LA

INDETERMINACION
DEL DERECHO
NGELES RDENAS

HART: Creacin Intersticial del Derecho

Indeterminacin y Derrotabilidad.
Los trminos Indeterminacin y Derrotabilidad estn
estrechamente ligados entre s, el primero hace
referencia a una caracterstica del Derecho y el segundo
a una cualidad de las normas jurdicas.

I. INDETERMINACION
De la Indeterminacin del Derecho se puede hablar en
varios sentidos diferentes:
- Indeterminacin debida a defectos lgicos de los
Sistemas Jurdicos.
- Indeterminacin Lingstica de las Normas.
- Conceptos jurdicos indeterminados.
- Indeterminacin debida a problemas de coherencia
normativa o incongruencia.

1. INDETERMINACIN DEBIDA A
DEFECTOS LGICOS DE LOS
SISTEMAS JURDICOS

La indeterminacin en esta acepcin afecta a cuestiones

de regulacin o calificacin dentica.
El Derecho resulta indeterminado porque no se puede
precisar exactamente cul es el status jurdico de
determinadas acciones.
Puede tener su causa bien en problemas de consistencia
de los sistemas jurdicos, bien en problemas de
completitud:
1.1. Lagunas
1.2. Antinomias

1.1. LAGUNAS
Carlos ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN.
Bajo el rtulo de lagunas en el Derecho, la literatura
jurdica suele ocuparse tambin indiferenciadamente de
diversos problemas distintos entre s, que genera
oscuridad
y
origina
pseudoacuerdos
y
pseudodesacuerdos entre los juristas.
Se deben distinguir tres conceptos diferentes:
- Laguna Normativa
- Laguna Axiolgica
- Laguna de Reconocimiento.

Un cierto caso genrico constituye una:

- Laguna normativa, (de un cierto sistema normativo) cuando ese
sistema no contiene una norma que correlacione el caso con una
solucin, con la calificacin normativa de una determinada conducta;
- Laguna Axiolgica (de un cierto sistema normativo) cuando ese sistema
s contiene una norma que soluciona el caso, pero sin tomar en cuenta
como relevante alguna propiedad que, de acuerdo con cierta hiptesis de
relevancia, debiera tomarse en cuenta como relevante;
- Laguna de Reconocimiento, cuando por falta de determinacin
semntica de los trminos empleados en la configuracin de cierto caso
genrico, resulta dudoso si el caso individual o menos genrico resulta
subsumible en l.

Qu derechos tiene el Juez en tales situaciones?

Segn Alchourrn y Bulygin:
- Laguna normativa, el juez debe fallar, en cualquiera de los dos
sentidos posibles: a favor del demandante o a favor del
demandado. El Derecho no contiene gua para el juez, en estos
casos.
- Laguna Axiolgica, el juez tiene el deber de aplicar la solucin
prevista en la norma de que se trate, pues cualquier hiptesis de
relevancia, desde la que se seale que la norma no hace
distinciones que debiera hacer, es necesariamente externa y ajena
al Derecho.

En Rigss vs. Palmer, de acuerdo con ALCHOURRN y

BULYGIN:
El Tribunal debiera haber entregado al nieto la posesin
de la herencia de su abuelo, pues el haber asesinado al
causante, al no ser una propiedad que la regla aplicable
considere como relevante, es tan irrelevante para la
solucin jurdicamente debida como el que el nieto
tuviera ojos azules o fuera aficionado al yoga.
- Si las Reglas guardan silencio, el juez es libre de
adoptar cualquier decisin posible (criterios personales
de preferencia)

De acuerdo con ALCHOURRN y BULYGIN, en los supuestos de:

- Laguna Normativa, la decisin del Juez debe encontrarse
jurdicamente fundada;
- Laguna Axiolgica, pueden constituir supuestos de excepciones
implcitas a las Reglas.
Una imagen de las lagunas en el Derecho que integre la penetracin
analtica de Alchourrn y Bulygin con las creencias compartidas
entre los juristas, requiere partir de una imagen del Derecho que no
reduzca sta a directivas de conducta en forma de Reglas, sino que
integre su vertiente de proteccin y promocin de bienes y valores,
en forma de Principios.

JUAN RUIZ MANERO:

Un cierto caso constituye una laguna normativa de un
cierto sistema jurdico si y slo si:
1. Este sistema jurdico no contiene una regla que
correlacione el caso con una solucin normativa;
2. El balance entre los principios relevantes de ese
sistema jurdico exige una regla que correlacione el
caso con una solucin normativa que califique la
conducta de que se trate como obligatoria o prohibida.

JUAN RUIZ MANERO:

Un cierto caso constituye una laguna axiolgica de un
cierto sistema jurdico, si y slo si:
1. Ese sistema contiene una Regla que soluciona el caso,
pero
2. Sin que dicha Regla considere como relevante una
propiedad que, de acuerdo con las exigencias que se
derivan del balance entre los principios relevantes de
ese sistema jurdico, s debiera considerarse como
relevante.

JUAN RUIZ MANERO:

De acuerdo con estas redifiniciones:
- S es posible dar cuenta (como decisiones jurdicamente
fundadas) de decisiones adoptadas en ausencia de una
regla aplicable (lagunas normativas);
- S es posible dar cuenta de decisiones adoptadas en
contra de lo estipulado en una regla prima facie
(lagunas axiolgicas).

1.2. ANTINOMIAS
Se habla de antinomia o contradiccin cuando dos
Reglas jurdicas correlacionan el mismo caso con
soluciones normativas incompatibles.
Para estos casos se considera que los criterios lex
superior, lex posterior y lex specialis, operaran como una
suerte de metarreglas que posibilitaran la solucin de la
mayor
parte
de
antinomias
mediante
pautas
proporcionadas por el propio Derecho; sin embargo, el
ideal racional de la consistencia es de difcil realizacin
completa: no todas las antinomias pueden
resolverse siempre por el uso de las metarreglas:

RUIZ MANERO, ilustra esta insuficiencia de los sistemas jurdicos

con el siguiente ejemplo. Supongamos:
N1: (Ley Procesal). Todos los funcionarios pblicos estn obligados
a entregar al Juez Penal cualquier documentos solicitado
N2: (Ley Procesal). Los funcionarios pblicos tiene prohibido
entregar a cualquiera, los documentos calificados como secretos
de los que tuviera conocimiento por razn de su cargo
- Lex Superior, ambas son del mismo grado.
- Lex Posterior, irrelevante.
- Lex Specialis, podra operar en ambos sentidos.

En ausencia de metarreglas para resolver una

antinomia, parece segn RUIZ MANERO que, el Juez no
tendra otra posibilidad que crear derecho ex novo,
utilizando sus criterios personales de preferencia, sin
embargo, no parece que los juristas consideren que el
juez puede escoger sin ms una de las dos reglas en
conjunto, sino que entienden que habr de atender al
peso, en relacin con el caso, de las razones subyacentes
a una y otra regla en conflicto. Se trata, en suma, de
determinar lo que es debido de acuerdo con el Derecho
implcito.

2. LA INDETERMINACION
LINGSTICA DE LAS NORMAS
La Indeterminacin Lingstica supone que no es
posible identificar qu es lo que el Derecho requiere
debido a problemas del lenguaje mediante el que ste
se expresa.
Puede tener su origen en problemas de:
- Ambigedad
- Vaguedad

2.1. LA AMBIGEDAD
Su causa se puede encontrar en problemas de tipo:
semntico, sintctico, pragmtico.
2.1.1. Ambigedad Semntica:
Afecta a los trminos.
Se habla de ambigedad semntica cuando un mismo
trmino
es
susceptible
de
asumir
diferentes
significados.

2.1.2. Ambigedad Sintctica:

Afecta a la estructura lgica de los enunciados, al
modo en que las palabras estn conectadas entre s.
2.1.3. Ambigedad Pragmtica:
Se produce cuando un mismo enunciado puede
cumplir diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que
del contexto sea posible esclarecer de qu uso se trata.

2.2. LA VAGUEDAD
Afecta a los conceptos.
Se diferencian: Vaguedad
extensional y vaguedad intencional.
2.2.1. Vaguedad extensional:
Cuando no est claro el campo de aplicacin de un
concepto.
2.2.2. Vaguedad Intencional:
Cuando no queda claro el conjunto de rasgos que lo
caracterizan.

Ejm. El que posea drogas txicas, estupefacientes o

sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito ser
reprimido con pena privativa de la libertad.. (art.296
2do. Prrafo C.P.)
La nocin de para su trfico ilcito resulta
intencionalmente vaga. Donde situar una cantidad de
droga destinada al consumo y una cantidad destinada al
trfico. Si no sabemos situar el lmite intencional,
tampoco podremos trazar la frontera extensional entre
los casos punibles y los que no lo son.

La solucin a estos problemas lingsticos requiere derivar reglas

mediante procedimientos que no son estrictamente lgicos.
La atribucin de significados a las normas que plantean
problemas
de
ambigedad
o
de
vaguedad
est
estrechamente conectada con el DERECHO IMPLCITO.
LAPORTA, el significado que tienen algunos de los trminos
naturales o tcnicos que aparecen en las normas jurdicas suscita
muchos problemas de interpretacin y no se sabe muy bien si
ciertas situaciones o estados de hecho caen bajo el alcance de los
trminos usados en las formulaciones textuales de las normas El
conjunto de propiedades fijadas por las reglas de uso de los
conceptos tcnicos es producto muchas veces de la elaboracin
doctrinal y terica que aporta as tambin su caudal de soluciones
al DERECHO IMPLICITO.

3. CONCEPTOS JURIDICOS
INDETERMINADOS
Un tipo especfico de vaguedad es la que se produce
con todos los conceptos valorativos, como son los
conceptos jurdicos indeterminados o los conceptos
esencialmente controvertidos.
Los problemas de vaguedad no se presentan slo por
una dificultad estrictamente semntica, sino que se
deben a un conflicto valorativo.
Resulta til la distincin que hace DWORKIN de los
conceptos meramente vagos y conceptos interpretativos.

Segn DWORKIN:
- Conceptos meramente vagos, existen dificultades
puramente semnticas (droga destinada al consumo);
- Conceptos interpretativos, tienen su origen en
desacuerdos de carcter poltico y moral, dan lugar a lo
que DWORKIN llama conflictos interpretativos (trato
inhumano o degradante).

Lo caracterstico de la utilizacin de este tipo de

conceptos es que implican una renuncia del legislador
a introducir propiedades descriptivas en la norma
y, en su lugar, suponen una remisin a los acuerdos
valorativos vigentes en un determinado colectivo social.
La inclusin de este tipo de conceptos valorativos no
es un fenmeno relativamente reciente, ligado al
moderno auge del constitucionalismo. Si bien en el
Constitucionalismo moderno esta tendencia resulta ms
perceptible, es una caracterstica de los sistemas
jurdicos tradicionales la inclusin de conceptos como los

En estos y similares ejemplos, el legislador,

conscientemente, abre una puerta de entrada a los
juicios de valor en el Derecho, renunciando a regular
los casos mediante propiedades descriptivas y
requiriendo del aplicador del Derecho el esclarecimiento
de las mismas a partir de consideraciones basadas en
juicios de valor.

4. INDETERMINACION DEBIDA A PROBLEMAS DE

COHERENCIA NORMATIVA O INCONGRUENCIA
Esta acepcin est asociada a
Derrotabilidad de las normas jurdicas.

la

nocin

de

El anlisis de los problemas de indeterminacin del

Derecho desde esta perspectiva supone partir de una
concepcin del Derecho completamente diferente a las
anteriores.
Lo decisivo aqu es completar el Derecho no slo en
funcin de gua unitaria de la conducta, es decir, como
un mecanismo para el establecimiento unvoco de cules
son nuestros deberes, sino, sobre todo, como una forma
de proteccin de un cierto sistema de bienes o valores

Es aqu cuando cobra sentido la idea de coherencia, entendida como

un planteamiento sobre la compatibilidad entre los diferentes fines o
valores que el Derecho incorpora.
Proporcionar un cuadro de los supuestos genricos en los que tales
conflictos pueden producirse es extraordinariamente complejo, se
requiere la realizacin de ponderaciones o balances entre las
diferentes razones que el Derecho incorpora.
Ahora bien, los problemas de interpretacin vinculados a los
conceptos jurdicos indeterminados y los problemas de coherencia
normativa, pueden solaparse, es decir, la vaguedad debida a
imprecisiones
valorativas
puede
revelar
un
conflicto
entre
planteamientos incompatibles en relacin a los valores y fines que el
Derecho incorpora.

Si as fuera, estaramos frente a dos formas

alternativas de presentar un mismo problema de
indeterminacin:
- En un primer caso, la indeterminacin se presenta
como un problema lingstico (debido a un conflicto
valorativo)
- En un segundo caso, la indeterminacin aparece como
un problema de coherencia normativa.

No obstante, conceptualmente, es conveniente mantener

la distincin, por una doble ndole de razones:
1) Es preferible hablar de problemas de coherencia, para hacer alusin a
aquellos conflictos entre planteamientos relativos a los valores y los
fines que el Derecho incorpora; son problemas que slo es posible
saldar con la derrota de alguna norma del Sistema. Por tanto las
imprecisiones debidas a problemas de coherencia normativa estn
indisociablemente unidas a la Derrotabilidad de las normas, en cambio
las valorativas, presuponen un conflicto entre concepciones de carcter
poltico y moral y no necesariamente entre normas del Sistema.
2) Es importante mantener esta distincin puesto que es perfectamente
posible hablar de indeterminacin del Derecho debido a problemas de
coherencia normativa sin que los trminos contenidos en las normas
adolezcan de ningn tipo de vaguedad conceptual.

II. DERROTABILIDAD
La Derrotabilidad seala NGELES RDENAS es una
caracterstica que suele predicarse de las Normas
Jurdicas y no tanto del Derecho.
El tema es planteado tomando como punto de partida
la teora de las razones para la accin de RAZ.
Cundo est justificado dejar de lado, como razn
para la accin, una regla aplicable?
Cul es la forma de los argumentos en los que se
fundamenta tal apartamiento?

El anlisis de las normas en trminos de razones para

la accin, es una de las principales contribuciones de RAZ
a la teora del Derecho. Las Reglas, en este anlisis,
son consideradas como la expresin de un
compromiso entre razones de primer orden.
Tener una Regla, significa que, cuando se producen las
condiciones para su aplicacin, no componemos un
nuevo balance con todas las razones de primer orden
aplicables al caso, pues la decisin ya est tomada de
antemano.
RAZ caracteriza las normas jurdicas, como razones

En el Razonamiento Judicial:
Caracterizar a las normas jurdicas como razones protegidas,
significa, dos cosas:
1) La Regla constituye, para el juez, una razn de primer orden para
realizar la accin exigida, es decir, para dictar una resolucin cuyo
contenido se corresponda con el de la Regla.
2) La Regla, es una razn excluyente para prescindir del resultado al
que llevara una deliberacin independiente, por parte del Juez, sobre
los argumentos en pro y en contra de realizar la accin, es decir, una
razn para excluir que el contenido de la resolucin se fundamente
en la apreciacin por parte del rgano jurisdiccional del cual fuera,
atendiendo a los mritos del caso, la mejor resolucin a dictar.

Cmo pueden las normas, caracterizadas

en los trminos expuestos, ser derrotables?
JUAN CARLOS BAYN, resuelve la cuestin renunciando a la idea
de que las normas sean razones protegidas para la accin y las
caracteriza como meras razones de primer orden para
actuar. Razones de primer orden, en tanto que tales, deben ser
ponderadas por el juez junto con cualquiera otras razones de primer
orden que sean aplicables para la resolucin del caso en cuestin.
Otros autores no han considerado el problema de la
Derrotabilidad como un obstculo insubsanable que deba llevar
inexorablemente al abandono de la caracterizacin de las reglas en
tanto que razones protegidas, este es el caso de ATIENZA y RUIZ
MANERO.

Para ATIENZA y RUIZ MANERO:

- Las Reglas, estn destinadas a que, cuando se dan sus condiciones
de aplicacin, los rganos primarios excluyan, en cuanto base de su
resolucin, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables
y adopten como tal base el contenido de la Regla.
- Los Principios, no constituyen razones perentorias o protegidas, ya
que no estn destinados a excluir deliberacin por parte del rgano
jurisdiccional acerca del contenido de la resolucin a dictar,
constituyen razones de primer orden para resolver el caso de que se
trate en un determinado sentido. Como razones de primer orden, su
fuerza respecto de otras razones para resolver el caso en otro
sentido, ha de ser ponderada por el propio rgano jurisdiccional.

Por ejemplo:
La diferencia entre el Principio que prohbe la discriminacin por razn
de sexo y la Regla que establece la obligacin de pagar un salario igual a
hombres y mujeres estara en que:
- Cuando es aplicable la Regla a un supuesto de hecho, el rgano
jurisdiccional debe abstenerse de realizar una deliberacin sobre el
contenido de la resolucin a dictar y aplicar la solucin normativa
estipulada en la Regla.
- En cambio, por el solo hecho de que a un supuesto de hecho le sea
aplicable el principio de prohibicin de la discriminacin por razn de
sexo slo se infiere que una razn para no discriminar, pero no una
solucin normativa para el caso, esta razn tendr que estar ponderada
con cualquier otras razones que tambin sean aplicables al supuesto.

Pero:
Aunque los jueces, en la mayora de los casos, adoptan
como base de su resolucin, Reglas jurdicas
preexistentes (en tanto razones perentorias), tambin
hay ocasiones excepcionales en que entienden que hay
poderosas razones jurdicas para dejar de lado Reglas, en
principio, aplicables.
Es aqu donde entra en juego la nocin de
Derrotabilidad de las Reglas.
En otros trminos,
hablamos de Derrotabilidad cuando el Derecho
exige que las Reglas no sean tomadas como
razones excluyentes en la base de la deliberacin

Cmo se afronta el problema de la

incompatibilidad entre el carcter de razn
protegida de las Reglas y la Derrotabilidad
de las mismas?
Existen distintas acepciones de Derrotabilidad.

Una de ellas es la distincin entre justificaciones

subyacentes a las Reglas y las prescripciones contenidas en
las formulaciones normativas de las Reglas.
De aqu, se distinguen dos sentidos de Derrotabilidad:
- La Derrotabilidad en el nivel de las prescripciones
contenidas en las formulaciones de las Reglas (D1)
- La Derrotabilidad en el nivel
subyacentes a las Reglas (D2)

de

las

justificaciones

Ejemplo:
N1: Prohibido fumar en los centros de trabajo.
- Proteger el derecho a la salud de los no fumadores;
- Disuadir a los fumadores perseverar en su hbito
- Frenar el elevado gasto que representa al erario
pblico
atender a las enfermedades derivadas del
consumo habitual de tabaco.
(Razones subyacentes)

Sean cual sean las razones

subyacentes a la
prohibicin, no es necesario que queden esclarecidas
para poder atribuir un significado a la norma en cuestin.
FREDERICK
SCHAUER
seala
que
muchas
formulaciones normativas poseen autonoma semntica,
o sea su significado, puede establecerse sin tener en
cuenta la justificacin que subyace a las mismas.

1. DERROTABILIDAD EN EL NIVEL DE
LAS PRESCRIPCIONES CONTENIDAS EN
LAS FORMULACIONES DE LAS REGLAS
(D1)
El Derecho se expresa en muchos casos mediante
enunciados con autonoma semntica.
Seguir las Reglas, sin preguntarnos por sus razones
subyacentes es una buena tcnica, pero en algunos
casos puede producirse algunos desajustes entre aquello
que la formulacin normativa exige y lo que la
justificacin subyacente a la misma, requiere.
En el ejemplo: Prohibido fumar en los centros de
trabajo aceptemos que pudiramos determinar con
claridad que la justificacin subyacentes es la proteccin
del derecho a la salud de los no fumadores.

Concibamos supuestos que constituyan instancias de

aplicacin de la Regla, a los que la justificacin
subyacente no sea aplicable.
Primer supuesto:
- Un empleado de una empresa cuyo trabajo
consiste en atender las consultas telefnicas de
los clientes de la compaa, fuera del horario de
oficina de los dems empleados.
La prohibicin parece afectarle.
La Regla est
concebida para otro tipo de situaciones. Las razones

Segundo supuesto:
- En el caso de
cabo en un
cantidad de
fumador que
fumadores.

un ensayo clnico que se llevara a

hospital destinado a mostrar la
humo que inhala un sujeto no
comparte un espacio cerrado con

Siendo el hospital un centro de trabajo, la prohibicin

parece ser de aplicacin. La prescripcin contenida en
la formulacin de la Regla se extralimita respecto de lo

En estos casos podra parecer razonable que el

aplicador del Derecho resuelva no tomar la norma que
prohbe fumar en los centros de trabajo como base para
su decisin, debido a que, de hacerlo as, ira ms all de
aquello a lo que le faculta el balance de razones que
subyace a la norma.
Cuando
los
jueces
razonan
as,
estn
considerando derrotada una norma en el nivel de
las prescripciones contenidas en la formulacin de
las reglas (D1); el resultado al que llevara aplicar una
regla con autonoma semntica no se compadece bien

Entonces:
La Derrotabilidad en el nivel de las prescripciones,
puede deberse:
- A que las principales razones que respaldan la regla no
son aplicables al caso;
- A que, hay otras razones presentes que no han sido
consideradas en el balance de las razones que la Regla
contempla.

2. LA DERROTABILIDAD EN EL NIVEL DE LAS

JUSTIFICACIONES SUBYACENTES A LAS REGLAS (D2)

Si se ha distinguido entre prescripciones contenidas en

la formulacin normativa de las Reglas, de un lado, y
justificaciones subyacentes a las mismas, de otro.
Tiene sentido hablar de Derrotabilidad en ambos
niveles?
Podemos hablar de Derrotabilidad en el nivel de las
razones subyacentes a las Reglas?

Dar respuesta a esta pregunta exige detenernos en un

segundo nivel, ms profundo, del Derecho: el de las
razones subyacentes a las Reglas.
En la genealoga de toda Regla regulativa hay un
conflicto entre razones tutelado por el Derecho; todas las
Reglas regulativas traen su causa en dicho conflicto. El
Derecho resuelve este conflicto entre razones sealando
un compromiso, ajuste o balance entre las mismas.

Hablamos de Derrotabilidad en el nivel de las

justificaciones subyacentes a las Reglas (D2)
cuando, a la luz de otros compromisos o juicios de
prevalencia entre razones, que se hallan implcitos o
explcitos en otras normas jerrquica o axiolgicamente
superiores del sistema jurdico y que son aplicables, al
caso en cuestin, se aprecia un error en el propio
compromiso entre razones de primer orden que
opera como justificacin subyacente de la Regla.
En suma, es posible que lo que se derrote sea, la
prescripcin contenida en la formulacin normativa, pero

Por ejemplo:
Pensemos en un Sistema Jurdico que contemple como principio
constitucional fundamental la laicidad del Estado, al que se introduce una
disposicin legal que establece la obligatoriedad de la enseanza religiosa
catlica.
Evidentemente, esta disposicin adolecera de un vicio material de
validez, ya que en el balance de razones que subyace a la disposicin se
ha hecho prevalecer el derecho a recibir una educacin religiosa de los
catlicos frente al principio de laicidad del Estado, siendo este ltimo
principio y no el derecho a la educacin religiosa el que goza de un
reconocimiento constitucional, en tanto que principio fundamental. En
suma el balance entre razones que subyace a la disposicin que establece
la obligatoriedad de la enseanza religiosa catlica resulta a todas luces
errneo teniendo en cuenta los principios constitucionales fundamentales
del sistema jurdico.

Las consecuencias que se siguen en el caso de que la Derrotabilidad se

produzca en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas son
caractersticamente distintas de las correlativas a la Derrotabilidad en el nivel
de las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas: cuando la
Derrotabilidad se produce en el nivel de las justificaciones subyacentes a las
reglas nos encontramos con que la regla fracasa, tanto en este caso como en
casos sucesivos, como razn para guiar la deliberacin.
No se trata de problemas que en nada cuestionan el juicio de prevalencia
entre razones de primer orden que opera como justificacin subyacente a la
regla; lo que se refuta por errneo es el propio juicio de prevalencia que
opera como justificacin de la Regla, por lo que se asume que sta no debe
jugar ningn papel en la toma de decisiones futuras.

Las consecuencias que se siguen cuando se estima

derrotada una Regla en el nivel de las justificaciones
subyacentes, son caractersticas distintas de las que se
siguen cuando se considera derrotada en el nivel de las
prescripciones
contenidas
en
las
formulaciones
normativas. En el segundo supuesto, la norma queda
desplazada, puesto que lo nico que se sigue es la no
aplicabilidad de la prescripcin al caso concreto y a otros
casos futuros semejantes, mientras que en el primer
supuesto se habla de nulidad.

En
sistemas
jurdicos
de
control
de
constitucionalidad concentrado, los jueces ordinarios
no declaran la nulidad de una Regla (de rango legal),
suspenden su aplicacin y plantean una cuestin de
inconstitucionalidad.
En
sistemas
jurdicos
de
control
de
constitucionalidad difuso, es el rgano de aplicacin
el que desarrollando una argumentacin que demuestre
que el sistema jurdico contiene otro juicio de prevalencia
de las razones aplicables al caso que es opuesto al que
opera como razn subyacente a la regla, es aquel otro

Al afirmar la Derrotabilidad de las formulaciones

normativas y de las justificaciones subyacentes a las
Reglas
nos lleva a aceptar que los jueces crean Derecho
en estos casos?
Utilizando la expresin de HART
podramos hablar en estos casos de creacin
intersticial de Derecho?
La respuesta a esta cuestin depende de lo que se

Segn HART, hay ambigedad en la expresin:

Puede referirse a:
- Poder limitado de creacin judicial de Derecho que
permite a los jueces dejar de lado los textos legales y
regular ex novo;
- Actividad interpretativa encaminada a la transformacin
del Derecho preexistente.
(Sentido fuerte y dbil de creacin intersticial)

- Sentido Fuerte:
Los jueces, en los limitados resquicios que deja el
Derecho, siempre crean Derecho ex novo.
- Sentido Dbil:
Los jueces, en estos casos, estn constreidos por
ciertas consideraciones fundadas en el Derecho.

Salvo algunos supuestos, admitir la Derrotabilidad de las prescripciones

contenidas en las formulaciones normativas y de las justificaciones
subyacentes a las Reglas, no supone negar que el Derecho determine
positivamente la conducta de los jueces.
Un juez puede dejar de lado una regla cuando un supuesto est fuera de su
alcance, o constituye una excepcin a la misma.
Pero, los aplicadores del Derecho no son libres de formular cuantas
excepciones o exclusiones del alcance de las normas deseen o
cuando lo deseen. Tienen que demostrar que, a la luz del sistema de
los principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo en
cuestin, el caso en discusin constituye efectivamente una
excepcin o est excluido del alcance de la Regla.

3. DERROTABILIDAD RADICAL DE
LAS NORMAS JURIDICAS (D3)
En una tercera acepcin de Derrotabilidad (D3):
Se habla de Derrotabilidad cuando, de acuerdo
con el Derecho, concurren razones para basar, la
respuesta a un problema de indeterminacin en
criterios extrajurdicos; criterios no basados en
creencias compartidas en la comunidad jurdica.
JUAN CARLOS BAYN, sostiene la Derrotabilidad de las
normas mismas como un hipottico resultado al que
sera posible llegar cuando se completa el proceso de
identificacin del Derecho que se desarrolla tomando en
cuenta no slo las convenciones semnticas imperantes,

BAYN (RODRIGUEZ y SUCAR) defiende que la presencia en

el Derecho de normas derrotables en esta tercera acepcin es
contingente.
Sostiene que la Derrotabilidad en esta tercera acepcin
depende de dos variables:
- La existencia o no en el Derecho de Reglas de clausura
respecto de la relevancia.
- La existencia o no en el Derecho de relaciones de preferencia
preestablecidas para el caso de colisin entre dos normas.

 Existencia o no en el Derecho de Reglas de

Clausura respecto de la relevancia:
Consiste en considerar los diversos conjuntos de propiedades relevantes
obtenidos al final del proceso de identificacin de las normas como condiciones
suficientes de las calificaciones normativas correspondientes, o, considerar
irrelevantes cualesquiera propiedades distintas de ellas.
Es una cuestin de hecho la presencia o no en el Derecho de una convencin
interpretativa (aplicable a una, varias o todas las normas del sistema) que
establezca una regla de clausura respecto de la relevancia.
Puede darse el caso de que las convenciones interpretativas no incluyan (en
relacin con una, varias o todas las normas del sistema) una regla de clausura
semejante, por lo que una norma es derrotable cuando de hecho no existe
en relacin con ella una Regla de clausura respeto a la relevancia.
La resolucin en estos casos requiere siempre una decisin
discrecional entre alternativas abiertas por parte del aplicador.

 Existencia o no en el Derecho de relaciones de

preferencia preestablecidas para el caso de colisin entre
dos normas

La presencia de normas cuya relacin de preferencia

no est (de cuerdo con las convenciones interpretativas
existentes) preestablecida en relacin con algunas de las
dems normas del sistema, es una cuestin contingente.
El producto final del proceso de identificacin del
Derecho:
- Ser un conjunto de normas inderrotables: cuando el
sistema contenga una ordenacin completa de todas
ellas;
- Ser un conjunto de normas tanto inderrotables como

III.
INTERPRETACION
CREACION
JUDICIAL
DERECHO

Y
DEL

La actividad interpretativa, est encaminada a la

resolucin de la indeterminacin del Derecho asociada
tanto a problemas de tipo lingstico, como a problemas
de coherencia o congruencia normativa.
Cuando la indeterminacin del contenido del
Derecho se basa en problemas de coherencia o
congruencia normativa, la actividad interpretativa slo
puede resolver los problemas de Derrotabilidad de las
normas
en
las
dos
primeras
acepciones:
a)
Derrotabilidad de las prescripciones contenidas en las
formulaciones normativas; y, b) Derrotabilidad del

Por interpretar, tambin se entiende, sistematizar el

Derecho, que abarca una serie de operaciones distintas
como:
- Integracin del Derecho, en presencia de lagunas
normativas;
- Resolucin de Antinomias.
Estos supuestos que la Doctrina engloba como
problemas de interpretacin, segn GUASTINI, no lo son.
Las lagunas y las antinomias son caractersticas del
Sistema Jurdico y no de las disposiciones jurdicas. Las

La Discrecionalidad, en la aplicacin de las normas,

entra en juego en los casos de indeterminacin del
Derecho que tiene su origen en la Derrotabilidad radical
de las normas jurdicas (D3).
En este caso, las convenciones
interpretativas no se aplican.

lingsticas

En estos casos, concurren razones para apartarse del

criterio que el Derecho establece (convencionalmente
determinado) a la luz de criterios que no establece (no
convencionales), externos al Derecho.

En ausencia de una Regla de Clausura respecto de la

relevancia, o de normas que preestablecen relaciones de
preferencia de acuerdo con las convenciones relevantes,
la calificacin normativa de una conducta se hace
depender de criterios que la totalidad de convenciones
relevantes deja sin seleccionar.

GRFICOS

INDETERMINACIN DEL DERECHO

INDETERMINAC
ION
1
I. POR
LAGUNAS

L. Reconocimiento
Los conceptos normativos son
vagos u oscuros.

I. POR
ANTINOMIAS

Antinomias
Solubles
Por las metarreglas de
jerarqua, temporalidad y
especialidad

L. Axiolgica
Un caso genrico est regulado,
pero a criterio del Juez, cabe
distinguir donde el legislador no
ha distinguido, para hacer una
excepcin a la luz de un balance
de Principios.

l. Normativa

Un caso genrico no est

regulado
por
determinado
sistema pero a criterio del
Juzgador debera ser regulado a
la luz de un balance de
Principios.

Antinomias
Insolubles
Las metarreglas son
insuficientes y por tanto
se deben efectuar un
balance de razones o
Principios

INTERMINACION 2

AMBIGUEDA
D

VAGUEDAD

Semntica

Intensional

Un mismo trmino
posee ms de un
referente o significado.

Sintctica
Un enunciado puede
tener ms de un
significado en virtud del
orden de las palabras
conectoras

Pragmtica

Se presenta en virtud
de la falta de
correspondencia entre
la intencin del
hablante y la
interpretacin del
oyente.

Por defectos de la
definicin conceptual
de un trmino. Ej. El
trmino ser humano
carece de una
Extensional
definicin unvoca.
Por defectos en la
aplicacin de un
concepto a casos
que se encuentran
en el lmite o
frontera de su uso.
Ej. El trmino
bosque tiene
defectos de
aplicacin por que
no se puede
delimitar cuantos
rboles hacen un
bosque.

INDETERMINA
CION 3
Por
Incoherenci
a
o
Incongruen
cia
Normativa
Se presenta cuando
no se puede definir
que Principio debe
prevalecer sobre
otro cuando los dos
estn vinculados a
un mismo caso
concreto.

DERROTABILIDAD

DERROTABILIDAD
1
DE LAS
PRESCRIPCIONES
Por caso fuera
del alcance

Cuando la
razn
subyacente a
la norma no
afecta caso
alguno. Ej.
Prohibir
escuchar
msica al
personal de
limpieza de
un colegio de
sordomudos.

Por excepcin
normativa
Cuando la
razn
subyacente a
la norma
afecta a
determinado
bien pero
beneficia otro
bien
contemplado
por el
legislador. Ej.
Aplicar
marihuana
medicinal.

DERROTABILID
AD 2
DE LAS
JUSTIFICACION
ES
SUBYACENTES
Se presenta
cuando una
norma es
justificada por un
incorrecto
balance de
razones o
principios. Ej.
Cuando el
legislador
promulga una
norma justificada
por una
ponderacin
inadecuada.

DERROTABILID
AD 3
RADICAL

Se presenta en
razn de
criterios
extrajurdicos.