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Governança e compliance nas

contratações públicas

Palestrante: Benjamin Zymler


Sumário

1. Princípios da Transparência, do Sistema de


Prestação de Contas e da Responsabilização;
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI;
2.1. Casos concretos – Atuação do TCU
3. Governança e Compliance nas Contratações
Públicas:
3.1. Conceitos básicos sobre Governança;
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições;
Sumário

3.3. Distinção entre Governança, Gestão,


Governabilidade e Política;
3.4. Conceitos básicos sobre compliance;
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017;
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação
pública;
3.7. Constatações do TCU sobre a governança
das aquisições no setor público.
Sumário

Anexo I - Controle pelo TCU: a flexibilização da


jurisprudência na busca por uma maior eficiência
e pela consecução dos objetivos nacionais.
Anexo II – Detalhamento das decisões do TCU
sobre políticas públicas.
1. Princípios da Transparência,
Sistema de Prestação de Contas
e Responsabilização
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
No Brasil atual, o Governo se defronta com
algumas questões fulcrais:
a) Como atender às expectativas dos cidadãos,
que demandam a prestação eficiente de serviços
estatais?
b) Como superar a crise orçamentária das
organizações públicas, que é agravada pelos
custos crescentes dos sistemas de seguridade
social?
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização

c) Qual é o papel da sociedade civil na definição e


implementação das políticas públicas, tendo em
vista as novas possibilidades de participação
popular decorrentes do avanço tecnológico?
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
Um dos instrumentos mais importantes para a
resolução dessas questões é a instituição de uma
boa governança pública.
Esclareço que o art. 2º, I, do Decreto nº 9.203, de
22/11/2017, define governança pública como
sendo “o conjunto de mecanismos de liderança,
estratégia e controle postos em prática para
avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com
vistas à condução de políticas públicas e à
prestação de serviços de interesse da sociedade.”
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
Nesse contexto, avulta a importância da
transparência, do sistema de prestação de contas
e da responsabilização, que são princípios da
governança pública (art. 3º, V e VI, do Decreto nº
9.203/2017).
Friso que o Instituto Brasileiro de Governança
Corporativa – IBGC, no seu Código das Melhores
Práticas de Governança Corporativa, considerou
que os quatro princípios básicos de governança
aplicáveis ao contexto nacional: transparência,
equidade, prestação de contas e responsabilidade
corporativa.
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
Esclareço que, segundo o IBGC, apesar de o
código ter sido desenvolvido, primariamente, com
foco em organizações empresariais, ao longo
daquele documento foi utilizado o termo
“organizações”, a fim de torná-lo o mais
abrangente possível e adaptável a outros tipos de
organizações, como os órgãos e entidades
governamentais.
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
No âmbito desta apresentação, entende-se por
transparência a possibilidade de acesso a todas
as informações relativas à organização pública,
sendo um dos requisitos de controle do Estado
pela sociedade civil. A adequada transparência
resulta em um clima de confiança, tanto
internamente quanto nas relações de órgãos e
entidades com terceiros.
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
Já a responsabilidade diz respeito ao zelo que os
agentes de governança devem ter pela
sustentabilidade das organizações, visando sua
longevidade e a incorporação de considerações
de ordem social e ambiental na definição e na
implementação das políticas públicas.
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
Por fim, a prestação de contas está diretamente
relacionada ao conceito de accountability, que é
definida pela Organização Internacional de
Entidades Fiscalizadoras Superiores - Intosai como
a obrigação que têm as pessoas ou entidades às
quais se tenham confiado recursos, incluídas as
empresas e organizações públicas, de assumir as
responsabilidades de ordem fiscal, gerencial e
programática que lhes foram conferidas, e de
informar a quem lhes delegou essas
responsabilidades.
1. Princípios da Transparência, Sistema de Prestação de
Contas e Responsabilização
A partir da observância desses três princípios
fundamentais, espera-se que os agentes públicos
prestem contas de sua atuação de forma
voluntária e assumam integralmente as
consequências de seus atos e omissões.
Nunca é demais lembrar que esses
comportamentos caracterizam condutas
republicanas, condizentes com a nossa forma de
governo.
2. Desafios e Tendências das
Políticas Públicas no Século XI
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no Século XI

Consoante exposto anteriormente, o Estado se


defronta com desafios relacionados com a
prestação de serviços e a oferta de bens que
sejam, ao mesmo tempo, adequados às
necessidades da população, sustentáveis do
ponto de vista sócio-ambiental e demandem
valores compatíveis com as restrições
orçamentárias vigentes.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no Século XI

Com o fito de colaborar com o Governo Federal


no enfrentamento desses desafios, o TCU tem
modificado sua forma de atuar, como
demonstrarei a seguir.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI

Preliminarmente, cabe expor o atual contexto da


ação política-governamental.
Um dos traços mais marcantes dos Estados
modernos e, particularmente, do Estado brasileiro é
a sobrecarga natural dos espaços políticos.
A ideia de parlamento e de democracia
representativa vem sendo submetida a uma tensão
natural decorrente da complexidade do mundo
moderno.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI
O Parlamento adota uma técnica de deliberação que
é, tradicionalmente, lenta.

A inércia natural do Parlamento decorre:


(i) do número de representantes do povo;
(ii) das formas de deliberação;
(iii) da processualística legislativa, lenta por natureza;
(iv) da existência de grupos de pressão que fazem
chegar ao Parlamento, de forma ainda
desorganizada, as suas inúmeras demandas.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI
Esse cenário revela que os parlamentos estão todos
relativamente paralisados e tendem a não
responder à sociedade na velocidade desejada.

Na Brasil, isso também é percebido e uma


consequência dessa sobrecarga legislativa é a
judicialização da política. Isto é: algumas questões
não resolvidas no espaço político natural chegam
ao Poder Judiciário e aos tribunais de contas e, em
particular, ao TCU.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI
Por fim, outro caso de judicialização da política foi a
manifestação do STF sobre o direito de greve do
servidor público:

“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE


DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE
INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO
NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito
público subjetivo de greve. Necessidade de integralização
da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição
Federal, mediante edição de lei complementar, para
definir os termos e os limites do exercício do direito de
greve no serviço público. Precedentes. (...)
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI
(...) 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante
a ausência de lei complementar, para regular o exercício
do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos
métodos de integração da norma, em face da lacuna
legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de
existência de lei omissa, mas de ausência de norma
reguladora específica. Mandado de injunção conhecido
em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a
omissão legislativa.”
(MI 485/MT-MATO GROSSO, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
23/8/2002)
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI

Os tribunais de contas e o TCU também sofrem os


efeitos dessa sobrecarga política.

Algumas experiências vivenciadas pelo TCU:

1) transposição do Rio São Francisco – percebeu-se


que o debate político não estava suficientemente
maduro para merecer, do Tribunal, um exame
puramente técnico. O debate político, ainda não
esgotado, foi claramente transferido para o
Tribunal;
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI
2) modelo de regulação adotado no Brasil – as agências
reguladoras, apenas formalmente implementadas
(1996/1997), eram materialmente fracas, o que exigiu
que o TCU regulasse os serviços públicos, ditando
valores de tarifas e pedágios.
Essa atuação da Corte, que claramente exorbitava os
limites de sua competência e invadia espaço de
competência originária das agências, se deu em razão
de inexistir decisão política suficientemente forte no
sentido de optar pelo modelo regulatório a ser exercido
por meio de agências independentes e autônomas.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas
no Século XI

Os exemplos citados evidenciam que o TCU teve


que enfrentar a tibieza da decisão política e
assumir, em parte, decisões que têm um conteúdo
político-administrativo.

Esse contexto demonstra como os tribunais de


contas tiveram que avançar pelo espaço político,
sustentando decisões políticas não suficientemente
amadurecidas no foro adequado.
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI
Também o Parlamento se ajustou a esse incremento
da complexidade da sociedade e da atuação do
Estado.
Hoje, os legisladores utilizam técnicas legislativas
para lidar com essa realidade. Para ser possível a
harmonização dos múltiplos interesses dos grupos de
pressão, o texto da lei tem que ser suficientemente
impreciso.
A imprecisão é a técnica legislativa mais importante.
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI
Para serem capazes de se adaptarem às mudanças da
realidade, as leis editadas pelo Congresso Nacional
são cada vez mais abstratas, cada vez mais
imprecisas.

Isso resultou em um enorme aumento dos espaços


discricionários dos gestores públicos.
Quem vai aplicar a lei em concreto, transformar a lei
em ato administrativo, fazer a subsunção do fato à
norma é o aplicador do direito, o gestor público, a
comissão de licitação, o ordenador de despesas.
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI
Esse cenário submete gestores públicos em geral a
uma enorme tensão, a tensão da imprecisão,
decorrente da obrigatoriedade de aplicar leis
imprecisas e plurais, que exigem opções cada vez
mais difíceis nos espaços discricionários.
Como exemplo, cito o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas - RDC (Lei nº 12.462/11) .
Nunca se dotou o gestor público de tamanho espaço
discricionário quanto aquele que o legislador do RDC
conferiu ao administrador público. Vejamos:
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI
1) o RDC menciona uma modalidade de licitação e
os atos que a compõem, mas permite a inversão e a
desinversão de fases;
2) faculta-se, a depender do tipo de licitação
escolhido, a divulgação, ou não, do orçamento;
3) o ambiente em que a licitação se realizará
(eletrônico ou presencial) também é discricionário;
4) é discricionária, também, a adoção de um regime
de execução de obras, pois foi criada a contratação
integrada, que não é obrigatória; ...
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI

5) fase de lances: pode ser aberta, fechada ou


híbrida;
6) contrato de eficiência;
7) remuneração variável;
8) apropriação dos custos indiretos.
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI

O aumento da discricionariedade administrativa


e a ampliação dos espaços de controle
administrativo constitui um fenômeno que vem
se acentuando e merece ser objeto de reflexão
da doutrina e dos membros dos tribunais de
contas.
2. Desafios e Tendências das Políticas
Públicas no Século XI
O aumento da discricionariedade administrativa e
da função de controle externo decorrem:

(i) do aumento da complexidade da atuação do


Estado;
(ii) da ampliação da complexidade da sociedade
civil; e
(iii) da necessidade do Estado de enfrentar
desafios para os quais ainda não está preparado.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI

É preciso reconhecer que a Constituição Federal


de 1988 (CF/88) cria um modelo de tribunal de
contas que é uma síntese dos principais modelos
existentes até então no campo do controle
externo.
Esse modelo mescla características de um tribunal
de contas latino e de uma controladoria geral
(predominante nos países anglo-saxões).
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI
Neste modelo, por um lado, a CF/88 mantém,
tradicionalmente, as competências dos tribunais de
contas de avaliar a legalidade dos atos, analisar o
aspecto financeiro-orçamentário e julgar contas.
Por outro, a Carta Política confere a esse “julgar de
contas” uma visão mais moderna e inclui a
avaliação das condutas praticadas pelos gestores
no exercício financeiro sobre o prisma da
legalidade, da legitimidade e da economicidade, o
que amplia em muito o escopo do controle externo.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI
A CF/88 mantém, ainda:
(i) o controle corretivo dos tribunais de contas
(viés mandamental), no sentido de que os
tribunais de contas devem expedir ordens para a
correção das falhas quando encontram
ilegalidade, assinando prazo para a sua correção;
(ii) a competência punitiva dos tribunais de contas
de aplicar sanções diante de irregularidade e
falhas.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI

Contudo, a CF/88 menciona um novo espaço de


atuação dos tribunais de contas: a análise da
eficiência, da eficácia e da efetividade da gestão.

Isso significa um controle de gestão desvinculado


da ideia de legalidade estrita, na tentativa de
estabelecer que os tribunais de contas são, também,
responsáveis pela melhoria dos resultados dos
programas públicos.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI
Esse novo modelo de tribunal de contas deve aferir
não apenas se os programas públicos estão de
acordo e em harmonia com as regras legais, mas,
também, buscar a otimização dos resultados desses
programas.
Nesse escopo, o constituinte originário vislumbrou
a necessidade de criar, para além do Poder
Judiciário, um órgão de controle dotado de impulso
próprio para realizar esse tipo de controle
operacional, financeiro, orçamentário e patrimonial.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI

De fato, o que diferencia o controle externo,


titularizado pelo Congresso Nacional e exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União
(TCU), do controle exercido pelo Poder Judiciário é
a capacidade que têm os tribunais de contas de
planejar o seu controle por meio de programas e
planos de auditorias baseados em avaliações
técnicas de risco.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI
Esse foi e ainda é um grande desafio a ser encarado
pelos tribunais de contas: enfrentar um espaço
destinado constitucionalmente à auditoria de
gestão, de desempenho e às auditorias
operacionais – típicas das controladorias.
Após mais de duas décadas desde a CF/88, alguns
tribunais de contas conseguiram ocupar esse novo
espaço e implementar condições para que suas
equipes técnicas pudessem realizar auditorias
operacionais, de gestão e de desempenho.
2. Desafios e Tendências das Políticas Públicas no
Século XI

O TCU, em especial, colhe experiências bastante


interessantes nessa área, inclusive presidindo e
coordenando um comitê da INTOSAI que cuida das
auditorias de desempenho.
A seguir, citarei alguns casos concretos em que a
avaliação pelo TCU de uma política ou de um
programa público gerou consequências relevantes.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

I – Construção do Trem de Alta Velocidade – TAV,


que transportaria passageiros entre o Rio de
Janeiro (RJ), São Paulo (SP) e Campinas (SP)

Este processo teve início em 2006, quando o TCU


apreciou o estudo de viabilidade técnica,
econômica e ambiental (EVTEA) dessa concessão,
que foi aprovado com algumas ressalvas por meio
do Acórdão nº 693/2007 – Plenário, relatado pelo
Ministro Augusto Nardes.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU
O TCU destacou que o EVTEA deve identificar,
com precisão suficiente, o fluxo de caixa esperado
para o período de operação previsto no contrato,
os riscos associados ao investimento e a
identificação da parte que deverá assumi-los, bem
como responsabilização por eventual frustração
das estimativas utilizadas como fundamento para
a sua elaboração. Além disso, o financiamento de
empreendimento vinculado à concessão de
serviço público com recursos do Erário deverá se
fazer acompanhar das devidas garantias e
seguros.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU
Novos EVTEAs foram apresentados ao TCU, que aprovou
esses estudo, por meio dos Acórdãos nº 1.510/2010 e nº
1.796/2011, ambos do Plenário, que foram relatados pelo
Ministro Augusto Nardes. Foram expedidas diversas
determinações e recomendações, voltadas em especial
para o aperfeiçoamento do cálculo da receita do futuro
concessionário e das condições necessárias à manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro.
Foi realizada uma licitação que resultou deserta, o que
levou a cisão da implementação do TAV. Na primeira fase,
seria escolhido o responsável por prover e operar o trem de
alta velocidade. Conhecida a tecnologia vencedora,
haveria oportunidade para otimizar o traçado e, com isso, o
poder público assumiria a responsabilidade pelas obras
propriamente ditas.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

Essa reformulação foi considerada válida pelo TCU,


por intermédio do Acórdão nº 3.349/2012 (relatado
pelo Ministro Augusto Nardes). Diante disso, a ANTT
publicou novo edital para a concessão em tela.
Contudo, posteriormente, a agência comunicou o
adiamento dessa licitação por prazo indefinido.
Diante disso, por intermédio do Acórdão nº
2052/2014 – Plenário, por mim relatado, o Tribunal
proferiu determinações e arquivou o processo de
fiscalização.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

II – Programas Sociais: Bolsa Família


Por meio do Acórdão nº 1.009/2016 – Plenário, relatado
pelo Ministro-Substituto Weder de Oliveira, o TCU julgou
uma auditoria realizada no Programa Bolsa Família.
O TCU fiscalizou os dados do Cadastro Único para
Programas Sociais (CadÚnico) e identificou 163.173
famílias que apresentariam renda per capita superior ao
limite do Programa Bolsa Família (PBF).
A correção dessas inconsistências tinha potencial para
gerar uma economia de R$ 16 milhões no mês da
verificação e de R$ 195 milhões durante o ano de 2015.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU
Como consequência dessa auditoria, o TCU
determinou à Secretaria Nacional de Renda de
Cidadania (Senarc) que, no prazo de 180 dias,
indicasse as providências que seriam adotadas em
relação às inconsistências encontradas e revisasse os
controles internos utilizados para a verificação da
elegibilidade dos beneficiários do PBF, de modo a
minimizar erros.
Além disso, a Senarc deveria rever o enquadramento
das famílias identificadas com indício de renda per
capita superior ao limite do Programa.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

III – Programas Sociais: Reforma Agrária


Ao apurar indícios de fraudes no Programa Nacional de
Reforma Agrária (PNRA), o TCU constatou que vários
beneficiários desse programa trabalhavam em órgãos
públicos, como prefeituras, eram empresários ou titulares
de mandatos eletivos.
Também foi verificada a existência de beneficiários que
possuíam terras com tamanho acima do limite legalmente
estabelecido.
Estimou-se na ocasião que o dano ao erário decorrente
dessas fraudes atingiria R$ 2,5 bilhões.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU
Diante disso, por meio do Acórdão nº 775/2016 – Plenário,
relatado pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman
Cavalcanti, o TCU determinou cautelarmente ao Instituto
Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra que
suspendesse, até a deliberação de mérito pelo Tribunal, a
seleção de novos beneficiários para a reforma agrária, o
assentamento de novos beneficiários já selecionados,
novos pagamentos e a remissão de créditos para os
beneficiários com indícios de irregularidade e o acesso a
outros benefícios e políticas públicas para essas pessoas.
Por fim, foi suspensa a prestação da assistência técnica e da
extensão rural quando houvesse indícios de fraudes.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

No dia 21/9/2016, por meio do Acórdão nº 2.451 –


Plenário (relatado pelo Ministro-Substituto Augusto
Sherman Cavalcanti), o TCU suspendeu, pelo prazo de 120
(cento e vinte) dias, a referida medida cautelar, em
atendimento a pleito formulado pelo Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária – Incra, que se
comprometeu a apurar os indícios de irregularidades.
Posteriormente, por meio do Acórdão nº 1.976/2017, a
mencionada cautelar foi revogada. Por outro lado, foi
determinado ao INCRA que averigue todas as supostas
irregularidades, no prazo máximo de três anos.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

Cabe salientar que, no dia 11/9/2017, o ministro Alexandre


de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu
a eficácia da cautelar em tela, por meio de decisão
proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 478, ajuizada pelo Procurador-
Geral da República, Rodrigo Janot.
O Procurador-Geral alegou que o acórdão do TCU
“paralisou completamente e por tempo indeterminado
toda a política da reforma agrária no país e impediu que
milhares de beneficiários tivessem acesso a políticas
públicas indispensáveis ao exercício de direitos
fundamentais”, violando princípios e valores fundamentais
da Constituição de 1988, inclusive porque não foi
assegurado o direito de defesa a esses beneficiários.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

O Ministro Alexandre de Moraes salientou que estavam


presentes os requisitos necessários para a concessão da
medida liminar, uma vez que as providências adotadas pelo
TCU, relacionadas à suspensão cautelar do Plano Nacional
de Reforma Agrária, “acabaram por extrapolar sua
competência constitucional fixada no artigo 71 da
Constituição Federal, especialmente nos seus incisos IX e
X”.
Para o ministro, o exercício da competência de controle
externo, financeiro e contábil da Administração Pública
jamais poderia acarretar a paralisação completa de ações
governamentais que têm fundamento direto e expresso na
Constituição.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

Por fim, o Ministro Relator no STF salientou que:


“Caberia ao órgão de controle externo assinalar
prazo para que o órgão executor competente
averiguasse a veracidade das irregularidades
indicadas pelo cruzamento de dados, inclusive com a
verificação concreta das informações levantadas,
oportunizando aos envolvidos a possibilidade de
declinar explicações ou refutações aos indícios
referidos”.
Trata-se de um exemplo interessante de controle
judicial da atuação do TCU relacionada com as
políticas públicas.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

IV – Termo de Ajustamento de Conduta a ser


firmado com a Telefônica
O Tribunal de Contas da União aprovou a possível
celebração do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)
entre a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a
Telefônica Brasil (Vivo). A validade do TAC foi
condicionada ao cumprimento de determinações corretivas
e preventivas e de recomendações específicas apontadas
na deliberação. O acordo com a Vivo foi firmado em
novembro do ano passado e prevê a conversão de cerca de
R$ 2,2 bilhões de multas em investimentos de R$ 4,87
bilhões na rede da própria operadora.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

O Acórdão nº 2.121/2017 – Plenário, relatado pelo


Ministro Bruno Dantas, liberou a agência reguladora
para firmar novos TACs com outras operadoras
desde que sejam observadas as determinações do
Tribunal. Segundo dados encaminhados ao TCU pela
Anatel, até dezembro de 2016, estavam em
tramitação na agência 37 pedidos de celebração de
TACs. No total, estima-se que as multas aplicadas nos
ajustes em andamento na autarquia superem R$
9,18 bilhões.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

Tendo em vista o cenário de negociação de diversos


instrumentos de mesma natureza no âmbito da Anatel e
com o intuito de examinar de perto a curva de aprendizado
da agência na celebração dos TACs, foi expedida
determinação para que a primeira rodada de termos de
ajustamento de conduta seja objeto de acompanhamento
pelo Tribunal.
O TCU também determinou à Anatel que realize no prazo
de 30 dias, a partir da ciência da deliberação, os ajustes
previstos nas determinações nos TAC que já foram
aprovados na agência, submetendo as minutas ajustadas à
nova aprovação pelo Conselho Diretor da agência.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

V – Relicitação das Usinas da Cemig


Por meio do Acórdão nº 1.971/2017 – Plenário,
relatado pelo Ministro Aroldo Cedraz, o TCU
determinou cautelarmente à Advocacia Geral da
União, ao Ministério de Minas e Energia, ao Ministério
de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao
Ministério da Fazenda, que, até o advento de decisão
de mérito do TCU, se abstivessem de negociar a Cemig
Geração e Transmissão S.A. sobre a concessão das
Usinas Hidrelétricas de São Simão, Jaguara, Miranda e
Volta Grande, ressalvada a hipótese de revogação ou
anulação do Leilão Aneel nº 1/2017.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

A Corte de Contas entendeu que a realização de


negociações em paralelo ao prosseguimento do
processo licitatório poderia provocar sérios prejuízos
para esse último.
Afinal, essas negociações aumentavam o grau de
insegurança jurídica e, por via de consequência,
diminuíam a atratividade da licitação das concessões
sob comento.
Saliento que não se questionou a discricionariedade
de que dispõe o Poder Concedente para decidir,
dentro dos limites legais, dar início à negociação em
tela.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

O TCU questionou, na verdade, quais eram os


fundamentos da decisão de retomar as negociações,
considerando que ela, além de representar risco ao
bom andamento do Leilão Aneel nº 1/2017, ia de
encontro a diversos atos administrativos praticados
pelo próprio Governo Federal, previamente à
publicação do Edital do Leilão Aneel nº 1/2017, os
indicavam o interesse em licitar as UHEs sob
enfoque.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

A atuação do TCU neste caso também foi submetida à


avaliação do STF. No dia 20/09/2017, o Ministro Dias
Toffoli concedeu liminar para suspender a eficácia do
acórdão do TCU sob comento. A decisão foi tomada no
Mandado de Segurança (MS) nº 35.192, impetrado pela
Cemig.
O Ministro Dias Toffoli entendeu que o TCU extrapolou sua
competência ao suspender o andamento da tentativa de
conciliação administrativa de dois litigantes judiciais, ainda
que tivesse autoridade para realizar acompanhamento da
negociação e apreciar os termos de suas cláusulas.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

O Relator no STF entendeu que a tratativa poderia ser


paralisada apenas pelas próprias partes, que tiveram
anuência do ministro Dias Toffoli para dar início à
negociação. Afinal, “ao deliberar no sentido de que a
continuidade das tratativas fica condicionada à posição do
TCU sobre a viabilidade de eventual acordo, que sequer
tem seus termos delimitados, tenho que o Tribunal de
Contas procedeu a uma substituição da esfera de atuação
administrativa e política da União e, de outro lado,
interferiu na discricionariedade das partes judiciais quanto
ao interesse em conciliar”.
2.1. Casos concretos – atuação do TCU

Por fim, menciono recentes fiscalizações realizadas


pelo TCU na Petrobras, as quais demonstraram que a
existência de processos de governança sofisticados
podem não ser suficientes para evitar a prática de
atos de corrupção ou antieconômicos, quando tais
atos são executados pela alta administração.
Nesse sentido, vejo com muito bons olhos o advento
da Lei nº 13.303/2016, que aperfeiçoa a governança
das empresas estatais, em especial no que concerne
à indicação e à responsabilização de seus dirigentes.
3. Governança e Compliance
nas Contratações Públicas
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Para melhorar o desempenho organizacional,


reduzir conflitos, alinhar ações e trazer mais
segurança para os proprietários, foram realizados
estudos e desenvolvidas múltiplas estruturas de
governança nos âmbitos público e privado.
Embora o termo governança date de idades
remotas, o conceito e a importância que
atualmente lhe são atribuídos foram construídos
nas últimas três décadas, inicialmente nas
organizações privadas.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Segundo o Banco Mundial:

“governança é a maneira pela qual


o poder é exercido na administração dos
recursos sociais e econômicos de um país
visando ao desenvolvimento e à capacidade dos
governos de planejar, formular e programar
políticas e cumprir funções.”
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

A Governança pública pode ser entendida como


o sistema que determina o equilíbrio de poder
entre os envolvidos (cidadãos, representantes
eleitos, alta administração, gestores e servidores)
com vistas a permitir que o bem comum
prevaleça sobre os interesses de pessoas ou
grupos.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Nesse sentido, a Governança pública


compreende a estrutura (administrativa, política,
econômica, social, ambiental, legal)
implementada visando garantir que os
resultados pretendidos pelas partes interessadas
sejam adequadamente definidos e alcançados.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Cabe ressaltar que a governança no setor


público compreende os mecanismos de
liderança, estratégia e controle que são
utilizados para avaliar, direcionar e monitorar a
gestão pública, com vistas à condução de
políticas e à prestação de serviços de interesse
da sociedade.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Nota-se que, por meio do estudo da governança


pública, procura-se aprimorar o conhecimento
sobre as condições que são necessárias para a
existência de um Estado eficiente e eficaz.

Cumpre destacar que essas condições


econômicas, sociais e políticas condicionam a
forma como o governo exerce o seu poder.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Os princípios norteadores da governança pública


são os seguintes (art. 3º do Decreto nº
9.203/2017):
I - capacidade de resposta;
II - integridade;
III - confiabilidade;
IV - melhoria regulatória;
V - prestação de contas e responsabilidade; e
VI - transparência.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Alguns princípios constitucionais estão


diretamente ligados à prática da boa
governança, quais sejam:
• Publicidade;
• Impessoalidade;
• Economicidade;
• Legalidade;
• Eficiência.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança

Aduzo que versam sobre governança as normas


que focam o planejamento, o controle, a eficácia, a
efetividade e a transparência.
Podem ser mencionados como exemplos dessas
normas os arts. 70 e 74 da Constituição Federal, o
Decreto-Lei nº 200/1967 e o anteriormente citado
Decreto nº 9.203/2017.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança
No contexto atual, o gestor público deve pautar sua atuação
pela busca da eficiência, da eficácia e da efetividade. Com
esse desiderato, deve promover um bom nível de governança
na sua organização.
Segundo o Referencial Básico de Governança Aplicável a
Órgãos e Entidades da Administração Pública elaborado pelo
TCU, a governança no setor público compreende
essencialmente os mecanismos de liderança, estratégia e
controle postos em prática para avaliar, direcionar e
monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas
públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança
A Liderança refere-se ao conjunto de práticas, de natureza
humana ou comportamental, que assegura a existência
das condições mínimas para o exercício da boa governança,
quais sejam: pessoas íntegras, capacitadas, competentes,
responsáveis e motivadas ocupando os principais cargos
das organizações e liderando os processos de trabalho.
Esses líderes são responsáveis por conduzir o processo de
estabelecimento da estratégia.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança
O estabelecimento da estratégia compreende:
a) escuta ativa de demandas, necessidades e expectativas
das partes interessadas;
b) avaliação do ambiente interno e externo da organização;
c) avaliação e prospecção de cenários;
d) definição e alcance da estratégia;
e) definição e monitoramento de objetivos de curto, médio
e longo prazos;
f) alinhamento de estratégias e operações das unidades
de negócio e organizações envolvidas ou afetadas.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança
Durante a implementação dos planos traçados pelos
gestores do ente público, devem ser avaliados e tratados os
riscos envolvidos. É conveniente estabelecer controles e
estimular a transparência e a accountability, por meio da
prestação de contas das ações e a responsabilização
pelos atos praticados.
Determinar quanto risco aceitar na busca do melhor valor
para a sociedade e definir controles internos para mitigar
riscos não aceitáveis são desafios da governança nas
organizações e responsabilidades da alta administração.
3.1. Conceitos básicos sobre Governança
Cabe esclarecer que, segundo o art. 2º, II, do Decreto nº
9.203/2017, a alta administração, no caso da administração
pública federal direta, autárquica e fundacional, é composta
pelos Ministros de Estado, ocupantes de cargos de natureza
especial, ocupantes de cargo de nível 6 do Grupo-Direção e
Assessoramento Superiores - DAS e presidentes e diretores
de autarquias, inclusive as especiais, e de fundações
públicas ou autoridades de hierarquia equivalente
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
Em 2015, o TCU realizou a Fiscalização de
Orientação Centralizada (FOC) - Governança e
Gestão das Aquisições, no âmbito da qual foram
avaliadas as práticas de governança e gestão das
aquisições adotadas em 20 órgãos e entidades da
Administração Pública Federal.
Buscou-se averiguar se a atuação dos referidos
entes públicos estava aderente às boas práticas e à
legislação pertinente.
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
No voto condutor do Acórdão nº 2.328/2015 – Plenário, da
lavra do Ministro-Substituto Augusto Sherman, exarado
quando do julgamento do relatório que consolidou os
resultados da fiscalização em tela, foi salientado que,
visando avaliar a qualidade da governança das aquisições,
em suas diversas dimensões, foram elaboradas as seguintes
questões de auditoria:
I – Quanto à Liderança
a) a organização executa processo de seleção dos ocupantes
das funções-chave relacionadas com as aquisições
considerando as competências para o desempenho dessas
atividades?
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
I – Quanto à Liderança
b) a organização avalia, quantitativa e qualitativamente, a
adequação da estrutura de recursos humanos alocados para
as aquisições?
c) há um código de ética implantado, divulgado e
monitorado?
d) a autoridade máxima exerce a liderança organizacional,
estabelecendo objetivos, indicadores e metas para a gestão
das aquisições?
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
II – Quanto à Estratégia
a) foram estabelecidas diretrizes para as aquisições, como
políticas de terceirização, compras ou estoques, que
direcionam as decisões operacionais das aquisições (por
exemplo, quais serviços devem ser contratados e quais
devem ser executados com servidores)?
b) Há estabelecimento de competências, atribuições e
responsabilidades para a área de aquisições, de forma que
cada setor tenha atribuições específicas e possam
implementar mecanismos de segregação de funções
críticas?
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
II – Quanto à Estratégia
c) existem instâncias colegiadas, compostas por integrantes
das diversas áreas da organização, que apoiem as decisões
críticas sobre as aquisições, mitigando o risco de decisões
com viés?
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
III – Quanto ao Controle
a) existem diretrizes para a gestão de risco das aquisições
(entendida como o processo de natureza permanente,
estabelecido, direcionado e monitorado pela alta
administração, que contempla as atividades de identificar,
avaliar e gerenciar potenciais eventos que possam afetar a
organização, destinado a fornecer segurança razoável
quanto à realização de seus objetivos)? Os gestores são
capacitados para realizá-la? Essa gestão é realizada?
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
III – Quanto ao Controle
b) existem canais que recebem denúncias sobre
impropriedades nas aquisições?
c) a função de auditoria interna está estabelecida e atua
segundo as boas práticas internacionais sobre o tema,
consolidadas na Estrutura Internacional de Práticas
Profissionais (International Professional Practices
Framework - IPPF), a qual é a base conceitual que organiza
as informações oficiais promulgadas pelo The Institute of
Internal Auditors;
3.2. Questões relevantes sobre a governança das
aquisições
III – Quanto ao Controle
d) a auditoria interna realiza indevidamente atividades de
cogestão?
e) a organização confere publicidade para as decisões sobre
o julgamento das contas e as agendas de dirigentes
superiores? Existem mecanismos de transparência ativa
referentes aos documentos dos processos administrativos de
aquisição?
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política
Cumpre salientar as diferenças existentes entre
governança e gestão. Essa última diz respeito ao
funcionamento cotidiano das organizações no
contexto de estratégias, políticas, processos e
procedimentos que foram estabelecidos pelo órgão.
Por meio da gestão, busca-se implementar
programas; garantir a conformidade com as
regulamentações; revisar e reportar o progresso de
ações; garantir a eficiência administrativa; manter
a comunicação com as partes interessadas e avaliar
o desempenho.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política
Enquanto a gestão é inerente e integrada aos
processos organizacionais, sendo responsável pelo
manejo dos recursos e poderes colocados à
disposição de órgãos e entidades para a
consecução de seus objetivos, a governança
direciona, monitora, supervisiona e avalia a atuação
da gestão, com vistas ao atendimento das
necessidades e expectativas dos cidadãos e demais
partes interessadas.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política

Em síntese, pode-se dizer que a Governança é uma


superestrutura que analisa, supervisiona e avalia a
gestão.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política
A boa Governança é aquela que propicia o
gerenciamento adequado dos recursos
econômicos e sociais de forma a desenvolver o
país.
Nesse sentido, a boa Governança se caracteriza
pela formulação e implementação de políticas
públicas que dão concretude ao interesse público,
ou seja, que viabilizam a consecução das metas
coletivas.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e política

Acrescento que, segundo o Banco Mundial, uma


boa governança depende da formulação previsível,
aberta e esclarecida de políticas (ou seja, processos
transparentes); de uma burocracia qualificada e
ética; de um Poder Executivo responsável por suas
ações e de uma forte participação da sociedade
civil nos negócios públicos.
Além disso, todos devem se comportar em
consonância com as normas legais.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política

Mais concretamente, a boa Governança pública


permite racionalizar e otimizar os gastos públicos,
de forma a promover o equilíbrio fiscal e a
estabilidade monetária e incrementar os
investimentos em infraestrutura, saúde, educação,
mobilidade urbana, habitação e segurança.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política
Já a Governabilidade é o conjunto de condições
necessárias para o exercício do poder político.
Compreende a forma de governo, as relações entre
os poderes, o sistema partidário e o equilíbrio entre
as forças políticas de oposição e situação.
Diz respeito à capacidade política de decidir e
implementar suas decisões.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política
Por fim, cabe destacar a diferença fundamental
existente entre a Governança e a atividade
política.
Num Estado Democrático de Direito, como é o
caso do Brasil, os agentes políticos possuem
legitimidade para decidir quais devem ser as
políticas públicas que serão implementadas.
Já a Governança visa garantir que essas políticas
públicas sejam implementadas da melhor forma
possível.
3.3. Distinção entre governança, gestão, governabilidade e
política

POLÍTICA  GOVERNANÇA  GESTÃO


3.4. Conceitos básicos sobre Compliance

O termo “compliance” é originário do verbo inglês


“to comply”, que significa agir de acordo com as
leis e os regulamentos externos e internos.
Tais regulamentos incluem os normativos
exarados pelos órgãos reguladores, os regimentos
internos e os estatutos, conforme o caso.
Pela sua relevância, também cabe destacar a
necessária conformidade com as determinações e
recomendações expedidas pelo órgão de controle
interno ou externo.
3.4. Conceitos básicos sobre Compliance

No início, a atividade de compliance foi adotada


nas instituições financeiras, tendo sido atribuída,
em geral, à assessoria jurídica, que detinha
expertise na interpretação das normas legais.
Progressivamente, os entes públicos e as
entidades privadas implantaram departamentos
visando garantir a conformidade de seus atos.
Em alguns casos, foram contratadas assessorias
externas para apoiar os gestores máximos dessas
organizações.
3.4. Conceitos básicos sobre Compliance

Atualmente, além da preocupação com a


conformidade legal e regulamentar, o escopo das
atividades relacionadas à compliance passou a
incluir a busca pela melhoria da eficiência, da
eficácia e da efetividade.
Com esse desiderato, estão sendo estudados os
processos de trabalho, com vistas ao seu
aperfeiçoamento.
3.4. Conceitos básicos sobre Compliance

Por fim, lembro que, para que as atividades de


compliance produzam os resultados esperados, é
necessário haver um controle interno efetivo e um
gerenciamento adequado dos riscos.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

No que concerne especificamente às contratações


públicas, cabe destacar a recém-editada Instrução
Normativa MPDG nº 5/2017, que dispõe sobre as regras e
diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob
o regime de execução indireta no âmbito da
Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional.
Por meio dessa norma, o Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão buscou aperfeiçoar os

processos de trabalho relativos a essas contratações.


3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Processos de trabalho são conjuntos de atividades


inter-relacionadas ou interativas que transformam
insumos (entradas) em produtos (saídas). Com
base neste princípio e a fim de obter qualidade
nas contratações, as organizações devem
sistematizar, por meio de processos de trabalho,
suas aquisições.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Nesse sentido, as organizações públicas devem


estabelecer processos de trabalho para o
planejamento, a seleção do fornecedor e a gestão
dos contratos.
Além disso, devem ser estabelecidos diversos
instrumentos, como minutas de editais, listas de
verificação para atuação das consultorias jurídicas,
entre outros, que aumentam a produtividade dos
processos de contratação e contribuem para a
diminuição da quantidade de erros.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

As instruções normativas são atos gerais, de conteúdo


regulamentar, emanados por autoridades outras que não o
Chefe do Poder Executivo.

Possuem estatura inferior às leis, às medidas provisórias e


aos decretos e, consequentemente, não podem criar
direitos ou instituir obrigações que não estejam previstas
em lei. Dito de outra forma, a instrução normativa (IN)
regulamenta o que foi disposto em normas superiores. Em
função desse caráter regulamentador, a IN não deve inovar
no mundo jurídico.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

No âmbito do Poder Executivo, a IN é editada por


um ou mais ministérios ou órgãos componentes
das estruturas ministeriais, versando
obrigatoriamente sobre matérias que estejam no
âmbito da competência desses entes públicos.
Geralmente, a instrução normativa veicula normas
que, preponderantemente, devem ser observadas
por agentes públicos externos ao ente que edita
essa norma.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Cabe destacar, ainda, que várias normas insculpidas na IN


5/2017, bem como em suas antecessoras, decorrem de
determinações ou recomendações proferidas pelo TCU.
Portanto, essas normas possuem um significado diferente
de uma simples orientação emanada do Poder Executivo.
Ademais, a redação das instruções normativas, em especial
das IN nº 2/2008 e nº 5/2017, foi também inspirada na
experiência acumulada pelo MPOG, que registrou um
conjunto de boas práticas que podem, caso sejam
implementadas na Administração Pública, aumentar a
eficiência e a eficácia das contratações realizadas pelo
Poder Público.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
A IN nº 5/2017 teve como pano de fundo, também, o
Acórdão nº 2.622/2015 - Plenário, de relatoria do
ministro Augusto Nardes, que objetivou sistematizar
informações sobre o estágio da governança e da gestão
das aquisições em amostra de organizações da
Administração Pública Federal.
Esse acórdão propôs várias medidas para o
aperfeiçoamento da governança e da gestão das
contratações realizadas pela Administração Pública
Federal, merecendo destaque a constatação de
existência de disfunções na atual metodologia para
contratação de serviços, em especial daqueles que
envolvem a contratação de serviços sob o regime de
dedicação exclusiva.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

O Acórdão nº 2.328/2015 - Plenário, de relatoria do


ministro Augusto Sherman, também incentivou a
realização de modificações na IN nº 2/2008.
Esse julgado cuidou de auditoria com objetivo de
avaliar as práticas de governança e gestão das
aquisições e dar sequência ao levantamento da situação
de governança e gestão das aquisições na
Administração Pública federal.
Outras importantes colaborações originaram-se de
consulta pública realizada pelo MPOG, que resultou na
apresentação de mais de 800 contribuições por parte da
sociedade, de empresas, de servidores e de órgãos de
controle.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
Enfatizo que o art. 19 da IN nº 5/2017, a seguir transcrito,
prevê que as contratações serão realizadas observando-se as
seguintes fases:
I - Planejamento da Contratação;
II - Seleção do Fornecedor; e
III - Gestão do Contrato.
Devido a sua relevância, dedicarei especial atenção à fase de
planejamento.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
“Art. 19. As contratações de serviços de que tratam esta
Instrução Normativa serão realizadas observando-se as
seguintes fases:
I - Planejamento da Contratação;
II - Seleção do Fornecedor; e
III - Gestão do Contrato.
Parágrafo único. O nível de detalhamento de informações
necessárias para instruir cada fase da contratação deverá
considerar a análise de risco do objeto contratado.”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Desde os primórdios da Ciência da Administração,


entende-se que o Planejamento constitui uma das funções
administrativas básicas, junto com a direção, a
organização, o controle e a coordenação.
No caso brasileiro, a relevância do Planejamento foi
ressaltada pelo art. 6º, I, do Decreto-Lei nº 200/1967 que o
elegeu como um dos princípios fundamentais das
atividades da Administração.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Do ponto de vista jurídico, pode-se dizer que o dever de o


administrador público planejar suas ações foi realçado na
nossa Lei Maior pela Emenda Constitucional nº 19.
Afinal, a referida Emenda, quando incluiu o Princípio da
Eficiência entre aqueles relacionados no caput do art. 37
da Carta Magna, reafirmou de forma categórica o dever de
o gestor público bem aplicar os recursos colocados sob sua
administração.
Ora, a aplicação otimizada desses recursos demanda um
planejamento eficaz.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Ressalto que este Princípio já estava consagrado na prática, o


que implica dizer que, nesse particular, a EC nº 19 teve um
caráter fortemente simbólico.

No contexto atual, o gestor público deve pautar sua atuação


pela busca da eficiência, da eficácia e da efetividade. Com
esse desiderato, reitero que ele deve promover um bom nível
de governança na sua organização, inclusive e especialmente
no que concerne ao planejado adequado de suas ações.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Há muito tempo, o TCU tem apontado que uma das causas


mais frequentes dos problemas verificados na execução dos
contratos administrativos reside na ausência de um
planejamento eficaz.
A título de exemplo, cito que, ao julgar uma auditoria
realizada em uma universidade federal, ressaltei na
condição de Relator que (Acórdão nº 916/2014 – Plenário):
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

“Como consequência do planejamento deficiente agregado


à precariedade dos controles relativos à execução e
pagamento dos contratos, temos as diversas irregularidades
tratadas nesse processo, tais como a constante necessidade
de aditivos contratuais que muitas vezes alteravam
significativamente as características do objeto licitado; a
ocorrência de acréscimos e supressões na obra que
extrapolam os limites previstos na lei de licitações (...)”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Nesse sentido, o TCU tem apontado que os


gestores públicos tem o dever de planejar
adequadamente suas ações. Quando isso não
ocorre, o Tribunal pode deliberar de várias formas,
indo desde a simples expedição de
recomendações (Acórdão nº 669/2008 – Plenário)
até a aplicação de sanções aos responsáveis
(Acórdão nº 2.073/2014 - Plenário), como se
observa nessas deliberações a seguir transcritas.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
- Acórdão nº 669/2008 – Plenário, por mim relatado:
“9.1. recomendar (...) que:
9.1.1. em atenção ao princípio constitucional da eficiência e
às disposições contidas no art. 6º, I, do Decreto-Lei nº
200/1967, aperfeiçoe o processo de planejamento
institucional no Ministério, de forma a organizar estratégias,
ações, prazos e recursos financeiros, humanos e materiais, a
fim de minimizar a possibilidade de desperdício de recursos
públicos e de prejuízo ao cumprimento dos objetivos
institucionais do órgão, observando as práticas contidas no
critério 2 - Estratégias e Planos do Gespública (Programa
Nacional de Gestão Pública e Desburocratização);”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
- Acórdão nº 2.073/2014 – Plenário (Relator
Ministro José Múcio Monteiro):
“4. Rejeito as alegações de defesa apresentadas
quanto a essa irregularidade pelos mesmos motivos
expostos pela Secex/MA. O contrato de repasse
aqui examinado se assemelha a muitos outros
celebrados no País, com vícios que facilitam a
prática de fraudes e desvios de recursos públicos, a
exemplo da falta de detalhamento do objeto da
transferência.”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
- Acórdão nº 2.073/2014 – Plenário (Relator
Ministro José Múcio Monteiro):
“Isso ocorre explicitamente quando se prevê a
contratação de obras e, de forma mais sutil, quando
se trata de outros objetos como é o caso de
trabalho social. As falhas na elaboração de projetos
para os repasses e contratações, principalmente
quando se refere a obras de saneamento básico das
quais o Brasil é tão carente, apontam para um
problema cultural na nossa Administração Pública,
que consiste na repisada falta de planejamento.”
(foi aplicada multa aos responsáveis)
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
Consoante exposto anteriormente, o planejamento
adequado é fundamental para a administração pública,
inclusive no que diz respeito às aquisições. Assim sendo,
deve ser elaborado um plano de compras contendo o
conjunto de aquisições que se pretende realizar ao longo
do ano.

O referido plano deve ser utilizado como um insumo


para a elaboração da proposta orçamentária anual, bem
como para o acompanhamento da execução
orçamentária.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
De acordo com a IN nº 5/2017, o planejamento inclui as
seguintes etapas: elaboração de estudos preliminares;
gerenciamento de riscos; e termo de referência ou
projeto básico.

Friso que os estudos preliminares devem conter, ao


menos, os seguintes elementos:

a) levantamento de mercado para buscar soluções que


atendam os requisitos da contratação;
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
b) método objetivo para estimar a quantidade de
materiais e a produtividade da mão de obra utilizadas na
prestação dos serviços;

c) justificativa documentada para a localização, a


quantidade e o tipo dos postos de vigilância;

d) procedimentos adotado para a adequada estimativa


de preços;

e) justificativa para o parcelamento ou não da solução


contratada.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Outra novidade é a exigência de formação de uma equipe


de planejamento da contratação:
IN 5/2017
“Art. 22 (...)
§ 1º A equipe de Planejamento da Contratação é o
conjunto de servidores, que reúnem as competências
necessárias à completa execução das etapas de
Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos
sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e
contratos, dentre outros.
§ 2º Os integrantes da equipe de Planejamento da
Contratação devem ter ciência expressa da indicação das
suas respectivas atribuições antes de serem formalmente
designados.”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Quanto à fase de seleção do fornecedor, também prevista


no art. 19 da Instrução Normativa nº 5/2017, destaco que
nela:
a) verifica-se o atendimento pelos licitantes dos requisitos
mínimos anteriormente definidos;
b) é avaliada a adequação das parcelas previstas na
planilha de custos e formação de preços;
c) são definidas as penalidades aplicáveis na etapa de
julgamento da licitação.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
Ao dispor sobre a fase de gestão do contrato, a IN 5/2017
detalha como deve se dar o dever de fiscalização e a
gestão dos contratos administrativos.
Como novidade, o art. 40 apresenta expressamente as
seguintes figuras de fiscalização:
I - Gestão da execução do contrato: é a coordenação das
atividades relacionadas à fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como
dos atos preparatórios à instrução processual e ao
encaminhamento da documentação pertinente ao setor
de contratos para formalização dos procedimentos
quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação,
alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de
sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
II - Fiscalização técnica: é o acompanhamento com o
objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes
contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade,
qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão
compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de
desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito
de pagamento conforme o resultado, podendo ser
auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste
artigo;
III - Fiscalização administrativa: é o acompanhamento dos
aspectos administrativos da execução dos serviços nos
contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de
obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como quanto às providências
tempestivas nos casos de inadimplemento;
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

IV - Fiscalização setorial: é o acompanhamento da


execução do contrato nos aspectos técnicos ou
administrativos, quando a prestação dos serviços
ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em
unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou
entidade; e
V - Fiscalização pelo público usuário: é o
acompanhamento da execução contratual por pesquisa
de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir
os resultados da prestação dos serviços, os recursos
materiais e os procedimentos utilizados pela contratada,
quando for o caso, ou outro fator determinante para a
avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

A IN 5/2017 destaca, ainda, que as atividades de gestão


e fiscalização da execução contratual devem ser
realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática,
podendo ser exercidas por servidores, equipe de
fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício
dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas
atividades e, em razão do volume de trabalho, não
comprometa o desempenho de todas as ações
relacionadas à gestão do contrato (§ 3º do art. 40).
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
IN 5/2017
“Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da
execução contratual são o conjunto de ações que tem por
objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos
pela Administração para os serviços contratados, verificar
a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução
processual e o encaminhamento da documentação
pertinente ao setor de contratos para a formalização dos
procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação
de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com
vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas
e a solução de problemas relativos ao objeto.”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
IN 5/2017
“Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo
anterior compete ao gestor da execução dos contratos,
auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial
e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as
seguintes disposições: (...)
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução
contratual devem ser realizadas de forma preventiva,
rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por
servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde
que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a
distinção dessas atividades e, em razão do volume de
trabalho, não comprometa o desempenho de todas as
ações relacionadas à Gestão do Contrato.”
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
O Anexo I da IN 5/2017 apresenta as definições de
diversos termos e expressões contidos na norma.
São previstos novos instrumentos de gestão, tais como:
a) Instrumento de Medição de Resultado (IMR):
“mecanismo que define, em bases compreensíveis,
tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os
níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e
respectivas adequações de pagamento”.
O IMR substituiu o antigo Acordo de Nível de Serviço
(ANS). Permite-se ao gestor do contrato glosar o
pagamento de serviços prestados em desconformidade
com o edital, à luz dos indicadores previamente
estabelecidos. Em comparação com a IN 2/2008, houve a
inclusão de diretrizes para nortear a identificação de
indicadores mínimos de desempenho para aferição da
qualidade esperada na prestação dos serviços.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
b) Pagamento pelo fato gerador: “situação de fato ou conjunto
de fatos, prevista na lei ou contrato, necessária e suficiente à
sua materialização, que gera obrigação de pagamento do
contratante à contratada”.
Instrumento alternativo à conta vinculada, que garante
somente os custos do 13º salário, férias, 1/3 constitucional das
férias e a multa do FGTS. Com esse novo instrumento, a
Administração só se responsabiliza pelo pagamento dos custos
decorrentes de eventos efetivamente ocorridos, mitigando
pagamentos de custos estimados que, muitas vezes, não
ocorrem e oneram os contratos de prestação de serviço em
regime de dedicação exclusiva de mão de obra (rescisão,
ausências legais, auxílio-maternidade e paternidade, dentre
outros). Exige um enorme esforço da Adm. para acompanhar a
vida laboral dos empregados da empresa contratada.
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017
c) Plano Anual de Contratações: “documento que
consolida informações sobre todos os itens que o órgão
ou entidade planeja contratar no exercício subsequente,
acompanhado dos respectivos Estudos Preliminares e
Gerenciamento de Riscos, conforme regulamento a ser
expedido pela Secretaria de Gestão do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão”;
d) Gerenciamento de Riscos: “processo para identificar,
avaliar, tratar, administrar e controlar potenciais eventos
ou situações, para fornecer razoável certeza quanto ao
alcance dos objetivos da organização”;
3.5. A Instrução Normativa nº 5/2017

Observa-se, pois, que a nova IN, em geral, buscou


reiterar a antiga IN 2/2008, acrescentando algumas
novidades aos gestores e às empresas que participam
das contratações, além de incorporar boas práticas
existentes no âmbito federal com o objetivo de
prestigiar a efetividade dos serviços contratados e
melhorar os gastos públicos.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação
pública

Preliminarmente, cabe apresentar uma definição de


risco:

Risco é a possibilidade de que ocorra um evento que


afetará negativamente o atingimento dos objetivos de
uma organização pública ou privada.

Na prática, verifica-se que eventos indesejáveis e


inesperados podem tornar indisponíveis ou degradar a
qualidade dos recursos internos ou externos que são
utilizados pela organização.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Também pode acontecer que os referidos eventos
prejudiquem a qualidade dos produtos fabricados e
dos serviços prestados por essa organização.
Além disso, pode ocorrer o uso inapropriado ou
indevido dos recursos disponíveis para a entidade, o
que prejudicará a eficiência de sua atuação.
Por fim, tais eventos podem denegrir a imagem da
instituição perante o público.
Em qualquer dessas hipóteses, o alcance dos objetivos
institucionais será prejudicado, o que caracteriza o
risco.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Por outro lado, existem situações que, caso efetivamente
se configurem, facilitarão o alcance dos objetivos
institucionais. Nesse caso, estamos tratando de
oportunidades, que são um contraponto aos riscos.

Tanto os riscos quanto as oportunidades possuem três


elementos básicos: o evento em si, a probabilidade
associada a este evento e o impacto que a concretização
desse evento provocará sobre os objetivos da organização.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Note-se que qualquer organização tem um objetivo
fundamental, qual seja, garantir sua capacidade de ser
sustentável no presente e no futuro. Com esse objetivo,
ela precisa ser eficiente e eficaz, além de preservar uma
boa reputação no ambiente em que está inserida.

A necessidade de uma boa imagem fica patente quando


se considera que, no caso dos entes públicos, há
necessidade de se legitimar perante a sociedade civil.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Esclarecidos esses pontos, cumpre apresentar uma
visão mais completa de risco, a qual é utilizada pelo
IFAC (International Federation of Accountants):

“Riscos são eventos futuros incertos que podem


influenciar o atendimento dos objetivos estratégicos,
operacionais e financeiros da organização. As
dimensões do risco incluem o impacto sobre a
reputação de uma organização.”
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Já a gestão de riscos é o processo de identificação,
análise, desenvolvimento de respostas e
monitoramento dos riscos, visando diminuir a
probabilidade e o impacto de eventos negativos e
aumentar a probabilidade e o impacto de eventos
positivos (no caso das oportunidades).
Dito de outra forma, a gestão de riscos possibilita aos
administradores tratar com eficácia as incertezas, bem
como os riscos e as oportunidades a elas associadas, a
fim de melhorar a capacidade de gerar valor.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Nesse sentido, o Committee of Sponsoring
Organizations of the Treadway Commission – COSO
definiu gestão de riscos como sendo o “processo que
permeia toda a organização, colocado em prática pela
alta administração da entidade, pelos gestores e demais
colaboradores, aplicado no estabelecimento da
estratégia e projetado para identificar possíveis eventos
que possam afetar a instituição e para gerenciar riscos
de modo a mantê-los dentro do seu apetite de risco,
com vistas a fornecer segurança razoável quanto ao
alcance dos objetivos da entidade.”
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Assim sendo, a gestão de risco engloba a
identificação de eventos, a avaliação de riscos e a
resposta para esses riscos.

Essas atividades devem considerar o apetite por riscos


(montante de risco que a organização está disposta a
aceitar na criação de valor) e os níveis de tolerância a
riscos definidos pela organização (nível de variação
aceitável no alcance de um certo objetivo).
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
A importância do apetite a riscos deriva de duas
constatações práticas, a saber:

a) Com frequência, não é possível eliminar todos os

riscos sem incorrer em custos proibitivos;

b) Um determinado nível de risco pode ser


compensado pelo retorno projetado para as
atividades da organização.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Em síntese, pode-se dizer que a gestão de riscos
visa:
a) Alinhar a estratégia da organização com os
limites de riscos considerados aceitáveis;
b) Reduzir os eventos negativos inesperados e os
consequentes prejuízos operacionais;
c) Identificar e administrar riscos (eliminar,
minimizar ou aceitar e tratar as consequências);
d) Otimizar a aplicação dos recursos disponíveis; e
e) Aproveitar oportunidades.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Friso que, durante a implementação dos planos traçados
pelos gestores do ente público, devem ser avaliados e
tratados os riscos envolvidos.
É conveniente estabelecer controles e estimular a
transparência e a accountability, por meio da prestação de
contas das ações e a responsabilização pelos atos
praticados.
Determinar quanto risco aceitar na busca do melhor valor
para a sociedade e definir controles internos para mitigar
riscos não aceitáveis são desafios da governança nas
organizações e responsabilidades da alta administração.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Uma das questões mais relevantes nas contratações públicas
se refere ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Não há dúvidas de que uma parcela significativa dos litígios
a respeito do direito (ou não) ao reequilíbrio da equação
econômico-financeira deve-se à inexistência de uma matriz
de riscos adequadamente elaborada.
Afinal, no mais das vezes, o reequilíbrio está diretamente
relacionado à concretização dos riscos assumidos por cada
uma das partes.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Friso que os principais riscos envolvidos nas contratações


públicas, em especial no caso daquelas relativas a
empreendimentos de infraestrutura, são os seguintes:
• trabalhistas;
• regulatórios;
• tributários e previdenciários;
• de liquidez e outros associados ao financiamento do
contrato;
• associados à administração pública (fato do príncipe);
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

• associados às estimativas de custo do projeto imprecisas


ou subestimadas;
• de descumprimento dos prazos contratuais;
• de fraude e corrupção;
• de crédito ou de inadimplência das partes;
• de haver danos ao patrimônio e instalações do
contratante e de terceiros.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
A matriz de riscos consiste no documento que discrimina de
forma clara e objetiva os riscos assumidos por cada uma das
partes quando da celebração do contrato.
Dito de outra forma, esse documento define quais riscos são
assumidos pela Administração e quais pelo particular.
Apesar de não ser possível antever todo e qualquer evento
que possa vir a afetar negativamente a execução da obra, é
essencial que a matriz de riscos seja a mais detalhada
possível, abrangendo a maior quantidade de situações
previamente vislumbráveis.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Consciente dessa questão, o TCU, por meio do Acórdão nº
1.465/2013 – Plenário, recomendou ao DNIT que, no
âmbito do RDC:
“preveja, doravante, nos empreendimentos a serem licitados
mediante o regime de contratação integrada, previsto no
art. 9º da Lei nº 12.462/2011, uma “matriz de riscos” no
instrumento convocatório e na minuta contratual, de forma
a tornar o certame mais transparente, fortalecendo,
principalmente, a isonomia da licitação (art. 37, XXI, da
Constituição Federal; art. 1º, § 1º, IV, da Lei nº 12.462/2011)
e a segurança jurídica do contrato (art. 5º, XXXVI, da
Constituição Federal.”
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Posteriormente, por intermédio do Acórdão nº 1.441/2015


– Plenário, foi determinado à Petrobras que:
“elabore e faça constar nos seus instrumentos convocatórios
e contratos uma "matriz de riscos", capaz de definir a
repartição objetiva de responsabilidades advindas de
eventos supervenientes à contratação, como informação
indispensável para a caracterização do objeto e das
respectivas responsabilidades contratuais, como também
elemento capaz de subsidiar o dimensionamento das
propostas por parte das licitantes;”
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Além disso, naquela ocasião, o TCU determinou à Petrobras


que:
“faça constar, no instrumento convocatório das licitações,
documento que estabeleça, de forma precisa, em quais
frações do empreendimento haverá liberdade das
contratadas para inovar em termos das soluções
metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de
modificação das soluções previamente delineadas no
projeto-base da licitação, seja detalhando os sistemas e
procedimentos construtivos do projeto-base da licitação;”
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Percebe-se que devem ser indicadas, de maneira explícita e


objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de
definição posterior pela contratada, a qual assumirá os
riscos relativos ao detalhamento do projeto.
Aduzo que tal procedimento, confere segurança jurídica e
transparência à avença, na medida em que objetiva a
distribuição de responsabilidades entre as partes.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Com fulcro nessas considerações, é possível concluir que a


elaboração de uma matriz de riscos nas contratações de
obras e serviços de engenharia, promovidas ou não pelo
RDC, tem sido considerada como elemento fundamental
pelo Tribunal de Contas da União.
A partir dela, é possível visualizar as responsabilidades de
cada uma das partes e, assim, identificar de forma clara e
objetiva os casos em que é devido o reequilíbrio econômico
financeiro. A contrário senso, não haverá direito ao
reequilíbrio econômico financeiro quando o risco foi
contratualmente alocado para o particular.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Porém, é importante ressaltar que a alocação de riscos deve


ser realizada com bastante cautela, de modo que cada parte
seja responsável pelos riscos que realmente pode e deve
suportar.
Este instrumento não pode ser utilizado com o fim único de
retirar da Administração responsabilidades, mas como
forma de equilibrar as responsabilidades contratuais e
conferir segurança jurídica para ambas as partes.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Cumpre salientar que o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993,


a seguir transcrito, não contém uma sistemática impositiva
de alocação de riscos. Por via de consequência, é
plenamente possível que um contrato administrativo
preveja uma sistemática de alocação de riscos específica, em
que o contratado assuma os riscos relacionados a
determinados eventos futuros e incertos.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a
justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Nesse mesmo sentido, Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro
Prado entendem que: “a partir da leitura do art. 65, II, “d”, da Lei
8.666/93, pretende-se atribuir à Administração Pública os riscos
de força maior, caso fortuito, fato de príncipe etc. nos contratos
de obras e de prestação de serviço, como se o contrato não
pudesse dispor de forma diferente. Todavia, essa interpretação
passa ao largo do fato de que o dispositivo menciona tratar-se de
evento extracontratual. Ora, se o contrato dispuser de forma
distinta, portanto, deverá prevalecer. Pensamos que não há – seja
na Lei 8.666/93 ou em qualquer outro diploma legal – um sistema
de distribuição de riscos positivado. Aliás, assim que deve ser, pois
a distribuição de riscos é uma questão de eficiência econômica, e
não de valor.”
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Por outro lado, cabe ressaltar que a distribuição contratual


dos riscos produz um impacto relevante sobre os valores
pleiteados pelas licitantes, uma vez que a assunção pelos
particulares de um número maior de riscos corresponde à
solicitação por eles de valores mais significativos.
Assim sendo, se a distribuição dos riscos não for realizada de
forma criteriosa, poderá tornar ineficiente a contratação.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Em relação ao impacto da alocação de riscos sobre o valor


contratado, a Lei nº 13.190/2015 conferiu a seguinte
redação ao § 5º do art. 9º da Lei nº 12.462/2011 (RDC):
“Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos
entre a administração pública e o contratado, o valor
estimado da contratação poderá considerar taxa de risco
compatível com o objeto da licitação e as contingências
atribuídas ao contratado, de acordo com a metodologia
predefinida pela entidade contratante.”
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Essa vinculação entre o valor contratado e a distribuição de


riscos já havia sido apontada, por exemplo, no Acórdão nº
2.622/2013 – Plenário, verbis:
“No caso da contratação integrada, mediante a contratação
simultânea de projetos e execução da obra, a licitação com
base em anteprojeto, com menor grau de grau de
detalhamento em relação ao projeto básico, em princípio,
justificaria uma taxa de risco ainda maior quanto aos
possíveis eventos que podem afetar os custos da obra
durante a sua fase de execução.”
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Um exemplo relevante de distribuição de riscos está
previsto no art. 23 da Lei do Regime Diferenciado de
Contratação. Trata-se do contrato de eficiência, cujo
objeto a prestação de serviços, que pode incluir a
realização de obras e o fornecimento de bens, com o
objetivo de proporcionar economia ao contratante, na
forma de redução de despesas correntes, sendo o
contratado remunerado com base em percentual da
economia gerada.
3.6. O gerenciamento de riscos na
contratação pública
Essa avença pode ser caracterizada como um contrato de
risco, por meio do qual o contratado assume a
responsabilidade pela redução de determinada despesa
corrente da Administração como, por exemplo, energia
elétrica.

Em contrapartida, ele recebe uma remuneração


proporcional aos resultados obtidos.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Também em linha de concordância com os julgamentos do
TCU, o art. 42 da Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o
estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prevê que:
“Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços
por empresas públicas e sociedades de economia mista,
serão observadas as seguintes definições:
(...)
X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e
responsabilidades entre as partes e caracterizadora do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em
termos de ônus financeiro decorrente de eventos
supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as
seguintes informações:”
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Lei nº 13.303/2016 – art. 42

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura


do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-
financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de
prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;
b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que
haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções
metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado,
em termos de modificação das soluções previamente
delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da
licitação; [obrigações de fim]
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Lei nº 13.303/2016 – art. 42

c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que


não haverá liberdade das contratadas para inovar em
soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de
meio, devendo haver obrigação de identidade entre a
execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no
projeto básico da licitação. [obrigações de meio]
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Lei nº 13.303/2016 – art. 42
§ 1o As contratações semi-integradas e integradas referidas,
respectivamente, nos incisos V e VI do caput deste artigo
restringir-se-ão a obras e serviços de engenharia e
observarão os seguintes requisitos:
I - o instrumento convocatório deverá conter:
(...)
c) documento técnico, com definição precisa das frações do
empreendimento em que haverá liberdade de as
contratadas inovarem em soluções metodológicas ou
tecnológicas, seja em termos de modificação das soluções
previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto
básico da licitação, seja em termos de detalhamento dos
sistemas e procedimentos construtivos previstos nessas
peças técnicas;
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública
Lei nº 13.303/2016 – art. 42

d) matriz de riscos;

(...)

§ 3o Nas contratações integradas ou semi-integradas, os


riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação
associados à escolha da solução de projeto básico pela
contratante deverão ser alocados como de sua
responsabilidade na matriz de riscos.
3.6. O gerenciamento de riscos na contratação pública

Acrescento que o art. 69, X, da Lei nº 13.303/2016,


estabeleceu que a matriz de riscos constitui uma cláusula
necessária dos contratos disciplinados pela referida Lei.
Além disso, o art. 81, § 8º, previu que:
“Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos
incisos I a IV do art. 43 contarão com cláusula que
estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as
partes, nos seguintes casos:
(...)
§ 8o É vedada a celebração de aditivos decorrentes de
eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como
de responsabilidade da contratada.”
3.7. Constatações do TCU sobre as contratações no setor
público
O TCU realizou uma fiscalização de orientação
centralizada (FOC), versando sobre as contratações no
setor público, a qual foi julgada por meio do Acórdão nº
2.328/2015 – Plenário (Relator Ministro-Substituto
Sherman Cavalcanti), anteriormente mencionado.
Essa FOC evidenciou a fragilidade da governança das
aquisições nas vinte organizações auditadas, uma vez
que restou comprovada a ausência ou deficiência de
controles relacionados à governança e à gestão das
aquisições. Além disso, verificaram-se deficiências
recorrentes nos controles internos em nível de atividade
nos processos de contratação de três objetos específicos
(limpeza, vigilância e transporte).
3.7. Constatações do TCU sobre as contratações no setor
público
A título de exemplo, relaciono a seguir algumas falhas
detectadas:

a) ausência de método objetivo para estimar a


quantidade dos materiais de limpeza utilizados na
prestação dos serviços, assim como da produtividade
adotada para definir a quantidade de postos de trabalho;

b) ausência de estudo técnico para justificar a


quantidade e o tipo de postos de trabalho alocados nos
serviços de vigilância;
3.7. Constatações do TCU sobre as contratações no setor
público
c) ausência de método objetivo para estimar o valor da
contratação dos serviços.
Aduzo que a avaliação da conformidade das
contratações permitiu identificar consequências
negativas da ausência ou deficiência dos controles
relacionados à governança e à gestão das aquisições.
Assim, evidenciou-se, por exemplo, que:
a) as deficiências na avaliação da estrutura de recursos
humanos contribuíram para que uma das organizações
auditadas mantenha, no seu quadro de funcionários que
atuam na área de aquisições, 50% de terceirizados que
desempenham atividades de instrução de processos
típicas de servidores efetivos;
3.7. Constatações do TCU sobre as contratações no setor
público
b) a falta de cultura de gestão de riscos em outra
organização contribuiu para que não fossem avaliadas as
alternativas de fiscalização administrativa nos contratos.
Da mesma forma, não foram devidamente analisados os
critérios de habilitação econômico-financeira. Nesse
cenário, a fiscalização dos contratos pode ser ineficiente
e pode ocorrer a limitação indevida da competição ou a
contratação de empresa sem condições de executar os
contratos;
3.7. Constatações do TCU sobre as contratações no setor
público
c) as deficiências no estabelecimento de diretrizes para
as aquisições em uma terceira organização, em especial,
a ausência de estratégia de terceirização, contribuíram
para que não fosse realizada a análise do parcelamento
ou não das contratações, o que pode acarretar a
diminuição da competição nas licitações e a dependência
de um único fornecedor.
Diante do acima exposto, conclui-se que a melhoria dos
processos de governança e gestão das aquisições
contribuirá para que os riscos de ocorrências específicas
nas contratações sejam mitigados, o que só é possível
por meio do apoio da alta administração da organização
para a implantação de controles internos adequados.
3.7. Constatações do TCU sobre as contratações no setor
público
Tendo em vista a recorrência das deficiências
encontradas nas contratações analisadas na FOC em
tela, foi recomendado a SLTI que, com base nos subsídios
advindos do mencionado trabalho, elaborasse um
modelo de contratação de bens e serviços pela
Administração Pública, abrangendo as fases de
planejamento, seleção do fornecedor e gestão dos
respectivos contratos, a fim de aprimorar o modelo
existente e de reduzir a possibilidade de falhas nos
futuros contratos.
Anexo I - Controle pelo TCU: a
flexibilização da jurisprudência
na busca por uma maior
eficiência e pela consecução
dos objetivos nacionais
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

A Constituição Federal de 1988 criou um modelo


de tribunal de contas que é uma síntese dos
principais modelos existentes até então no campo
do controle externo.
Esse modelo mescla as características de um
tribunal de contas latino e de uma controladoria
geral, comum nos países anglo-saxões.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais
Constituição Federal de 1988
“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e
das entidades da administração direta e indireta,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas,
será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno
de cada Poder.”
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais
Constituição Federal de 1988
“Art. 70. (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,
bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.”
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

Neste modelo, por um lado, a CF/1988 manteve,


tradicionalmente, as competências dos tribunais de
contas para avaliar a legalidade dos atos, analisar o
aspecto financeiro-orçamentário e julgar as contas.
Por outro, a Carta Política conferiu a esse “julgar
contas” uma visão mais moderna e incluiu a
avaliação das condutas praticadas pelos gestores
no exercício financeiro sobre o prisma da
legalidade, da legitimidade e da economicidade, o
que ampliou o escopo do controle externo.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

A CF/88 manteve, ainda:


(i) o controle corretivo dos tribunais de contas
(viés mandamental), no sentido de que os
tribunais de contas devem expedir ordens para a
correção das falhas quando encontram
ilegalidade, assinando prazo para a sua correção;
(ii) a competência punitiva dos tribunais de contas
para aplicar sanções diante de irregularidade e
falhas.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

A CF/88 mencionou um novo espaço de atuação


dos tribunais de contas: a análise da eficiência,
eficácia e efetividade da gestão.

Isso significou a instituição de um controle de


gestão desvinculado da ideia de legalidade estrita,
na tentativa de estabelecer que os tribunais de
contas são, também, responsáveis pela melhoria
dos resultados dos programas públicos.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

Esse novo modelo de tribunal de contas deve aferir


não apenas se os programas públicos estão de
acordo com as regras legais, mas, também, buscar a
otimização dos resultados desses programas.
Nesse escopo, o constituinte originário vislumbrou
a necessidade de criar, para além do Poder
Judiciário, um órgão de controle dotado de impulso
próprio para realizar esse tipo de controle
operacional, financeiro, orçamentário e patrimonial.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

De fato, o que diferencia o controle externo,


titularizado pelo Congresso Nacional e exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União
(TCU), do controle exercido pelo Poder Judiciário é
a capacidade que têm os tribunais de contas de
planejar o seu controle por meio de programas e
planos de auditorias baseados em avaliações
técnicas de risco.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

Esse foi e ainda é um grande desafio a ser encarado


pelos tribunais de contas: enfrentar um espaço
destinado constitucionalmente à auditoria de
gestão, de desempenho ou operacional – típica das
controladorias.
Vinte e seis anos após a edição da CF/1988, alguns
tribunais de contas conseguiram ocupar esse novo
espaço e implementar condições para que suas
equipes técnicas pudessem realizar auditorias
operacionais, de gestão ou de desempenho.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

Nesse contexto, o TCU vem aperfeiçoando sua forma


de atuar. Afinal, como ressaltou Marçal Justen Filho:

“o tribunal de contas desempenha uma atividade de


controle de legalidade similar, sob diversos ângulos,
àquela exercida pelo Poder Judiciário. Mas há uma
parcela de atuação do tribunal de contas que é
totalmente inconfundível com o controle
jurisdicional. (...)
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

(...) Trata-se de delimitar, de restringir e de orientar o


desempenho das escolhas discricionárias do Estado.
Como é sabido, a discricionariedade é uma margem
de autonomia nos limites da lei. A fixação dos limites
da discricionariedade é essencial no Estado
Democrático de Direito e o tribunal de contas é um
mecanismo constitucional para a concretização dos
limites da discricionariedade.” (g.n.)
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

Observa-se que, hoje, tribunal de contas exerce uma


função importantíssima de evitar que a
discricionariedade vire arbitrariedade nos espaços do
Estado brasileiro.

Diante dessa maior abstração das leis e da ampliação


dos espaços discricionários, é quase uma tentação
para o gestor público usar de forma desproporcional
e desarrazoada o limite discricionário que lhe é dado
pela lei.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

São os princípios do direito administrativo que


colocarão limites à atuação discricionária.

Essa atuação exige que o gestor faça opções no


limite da lei e quem o guiará na escolha dessas
opções são os princípios da legalidade, da eficiência,
da moralidade, da impessoalidade e os diversos
outros princípios não explícitos no texto
constitucional.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais
O TCU exerce seu papel de controlador da
discricionariedade sob dois focos distintos:

1) no âmbito da legalidade: um ato discricionário que


exorbite de seus limites legais é atacado pelo TCU de
forma avassaladora. A Corte de Contas tem poderes
para desconstituir esse ato, para determinar ao órgão
que o desconstitua e para aplicar sanção a quem o
praticou.
Esse papel, destaca-se, também é feito pelo Poder
Judiciário.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

2) no âmbito da intralegalidade: ocorre quando o


TCU avalia a eficiência, a eficácia e a efetividade,
realizando o controle da discricionariedade sob um
prisma não legal, mas sob o prisma dos resultados
que serão obtidos pelo gestor.

Esse papel, diferentemente do controle legal, não é


feito pelo Poder Judiciário.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

No controle intralegal da discricionariedade, o TCU


pode reconhecer que a opção discricionária foi legal,
respeitou a ideia de uma eficiência e de uma
economicidade médias, mas pode não ter sido a
melhor opção possível – a opção ótima.

Esse segundo controle permite a otimização da


opção discricionária. Dentre as várias opções legais
possíveis, o TCU busca o porquê da opção adotada e
que não produziu os resultados mais eficientes,
eficazes e efetivos.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais

É nesse plano intralegal que o TCU atua com


enorme desassombro, impondo, sugerindo e
incentivando o gestor a otimizar suas opções
discricionárias.

Por óbvio, essa atuação se dá por meio de


recomendações, sem a força que se tem quando se
está diante de um ato ilegal.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais
Nem a CF/1988 nem a Lei Orgânica do TCU
permitem que o TCU anule um ato legal que não
tenha sido a melhor opção discricionária.
Nesses casos, a atuação do TCU se dá, de forma
decisiva, no espaço do convencimento:
(i) sugerindo que o gestor altere a sua decisão ou
que explicite as razões pelas quais tomou
determinada decisão;
(ii) sugerindo métodos para que o gestor possa
fazer as melhores opções discricionárias.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais
Tendo em vista o fato de que o direito, nem sempre, é a
melhor forma de induzir o ser humano a um dado
comportamento, o controle de gestão busca trazer o
administrado para junto de si, estabelecendo uma regra
de cooperação para a adoção de melhores práticas
administrativas.
Isso significa divulgar os trabalhos do TCU pela mídia;
incentivar o controle social para que a Administração
Pública tenha que justificar suas escolhas discricionárias
que não sejam ótimas; trazer o administrador para
participar do processo de auditoria, entre outras medidas.
Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca
por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos
nacionais
Na experiência do TCU em vinte anos de realização
de auditoria operacional, a mudança na prática
administrativa foi alcançada nas situações em que o
administrador participou ativamente da auditoria.

Quando isso não ocorreu, os trabalhos tenderam a


ser fracos e sem grande poder de interferir nas
práticas fiscalizadas.

Esse espaço de recomendação da auditoria


operacional é o novo espaço que os tribunais de
contas devem ocupar.
Anexo II – Detalhamento das
decisões do TCU sobre políticas
públicas.
Detalhamento das decisões do TCU sobre
políticas públicas
I – Construção do Trem de Alta Velocidade – TAV,
que transportaria passageiros entre o Rio de
Janeiro (RJ), São Paulo (SP) e Campinas (SP)

Este processo teve início em 2006, quando o TCU


apreciou o estudo de viabilidade técnica,
econômica e ambiental (EVTEA). Naquela época, a
responsabilidade por conduzir o certame era da
Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.
O referido estudo foi aprovado com algumas
ressalvas por meio do Acórdão nº 693/2007 –
Plenário, relatado pelo Ministro Augusto Nardes.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Naquela oportunidade, o TCU destacou que:
1. O estudo de viabilidade econômica e financeira
de empreendimento vinculado à concessão de
serviço público deve identificar, com precisão
suficiente, o fluxo de caixa esperado para o
período de operação previsto no contrato, os
riscos associados ao investimento e a
identificação da parte que deverá assumi-los, bem
como responsabilização por eventual frustração
das estimativas utilizadas como fundamento para
a sua elaboração;
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

2. O financiamento de empreendimento
vinculado à concessão de serviço público com
recursos do Erário deverá se fazer acompanhar
das devidas garantias e seguros, de forma a
proteger os cofres da União de uma possível
inviabilização do projeto após o início de sua
execução.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

No entanto, devido às alterações no projeto


originalmente apresentado ao Tribunal (inclusão da
cidade de Campinas/SP como ponto final do traçado,
dentre outras questões) e da desatualização dos
estudos entregues, o TCU, por meio do Acórdão nº
241/2009, relatado pelo Ministro Augusto Nardes,
considerou prejudicada a análise da concessão.
Assim sendo, comunicou à Valec que novos estudos
deveriam ser apresentados caso ela desejasse dar
andamento à concessão do TAV.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Em 2009, após a Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT) assumir a condução do mencionado
certame, novo EVTEA foi apresentado ao TCU, que
aprovou o mencionado estudo, por meio do Acórdão nº
1.510/2010 – Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes).
Além de reiterar as determinações anteriormente exaradas,
o TCU estabeleceu que:
“Em razão de ter sido elaborado traçado referencial,
considerando um trem de alta velocidade genérico, com
parâmetros mínimos de desempenho, os elementos finais
de projeto necessários à caracterização total do
empreendimento serão definidos a partir das soluções
tecnológicas a serem ofertadas pelos licitantes.”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Em seguida, a ANTT encaminhou ao TCU o
instrumento convocatório relativo à concessão em
análise (Edital nº 1/2010). Por meio do Acórdão
1.796/2011 – Plenário, relatado pelo Ministro
Augusto Nardes, esse edital também foi aprovado
com ressalvas. Foram expedidas diversas
determinações e recomendações, voltadas em
especial para o aperfeiçoamento do cálculo da
receita do futuro concessionário e das condições
necessárias à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Ocorre que, em razão da ausência de interessados, a
licitação foi deserta. Uma das causas cogitadas para esse
insucesso seriam os excessivos riscos e atribuições da
concessionária, responsável tanto pela operação ferroviária
quanto pela execução da infraestrutura do
empreendimento.
Na tentativa de minimizar essas críticas, decidiu-se que a
implementação do TAV seria cindida em duas fases. A
primeira seria destinada à escolha do responsável por
prover e operar o trem de alta velocidade. Conhecida a
tecnologia vencedora, haveria oportunidade para otimizar
o traçado e, com isso, o poder público assumiria a
responsabilidade pelas obras propriamente ditas.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Tal reformulação foi considerada válida pelo TCU,
por intermédio do Acórdão nº 3.349/2012 (relatado
pelo Ministro Augusto Nardes), o qual continha
diversas determinações à ANTT relativas ao futuro
edital e à correspondente minuta de contrato.
Logo após, a ANTT publicou o Edital nº 1/2012,
contendo diversas modificações em relação ao
instrumento convocatório anterior, tais como,
mudança no cronograma, alteração do critério de
julgamento e de parâmetros utilizados no EVTEA
aprovado pelo Tribunal.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Após o TCU ter iniciado a avaliação do novo edital, a
ANTT publicou o Comunicado Relevante nº
12/2013, no qual informou o adiamento, sem prazo
definido, do cronograma de licitação.
Diante disso, por intermédio do Acórdão nº
2052/2014 – Plenário, por mim relatado, o Tribunal
determinou à ANTT que, por ocasião das futuras
concessões a seu encargo, elabore e remeta novos
estudos, reiniciando a análise de que trata o art. 7º, I,
da IN TCU nº 27/1998 (primeiro estágio de
acompanhamento de concessões), sempre que
promover alterações significativas em premissas ou
variáveis de estudos já apreciados pelo Tribunal.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
II – Programas Sociais: Bolsa Família e Reforma Agrária
Por meio do Acórdão nº 1.009/2016 – Plenário, relatado
pelo Ministro-Substituto Weder de Oliveira, o TCU julgou
uma auditoria realizada no Programa Bolsa Família.
O Tribunal de Contas da União fiscalizou os dados do
Cadastro Único para Programas Sociais (CadÚnico), sistema
que identifica e caracteriza socioeconomicamente as
famílias brasileiras de baixa renda para a seleção de
beneficiários de programas sociais, como Minha Casa
Minha Vida, Tarifa Social de Energia Elétrica e Bolsa
Família.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

Em seguida, o TCU comparou dados da Receita


Federal com registros do CadÚnico, o que permitiu a
identificação de famílias com renda per capita
superior ao limite do Programa Bolsa Família (PBF).
De acordo com a legislação, eram elegíveis para
participar do PBF famílias com renda mensal per
capita até R$ 77,00 ou com renda mensal per capita
entre R$ 77,01 e R$ 154,00, que possuam pelo
menos um membro entre 0 e 17 anos.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Para testar o enquadramento dos beneficiários do
programa, foram utilizados dados do CadÚnico de maio de
2015, enriquecidos com os CPFs da base da Receita
Federal, da folha de pagamento do Bolsa Família de junho
de 2015, da RAIS (Relação Anual de Informações Sociais)
de 2014 e da Maciça (banco de dados de pagamento do
INSS) de julho de 2015.
A partir desse cruzamento, foram identificadas 163.173
famílias com indícios de erro ou fraude, cuja renda familiar
é superior a quatro vezes o limite do programa. A correção
dessas inconsistências gerou uma economia potencial de
16 milhões de reais aos cofres públicos no mês da
verificação, ou, extrapolando-se para todo o ano de 2015,
de R$ 195 milhões.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

O relator do processo destacou “os


que
procedimentos utilizados são replicáveis e mais
facilmente sujeitos à revisão, sendo de grande
utilidade para os gestores do CadÚnico e demais
interessados. O trabalho utilizou suporte
metodológico robusto, bem documentado e,
principalmente, foi feito com didatismo e
preocupação com o leitor”.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

Esse trabalho é um exemplo de fiscalização


contínua, tendo em vista a intenção de que seja
repetido de forma regular, contribuindo para o
aprimoramento das bases de dados e dos sistemas
utilizados em diversas políticas públicas conduzidas
pelo governo federal.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Como consequência dessa auditoria, o TCU
determinou à Secretaria Nacional de Renda de
Cidadania (Senarc) que, no prazo de 180 dias,
indicasse as providências que seriam adotadas em
relação às inconsistências encontradas e revisasse os
controles internos utilizados para a verificação da
elegibilidade dos beneficiários do PBF, de modo a
minimizar erros.
Além disso, a Senarc deveria rever o enquadramento
das famílias identificadas com indício de renda per
capita superior ao limite do Programa.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Ao apurar indícios de fraudes no Programa
Nacional de Reforma Agrária (PNRA), o TCU
constatou que vários beneficiários desse programa
trabalhavam em órgãos públicos, como
prefeituras, eram empresários ou titulares de
mandatos eletivos.
Também foi verificada a existência de beneficiários
que possuíam terras com tamanho acima do limite
legalmente estabelecido.
Estimou-se na ocasião que o dano ao erário
decorrente dessas fraudes atingiria R$ 2,5 bilhões.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Diante disso, por meio do Acórdão nº 775/2016 – Plenário,
relatado pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman
Cavalcanti, o TCU determinou cautelarmente ao Instituto
Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra, com
fundamento nos arts. 71, IX, da Constituição Federal, 45 da
Lei nº 8.443/1992 e 276, caput, do Regimento Interno do
TCU, que suspendesse, até a deliberação de mérito pelo
Tribunal sobre a matéria tratada naqueles autos:
“9.2.1. os processos de seleção de novos beneficiários para
a reforma agrária;
9.2.2. os processos de assentamento de novos beneficiários
já selecionados;”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“9.2.3. os processos de novos pagamentos de créditos da
reforma agrária para os beneficiários com indícios de
irregularidade apontados nas planilhas eletrônicas
constantes em itens não digitalizáveis da peça 25 deste
processo, com os ajustes indicados nos subitens 9.3.1 e
9.3.2 deste acórdão;
9.2.4. a remissão dos créditos da reforma agrária a que se
refere o art. 3º da Lei 13.001/2014 para os beneficiários
com indícios de irregularidade apontados nas planilhas
eletrônicas constantes em itens não digitalizáveis da peça
25 deste processo, com os ajustes indicados nos subitens
9.3.1 e 9.3.2 deste acórdão;”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“9.2.5. o acesso a outros benefícios e políticas públicas
concedidos em função de o beneficiário fazer parte do
PNRA, como o Garantia Safra, o Minha Casa Minha Vida –
Habitação Rural, o Programa de Aquisição de Alimentos,
Bolsa Verde, Pronera e Programa de Assistência Técnica e
Extensão Rural, entre outros, para os casos com indícios de
irregularidade apontados nos arquivos Excel constantes
em itens não digitalizáveis da peça 25, com os ajustes
indicados nos subitens 9.3.1 e 9.3.2 deste acórdão;
9.2.6. o acesso aos serviços de assistência técnica e
extensão rural:”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“9.2.6.1. aos 84.711 beneficiários que atestaram
irregularmente serviços de assistência técnica, conforme
relação indicada no levantamento efetuado nesta
representação, constante dos arquivos em Excel que fazem
parte dos itens não digitalizáveis da peça 25 (5.971
beneficiários constantes da planilha “Receberam
assistência técnica em PAs e não fazem parte da RB.xlxs” e
78.740 beneficiários constantes da planilha “Receberam
assistência técnica em PAs do qual não fazem parte.xlsx”)
bem como o acesso deles aos demais benefícios de
natureza creditícia ou outros decorrentes do PNRA, seja em
nome próprio ou mediante instrumentos procuratórios
passados pelos beneficiários originais;”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“9.2.6.2. a quaisquer pessoas que não correspondam
ao efetivo beneficiário do Projeto de Assentamento
objeto da assistência técnica a ser prestada,
limitando-se à prestação da assistência às situações
em que o ateste possa ser realizado pelo beneficiário
da reforma agrária assistido e devidamente
identificado no projeto de assentamento para o qual
foi contemplado, nos termos do art. 23, incisos I e
VII, da Lei 12.188/2010.”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Em setembro de 2016, por meio do Acórdão nº 2.451/2016
– Plenário (relatado pelo Ministro-Substituto Augusto
Sherman Cavalcanti), o TCU suspendeu, pelo prazo de 120
(cento e vinte) dias, a medida cautelar adotada nos
subitens 9.2.3 e 9.2.5 do Acórdão 775/2016 – Plenário, em
atendimento ao pleito formulado pelo Instituto Nacional
de Colonização e Reforma Agrária – Incra, para a adoção
das medidas indicadas por aquela autarquia com vistas à
imediata depuração dos indícios de irregularidades
apontados pelo INCRA, no referido prazo.
Consequentemente, houve o desbloqueio temporário dos
beneficiários, restando a medida cautelar automaticamente
restabelecida ao término do referido prazo.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Aduzo que a medida cautelar deveria ser
imediatamente restabelecida ao término do referido
prazo, sem prejuízo das medidas de retorno ao
bloqueio a serem realizadas pela referida autarquia
caso fossem confirmadas as irregularidades,
apontadas inconsistências nas informações ou
verificado o não comparecimento do beneficiário ao
chamamento que se pretendia fazer.
Segundo foi informado pelo INCRA, essa suspensão
permitiu o atendimento a 400.000 dos 578.000
beneficiários atingidos pela medida liminar em tela.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Posteriormente, por meio do Acórdão nº 1.976/2017,
a mencionada cautelar foi revogada, tendo o Relator
destacado em seu voto que não era viável a
manutenção integral dos bloqueios.
Assim sendo, foram exaradas determinações no
sentido de que todos os indícios de irregularidades
fossem investigados pela autarquia, no prazo máximo
de três anos.
O Ministro Augusto Sherman também afirmou que, se
for confirmada a irregularidade, o Incra deverá vedar o
acesso ao programa e, se for o caso, pedir que os
beneficiários restituam os valores recebidos
indevidamente.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Por fim, o TCU exarou diversas determinações
corretivas visando aprimorar o processo de seleção
de candidatos ao PNRA, em especial no que
concerne ao estabelecimento de critérios objetivos
de priorização no ingresso e de exclusão e à
publicidade que deve ser dada aos processos
seletivos
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

III – Termo de Ajustamento de Conduta a ser firmado


com a Telefônica
O Tribunal de Contas da União aprovou a possível
celebração do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)
entre a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a
Telefônica Brasil (Vivo). A validade do TAC foi
condicionada ao cumprimento de determinações corretivas
e preventivas e de recomendações específicas apontadas
na deliberação. O acordo com a Vivo foi firmado em
novembro do ano passado e prevê a conversão de cerca de
R$ 2,2 bilhões de multas em investimentos de R$ 4,87
bilhões na rede da própria operadora.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

O Acórdão nº 2.121/2017 – Plenário, relatado pelo


Ministro Bruno Dantas, liberou a agência reguladora
para firmar novos TACs com outras operadoras
desde que siga as determinações do Tribunal.
Segundo dados encaminhados ao TCU pela Anatel,
até dezembro de 2016, estavam em tramitação na
agência 37 pedidos de celebração de TACs. No total,
estima-se que as multas aplicadas nos ajustes em
andamento na autarquia superem R$ 9,18 bilhões.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

O Relator, em seu voto, destacou que:


“Além deste processo, tendo em vista o cenário de
negociação de diversos instrumentos de mesma
natureza no âmbito da Anatel, considero necessário
determinar que essa primeira rodada de termos de
ajustamento de conduta seja objeto de
acompanhamento pelo Tribunal, até para que se
possa examinar de perto a curva de aprendizado da
agência no trato com o novo instrumento”.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

O processo administrativo de TAC do grupo


Telefônica Brasil é o mais adiantado em tramitação
na Anatel e, assim, representa o leading case no
âmbito da agência. No entendimento do Tribunal, a
celebração do TAC atende ao interesse público e
representa benefícios para a sociedade, desde que
seja precedida por estudos sólidos técnicos, uma vez
que foi constatada a baixa efetividade na
arrecadação de multas aplicadas pela Anatel, no
âmbito administrativo e na fase de execução fiscal.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Para assegurar que todas as regiões do País recebam
investimentos, inclusive os bairros de municípios mais
carentes, a operadora deverá apresentar o detalhamento
da distribuição geográfica da rede que pretende instalar
em cada município. A partir daí, a Anatel analisará se tal
proposta de cobertura atende, de forma mais próxima, o
objetivo de levar a banda larga a áreas com menor
infraestrutura de telecomunicações. Assim, a agência
reguladora deverá fixar o município e a região onde o
investimento da empresa será feito.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Tendo em vista o cenário de negociação de diversos
instrumentos de mesma natureza no âmbito da Anatel e
com o intuito de examinar de perto a curva de aprendizado
da agência na celebração dos TACs, foi expedida
determinação para que a primeira rodada de termos de
ajustamento de conduta seja objeto de acompanhamento
pelo Tribunal.
O TCU também determinou à Anatel que realize no prazo
de 30 dias, a partir da ciência da deliberação, os ajustes
previstos nas determinações nos TAC que já foram
aprovados na agência, submetendo as minutas ajustadas à
nova aprovação pelo Conselho Diretor da agência.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Assim como o acordo de leniência e a mediação, o Termo
de Ajustamento de Conduta (TAC) tem natureza negocial,
bilateral e representa mais um mecanismo de solução
consensual de conflitos que tornam a administração
pública, na medida do possível, menos contenciosa.
No âmbito das agências reguladoras, o ajuste de conduta
corresponde à obrigação de a prestadora corrigir todos os
procedimentos que infringiram a legislação e a
regulamentação da agência e reparar todos os usuários
atingidos.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

Além disso, esse acordo busca prevenir que a


prestadora continue a cometer novas infrações de
mesma natureza durante e após a vigência do Termo
de Ajustamento de Conduta.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas

IV – Relicitação das Usinas da Cemig


Por meio do Acórdão nº 1.971/2017 – Plenário, relatado pelo
Ministro Aroldo Cedraz, o TCU determinou à Advocacia Geral da
União, ao Ministério de Minas e Energia, ao Ministério de
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Ministério da
Fazenda, cautelarmente, que, até vir a ser proferida decisão de
mérito do TCU sobre a matéria em discussão neste processo de
Representação, se abstivessem de adotar quaisquer condutas
relacionadas a negociações com a Cemig Geração e Transmissão
S.A relativas à concessão das Usinas Hidrelétricas de São Simão,
Jaguara, Miranda e Volta Grande, inclusive a negociação
admitida pelo Diretor da Câmara de Conciliação e Arbitragem da
Administração Federal da Advocacia Geral da União (CCAF) por
meio da Nota 00191/2017/CCAF/CGU/AGU, ressalvada a
hipótese de revogação ou anulação do Leilão Aneel 1/2017.
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Como exposto pelo Relator, em seu voto:
“a condução de negociação com a Cemig simultânea e
paralelamente ao andamento do Leilão Aneel 1/2017,
tendo ambos o mesmo objeto – concessão das UHEs São
Simão, Jaguara, Miranda e Volta Grande –, parece ferir,
além dos princípios constitucionais indicados na instrução
técnica, outros norteadores das licitações públicas, em
especial a ampla competitividade e a busca da proposta
mais vantajosa, na medida em que a referida negociação
indica a possibilidade de eventuais interessados em
participar do certame serem preteridos na concessão,
reduzindo, por conseguinte, a atratividade do Leilão, com
risco, inclusive, de esvaziamento da licitação, cujo provável
sucesso foi pré-anunciado pela participação de diversos
investidores interessados no Roadshow realizado nos dias
15 e 16/8/2017 pela Secretaria Especial do Programa de
Parcerias de Investimentos da Presidência da República.”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
Afinal, consoante exposto pelo Relator, “por que
razão os investidores dedicariam esforços e
dispensariam recursos financeiros para se
prepararem para o leilão, o que pode exigir
providências em diversas facetas (contratação de
consultoria especializada, estruturação financeira,
societária, operacional, entre outras, para a
apresentação de propostas), se o próprio governo
sinaliza ao mercado abertamente que sequer poderá
haver leilão?”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“10. Caracterizada, portanto, a fumaça do bom direito, que,
aliás, também se faz presente no fato de não serem
conhecidos os motivos que levaram o Poder Concedente a
reabrir negociações com a Cemig depois de ter se
manifestado, em mais de uma ocasião, contrário às
propostas de acordo apresentadas pela aludida estatal
mineira.
11. Igualmente desconhecidos os termos da negociação
que vem sendo conduzida entre as partes, o que justifica, a
meu ver, a pronta atuação do TCU em resguardo ao Erário,
nos moldes sugeridos pela SeinfraElétrica.”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“12. Esta atuação encontra, ainda, motivação no fato de
que, diferentemente do que ocorreu com o Leilão Aneel
1/2017, cuja viabilidade econômica, técnica e ambiental foi
devidamente avaliada por este Tribunal no TC-
016.060/2017-2 (Acórdão 1.598/2017-TCU-Plenário, de
minha relatoria), não se tem quaisquer informações sobre
os efeitos advindos de eventual acordo que venha a ser
celebrado entre União e Cemig, seja sob o aspecto da
sustentabilidade do setor, seja sob a ótica dos
consumidores de energia elétrica, em benefício dos quais
devem ser dirigidos os maiores esforços de fiscalização,
haja vista não somente sua condição de hipossuficiência
em face das prestadoras de serviços públicos, mas
principalmente sua condição de principal remunerador
desses serviços.”
Detalhamento das decisões do TCU sobre políticas
públicas
“13. Convém esclarecer que não se questiona, em absoluto,
a discricionariedade de que dispõe o Poder Concedente
para decidir, dentro dos limites legais, dar início à
negociação em tela. Indaga-se, na verdade, quais os
fundamentos dessa decisão, considerando que, além de
representar risco ao bom andamento do Leilão Aneel
1/2017, vai de encontro a diversos outros atos
administrativos do próprio Governo Federal, a exemplo de
normativos editados pelo Ministério de Minas e Energia,
pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e
pela Secretaria Especial do Programa de Parcerias de
Investimentos da Presidência da República previamente à
publicação do Edital do Leilão Aneel 1/2017, nos quais o
interesse em licitar as UHEs São Simão, Jaguara, Miranda e
Volta Grande se mostra reconhecido e motivado.”
Muito Obrigado!

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