Tema II

Clasificacin de tutelas por el nivel de cognicin y por la

actividad probatoria
Caractersticas de la medida cautelar

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Parte I.

Tutelas diferenciadas. Ubicacin de la

tcnica cautelar.

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A. Premisas iniciales.

Un proceso lento equivale a un proceso dilatado indebidamente y, por

ende, no efectivo. La desigualdad entre las partes se hace evidente.

Una tutela de cognicin (ordinaria) presta una buena tutela a

quien puede soportar el tiempo (demandado) mientras que no lo
hace con quien tiene una necesidad urgente de reconocimiento y
actuacin de lo que es debido (demandante).
Chiarloni adverta el valor clasista nsito al proceso de
conocimiento pleno. Modelo procedimental puesto para la clase
social que: i) o bien poda aguantar el tiempo excesivamente
dilatado o; ii) bien poda continuar resarciendo de forma
pecuniaria a quien realmente pretenda una tutela especfica.
Sumado a ello, un nico formato procedimental (procedimiento de
cognicin plena) permite caracterizar al proceso no slo como
neutro, sino tambin permite reconocerlo como desigual e
inefectivo.
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Ante ello surge la as llamada tutela diferenciada, dividida en:
i) Procesos tpicos con reduccin de la tcnica de cognicin
(procesos sumarios, proceso de amparo) o,
ii) Proceso atpico con disposicin procedimental diferenciada y;
iii) Tutelas provisorias.-
iii.i) Urgentes cautelares: destinadas a permitir la practicabilidad
de la sentencia (demora) o impedir la infructuosidad del derecho.
Aseguramiento.
iii.ii) Tcnica anticipatoria: tcnica destinada a la distribucin de la
carga del tiempo en el proceso o tcnica de aceleracin (Monroy
Palacios, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra,
2004). Urgencia o evidencia.

Proto Pisani: Tutela diferenciada acaba siendo la variedad de

procedimientos sumarios tpicos (sin referirse a los no cautelares). Dos
formulaciones de Proto Pisani.
Tutela diferenciada a la dcada del 70: Ritos especiales de
cognicin plena ritos sumarios no cautelares no vinculados al
periculum in mora.
Tutela diferenciada actual: Posibilidad de ritos sumarios tpicos
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donde se pueda identificar a los sujetos y sus situaciones
B. Tutela cautelar como proteccin procesal interina contra el peligro de
demora.

Tutela jurisdiccional efectiva vs efectos del tiempo.

La duracin del proceso, per se, acarrea un perjuicio a la parte en diferentes

mbitos: i) en la efectividad del proveimiento jurisdiccional; ii) en la propia
subsistencia del derecho material tutelado.

Ante ello surge la necesidad de instaurar normativamente diversas tcnicas

provisionales de proteccin.

Ahora, ante la prohibicin de autotutela y considerando que la tutela jurisdiccional

es efectiva, o sea, realizable es obvio que al final del proceso el demandante debe
conseguir todo aquello a lo que tiene derecho hasta antes del surgimiento de la
crisis de cooperacin.
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 as las cosas, la tutela cautelar definida genricamente en los inicios de la
construccin de la ciencia procesal tuvo una finalidad tanto de aseguramiento
como de anticipacin teniendo en consideracin dos tipos de peligro.

Peligro de
Peligro de
infructuosid
dao
ad

Denti afirma que la doctrina y legislacin procesal italiana definieron a la funcin

anticipatoria de la tutela cautelar como una forma tout court de tutela.

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Conclusiones parciales:

Todo lo anteriormente tratado nos permite elaborar las siguientes

conclusiones:

1. La tutela diferenciada ideolgicamente responde a un

fundamento social de no transformar situaciones
extrapatrimoniales en patrimoniales.

2. Conceptualmente, la tutela jurisdiccional diferenciada es una

forma de proteccin jurisdiccional caracterizada por prestar
tutelar a situaciones extrapatrimoniales que requieren: i)
procedimientos sumarios no dependientes del peligro en la
demora y; ii) tcnicas procesales provisorias de urgencia. La tutela
diferenciada implica la sumarizacin de lo ordinario y restriccin
en la actividad probatoria.
Proto Pisani, Andrea. Lezione di diritto processuale civile.-
Interdependencia entre el derecho sustantivo y el derecho
procesal.

3. La tutela diferenciada est dividida en: 7

C. Sumariedad de la tutela cautelar.

Antes de integrar la tutela cautelar dentro del continente tutela de urgencia, cabe
mencionar que existen tutelas sumarias cautelares y no cautelares. Por ello, el
gnero no puede ser una especie.

El procedimiento cautelar es una especie de la tutela sumaria, calificada por ser una
forma de prestacin jurisdiccional diferenciada a la tutela de conocimiento pleno.
En qu consiste? Juicios de probabilidad, sumarizacin de lo ordinario, reduccin de
tiempos, plazos y actividad probatoria.

De tal suerte, identificada la tutela sumaria, la misma puede ser no dependiente del
peligro en la demora (no cautelares) y, a su vez, tutelas sumarias provisorias: i)
cautelares y; ii) anticipadas (por urgencia y evidencia).

Lo sumario hace referencia a una tcnica de cognicin judicial: Cognicin sumaria.

En qu consiste la misma? 8
D. Tcnica cautelar y aseguramiento.

La tutela cautelar, al servir a la tutela por equivalente prctico de los derechos

reales, estaba obligada a aceptar primero el hecho de que un derecho se viole
para luego pedir su indemnizacin va judicial y, aparejado a esta, proponer una
tcnica provisoria que pudiese asegurar la futura eficacia de la sentencia al
momento de ser ejecutada.

Premisa: el surgimiento de nuevas situaciones jurdicas no tolerantes del tiempo

reposado del proceso de conocimiento o de sus formas abreviadas o sumarias
llev a la prestacin de la tutela cautelar como una tcnica de uso
indiscriminado para aquellas situaciones en las cuales no se pretenda el
aseguramiento.

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E. Primer cuestionamiento: La tutela cautelar: asegura o anticipa?

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Parte II.

Caractersticas de la medida
cautelar.-

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A. Instrumentalidad.

Como fue sealado previamente, una medida cautelar encuentra su razn de ser en el auxilio
que presta a un proceso principal en el que por la conjuncin de dos factores negativos al
resultado prctico del proceso (tiempo excesivo y mala fe procesal) la tutela jurisdiccional
requiere una tcnica que asegure que lo que se sentenciar ser realizable o actuable.

Si ello es as, es lgico que tal tcnica no se constituya como un fin en s misma y ello por la
siguiente razn: porque al concederse una medida cautelar esta no satisface el derecho
tutelado y, menos, resuelve el fondo del asunto controvertido.

Siguiendo tal lnea se llega a la siguiente ecuacin: la tcnica cautelar presta una tutela
mediata al derecho tutelado mientras que la tutela inmediata es prestada por el proceso
principal. Calamandrei: ms que hacer justicia, la tcnica cautelar permite asegurar el
efectivo funcionamiento de la justicia, entendida esta por ser efectiva.

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La MC goza de instrumentalidad calificada, ya que a diferencia del resto
de tcnicas o actos procesales, la MC busca garantiza la eficacia del proceso y
no concluir el proceso, como las otras tcnicas procesales. Ms simple: la
instrumentalidad de la cautela es calificada porque es una funcin
instrumental destinada a asegurar la eficacia del proceso mientras que la
instrumentalidad del resto de actos procesales se destinan a concluir el
proceso.

Lo instrumental implica que algo tiene una vocacin de servicio, de prestar

utilidad, es por ello que la instrumentalidad siempre es respecto del proceso
principal dado que sin la tcnica cautelar el proceso podra perder su
efectividad al momento de emitirse la sentencia. Nuevamente, factor tiempo
y conducta procesal.

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B. Provisionalidad.

Lo provisional en trminos jurdicos y en el campo procesal es aquello que no es

definitivo. Y no es definitivo porque no puede finalizar o concluir algo, en este caso,
el proceso y ello porque no otorga satisfaccin, es decir, no otorga una tutela a la
pretensin postulada.

La tcnica cautelar se desarrolla al interior de un proceso principal (sea requerida

antecedente o posteriormente al inicio de ste), pero la eficacia de la medida
cautelar slo se mantendr hasta la emisin de la sentencia.

Por ende, es provisoria la medida cautelar porque mientras no se alcance certeza a

travs de la emisin de una sentencia, la medida cautelar tendr su vigencia
asegurada y desplegar los efectos (de aseguramiento) que la parte solicitante
pretende. Alcanzada la certeza del derecho mediante la sentencia (y resuelto el
fondo del asunto) una medida cautelar no tiene mayor razn para mantener sus 14
La medida cautelar, al ser urgente, sea en su otorgamiento como urgente son los
fundamentos que la sustentan, es dada mediante cognicin sumaria.

De tal forma, como la medida cautelar es otorgada utilizando cognicin sumaria, no

puede ser inmutable o gozar de la calidad de cosa juzgada.

Recordemos, por lo tanto, que la provisoriedad de una medida cautelar

impone que la misma no sea definitiva y, por ende, no sea inmutable.
Juzgamientos basados en probabilidad, como lo es la MC, y que estn
sujetas al resultado del pronunciamiento de fondo no podran gozar de
autoridad de cosa juzgada. Caso contrario, existiran dos cosas juzgadas.

Finalmente, ello no excluye que sobre las MC recaiga un rgimen tendencial de

invariabilidad y ello por el efecto preclusivo en su postulacin y otorgamiento. No
obstante, tal preclusin en el debate cautelar bajo ninguna circunstancia puede
significar inmutabilidad (inclusive porque la MC es variable). 15
C. Variabilidad.

Si una medida cautelar es provisional dado que sus efectos tiene una fecha de caducidad y
dicho auto concesorio no ostenta cosa juzgada, por derivacin lgica es posible deducir que la
MC es variable.

La variabilidad a nivel cautelar est relacionado al contenido del mandato cautelar y

al derecho sustancial tutelado.

Qu es lo variable en una MC?

Variabilidad por cuestiones de derecho material.-

Variabilidad por cuestiones de derecho procesal.-

Art. 617 del CPC 1993.

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