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Filosofa del Derecho

I.2016
Unidad II. A. Ross sobre el derecho y
la justicia. Pp. 28ss
Ruth. M. Espinosa
Hiptesis: Derecho Vigente
Ross retoma la hiptesis sobre el derecho Vigente de la
p.17 del texto:

El DERECHO VIGENTE significa el conjunto abstracto


ideas normativas que sirven como un esquema de
interpretacin para los fenmenos del derecho en
accin

S y slo s

estas normas son efectivamente obedecidas, y lo son


porque ellas son vividas (experienced and felt) como
socialmente obligatorias.
Las normas jurdicas sirven como esquema de
interpretacin del derecho en accin, entendido
como un conjunto de actos sociales (fenmeno
social). En cuanto tal hacen posible la
comprensin de ese fenmeno social como un
todo coherente de significado y motivacin, y
adems, predecir esos actos hasta cierto punto.
Dos preguntas:

(1) cmo podemos distinguir el contenido de


normas que constituyen un orden jurdico de un
grupo de normas no-jurdicas (del ajedrez, de las
buenas costumbres, etc.)? (II.VII)

(2) Un sistema de normas es testeado en virtud de su


efectividad como un esquema de interpretacin (si
es efectivo es vlido). Pero cmo se aplica esto al
derecho? (II. VIII-X)
(1) cmo distinguir el contenido de normas de un
orden jurdico de normas no-jurdicas? (Cap. II.VII) pp. 30-33.
.

I. Definicin del derecho.


Una perspectiva errada sera partir del supuesto que: un
conjunto de normas jurdicas particular (el derecho vigente
del estado de Chile en 2015), puede ser llamado conjunto de
normas jurdicas PORQUE puede ser definido por referencia
a una categora general, llamada El Derecho u orden
jurdico.
Es decir, en ese caso deberamos ser capaces de determinar
cul es el criterio (la caracterstica, cualidad, etc.) que nos
permite clasificar a ese DV particular (de Chile) como un
orden jurdico.
1.I. Distinguir normas jurdicas de no
jurdicas por apelacin a EL Derecho
Ejemplos:
Cada unos de los clasificados bajo
Tipo (type): nombres propios de la un tipo o clase, debe tener ciertas
gramtica espaola cualidades (una o un conjunto) en
Token (ejemplar): Alf, Herbet, Ronald, virtud de las cuales es parte de la
Robert clase, ese conjunto constituye la
definicin de la clase:
Clase: cuerpos celestas que orbitan el Ej: Cnido: Los cnidos (Canidae)
sol son una familia de mamferos del
Individuos: Mercurio, Venus, Tierra orden Carnivora, de
rgimen carnvoro u omnvoro.
La misma clase de relacin describen Estos animales son digitgrados.
los conceptos: Sus principales caractersticas
Cnido, Fido; incluyen hocico largo y cuerpo
Felino, Felix; comprimido.
Paquidermo, Fresia.
1.I. Acerca de Distinguir normas jurdicas
de no jurdicas por apelacin a EL Derecho
Si se considera que el derecho de Chile en 2015 (D.V) es un
ejemplar o un individuo del tipo o la clase Derecho u
Orden jurdico, entonces hay que determinar qu es lo que
tienen en comn ese sistema de normas con otro sistemas de
normas que pudieran ser consideradas tambin como
jurdico, para poder identificar lo que es el Derecho en s
con independencia de esas instancias particulares.
Pero eso llevara a la filosofa del derecho fuera del mbito del
D.V., es decir, lejos de los problemas del derecho real. Pero,
como sabemos, para Ross no hay tal cosa como el Derecho
en s que pueda conocerse con independencia de los D.V.
concretos.
Por eso, Ross rechaza que el problema de la filosofa del
derecho sea la definicin del concepto de Derecho.
1.I.
Ms bien, Derecho es algo as como una clase
de clases. I.e. cada sistema de D.V. particular
constituye

un todo individual y la coherencia de


significado interna al mismo determina qu es lo
que queda incluido dentro de ese todo. (p.30)

De esta manera:

La palabra derecho no es comn a una clase de


reglas jurdicas sino a una clase de rdenes jurdicos
individuales (p.30)
Esto equivale a decir que no son los sistemas
particulares de D.V. lo que queda definido como
derecho en vistas del concepto abstracto de
DERECHO;
sino que es ese concepto el que en realidad es una
abstraccin a partir ordenes jurdicos que tiene sus
propios criterios internos de sentido.

As, las aserciones de la ciencia jurdica deben ser


verificadas en vistas de los sistemas particulares o
D.Vs. De ah que Ross hable de la

Validez de un sistema de normas.


1.I
Volvamos al texto se ve ahora con mayor
claridad a lo que se Refiere Ross cuando dice que:

Se ha credo que a fin de delimitar la esfera de trabajo


del jurista era necesario introducir una definicin del
derecho para distinguirlo de otros tipos de normas
sociales. Este error se produjo porque no se entendi
que el derecho nacional vigente constituye un todo
individual. La coherencia de significado interna al
mismo determina qu es lo que queda incluido dentro
de ese todo. La palabra derecho no es comn a una
clase de reglas jurdicas sino a una clase de rdenes
jurdicos individuales. (p.30)
Por qu la definicin del concepto de derecho ha sido tan
fundamental en la filosofa del derecho, si Ross ahora sostiene
que no es ese un asunto al que la filosofa del derecho deba
abocarse?

Ross Explica:

las infinitas discusiones filosficas referentes a la


naturaleza del derecho estn fundadas en la
creencia de que el derecho deriva su validez
especfica de una idea a priori, y que la
definicin del derecho es por ello decisiva para
determinar si un orden normativo dado puede
exhibir pretensiones al ttulo honorfico de
derecho. (31)
Para Ross el problema de la definicin de
derecho es una cuestin meramente
nominal. Lo que realmente importa son los
hechos.
Conclusin de 1.I. Separacin Derecho Moral
(concepcin metafsica a priori del derecho)
Las convicciones morales respecto de un orden jurdico,
nada tiene que ver, piensa Ross, con el carcter jurdico
del mismo.

De esta manera (Ej. p.32) EL sistema de violencia


impuesto por Hitler no es cuestionado por Ross en su
calidad de orden jurdico, no obstante, s puede ser
considerado a la vez como inmoral.
Esta es la confusin de planos que Ross intenta refutar
con su positivismo realista.
1. II. Coherencia interna de significado.
Si no es por poseer las caractersticas
establecidas en una definicin de derecho

cmo es entonces que podemos distinguir


por su contenido un orden jurdico
individual nacional de otros cuerpos
individuales de nomas?
1.II. Coherencia interna de significado
Nos preguntamos entonces, respecto de las
reglas comnmente consideradas como un
orden jurdico:

(1) Cul es su significado.


(2) A quienes estn dirigidas.
1.II. Coherencia interna de significado
(1) cul es su significado o contenido?

Las hay de dos tipos segn su contenido:

(a) Normas de conducta (Ncn)

(b) Normas de competencia (Ncm)


(a) Normas de Conducta (Ncn):

Prescriben una cierta lnea de accin.


Son directivas para los tribunales acerca de cmo han de
ejercer su autoridad ante un caso que caiga bajo la regla.

Qu pasa si una medida legislativa no contiene directivas


para los tribunales? R= No tiene relevancia jurdica. Puede
ser un pronunciamiento ideolgico-moral (Ej. Interesante:
Abtreibungsgesetz 218).

El contenido de una NCn es una directiva para el juez. Por


tanto la directiva dirigida al individuo particular es una
norma derivada o deducida de la Ncn dirigida la juez. Y por
tanto, es tambin norma en sentido figurado

[vale como norma tcnica, en el sentido de que su


obligatoriedad es condicionada por una sancin.
(Interpretacin de la profe. )]
(b) Normas de Competencia:
Son directivas que crean una competencia: un
poder o autoridad, que regula

que las normas que se creen de conformidad con


un modo establecido de procedimiento sern
consideradas normas de conducta (p.32)

Son normas de conducta indirectamente


expresadas. Ej. Normas de la constitucin
referidas a la legislatura.
(2) A quin estn dirigidas.

A los tribunales. En particular al


Juez.

Las Ncn y Ncm estn a la base de la sentencia. Y


la sentencia es la base de la ejecucin y ella, a
su vez
constituye potencialmente el ejercicio de fuerza
fsica contra quien no quiere acatar la sentencia.
(p.33)
El JUEZ:
Es una persona calificada de acuerdo con las Ncm.
Por esto Ross establece que

las reglas del derecho privado (dirigidas a los


jueces) estn integradas con las reglas del derecho
pblico. (33)

El derecho por tanto determina las condiciones en las que


debe ordenarse del ejercicio de la fuerza, as como las
instancias que ordenan el ejercicio de la fuerza
(tribunales, etc.)

EL ESTADO:

Consiste en el monopolio del uso de la fuerza. (p.34)


RESUMEN DE (1) cmo podemos distinguir el contenido de
normas que constituyen un orden jurdico de un grupo de
normas no-jurdicas (del ajedrez, de las buenas costumbres,
etc.)? (II.VII)

En resumen, un orden jurdico nacional es un cuerpo


integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las
cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona; el
orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades
pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin
es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos
especficos. O ms brevemente: un orden jurdico nacional es
el conjunto de reglas para el establecimiento y
funcionamiento del aparato de fuerza del estado. (p.34)

> Ms adelante, en la p.38, Ross explica que es precisamente por el hecho de ser directivas
relacionadas con el ejercicio de la fuerza por el estado autoridad pblica, lo que le entrega unidad a
un orden jurdico nacional, como tal.
Nota preliminar:
Recordemos que el proyecto de Alf Ross consiste en un programa positivista que permita
comprender los principales aspectos del Derecho y la ciencia jurdica, y los problemas
centrales de la filosofa del derecho, desde una perspectiva realista, es decir, considerando
al derecho como fenmenos social y no como una idea abstracta de la razn metafsica a
priori.
En este contexto, el concepto de validez de la norma jurdica es central, pues hasta Kelsen,
la validez haba sido comprendida tradicionalmente como un asunto desconectado de la
empria (la experiencia) y vinculado solo con cuestiones de fundamentacin a priori de la
obligatoriedad del derecho (en la esfera de la normatividad).
Ross pretende romper con este esquema, mostrando que el derecho vigente y la norma
jurdica vigente puede tambin ser comprendido a partir del derecho positivo, como
fenmenos social. La validez deja de estar anclada en la esfera metafsica y pasa ser un
elemento ms de la realidad observable y vivible del derecho.
As, el concepto y problema de la validez en la tradicin iusfilosfica previa a Ross parece
apuntar a algo radicalmente diferente. Esta es la razn por la que el traductor argentino
Genaro Garri traduce vigente y vigencia, donde en el texto ingls dice valid y
validity. No obstante, en ocasiones Garri mantiene valido o validez, al parecer, segn
el contexto. O bien para mostrar que, en ltimo trmino, la validez de la normas se reduce a
su vigencia en tanto directivas.
El criterio del traductor sin embargo no es del todo claro, y su consistencia es, por la misma
razn, difcil de juzgar.
(2) La validez de un sistema de normas consiste en que puede
ser efectivo como esquema de interpretacin del derecho
vigente. Pero cmo se aplica esto al derecho? (Cap. II. VIII-X)

Un sistema de normas es vigentes (o vlidas, deben


entenderse los trminos como refiriendo a lo mismo), si
tomado como esquema de interpretacin hace posible
comprender un conjunto de acciones sociales como un todo
coherente de significado y motivacin, y, hasta cierto punto,
predecir dichas acciones.

Lo que confiere ese carcter a dicho sistema de normas, es el


hecho de que ellas son obedecidas PORQUE se las vive como
socialmente obligatorias.
Y esas normas son a fin de cuentas

normas que determinan las condiciones bajo las cuales


debe ejercerse la fuerza a travs del aparato del estado
o normas que regulan el ejercicio de la fuerza por los
tribunales (p.34)

Es decir, las normas jurdicas son la contrapartida de


las acciones humanas que ellas mismas regulan (en
tanto directivas) que constituyen las decisiones de los
tribunales (ibid.)
2. Validez o Vigencia
ORDEN JURDICO NACIONAL VIGENTE: conjunto de normas
que efectivamente operan en el espritu del juez, porque
este las vive como socialmente obligatorias, y por eso las
obedece. (La razn de esto radica en ltimo trmino en una
fuerza moral-ideolgica o poltica de las reglas del DV Cfr.
Pp. 37, 43, 50-51)

TEST DE LA VIGENCIA: que aceptando el sistema de


normas como un esquema de interpretacin, podamos
comprender las acciones del juez (las decisiones de los
tribunales) como respuestas con sentido a condiciones
dadas y , dentro de ciertos lmites, seamos capaces de
predecir esas decisiones.
Es por esto que si bien las normas jurdicas permiten
interpretar una serie de acciones que estn insertas en el
fenmeno jurdico (todas las condiciones que el juez
debe tener en consideracin y lo llevan a actuar, i.e.
fenmenos jurdicos en sentido amplio), solo las
acciones del juez o aplicacin del derecho por los
tribunales constituyen fenmeno jurdico en sentido
restringido, porque son ellas solas, las que sirven para
determinar si las normas jurdicas son derecho vigente.
En otras palabras, esos son los hechos que

condicionan la vigencia de las normas. (p.35)

Interesante la nota 6
2. Validez o Vigencia

Lo que determina la vigencia de una


norma es que ella sea vivida como
socialmente obligatoria por el juez.
Esto significa que si el juez, en tanto
persona individual, acta motivado por
razones personales, esas razones no
pueden ser consideradas como parte
del DV de una nacin, PERO s son un
factor a tener en cuenta a la hora de
predecir una decisin jurdica
concreta. (p. 36)
Sobre carcter predictivo de la NJ para Ross.
La vigencia de una norma para Ross no reposa en el hecho de que
ella sea aplicada con una cierta regularidad observable.

Es decir, las normas jurdicas no son determinables por medios


meramente conductistas como DV. (p.36)

De hecho, ciertas regularidades observables de la conducta de los


jueces pueden ser expresiones de costumbre, hbitos o ideas
personales, es por esto, que algunos intrpretes hacen especial
nfasis en el CARCTER FUNDAMENTADOR DE LA NJ.

Es decir, una NJ es DV (NJV o es parte del todo del DV) si ella es


invocada como parte de la justificacin de la decisin de un juez.
Esto equivale a decir que Ross plantea una teora predictiva de la
vigencia y no de la norma. Es decir, Ross sostiene que una NJ
constituye DV si su uso es verificado en futuras decisiones de los
jueces, y no, que la norma es un dispositivo predictivo (cfr. P.44).
Sobre el carcter predictivo de la NJ para Ross.

En consecuencia, una NJ (asercin de la ciencia del derecho A= D es


DV de Chile) tiene, en rigor, forma hipottica:

A = Si D es DV en Chile, ella ser aplicada por los jueces

bajo tales y cuales circunstancias. Pero como una regla es en


realidad un todo integrado con muchas otras reglas, la vigencia de
una artculo del cdigo penal, por ejemplo, no depende de que en
un caso determinado la pena sea de hecho sentenciada, sino ms
bien de que:

en las decisiones en que se dan por probados los


hechos condicionantes de dicha regla, esta (la regla)
forma parte esencial del razonamiento que funda
la sentencia (p.41)
2. Validez o Vigencia
Estos ltimo dos aspectos:
(1) que sean verificables a futuro y que (2) si es DV se hallar a la
base de la argumentacin jurdica; es lo que delimita el
significado de la NJ. i.e. la directiva contenida en la NJ estar a la
base del razonamiento que funda la sentencia.

Esto determina el sentido, independientemente de las dificultades


tcnicas que permitan o no verificar si D es DV de Chile, por
ejemplo. Las predicciones son por lo mismo, limitadas, y difciles de
anticipar con certeza (factores de incertidumbre). (p.42)
Ross afirma que En los hechos, la afirmacin de que una regla rige
es altamente relativa (p.44-45) y su verificacin es materia de
probabilidad, i.e. grados de probabilidad de que ella sea aplicada
y, consecuentemente, grados de vigencia. Esta visin de Ross
supone un quiebre irreparable con la concepcin de la Validez como
valor absoluto imperante en el iusnaturalismo y positivismo
analtico.
2. Validez o Vigencia
Ross explica al respecto:
Las ideas desarrolladas aqu no impiden que se
califique a una decisin de equivocada. Una
decisin es equivocada, esto es, no est de acuerdo
con el derecho vigente, si despus de haber
tomado todo en cuenta, inclusive la decisin
misma y las crticas que ella puede provocar,
resulta que lo ms probable es que en el futuro los
tribunales se aparten de esta decisin. (p.49)
Para terminar, una cita que encierra el espritu de la filosofa de Ross:

En presencia de una prctica establecida de los tribunales la


teora tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso
de un nuevo derecho legislado (p.49)