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Teora del Derecho I

1. Realismo jurdico
2. El Derecho y la actividad judicial.
3. La relacin entre el Derecho y la
Poltica.
4. El Realismo Jurdico Escandinavo
5. La desmistificacin del derecho
subjetivo.
Como se ha podido advertir, hay
diversas formas de definir y
conceptualizar el Derecho.
Desde un sistema de normas
imperativas, organizadas,
jerarquizadas, sistematizadas,
atemporales.
Desde un conjunto de disposiciones
articuladas a partir de la naturaleza
humana (que busca el desarrollo en
sociedad, que es violenta, que respeta
la libertad, etc.)
O teoras que vinculan al Derecho con
la realidad social, o con la historia o
que cuestionan sus funciones.
Para esta corriente, importa cmo se
articula el Derecho a partir de la
realidad social, de la experiencia de
grupo social o de los hechos sociales.
Interesan las relaciones de poder como
una realidad, el Derecho como lo
aplican los jueces, las personas.
Elrealismo jurdico como
propuesta de Teora del
Derecho (al igual que otras
corrientes de pensamiento
jurdico), tambin presenta
escuelas o variantes.
Est el realismo jurdico norteamericano
(Oliver Wendell Holmes junior, Jerome Franck,
Karl Llewellyn, Roscoe Pound, entre otros).
El realismo jurdico escandinavo (con Alf Ross
y otros).
El realismo francs de Michel Troper que
destaca la aplicacin judicial del Derecho.
Se reconoce que el Derecho est
influido por la poltica. El realismo
jurdico es el que ms se ha ocupado
de cmo determinadas propuestas o
ideologas polticas o el propio poder
de los Gobiernos, podra influir
tambin en la actividad judicial (en
Venezuela y Brasil se observa este
relacin).
Constituye un Derecho vigente,
aquello que los jueces disponen frente
a los casos que se presentan sean
jueces constitucionales o comunes.
Por ejemplo, la flagrancia en la
comisin de un delito, es lo que
ordenan, comprenden y aplican los
jueces.
La accin de habeas corpus para defender la
libertad individual, se entiende no solo en base a
lo que ordena la Constitucin, el Cdigo Procesal
Constitucional sino lo que disponen los jueces.
Impedir el ejercicio de la libertad de una persona
por adeudar dinero, es un acto contrario a la
Constitucin. Procede el habeas corpus en estos
casos.
Los jueces siempre actan ante los casos que se
le someten y esto es resolver sobre la realidad.
Se suele mencionar que el realismo
jurdico es una alternativa ante el
positivismo y el Derecho natural.
El positivismo jurdico del siglo XIX
est lejos de constituir una
explicacin cientfica del Derecho
careciendo de una perspectiva realista
sobre cmo se aplica, por ejemplo.
El realismo escandinavo tuvo inicialmente una
influencia muy limitada al mbito de pases
como Suecia y otros; despus de la Segunda
Guerra Mundial sus aportaciones se
incorporaron al normativismo analtico y
fueron fundamentales para la reorientacin
del positivismo en los autores europeos ms
influyentes como el propio Kelsen, Hart y
Bobbio.
El realismo jurdico se convirti en un eslabn
imprescindible para comprender la evolucin
del pensamiento jurdico occidental durante
el siglo XX.
La validez del Derecho est dada para el
realismo jurdico, por su aplicacin efectiva;
se dara un Derecho vlido en tanto las
personas lo respeten y cumplan ante la
amenaza de las sanciones.
Uno de sus principales exponentes son Alf
Ross, quien distingue entre normas de
conducta que ordenan cmo actuar (no
matar, no daar, etc.); y normas de
competencia por las que se crea un rgano el
cual tiene competencia para crear o dictar
una norma de conducta (como las que
regulan la competencia del Congreso o del
Tribunal Constitucional por ejemplo).
Tambin fue importante Axel Hgerstrm.
La eficacia o vigencia real o efectiva de las
normas jurdicas es un elemento determinante,
por encima de la validez formal e incluso del
contenido moral de las mismas.
La interpretacin de la vigencia del Derecho slo
puede ser sostenible si se realiza una sntesis del
realismo psicolgico y del realismo conductista.
Axel Hgerstrm (1868-1939), es considerado el
fundador de esta escuela, de Realismo Jurdico
Escandinavo, creada en Suecia y conocida como
la Escuela de Uppsala.
El derecho subjetivo es una creacin
dogmtica o terica que analiza las
potestades reconocidas por el
Derecho objetivo a los sujetos de
derecho.
Tengo el derecho de propiedad,
derecho a la seguridad, a la salud, al
nombre. Estos son derechos
subjetivos (del sujeto de derecho).
Pero el realismo jurdico cuestiona
esta visin terica y reclama
analizar si en realidad esto se tiene
o se produce realmente.
Si no se produce lo que el Derecho
establece, en la realidad, no se
posee entonces el derecho
subjetivo.
Si no se reconoce el derecho al nombre
o no se ejerce el derecho de propiedad
sobre un bien, o no se tiene servicios
de salud o seguridad por ejemplo, no
se tiene derechos subjetivos.
Por ello, se seala que los derechos
subjetivos son solo un mito que debe
cuestionarse; hay que desmistificar
los derechos subjetivos.