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ADMINISTRACIN
PBLICA:
Dr. Mario Amoretti Pachas
2009
ADMINISTRACIN PBLICA
Toda actividad cumplida por
quienes estn encargados de
poner en funcionamiento al
Estado para el cumplimiento de
sus fines y funciones sometidas
a una jerarqua en todos sus
rganos.
ADMINISTRACIN PBLICA Y
DERECHO PENAL
1. Prevenir la comisin de delitos.
2. Aplicar sanciones una vez cometido
el acto o conducta prohibida en la
norma o haber omitido la obligacin
de actuar contenida en la misma.
2.
3.
4.
5.
6.
FUNCIN PBLICA
La CICC, ha definido a la funcin
pblica
como
toda
actividad
temporal
o
permanente,
remunerada u honoraria, realizada
por un persona natural en nombre
del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerrquicos. (Artculo I).
FUNCIN PBLICA
Empleo pblico. Conjunto de relaciones
laborales que vinculan al Estado, en su
posicin
del
empleador,
con
sus
trabajadores o servidores pblicos.
Es la relacin de trabajo que tiene como
elementos principales:
a) La prestacin de servicios.
b) Remuneracin.
c) Subordinacin.
Se ubican los funcionarios y servidores
pblicos de cualquier entidad pblica.
MARCO DE FUNCIONES
ESTATALES
1.-FUNCIN LEGISLATIVA
De naturaleza normativa, fiscalizadora y
legisladora.
2.-FUNCIN ADMINISTRATIVA
De gobierno, de naturaleza ejecutoradispositiva.
3.-FUNCIN JURISDICCIONAL
Eminentemente judicial.
FUNCIONARIO
PBLICO
Cualquier funcionario o empleado del
Estado o de sus entidades, incluidos los que
han sido seleccionados, designados o
electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al
servicio del Estado, en todos sus niveles
jerrquicos.
Para efectos penales, al distincin entre
ambos
radica
en
el
rgimen
de
responsabilidades penales distinto para uno
y otro, o existente para uno e irrelevante
para otro.
CONSTITUCIN
ARTCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos y
responsabilidades de los servidores pblicos.
No estn comprendidos en dicha carreta los
funcionarios que desempean cargos polticos
o de confianza.
No estn comprendidos en la funcin pblica
los trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economa mixta.
ARTCULO 41.- La Ley establece la
responsabilidad
de
los
funcionarios
y
servidores pblicos, as como el plazo de su
inhabilitacin para la funcin pblica.
CARRERA ADMINISTRATIVA
Tiene los siguientes elementos:
1.- Reglas de acceso basadas en los
principios de mrito y capacidad.
2.- Una estructura estratificada
genera el derecho a ascenso.
que
NO ESTN INCLUIDOS EN LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
Artculo 2 del Decreto Legislativo
276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones,
seala que funcionarios de direccin o
de confianza, miembros de la fuerza
Armada y Fuerzas Policiales, ni los
trabajadores de las Empresas del
Estado o de sociedades mixtas,
cualquiera sea su forma jurdica, no
estn
incluidos
en
la
carrera
estn
comprendidos
dentro
de
la
carrera
CARACTERISTICAS
1.-La persona deber estar incorporada a la
actividad pblica.
2.-Las actividades deben estar sealadas
expresamente en el ley o reglamento que
organiza su empleo pblico, por eleccin o
nombramiento. De iure.
3.-Ttulo o investidura que el Estado otorga.
4.-Que ejerza el cargo, pues la funcin
desempeada es inherente a la rbita o grupo de
tareas encontradas a su actividad.
BIEN JURDICO
1)
2)
3)
4)
5)
6)
CONCUSIN
COMPORTAMIENTOS TPICOS
1)ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su
calidad de funcionario o servidor pblico que
ostenta, con la finalidad de obtener ventajas
ilcitas.
2)OBLIGAR A DAR O PROMETER.
OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presin
sobre una persona, con la finalidad de que
otorgue o prometa una ventaja econmica
indebida o ilcita.
INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o
servidor pblico persuade, convence, valindose
de estratagemas, falsedades o silencios que
tengan la suficiencia para conseguir que la
vctima acceda a dar o prometer un bien o
beneficio econmico ilcito.
COLUSIN
DESLEAL
Para
el
caso
bajo comentario, la
normatividad
administrativa estuvo dada
por el
Reglamento nico de Adquisiciones
(RUA 065- 85-PM) y el Reglamento nico de
Licitaciones y
Concurso de Obras Pblicas
(RULCOP-Decreto Supremo 034-80 VC). A
partir de 1997, entr en vigencia la Ley
26850
(Ley
de
Contrataciones
y
Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su
Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98.
b. El tipo penal se halla construido con una
profusa, desordenada y, en cierto modo,
innecesaria
incorporacin
de
elementos
normativos del tipo
(contratos, suministros,
licitaciones, concursos de precios, subastas,
otras operaciones semejantes,
convenios,
ajustes, liquidaciones, suministros).
2)
PECULADO
PECULADO
ESTRUCTURA.- ORACIN TPICA
a) SUJETO. Funcionario o servidor Pblico. Funcin especfica.
b)
VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado
instantneo Para
s o para otro.
c) Caudales, efectos.
d) Custodia, administracin.
e) Administracin, percepcin y custodia.
f) Reciba por razn de su cargo.
g) Conocimiento carcter pblico y
intencin
apropiarse o usar bienes.
relacin
funcionarial,
DEBER DE FIDELIDAD
RELACIN FUNCIONAL
a) Poder de vigilancia y control sobre
la cosa.
b) Posesin incluida en competencia
del cargo.
c) Usurpador comete delito de hurto,
apropiacin ilcita.
POSESIN
a) Percepcin.
b) Administracin.
c) Custodia.
MODALIDADES
a) Apropiacin.
b) Utilizacin.
c) Para s o para otro.
CONSUMACIN
a) De resultado.
b) Instantneo.
c) No cabe compensacin.
d) Provecho.
e) Perjuicio patrimonial.
AGRAVACIN
a) Destino de bienes.
b) Fines asistenciales.
c) Programas de apoyo social.
PECULADO CULPOSO
a)
Funcionario
bienes.
con
tenencia
de
b)
Infraccin
ciudadano.
del
deber
del
PECULADO DE USO
a) Funcionario o servidor pblico.
b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que
otro use.
c) Vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento
de trabajo.
d)
MALVERSACIN DE FONDOS
a) Funcionario o servidor pblico.
b)
c)
Afecta el servicio
encomendada
funcin
PLENO JURISDICCIONAL
Delito Pluriofensivo
Bien Jurdico
a) Garantizar el principio de la no
lesividad de los intereses patrimoniales
de la Administracin Pblica.
b) Evitar el abuso del poder del que se
halla facultado el Funcionario que
quebranta los niveles funcionales de
lealtad y probidad.
DELITO DE PECULADO
CULPOSO
Una de las modalidades del delito de
peculado es el denominado peculado
culposo, ilcito previsto en el tercer
prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal.
Se trata de un delito contra la
Administracin Pblica de caprichosa
construccin tpica, que genera un
especial esfuerzo interpretativo y algunas
dudas que merecen ser dilucidadas. Ello
ha motivado que en esta ocasin la
seccin Tendencias Jurisprudenciales d
algunos alcances y pormenores de los
elementos que caracterizan esta figura
delictiva.
CONCLUSIONES
1) Si el Funcionario Pblico se apropia de caudales
que pertenecen al Estado y no lo recibe por razones
de su cargo comete hurto o apropiacin ilcita segn
el caso.
2) La Academia de la Magistratura autores
nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor
de facto o de hecho o usurpador de funciones no es
autor de peculado.
3) Como delito de infraccin del deber, ofensa a la
fidelidad o lealtad.
4) No son autores de peculado los que reciben
dinero ilcito.
5)
La autoridad por peculado por delegacin de
facultades se configura cuando es valida y
CONCLUSIONES
6) Para que un particular sea considerado
como
cmplice
tiene
que
haber
colaborado de manera relevante y dolosa
con el Funcionario que recibi el caudal
por razn de su cargo.
7) La complicidad en el delito de peculado
se rige por los principios de no dominio del
hecho y de accesoriedad limitada.
8) Para ser autor de peculado deben ser
antijurdico, tpico y culpable.
ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE
COMPRENDER AL RETENEDOR COMO
SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO
Pese a que el Cdigo Penal no ha incluido al
retenedor como sujeto activo del delito de
peculado, no es extrao encontrar opiniones que
afirman esa posibilidad sobre la base del artculo
675 del Cdigo Procesal Civil, que extiende las
responsabilidades del depositario al retenedor.
Sin embargo, en opinin del autor, tal
razonamiento no es acertado porque las normas
que regulan las medidas cautelares y las normas
penales
poseen
objetos
distintos
y
en
consecuencia, las responsabilidades que el
artculo 675 del Cdigo Procesal Civil traslada al
retenedor sirven solo para alcanzar los fines de la
norma procesal y no para delimitar el mbito de
la responsabilidad penal.
DELITO DE PECULADO
Cabe absolver al procesado s no se determina cul
es el monto de dinero efectuado?
De la valoracin efectuada por el Colegiado no se ha
logrado establecer la cantidad de dinero objeto de
apropiacin, pues la pericia contable respectiva ha sido
deficientemente estructurada con conclusiones que
tcnicamente no pueden ser consideradas como tales, y
adems est impregnada de subjetividad, ya que los
peritos se atribuyen facultades que no les corresponde,
como es de pronunciarse sobre la responsabilidad
econmica de los acusados; asimismo, en la primera
conclusin
de
dicha
pericia
aparece
agregada
irregularmente la frase por la suma de catorce mil
ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres
cntimos, monto que no tiene ninguna referencia
explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le
resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador,
ms an si los peritos dejan anotado que no es de su
competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de
los materiales empleados en la obra y la conformidad de la
misma. Si esta es la prueba de cargo en la que descansa la
imputacin fiscal, no se puede concluir que se ha cometido
delito de peculado puesto que dicho ilcito supone la
DELITO DE PECULADO
TIPO OBJETIVO
Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003
R. N. N 113-2002 - Amazonas
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.; Art. 284 del C. P. P.
El bien jurdico protegido por el delito de peculado segn la doctrina se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico
penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administracin pblica y, por otro lado,
evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad, consumndose el mismo con la apropiacin o utilizacin de
los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ocasionando con ello perjuicio
econmico a la entidad agraviada.
PECULADO: DEFINICIN
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 16 de Abril de 2003
R. N. N 1118-2002 - Lima
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como
culposa, se sanciona la lesin sufrida por la administracin pblica
al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es
producido por quienes ostentan el poder de administrar tales
bienes, como son los funcionarios o servidores pblicos, quienes al
incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de
darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla su finalidad propia y
legal; que, en consecuencia, para que se configure el delito de
peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para s o para
otro los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le haya sido confiada en razn a su cargo, de acuerdo
con el tipo penal establecido en el artculo 387 del Cdigo Penal.
PECULADO DOLOSO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003
R. N. N 1686-2002 - Ica
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemticamente
gasolina del programa a su cargo; pues en su condicin de Jefe de
Programa de Maquinarias Agrcolas del Ministerio de Agricultura de
Ica se encargaba de la supervisin de stas, contando para ello con
un presupuesto pblico destinado al uso de combustible; que
respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que
dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una
tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado,
aprovechndose del actuar negligente y culposo del procesado, no
siendo el presente caso, tenindose en cuenta que el encausado fue
quien se apropi y benefici del combustible, determinndose que
su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer
prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal que seala el delito de
peculado doloso.
PECULADO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 13 de Abril de 2004
R. N. N 568-2003 - Santa
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropi del monto ya
sealado, consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas
corrientes, faltante que luego de constatarse administrativamente fue
reembolsado a los titulares de las cuentas afectadas al detraerse de los
bonos que tena depositados en el Banco. Que, la negativa del imputado
formulada en la audiencia se encuentra enervada no slo con la
declaracin de Gerardo Zavaleta Salvador, sino tambin con el tenor de los
memorndums e informes del Banco de la Nacin, los empoces de Entel
Per, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en
consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaracin del
Jefe de la Agencia de Conchucos del Banco de la Nacin y denunciante
Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de los depsitos; y a su vez
la documentacin generada por el Banco como consecuencia de los
reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en esos
momentos se apropi del monto cuestionado, tanto ms si para
reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afect una cuenta por
PECULADO Y MALVERSACIN DE
FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA
TCNICA DE VALORIZACIN
Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003
R. N. N 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387 y 389 del C. P.; Art. 284 del
C. P. P.
En los delitos de peculado y malversacin de fondos, es
importante la Pericia Tcnica de Valorizacin toda vez que a)
permite determinar la existencia de bienes b) posibilita acreditar
el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre
los ingresos y egresos; por lo que del anlisis que la sustenta
depender el aspecto material del delito.
MALVERSACIN DE FONDOS:
EXTENSIN DEL TIPO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005
R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P.
El artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor
una figura extensiva en relacin con dicho tipo penal, de
malversacin por extensin, en cuya virtud tambin comete este
delito todas aquellas personas o representantes legales de
personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social;
que, siendo as, la conducta ejecutada por el imputado en funcin
a su situacin personal est incursa en dicho artculo trescientos
noventa y dos del Cdigo Penal en concordancia con el artculo
trescientos ochenta y nueve del mismo Cdigo.
MALVERSACIN DE FONDOS:
EXTENSIN DEL TIPO
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005
R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P.
Que si bien, conforme al artculo trescientos ochenta y nueve del
Cdigo Penal el delito de malversacin requiere que el sujeto
activo sea un funcionario o servidor pblico que administra
concretos caudales pblicos, calidad que desde luego no tiene el
imputado, pues es un padre de familia sin ningn vnculo con el
Estado; empero, el artculo trescientos noventa y dos del Cdigo
Penal, incorpor una figura extensiva en relacin con dicho tipo
penal, de malversacin por extensin, en cuya virtud el imputado
cometi este delito. La conducta del imputado se encuadra en el
artculo trescientos noventa y dos en concordancia con el artculo
cuatrocientos veinticinco del Cdigo Penal, por haber tomado
unilateral e ilcitamente dineros del Convenio con el PRONAA
aprovechndose de su cargo como tesorero del Ncleo Ejecutor.
CORRUPCIN
Corrupcin
a)
b)
c)
d)
Sujetos activos.
Corruptor.
Funcionario Pblico.
Objeto material.- Dinero, dado o prometido.
Cohecho Propio
Ddiva o promesa.
Realizacin de actos contrario a funcin.
Omitir lo que est obligado hacer.
Violacin flagrante de deber y obligacin.
Cohecho Impropio
a)
b)
c)
Corrupcin Pasiva
a)
b)
c)
d)
Propio e impropio.
Corrupcin Activa
a)
b)
c)
Medios Corruptores
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Ventaja
a)
b)
c)
Bien Jurdico
a)
b)
Proteger imparcialidad.
c)
Verbos Rectores
a)
b)
Elemento Subjetivo
a)
b)
c)
d)
Doloso.
Acta u omite violando obligaciones.
Bajo
efectos
corruptores.donativo,
ventaja.
Voluntad y conocimiento.
CONCLUSIN
a)
b)
c)
d)
Unilateral.
Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido.
Abusa de su funcin.
Constrie o induce a dar o prometer.
CONCLUSIONES
A) Si bien el Cdigo Penal de 1991 ha incluido
en
su sistemtica normativa de cohecho
pasivo y activo especficos la agravante en
razn a la calidad del sujeto activo (artculos
395 y 398),
siguiendo una lnea poltico
criminal mayoritaria en el contexto penal
normativo
internacional,
ha
omitido
considerar como agravantes los indicadores
objetivos del monto del donativo o la
valoracin econmica de las ventajas o
promesas recibidas o solicitadas, as como la
magnitud de los deberes funcionales
comprometidos con la conducta asumida por
el funcionario o servidor pblico.
CONCLUSIONES
CORRUPCIN PASIVA DE
AUXILIARES JUDICIALES
Sala Penal
Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001
R. N. N 3146-2001 Cono Norte
Disposiciones estudiadas: Arts. 396 del C. P.
El encausado, en su condicin de Secretario de Juzgado de Paz
Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la
Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en
circunstancias que reciba de la quejosa un billete de cien nuevos
soles, suma que solicit a fin de llevar a cabo una diligencia de
embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre alimentos;
que, an cuando el citado justiciable primigeniamente neg los
hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber
sido inducido por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia
del delito y del mrito de las pruebas actuadas, su responsabilidad
se encuentra suficiente acreditada en autos.
ASOCIACIN
ILCITA
FALLO ANTERIOR
Se debe sealar que la imputacin
contra los acusados en el sentido de
que forman parte de una asociacin
delictiva slo se sustenta en el hecho
de haber sido detenidos en forma
conjunta, circunstancia que por s
sola no es suficiente para afirmar
que los referidos acusados forman
una asociacin delictiva (R. N. N
1157-99-Cono
Norte,
del
14/05/1999.)
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Una asociacin ilcita (en los trminos del artculo 317 del
CP) es una agrupacin de personas vinculadas a travs de
una organizacin (estable y ms o menos duradera:
jerrquicamente estructurada) cuyas voluntades convergen
para realizar colectivamente un programa criminal. No
basta pues que la asociacin ilcita haya existido
circunstancialmente; es indispensable que la vida y
actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas
sean duraderas y estables.
Es necesario tambin que subsista un nmero mnimo de
integrantes que la constituyen y que perduren las
condiciones esenciales para la existencia de la
organizacin. El delito requiere, adems, de que exista una
verdadera organizacin tanto en lo que concierne a su
estructura y ordenacin jerrquica como a la distribucin de
funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige que la
asociacin deba tener como finalidad la comisin no de un
solo ilcito penal, sino de varios de ellos (un verdadero
EL DELITO PLURISUBJETIVO
Esto nos permite entender que el delito
plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a
cabo con la concurrencia de varias
personas, tiene dos valoraciones jurdicolegales. Por un lado, aquella que marca su
irrelevancia como circunstancia de hecho
para agravar el delito (situacin que es
predicable a la inmensa mayora de las
especies delictivas). Por otro lado y para
determinados ilcitos penales el papel que
juega de constituirse en circunstancia
agravante del delito base.
ASOCIACIONES ILCITAS
Caractersticas
Es inherente a la asociacin ilcita la posesin de
una estructura orgnica que racionalice su
existencia, establezca status y jerarquas (de
dirigentes, jefes, fundadores o promotores, etc.) y
asigne roles a sus miembros.
Tener finalidad de destino focalizada en la
comisin indeterminada o determinada futura
comunes o especiales.
Rango de permanencia, no en el sentido de
perpetuidad, sino en tanto continuidad o
persistencia en la proyeccin orgnica y finalidad
delictiva. La comisin de ms de un delito, en
trminos plurisubjetivos orgnicos agravados,
reafirma esta caracterstica as como el paso
simple del tiempo.
LA BANDA
Banda es una asociacin delictiva (o
ilcita) de mnima entidad funcional
que comete delitos. Los integrantes
de la banda, a diferencia de los de la
asociacin ilcita, actan, ejecutan
actos delictivos a nombre o en
calidad de miembros de la misma.
Es
criminalidad
globalizada
transnacional sin fronteras, propiciada
por la liberacin de los intercambios
econmico-financieros y los parasosrefugio internacionales de los capitales
o beneficios generados.
No tiene delimitaciones precisas con los
mbitos de actuacin de la empresa y/o
negocios formales. Existiendo una
notable
contigidad
e
intercambiabilidad de ambos espacios
de desarrollo empresarial que se rige
por
el
principio
del
contactopenetracin y permanencia en planos
Posee
una
eficaz
capacidad
de
infiltracin/copamiento de los centros de
decisin estatal y poltica.
Posee estructuras orgnicas jerarquizadas
con divisin funcional del trabajo que
combina planos pblicos y clandestinos de
actuacin.
Sus mtodos de gerenciacin, planteamiento,
racionalizacin (de tiempo, recursos, medios,
etc.) y ejecucin de proyectos son los del tipo
empresarial-mafioso con servicio legal de
grandes estudios jurdicos.
Afecta
intereses
que
comprometen
seriamente
el
orden
econmico,
introduciendo distorsiones en el mercado y la
libre competencia, as como toca variables de
CONCLUSIONES
1. La concurrencia de mltiples personas que
intervienen en el delito constituye lo que en
doctrina
penal
se
denomina
el
delito
plurisubjetivo, el cual puede ser inorgnico (dos o
ms personas) y orgnico (asociaciones ilcitas:
bandas. Organizaciones criminales y crimen
organizado).
2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia
penal en cuanto sobrecriminalizacin y mayor
marco
punitivo,
deber
estar
regulado
especficamente en la norma penal. La
inexistencia de esta previsin convierte el delito
en uno colectivo, mltiple o de muchedumbres,
etc., sin el correspondiente plus de agravacin
normativa expresa.
LA CONDUCTA TPICA
El formar parte de una agrupacin ilcita
destinada
a
delinquir
constituye
el
comportamiento tpico desvalorado penalmente.
En el formar parte se concentra el ncleo del
disvalor de la accin. Los dems componentes
objetivos como la existencia de la agrupacin o el
elemento finalstico de destino, adquirirn
importancia slo a partir de la mencionada
conducta comisiva.
La
hiptesis
de
complicidad
slo
son
reconducibles a la colaboracin secundaria o
coadyuvante, no as a la necesaria o primaria,
pues se tratar en este caso de coautora en el
delito, dada la naturaleza del ilcito que
criminaliza una accin en fase preparatoria, esto
CONCLUSIONES
Se
ha
tenido
consigo
una
Ejecutoria
Suprema
especialmente valiosa que ha ofrecido dos importantes
desarrollos jurisprudenciales relacionados al delito de
asociacin ilcita: el primero de ellos referido a la existencia
de la agrupacin, en tanto requisito material del delito,
mientras que el segundo en estricta alusin a la conducta
tpica
formar
parte
de
la
agrupacin.
Ambos
componentes, estrechamente ligados al componente de
destino o elemento finalstico del delito: para cometer
delitos.
Tambin ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos
como es que se configura la agrupacin de dos o ms
personas destinada a cometer delitos a travs del pacto o
acuerdo explcito o implcito; permitindonos en este punto
apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia
su voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y el
pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho, de su
accionar.
ORGANIZACIN
A este respecto, precisamos que la asociacin ilcita en
tanto organizacin tiene una serie de elementos entre
los que destacan: a) existencia de un centro de poder;
b)
actuacin
distribuida
en
distintos
niveles
jerrquicos; c) aplicacin de logstica y tecnologa en la
actuacin
de
la
agrupacin
criminal;
d)
intercambiabilidad de los miembros que actan en los
niveles inferiores, etc.
Esto significa, conforme seala Chocln Montalvo, que:
(...) Las rdenes se dan de arriba hacia abajo, y a
menudo la orden del superior solo se va concretando a
medida que su transmisin avanza hacia los niveles
inferiores de la organizacin, por lo que la orden
original no necesita de una precisin absoluta en
cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede
OBJETO CRIMINAL
A este respecto, Rubio ha precisado
que: Es necesario demostrar en
cada caso que la asociacin de que
se trata est destinada a cometer
delitos, es decir que posee el
propsito de delinquir, que a su vez
ser adoptado por todos y cada uno
de los integrantes.
LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA
EN LA ORGANIZACIN CRIMINAL
El requisito de permanencia es tambin exigido por la
jurisprudencia. As, la Sala Penal de la Corte Suprema,
en el citado R.N. N 782-98-Arequipa, estableci que:
El delito de asociacin ilcita se acredita cuando dos o
ms personas de manera organizada y permanente se
agrupan en base (...).
Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la
Universidad de Santiago del Estero, refirindose al
delito bajo comentario, afirma que: (...) el delito se
consuma con el solo hecho de formar parte de la
asociacin, y esa consumacin se prolonga hasta que
la asociacin concluya, sea por disolucin, sea por
arresto de los asociados o de alguno de ellos que
reduzca el nmero a menos de tres (...).
ACCESORIEDAD
Debe recordarse, adems, que la responsabilidad
penal del instigador depende de ciertas
exigencias propias del principio de accesoriedad
limitada:
i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal
del autor, para convertirse en objeto de
referencia idneo para la conducta instigadora,
debe ser una conducta tpica y antijurdica.
ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho
principal del autor debe haber alcanzado dentro
del iter criminis, al menos, el grado de tentativa.
iii) La conducta debe haber sido realizada con
dolo: solo se admite la participacin dolosa en un
hecho principal doloso.
iv) En los delitos especiales el autor del delito
debe ser un intraneus.
EN LO REFERENTE A LAS
LEYES PENITENCIARIAS
En suma, el Tribunal Constitucional indica que el
problema de la ley aplicable en el tiempo en
normas, como la Ley N 27770, ha de resolverse
bajo los alcances del principio tempus regis
actum, pero morigerado por la garanta
normativa que proscribe el sometimiento a un
procedimiento distinto de los previamente
establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3
del artculo 139 de la Constitucin, que vela
porque la norma con la que se inici un
determinado procedimiento no sea alterada o
modificada con posterioridad por otra, de manera
que
cualquier modificacin realizada
con
posterioridad al inicio de un procedimiento, como
la referida a la solicitud de un beneficio
penitenciario, no debe aplicarse.
EN LO REFERENTE A LAS
LEYES PROCESALES PENALES
Dada la generalidad con que la
norma constitucional se refiere a la
ley en materia penal (artculo 103),
sin distinguir su naturaleza material,
procesal o penitenciaria, cabe, como
bien sostiene Muoz Conde, hacer
cierto tipo de matizaciones en
cuanto se trata del estudio de la
problemtica de la irretroactividad de
la ley procesal.
APLICACIN DE LA LEY
PENITENCIARIA
En materia de la validez de la aplicacin
temporal de la ley penal, surge el principio
de irretroactividad que fundamentalmente
informa que la ley penal no puede ser
aplicada a hechos anteriores a su puesta
en vigencia. Ello en atencin a que la ley
adquiere fuerza obligatoria en el momento
de su promulgacin y publicacin, siendo
natural que no extienda su eficacia a
hechos verificados antes de tal momento y
mucho menos a aquellos realizados antes
de su existencia.