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1.2.

- La modalidad culposa de
peculado
El artculo 234 del Cdigo Penal, castiga: al
empleado pblico que, por abandono o
negligencia inexcusables, diere ocasin a
que se efecte por otra persona la
substraccin de caudales o efectos pblicos
o de particulares de que se trata en los tres
nmeros del artculo anterior, incurrir en la
pena de suspensin en cualquiera de sus
grados, quedando adems obligado a la
devolucin de la cantidad o efectos
substrados.
1.2.1. Conducta.
Se restringe a aquellos casos en que un
tercero sea quien sustraiga los caudales
pblicos que estaban a cargo del
funcionario, y a diferencia del artculo 233
no hay un concierto con este tercero, sino
que por una negligencia inexcusable del
empleado pblico en el cumplimiento de
los deberes del cargo, se aprovecha esta
persona para sustraer dichos caudales.
Se manifiesta en la expresin dar ocasin a,
descripcin abierta que deber ser especificada
por el juez en relacin al caso concreto.
Generalmente se tratar de una omisin,
aunque tericamente no se puede descartar
cualquier clase de conducta; lo esencial es que
la determinacin del tipo viene dada por la
necesaria infraccin de los deberes de
resguardo en que incurre el funcionario pblico.
1.2.2. Culpabilidad.
Es una figura culposa, que la jurisprudencia ha
limitado su alcance a la culpa grave, que
equivale al dolo, por la exigencia de ser
inexcusable. De este modo, se excluye de este
cuasidelito, por ejemplo un simple descuido
accidental de las llaves que permite aun tercero
acceder a la caja fuerte, y se incluye la conducta
del tesorero que deja un cheque en blanco en
poder de un empleado, que defrauda con l al
fisco.
El concepto de sustraccin culposa sera contradictorio
consigo mismo; aqu lo que se sanciona es una
conducta negligente, que est en relacin de causalidad
con la sustraccin que un tercero efecta de los
caudales o fondos. La diferencia entre esta conducta y
la de consentir que otro la sustraiga (l artculo anterior)
radica en el aspecto subjetivo, y en este sentido bien
puede decirse que esta figura es la forma culposa de la
segunda forma de comisin del delito del art. 233. En
este ltimo caso no se impide la sustraccin porque no
se quiere impedirla; en el caso del art. 234 no se impide
porque se obra con abandono con negligencia.
1.2.3. La Penalidad.
El delito culposo tipificado en el artculo 234, se
sanciona con la pena de suspensin en
cualquiera de sus grados ( de 61 das a 3 aos),
quedando el empleado pblico obligado
adems, a la devolucin de la cantidad o
efectos sustrados.
Si la substraccin supera las 400 U.T.M., en
caso que la pena a aplicar conste de dos o ms
grados, se la impondr en su mximo[1].

[1] Conforme al inciso final del artculo 238 del


Cdigo Penal.
DEVOLUCION???
Se ha discutido la naturaleza de esta
obligacin, y la jurisprudencia (SCA Stgo.
1965, RDJ, LXII, 4-213; con voto
disidente) ha considerado que no es una
sancin penal, sino que se refiere a la
obligacin general de indemnizacin que
opera cuando se deduce la accin civil
correspondiente.
1.1.2.4. Otros Comentarios.
Estamos frente a un delito especial
propio, en el que se castiga una conducta
negligente de un empleado pblico,
actuacin que si fuera de un particular
que tuviere a su cargo fondos de terceros,
y se los sustrajeran por su actuacin
negligente, penalmente sera impune por
esta figura (aunque civilmente debera
responder).
Sin embargo, el tercero que sustrae estos
fondos pblicos, si lo hace en forma
dolosa estar cometiendo a lo menos un
hurto, figura por la cual se le podra
sancionar, no por la figura base del
funcionario pblico sino por el reproche
penal que provoca su propio actuar.
La escasa gravedad de la conducta y su
exclusiva vinculacin con la infraccin de un
deber funcionarial han llevado a postular la
derogacin del tipo penal, el que debera quedar
relegado al mbito disciplinario, tal como ha
sucedido en Espaa con la entrada en vigor del
Cdigo penal de 1995. [1].
[1] Luis Rodrguez Collao y mara Magdalena
Ossandn Widow., ob cit, pg. 399.
2. DISTRACCIN O USO
INDEBIDO DE CAUDALES
PBLICOS
art. 235 del Cdigo Penal que sanciona a
El empleado que, con dao o
entorpecimiento del servicio pblico,
aplicare a usos propios o ajenos los
caudales o efectos puestos a su cargo,
sufrir las penas de inhabilitacin
especial temporal para el cargo u oficio
en su grado medio y multa del diez al
cincuenta por ciento de la cantidad que
hubiere sustrado.
No verificado el reintegro se aplicar
las penas sealadas en el artculo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere
sin dao ni entorpecimiento del
servicio pblico, las penas sern de
suspensin del empleo en su grado
medio y multa del cinco al veinticinco
por ciento de la cantidad sustrada sin
perjuicio del reintegro.
2.1. Objeto Material.
Caudales o efectos pblicos puestos a su
cargo. La jurisprudencia ha restringido su
alcance exclusivamente a los caudales o
efectos pblicos colocados a cargo del
empleado por mandato de la Ley, a
diferencia de los artculos 233 y 234 que
comprenden tambin aquellos de
procedencia de particulares.
2.2. Conducta.
Lo sancionado es la aplicacin a usos
propios o ajenos, de los caudales que
tiene a su cargo, con miras a reintegrarlos
posteriormente.
La decisin o propsito de reintegrar los
caudales es lo que diferencia el tipo penal
del artculo 233 del sancionado en el
artculo 235. En cuanto a ello existen dos
posiciones :
Una doctrina sostiene que la diferencia se
encuentra en el elemento subjetivo de la
decisin de reintegrar los fondos sustrados o de
usarlos temporalmente o bien de apropiarse
definitivamente de ellos. En este tlimo caso
todo reintegro no surte efecto para efectos de
imputacin del art. 233 al art. 235.[1]

[1] Bunster. La malversacin, Pg.32 y


siguientes.
Otra doctrina afirma que el nimo no es el
elemento caracterstico del tipo penal,
sino que el hecho objetivo de existir o no
reintegro.[1]

[1] Miguel Schweitzer, en nota preliminar


al trabajo de Bunster, La malversacin de
caudales pblicos.
En esta segunda tesis se plantea el
problema acerca de cuando debe
ser el reintegro:
Antes del sumario administrativo:
Durante dicho sumario;
Antes de iniciarse el proceso penal;
Antes de la formalizacin;
Antes de la acusacin
Antes de que se dicte Sentencia
Condenatoria;
Etcheberry estima que bastar con que el
reintegro se efecte en una ocasin que
permita acreditarlo en el proceso y
tomarlo en consideracin al dictarse la
sentencia definitiva.
2.4. Culpabilidad.

La distraccin de los fondos debe ser


dolosa.
2.5. La Penalidad.
Si NO se verifica el Reintegro, se aplican las
penas del artculo 233, entre presidio menor
en su grado medio a presidio mayor en su
grado medio, segn el monto de lo distrado.
Si se verifica el Reintegro y hubo dao o
entorpecimiento, hay que distinguir
inhabilitacin especial temporal para el cargo
u oficio en su grado medio (5 aos y 1 da a 7
aos) y multa del 10% al 50% de la cantidad
que hubiere sustrado.
Si NO hubo dao o entorpecimiento, la pena
ser de suspensin del empleo en su grado
medio (un ao y 1 da a dos aos) y multa del
5% al 25% de la cantidad sustrada.
Si la sustraccin supera las 400 U.T.M.,
conforme al inciso final del artculo 238, en
caso que la pena a aplicar conste de dos o
ms grados, se la impondr en su mximo
3. APLICACIN PUBLICA
DIFERENTE
Este delito conocido como la Desviacin de Fondos
Pblicos o la inversin indebida y est tipificado en el
artculo 236, norma que sanciona a:
El empleado pblico que arbitrariamente diere a los
caudales o efectos que administre una aplicacin
pblica diferente de aqulla a que estuvieren
destinados, ser castigado con la pena de
suspensin del empleo en su grado medio, si de ello
resultare dao o entorpecimiento para el servicio u
objeto en que deban emplearse, y con la misma en
su grado mnimo, si no resultare dao o
entorpecimiento.
3.1. Bien Jurdico Protegido.
El bien jurdico protegido es la buena marcha de
la administracin pblica, sin que sea elemento
del tipo penal el que se vea comprometido el
patrimonio del Fisco, l que incluso en
ocasiones se ha visto beneficiado. De manera
tal, que el delito tiene una significacin
fundamentalmente de orden administrativo,
velando porque los fondos sean aplicados a los
fines para los cuales fueron previstos por la
autoridad competente.
3.2. Objeto Material.
Debe tratarse de fondos pblicos, y que la
actuacin la cometa el empleado pblico que los
administre. El hecho que el funcionario sea
quien administre los fondos, denota algo ms
que la simple custodia o depsito de stos e
implica que tenga las facultades para hacer
pagos o realizar inversiones, aunque sujeto a
las limitaciones legales y reglamentarias. De
este modo, uno de los puntos a probar en juicio
ser determinar si el imputado administraba o
no los fondos pblicos desviados.
3.3. Conducta.
La infraccin debe consistir en la
aplicacin de los fondos a otro fin pblico
diferente del cual al que estuvieren
destinados primitivamente. Estamos
frente a una aplicacin pblica de los
fondos.
Generalmente el destino de estos fondos
est dado por la Ley de Presupuestos de
la Nacin, aunque resulta importante
verificar la reglamentacin y decretos
dictados sobre la materia y que rigen el
actuar de los funcionarios pblicos que
administran fondos estatales.
Este delito se consuma por el slo hecho
de dar a los caudales o efectos pblicos
un destino distinto de aquel al cual se
encuentran afectos, resulte o no dao o
entorpecimiento al Servicio, lo que como
vimos slo importa para los efectos de la
penalidad aplicable.
En ese sentido, Etcheberry estima que
estaramos frente a una Ley Penal
parcialmente en Blanco, pues se necesita
integrar las disposiciones que
reglamentan la inversin de los fondos.
3.4. Culpabilidad o tipo subjetivo :
En cuanto al concepto de Arbitrariedad exigido
en el tipo penal, ste es definido en el
diccionario de la Real Academia Espaola de la
Lengua (R.A.E.)[1] como todo Acto o proceder
contrario a la justicia, la razn o las leyes,
dictado solo por la voluntad o el capricho, lo
que denota un actuar carente de razonabilidad,
de fundamentacin suficiente o de sustentacin
lgica.

[1] Edicin 22 del ao 2001.


Etcheberry critica la expresin
arbitrariamente, por ser una referencia
innecesaria a la antijuridicidad de la
conducta, aunque para Matus, bien puede
entenderse que la nocin abarca una
referencia a la culpabilidad del autor, pues
puede tratarse de aplicaciones
antojadizas, caprichosas, sin causa o
motivo, etc. Debe en consecuencia, ser
una actuacin dolosa.
Jurisprudencia: fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago en una causa
seguida por irregularidades cometidas en
la Oficina Nacional de Emergencia
(ONEMI) por los delitos de fraude al
Estado y Aplicacin Pblica Diferente en
la cual se resolvi que
para que se configure este tipo penal se requiere, como
modalidad de comisin, que la conducta sea arbitraria,
es decir, motivada por el mero apetito o capricho de
quien as acta... Es evidente que un servicio pblico,
como es ONEMI, cuando debe hacer frente a
situaciones de emergencia imprevistas, necesariamente
ha de incurrir en gastos que, en momentos normales,
tendran que ser con cargo a su presupuesto ordinario,
cosa que no es posible atendida la naturaleza de las
circunstancias: nuevas o mayores adquisiciones,
reparacin, ampliacin de infraestructuras, reparacin de
equipos daados o reposicin de los que se encuentran
obsoletos, etc.
Frente a tales situaciones, que configuran verdaderos estados de
necesidad, no resulta posible sostener que el funcionario obre de
manera arbitraria, caprichosa, cuando efecta una aplicacin
pblica diferente destinada, precisamente, a una mayor eficacia
del Servicio para hacer frente a la contingencia; tal conducta
podr representar un ilcito administrativo, pero de ningn modo la
figura penal del artculo 236 del Cdigo en comento, por
encontrarse ausente la arbitrariedad como modalidad de comisin
[1].

[1] Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 26


de marzo de 1996, rol de corte N23.028-94, en causa Fisco de
Chile con Sergio Guillermo Navas Vega y otros. Ministros: Paillas,
Juica y abog. Integrante Merino.
3.5. La Penalidad.

Hay que distinguir si se produjo o no un dao o


entorpecimiento para el servicio pblico o para
el objeto en que deban emplearse los fondos
desviados.
Si se produjo dao o entorpecimiento: La pena
aplicable es suspensin del empleo en su grado
medio (un ao y 1 da a dos aos).
Si No hubo dao o entorpecimiento, la pena es
Suspensin del empleo en su grado mnimo (61
das a un ao).
3.6. Otros Comentarios.
Es un delito especial propio, que no tiene
una figura base comn. Sin embargo, es
posible que tras la comisin de este delito
existan particulares interesados en que la
inversin pudiera realizarse de la manera
que se obtuvo, de forma que pudiera
darse una figura concursal con los delitos
de cohecho, negociacin incompatible,
trfico de influencia u otras.
Negociacin incompatible y Trfico
de influencias
Los delitos contenidos en el Prrafo 6 Fraudes
y Exacciones ilegales del Ttulo V del Libro II
del CP se relacionan, en general con el deber
de lealtad y correccin de los funcionarios
pblicos en el cumplimiento de sus cometidos, e
implican falta de probidad.
Sin embargo no todos ellos implican verdaderos
fraudes o exacciones ilegales, sobre todo luego
de las modificaciones introducidas por la ley
19.645.
Negociacin incompatible
El art. 240 CP inc. 1 establece: (VER
RESTANTES INCISOS)
El empleado pblico que directa o indirectamente
se interesare en cualquiera clase de contrato u
operacin en que debe intervenir por razn de su
cargo, ser castigado con las penas de reclusin
menor en su grado medio, inhabilitacin absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios pblicos
en sus grados medio a mximo y multa del diez al
cincuenta por ciento del valor del inters que
hubiere tomado en el negocio.
Bien Jurdico:
Al igual que el resto de la figuras de este
grupo, esta constituido por la funcin
administrativa, cuyo correcto desempeo
exige que se respeten los principios de
objetividad, imparcialidad y honestidad en
las relaciones con los particulares.
Caractersticas:
Se trata de:
- un delito especial propio,
- de mera actividad
- y de peligro abstracto.
Conducta:
tomar inters o dar inters .
Ninguna de ambas conductas implica obtener
una efectiva ventaja ni tampoco significan un
resultado o perjuicio para el Estado sino que
solo basta en interesarse o interesar , esto
es la de darse a si mismo o dar a otro parte en
un negocio o comercio en que pueda tener
utilidad o inters, (DRAE segunda acepcin de
la palabra interesar (Rodrguez y Ossandn,
pg. 423 op.cit)
Agregan estos autores que lo que importa, en atencin a
la ratio legis de la norma es que la operacin en la que
se interviene o se da intervencin a otro, tenga carcter
lucrativo,
lucrativo ya que nicamente en ese caso surge el
peligro que la ley se propone evitar.
En esta figura si bien no se trata de un fraude actual, se
procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le
ha parecido implcito en la ejecucin de negocios
consigo mismo o con personas determinadas que
seala la norma (fallo CS 23.03.1999 citado por los
tratadistas). De all que se sostenga que es un delito de
peligro abstracto (Bullemore-Mackinno Pg.. 171 Tomo
IV op.c).
La naturaleza econmica del inters se
desprende, fundamentalmente, de la
ubicacin sistemtica del precepto (entre
los fraudes) y del factor para la
determinacin de la pena multa: relacin
porcentual con el inters que el
funcionario hubiere tomado en el
negocio.
Agrega ( Rodrguez y Ossandn), que el
tomar o dar inters constituye nicamente
un acto anterior que necesariamente
precede al perjuicio; que en caso de
producirse se presenta un concurso entre
el fraude al fisco o malversacin que, en
concurso aparente por principio de
consuncin se resuelve a favor de estos
ltimos.
La modalidad de tomar inters, significa que el empleado toma
parte en la negociacin respetiva de tal modo que de ella pueda
derivar un beneficio econmico; el inters debes ser siempre
personal del funcionario, sea que acte por si mismo o por persona
interpuesta, como en el caso de los palos blancos o testaferros,
quienes conforme al art. 15 N 3 sern sancionados como
coautores, al facilitar los medios encontrndose concertado con el
empleado pblico.
Aqu el delito se consuma cuando se renen en el funcionario
pblico las calidades funcionario llamado a intervenir en la
operacin e interesado en la misma. Se le califica como delito de
posicin, en el que ni siquiera es necesario que el empleado
llegue efectivamente a intervenir; basta con que est llamado a
ello y que a la vez tenga inters en el negocio.
En la segunda modalidad dar inters ,
ya no se trata de un inters personal para
el empleado pblico que debe intervenir
en la operacin, sino para su cnyuge,
alguno de los parientes y dems persona
que indica la norma.
Si el tercero favorecido no coopera en la
conducta sino que simplemente se limita a
recibir el inters , resultara impune.
Pese a que se trata de un delito de mera
actividad, en que el tipo no exige ms que
interesarse para consumar el delito, se ha
restringido la interpretacin de ese elemento
exigiendo que cuando menos se haya
concretado el negocio o contrato.
En caso de que ste no se hubiere llevado a
efecto, habindose manifestado ya el inters, se
considera que slo existe una tentativa.
tentativa La
frustracin no se aplica.
Objeto material:
Cualquier contrato u operacin, trminos
que se han considerado sinnimos, actos
capaces de producir compromisos o
fuente de obligaciones.
Debe tratarse de actividades con
carcter econmico, de las que pueda
derivarse algn beneficio de esta clase
para el funcionario o las dems personas
indicadas en la norma.
Aspecto subjetivo (culpabilidad):
dolo directo.
Sujetos:
El empleado pblico llamado por el ordenamiento
jurdico a intervenir en el contrato u operacin.
Generalmente se entiende que es el funcionario con
poder de decisin en el asunto, siendo discutible
respecto de quien ha emitido slo informes o ha tenido
alguna participacin menor en el asunto.
El inciso segundo lo amplia a peritos, rbitros,
liquidadores comerciales, guardadores y albaceas en los
casos que indica. Ntese que aqu no se trata de
funcionarios pblicos necesariamente pero que ostentan
una posicin jurdica especial o que tienen deberes
especiales. .
Trfico de influencias
Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artculo precedente
sern tambin aplicadas al empleado pblico que, interesndose
directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin
en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia
en ste para obtener una decisin favorable a sus intereses.
Las mismas penas se impondrn al empleado pblico que, para
dar inters a cualquiera de las personas expresadas en los incisos
tercero y final del artculo
precedente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba
intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en l para
obtener una decisin favorable a
esos intereses.
En los casos a que se refiere este artculo el juez podr imponer
la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios
pblicos
Bien Jurdico:
Correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica, conforme a
criterios de objetividad e imparcialidad. No
se cautela el cometido concreto de la
decisin sino que el procedimiento por el
que se llega a ella, en cuanto no es
posible admitir en la motivacin del
funcionario decisor aspectos ajenos a los
intereses pblicos, que deben ser los
nicos que orienten la decisin.
Caractersticas:
Es un delito de especial propio;
de mera actividad, no requiere de resultado ni
que se obtenga la decisin que se pretenda ni
que se logre el beneficio buscado.
Se entiende que es un caso especial de
induccin elevado autoria. En todo caso es un
tipo penal autnomo con reglas de imputacin
distintas de la induccin, as por ej. no se
requiere que la conducta del autor sea eficaz, lo
que s se exige para que la induccin se punible
(RodrguezOssandn , pag. 428 op.c.)
Conducta:
Consiste en ejercer influencia , esto es:
incidir en el proceso motivados que
conduce a un funcionario pblico a
adoptar una decisin en un asunto relativo
a su cargo, con la intencin de obtener
una decisin favorable a los propios
intereses o de las personas designadas
en la norma.
Contempla dos modalidades:
A) empleado pblico que, interesndose directa o
indirectamente en cualquier clase de contrato u
operacin en que deba intervenir otro empleado
pblico, ejerciere influencia en ste para obtener una
decisin favorable a sus intereses.
B) empleado pblico que, para dar inters a
cualquiera de las personas expresadas en los incisos
3 y 4 del art. 240 en cualquier clase de contrato u
operacin en que deba intervenir otro empleado
pblico, ejerciere influencia en l para obtener una
decisin favorable a
esos intereses.
Sujeto activo:
Un funcionario pblico cualquiera. No se
le exige competencia especial ni
superioridad respecto del funcionario
objeto de la influencia, volveremos sobre
este punto a propsito de la opinin ed
Rodrguez y Ossandn. Tampoco se
exige que se haya prevalido del cargo.
Se cuestiona la no existencia de un tipo penal
que sancione conducta similar de un particular
respecto de un funcionario pblico.
En derecho comparado, podemos citar a
Argentina en que existe un tipo penal
indiferenciado que sanciona a unos y otros; en
Espaa con un tipo paralelo para el particular;
Alemania en que se sanciona el trfico de
influencia entre particulares.
Aspecto subjetivo (culpabilidad):
dolo directo.
Adems se requiere un elemento subjetivo
adicional distinto del dolo, que acte con una
finalidad especfica: la de obtener una decisin
favorable a los interese.
La doctrina entiende que queda excluida la
influencia que se ejerce para obtener una
decisin justa, ya que no se afectara el bien
jurdico o al menos no en una entidad suficiente
para la reaccin penal.
La decisin que se adopte por el
funcionario sobre el que se ejerce la
influencia no es necesario que sea
constitutiva de prevaricacin basta que se
aparte de la legalidad, teniendo adems
presente que no es necesario que dicha
decisin llegue a adoptarse.
Para Rodrguez Collao y Magdalena Ossandn, pg.
430 op. Cit. pese a no exigirlo la norma legal es
necesario que el sujeto activo acte con prevalimiento
o abuso de su cargo, considerndolo como el medio
idneo que utiliza el autor para lograr su objetivo. De lo
contario la conducta solo puede ser calificada como una
mera recomendacin o sugerencia. Citan en apoyo el
art. 64.2 de la ley general de Bases de l Administracin.,
cuando prohbe ciertas conductas como reidas con el
principio de probidad, se refiere a hacer valer
indebidamente la posicin funcionaria sobre una
persona con el objetivo de conseguir un beneficio
directo o indirecto para s o para un tercero
Concursos:
este delito est ntimamente asociado a la induccin a la
prevaricacin; primando por especialidad y mayor
desvalor el delito del art. 240 bis.
Se asocia tambin a hiptesis de cohecho art. 248 bis,
frente a hiptesis de concurso aparente dada su mayor
gravedad prevalecer sobre el soborno y cohecho..
Penalidad: conforme al art. 240 CP, que al igual que en
ese tipo penal habr incertidumbre en el monto de la
multa dado que no exige que el funcionario haya
conseguido efectivamente ventajas.