INTERPRETACIN

CONSTITUCIONAL Y
DERECHO PENAL

LA CONSTITUCIN:
MANIFESTACIN
SUPREMA DEL
ORDENAMIENTO
JURDICO, COMO BASE DE
TODAS LAS DISCIPLINAS
DEL DERECHO.

INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
En el Constitucionalismo clsico la interpretacin constitucional no exista
como problema, en tanto los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin se realizaban por medio de las leyes. As en el Cdigo Civil y en
el Cdigo Penal se desarrollaron las tcnicas de interpretacin jurdica, que
fueron asumidas por la teora general de la interpretacin por medio de la
hermenutica jurdica. Adems a partir del desarrollo de la parte orgnica de
la Constitucin (la cual era concebida como un asunto poltico no justiciable,
es decir, no sujeta a la interpretacin jurdica sino a las relaciones de poder)
esta evolucin se produjo a partir de la justiciabilidad de los asuntos de
poder.

En general no era una necesidad jurdica interpretar la Constitucin, dado el

carcter y la comprensin fundamentalmente polticos de la norma suprema;
por el contrario, la ley se entenda como prolongacin de la racionalidad de
la vida social.

La interpretacin se convierte en un tema de inters constitucional solo

cuando la propia norma poltica suprema se transforma en una norma
jurdica cuyo cumplimiento directo pueden exigir por los ciudadanos.

La interpretacin se convierte en un tema de inters constitucional solo cuando

la propia norma poltica suprema se transforma en una norma jurdica cuyo
cumplimiento directo pueden exigir por los ciudadanos. Esto sucede a partir de
2 procesos sucesivos:
EN PRIMER LUGAR: Cuando la Constitucin se legitima como norma jurdica
suprema con carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos.
SEGUNDO LUGAR: Cuando los derechos pblicos subjetivos del Estado liberal se
transforman, a partir de la segunda postguerra, en derechos fundamentales que
incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconmicos en
el marco del Estado social y democrtico de derecho- se obligo sobre todo a
jueces y tribunales (aunque tambin a la dogmtica constitucional) a proveer de
tcnicas y mtodos de interpretacin para dar respuesta a las lagunas y
demandas de aplicacin directa de la Constitucin, ya no solo dentro de lo
jurdicamente debido, sino tambin dentro de lo constitucionalmente posible.

TEORAS DE LA
INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
del orden supremo constitucional y de los

Sobre la base
problemas de la eficacia
vinculatoria de los derechos fundamentales, se puede decir que la interpretacin
constitucional se convierte en un problema jurdico del Derecho Constitucional
contemporneo. Esto se confirma con la judicializacin de la Constitucin por medio del
papel de los tribunales constitucionales, en tanto se convierten en los supremos intrpretes
de la Constitucin.

Ese proceso ha puesto en movimiento a las corrientes iusfilosficas y de la teora del

derecho, as como a la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y a la dogmtica
constitucional. Sobre estas bases se presentan sucintamente algunas teoras de interpretacin
constitucional, teniendo en cuenta que la Constitucin contiene normas jurdicas de distinto
grado de calidad: desde reglas, mandatos y disposiciones obligatorias hasta enunciados
programticos, normas incompletas o de aplicacin diferida, por otro lado, incorpora normas
fundamentales o determinaciones de la estructura del Estado, normas declarativas de
derechos, mandatos para el legislador, asignacin de fines o tareas normas orgnicas y
normas de relacin.

1. INTERPRETACIN
HERMENUTICA
Esta Teora concibe a la Constitucin como una norma jurdica mas, y afirma que debe
ser interpuesta conforme a los mtodos de interpretacin de la ley. La Constitucin esta
subordinada a las regalas de interpretacin validad para las leyes. Su estabilidad se
obtiene de los limites que prevn las dificultades de su modificacin, que ha trazado la
interpretacin de la ley a travs de su objeto.

En ese sentido, las reglas de interpretacin de la ley son validad para la interpretacin
de la Constitucin, es decir, las interpretaciones semntica, histrica, lgica y
gramatical postuladas por Savigny son aplicables a la Constitucin. En tal sentido, la ley,
como norma jurdica, se caracteriza por una determinada estructura lgico formal en la
cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica con
carcter obligatorio y coercitivo.

La propia doctrina ha intentado replantear algunas bases de la teora de la

interpretacin hermenutica a partir de la praxis. No obstante, como la hermenutica
esta fundada en un proceso de conocimiento normativo, resulta insuficiente como
mtodo de interpretacin constitucional, por cuanto, si bien la Constitucin es una
norma jurdica suprema, no deja de ser tambin una norma poltica suprema

Las tradicionales reglas de la interpretacin de la ley con que acta el juez ordinario,
propias del derecho privado, buscan revelar la voluntad objetiva de la norma o la
voluntad subjetiva del legislador, por cuanto se reduce al anlisis literal del texto de la
norma, de los elementos lgicos racionales y de las relaciones establecidas entre ellos,
as como del estudio de las situaciones histricas dadas en el tiempo de la aprobacin de
la ley y de los distintos elementos de la norma con el objeto de consideras la unidad
racional de su proceso de creacin. Dichas regalas resultan necesarias. Pero son
insuficientes para la interpretacin constitucional contempornea. Esto se debe a que la
Constitucin es una norma jurdico- abierta, que se encuentra en un proceso permanente
de integracin nacional, y ahora, se integracin supranacional, toda vez que los tratados
internacionales se integran directa o indirectamente con la Constitucin. Sin embargo
tambin existen nuevos intentos de renovacin de la interpretacin hermenutica, dada
la degradacin de la normatividad jurdica de la Constitucin, Bockenforde plantea
superar el problema central de la interpretacin constitucional mediante la postulacin de
una teora vinculante de la Constitucin. Hay que reconocer que para el Derecho
Constitucional la importancia de la interpretacin constitucional es fundamental, pues
dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin
surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son
mas detalladas. A partir de esto habra que recordar que la Carta Magna es un complejo
normativo poltico y jurdico que incorpora valores, principios generales y especficos,
derechos subjetivos y objetivos, garantas procesales y garantas institucionales , todo lo
cual hace de la Constitucin un objeto de interpretacin jurdica para dar solucin a
problemas jurdico-polticos especficos.

2. INTERPRETACIN TPICA

Dada la complejidad normativa jurdico- poltica de la Constitucin y la

insuficiencia de la lgica formal y sus mtodos tradicionales o renovados de
interpretacin de la ley, se ha planteado un mtodo abierto de razonamiento
concreto. Este esta orientado a interpretar un problema especifico que debe
resolverse, as como a los lugares comunes o topoi que convergen en el proceso
de interpretacin jurdica. Para esta corriente el punto mas importante en la
consideracin de la tpica es la constatacin que se trata de aquel mtodo de
pensamiento que se dirige hacia al problema.

En este sentido, la interpretacin tpica no parte de concebir un canon de reglas

de interpretacin previamente establecidas en la Constitucin dado su carcter
parcial e interpretable discrecionalmente-, sino que utiliza el contenido normativo
y el sistema dogmtico constitucional, en tanto puntos de vista que le acerquen o
le permitan la solucin del caso que debe interpretarse.

3. INTERPRETACIN
INSTITUCIONAL
Esta
teora, como punto de partida, concibe a la Constitucin como un material

normativo que hay que trabajar, en un sentido concreto y sin desconocer que esto es
material sociolgico de la realidad social especifica. Bajo dicha denominacin
ubicamos a la corriente interpretativa, que se caracteriza porque busca recuperar el
carcter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional a partir
de postular un mtodo de interpretacin racional y controlable, propsito que solo es
posible partiendo de buscar la concretizacin de la norma constitucional.

De este modo, la interpretacin constitucional es concretizacin: precisamente lo que

no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser
determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata. En
este sentido, la interpretacin constitucional tiene carcter creativo: en contenido de
la norma interpretada solo queda completo con su interpretacin; ahora bien, solo en
ese sentido posee carcter creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la
norma.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA
OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE
Nuestra Constitucin (Articulo 2.24. d) ha previsto el principio de legalidad al sealar que []
LEGALIDAD

nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como una infraccin punible,
ni sancionado con una pena no prevista en la ley. Se afirma que el principio de legalidad
comporta 4 interdicciones, a saber:
a) Aplicar de manera retroactiva la ley (LEX PRAEVIA)
b) Aplicar otro derecho que no sea el escrito (LEX SCRIPTA)
c) Ampliar el derecho escrito a situaciones anlogas (LEX STRICTA)
d) Utilizar clausulas legales indeterminadas (LEX CERTA)

No obstante para nosotros el principio de legalidad implica, prima facie:

1.

La prohibicin de tipos penales en blanco y abiertos.

2.

La prohibicin de leyes violatorias de derechos fundamentales.

3.

La prohibicin de la analoga respecto a normas penales (articulo 139.9 de la Constitucin.

4.

La exigencia de que el delito y la pena estn determinados por una norma que tenga rango de
ley o, preferentemente, de la ley orgnica.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse

ampliamente respecto al principio de legalidad y concretamente sobre
la exigencia de Lex certa. A partir de una concepcin de la constitucin
como norma fundamental jurdico-poltica, no se ha limitado a realizar
una interpretacin hermenutica de esta.

La interpretacin del principio de legalidad no puede hacerse a partir

de una interpretacin hermenutica, porque ello seria equiparar la ley
con la Constitucin. Por el contrario se debe partir de una
interpretacin institucional en la medida en que la norma constitucional
normatividad- no puede estar alejada de la realidad normalidad-.

En tal sentido, no es suficiente que el Tribunal Constitucional seale

obiter dictum como debe interpretarse el principio de legalidad penal
previsto en la Constitucin, sino que esta en la obligacin de fundamentar
objetiva y muy ampliamente- la interpretacin que realice sobre dicho
principio, para lo cual debe recurrir, como ya se ha sealado, el test de
razonabilidad,
por
medio
del
juicio
adecuado,
necesidad
y
proporcionalidad en sentido estricto.

2. CONTROL CONSTITUCIONAL DE
LA TIPIFICACION PENAL

La instauracin de procesos especficos para tutelar los derechos fundamentales constituyen uno de los
objetivos mas importantes que la justicia constitucional ha conseguido. La justicia de la libertad halla su
fundamento, por un lado, en el doble carcter de los derechos fundamentales, pues estos no son solo
derechos subjetivos, sino tambin institucionales valorativas objetivas. En esta ultima dimensin, los
derechos fundamentales comportan que informan todo el ordenamiento jurdico, por lo que su tutela y
proteccin no es solamente de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y
para la colectividad general, pues su infraccin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento
constitucional. Por otro lado, la justicia de la libertad esta destinada tambin a la defensa del principio de
supremaca de la Constitucin, lo cual implica asegurar la propia nocin de la misma.

Ahora bien en atencin a que los procesos constitucionales a diferencia de los procesos ordinarios- son
procesos de tutela de urgencia- es decir, extraordinarios- es que cabe preguntar: hasta donde el Tribunal,
en el marco de un proceso constitucional, puede revisar la tipificacin penal y, por ende, la subsanacin de
las conductas a un tipo penal?

Sobre el particular el TC tambin se ha pronunciado. Y ha precisado que, excepcionalmente, se puede []

efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad
penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez
penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a
pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento
constitucional y su sistema de valores. STC Exp. 2758-2004-HC/TC (F.N.8).

CONSTITUCIN Y DERECHO
La
relacin entre el Derecho Constitucional y Derecho Penal es un tema presente en todos los
PENAL
tratados de ambas disciplinas desde los tiempos de la Ilustracin. La Ley no debe establecer mas
penas que las estrictas y manifiestamente necesarias. Este precepto de la Declaracin francesa de
Derechos Humanos de 26 de agosto de 1789 (Art. 8) recoge una de las reivindicaciones
fundamentales de Beccaria y va dirigida de modo directo al legislador. La frase encarna, en
terminologa de la actual poltica criminal alemana acuada por el Tribunal Constitucional Federal,
los postulados de Proporcionalidad y Subsidiariedad del Derecho Penal. En el mismo modo el articulo
8 de la Declaracin de 1789 se contiene el principio que poco mas tarde formulara Feuerbach en
trminos latinos como nulla poena, nullum crimen sine lige, que se dirige, por el contrario, al juez,
quien, en expresin de Montesquieu no deba ser mas que la bouche de la loi.

Estas ideas fundamentales que comportan la limitacin del poder del Estado en su mas grave
expresin como poder punitivo, originariamente tan solo como formulas programticas y polticas,
se han venido repitiendo desde la Revolucin Francesa y durante doscientos aos en los textos
constitucionales y en los Cdigos Penales.

La cuestin ciertamente mas amplia y general es en que medida el Derecho Constitucional

contenido en la norma fundamental influye sobre el ordenamiento penal, es decir, cuales son las
directrices e impulsos que la Constitucin a dado al ordenamiento penal, es algo que se aborda muy
raramente, a pesar del efecto de vinculacin directa de los derechos fundamentales y del principio
del Estado de Derecho.

LAS SANCIONES
Puede afirmarse en primer lugar que el Tribunal Constitucional, en los ltimos
tiempos, ha dado impulsos fundamentales y de gran trascendencia en el mbito de
la reforma del sistema de sanciones penales. El Tribunal Constitucional ha asumido
una verdadera funcin de impulso sobre todo en materia penitenciaria.

CONSTITUCIN Y PARTE GENERAL

De acuerdo con nuestra primera hiptesis, en la historia de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional alemn no hay rastro de influencia alguna en la Parte
General del Derecho Penal.

MANDATOS CONSTITUCIONALES DEL LEGISLADOR

El Tribunal Constitucional, en la resolucin de su Sala Segunda de 16 de Julio de
1969, relativa a la distincin entre Derecho Penal y derecho de las
contravenciones, fundamento su opinin reiterada posteriormente en varias
ocasiones- de que la tarea del Derecho Penal es la de proteger valores
elementales de la vida en comn y que lo que pertenece indiscutiblemente al
ncleo del Derecho Penal se puede deducir del orden constitucional de valores.

DERECHO PENAL Y DOCTRINA

PENAL A LA LUZ DE LA
El Tribunal Constitucional
ha dedicado gran atencin al proceso penal, hasta el punto de que
CONSTITUCIN
sus sentencias han modificado sustancialmente su letra y espritu. Se trata de una poltica
constitucional procesal cuya legitimidad se acrecienta por el hecho de que los principios del
proceso penal estn particularmente ligados con los derechos fundamentales relativos al
proceso, y, por otra parte, casi todos los actos procesales constituyen intervenciones directas
sobre los mismos. Con ello se refuerza la hiptesis, con la que se afirma que la jurisprudencia
constitucional influye de forma mas intensa y relevante sobre el Derecho Procesal Penal que
sobre el Derecho penal sustantivo.
Lo mismo puede decirse respecto de la idea del juicio justo derivada de la Convencin
Europea de Derechos Humanos, y que el Tribunal Constitucional ha desarrollado hasta
convertirla en un derecho fundamental, aunque el contenido del mismo todava no este
esclarecido en todos sus aspectos.
A su vez, directamente de la idea del Estado de Derecho se ha derivado la prohibicin del
exceso en la duracin del procedimiento como obstculo procesal accionable, as como la
catalogacin y delimitacin de las pruebas prohibidas. Todo ello representa contribuciones
importantes al desarrollo de categoras fundamentales del Derecho procesal penal.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA
TEMPORALIDAD DE LA PRISION
I. CONSTITUCIN Y SISTEMA PENAL
PREVENTIVA
En el Estado constitucional no existe duda acerca de la vinculacin entre la Constitucin
y sistema penal. La vinculacin a la Constitucin de todos los poderes pblicos e incluso
privados, as como la subordinacin a la misma de todo el ordenamiento jurdico, no se
limita a aspectos meramente formales o procedimentales, sino que dicha vinculacin y
subordinacin tiene una indudable dimensin sustantiva o material.
Se presentan discrepancias en torno a la mayor o menor intensidad de la vinculacin o
subordinacin del sistema penal a la Constitucin, as como los mbitos donde ello se
verifica. As, un sector de la doctrina , fundamentalmente alemana, se inclina por
sostener que existen distintos niveles de vinculacin dependiendo del mbito del
sistema penal en el que nos centremos, argumentando que es mayor el nivel de
vinculacin, por ejemplo, en materia procesal que sustantiva. Existe otra posicin,
especialmente en la doctrina italiana y espaola que mas bien considera al sistema
penal como el sector del ordenamiento que mayor relacin o vinculacin tiene con la
Constitucin, habiendo desarrollado importantes lneas de trabajo y reflexin al
respecto.

Compartimos el criterio segn el cual, la mayor o menor relacin que tenga

la Constitucin con el sistema penal, depender en buena cuenta del
concreto ordenamiento constitucional que se analice y sobre todo del
desarrollo y contenido que de la Constitucin efecten los correspondientes
tribunales constitucionales en esta materia. En el caso de la Constitucin
peruana, encontramos suficientes razones para sostener la existencia de
una vinculacin estrecha entre la Carta fundamental y el sistema jurdico
penal. As, encontramos principios de alcance general pero que tiene una
importante incidencia en el mbito punitivo como es el caso de las
exigencias de igualdad y el mandato de no discriminacin, proporcionalidad,
el debido proceso o la publicidad de las normas. Otros en cambio aluden de
manera directa al ordenamiento punitivo como la legalidad penal, la
retroactividad benigna o el indubio pro reo.

Tambin encontramos limites explcitos como la prohibicin de la tortura y la

analoga en la interpretacin de la ley penal, la imposibilidad de la condena
en ausencia o el recurso a la privacin de la libertad como sancin por
incumplimiento de obligaciones patrimoniales, salvo aquellas de naturaleza
alimentaria. A ello debemos agregar la fuerza irradiante que despliegan los
derechos fundamentales en todo el ordenamiento y ciertamente en el
mbito punitivo, donde actan fundamentando el ius puniendi cuando se
sancionan determinadas agresiones contra los derechos fundamentales.

LA PRISION PREVENTIVA EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I. PRISIN PREVENTIVA
Y PRESUNCIN DE INOCENCIA
La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones que el
rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su
adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un
prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todava condenado, se
presume su inocencia. El derecho de presuncin de inocencia [arts. 2.24.e) de la
Constitucin peruana y II.1 del TP NCPP9] es uno de los principales lmites de la prisin
preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisin de un hecho
punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre lo
contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada. Es por esta razn que
la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que se
asigne a la presuncin de inocencia.

II. PRISIN PREVENTIVA Y LIBERTAD PERSONAL

La prisin preventiva, adems de ser una medida cautelar, constituye una limitacin
del derecho fundamental a la libertad personal Las resoluciones que la impongan
deben, por tanto, respetar los requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad,
excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones que la
impongan. Probablemente, el requisito ms desarrollado por el TC ha sido el de
proporcionalidad. Este principio exige que cualquier limitacin de derechos
fundamentales debe ser idnea para alcanzar o favorecer el fin perseguido
legtimamente por el Estado; necesaria en la medida en que solo debe ser utilizada
si su finalidad no puede ser alcanzada por otro medio menos gravoso, pero
igualmente eficaz; y, finalmente, proporcional en sentido estricto, lo que supone
apreciar de manera ponderada, en el caso concreto, la gravedad o intensidad de la
intervencin y el peso de las razones que la justifican. La necesidad de la prisin
preventiva requiere evaluar que se est ante un instrumento que convive con
otras medidas cautelares destinadas, tambin, a proteger el desarrollo y resultado
del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detencin domiciliaria,
impedimento de salida, suspensin preventiva de derechos). Por lo que siendo la
prisin preventiva la medida limitativa ms grave del ordenamiento procesal, el
principio de proporcionalidad exige una aplicacin excepcional y subsidiaria. Debe
ser la ltima ratio o ltimo recurso para salvaguardar el resultado y desarrollo del
proceso penal.

 III.

PRESUPUESTOS

Como ya se adelant en el anlisis de la relacin entre prisin preventiva y libertad

personal, para que la privacin cautelar de libertad constituya un instrumento legtimo,
deben respetarse sus presupuestos, los mismos que han sido desarrollados en la STC
0808-2002/HC, de 8 de julio (Caso Tello Daz), conforme a la cual los requisitos para
aplicar la prisin preventiva son: que exista prueba suficiente [fumus boni iuris],
peligro procesal [periculum in mora] y que la pena probable a imponer sea superior a
cuatro aos de pena privativa de libertad. En realidad se est ante dos presupuestos.
Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable configuran uno solo, el fumus
boni iuris20. Segn esto, el juzgador no solo est obligado a determinar la existencia de
una alta probabilidad de que sancionar al imputado mediante una sentencia
condenatoria, sino que adems debe verificar que esa sancin corresponder por lo
menos a una pena superior a cuatro aos de privacin de libertad. De lo contrario, si
uno de estos requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el peligro procesal en
el mbito de aplicacin de la prisin preventiva, sino que se acudir a una medida
cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente. Ahora
bien, cuando en la aplicacin de la prisin preventiva se verifica la presencia del primer
presupuesto (fumus boni iuris), este debe estar acompaado de otro que es
fundamental, la presencia de un peligro procesal consistente en el riesgo sea de fuga,
sea de obstaculizacin, o por la presencia de ambos.

 IV.

APORTACIN DEL TC

1. Fumus boni iuris

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar
la prisin preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre
el derecho cuya existencia se pretende declarar en una sentencia
definitiva. Juicio que debe estar asentado en criterios objetivos que
permitan identificar los elementos que conducen a una razonada
atribucin del hecho punible. El Juez debe valorar un alto grado de
probabilidad de sancionar al imputado como autor o partcipe del delito y
esto se acredita cuando se verifica que hay razones que justifican la
imposicin de la condena y no existen razones que justifiquen una
sentencia absolutoria. La probabilidad se diferencia de la posibilidad en
que esta solo requiere una equivalencia entre las razones favorables o
contrarias a la hiptesis, y la certeza de que esta solo se alcanza una vez
que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones
contrarias a la hiptesis

 2.

Periculum in mora

La duracin, imprescindible en un proceso penal, puede constituir una ocasin

propicia para que la parte pasiva en el proceso penal realice actuaciones que
puedan hacerlo inefectivo y, as mismo, a la sentencia con la que debe
terminar22. Para evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares y, por
esta razn, en la configuracin del periculum in mora se advierte con mayor
claridad cules son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue
mediante la utilizacin de la prisin preventiva. Ya se ha analizado cmo estos
factores contribuyen a la compatibilidad de la prisin preventiva con el
derecho a la presuncin de inocencia [en tanto impiden que sea utilizada como
castigo] y con el principio de proporcionalidad, en la medida en que constituye
una medida con funciones estrictamente cautelares [lo que abona en su
carcter instrumental y provisional]. Sin embargo, ahora buscamos destacar
las resoluciones del TC que han contribuido a dotar de contenido a los
conceptos de peligro de fuga y peligro de obstaculizacin.

A. Peligro de fuga

El TC no ha dudado en sostener que el peligro procesal es el elemento

ms importante para valorar la aplicacin de la prisin cautelar de
libertad. As afirma que:
[] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una]
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que
el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en
relacin con el inters general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurdicamente. []
[SSTC N. 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso Silva Checa);
1565- 2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); y, 3762003- HC/TC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo)

B. Peligro de obstaculizacin

El Tribunal considera pertinente el mantenimiento de la prisin preventiva

porque del caso se adverta que el imputado no colabor con la investigacin
judicial. En estricto, califica como supuestos de obstaculizacin de la actividad
probatoria, contrarios al objetivo del proceso penal, el hecho que el imputado no
colabore con la administracin de justicia, por ejemplo, guarde silencio en relacin
con informacin relevante para el proceso y no admita ni confiese aspectos
vinculados a la imputacin.
Si no existe posibilidad de imponer una pena privativa de libertad a un imputado
que no colabora o no declara la verdad en el proceso seguido en su contra, el
ordenamiento jurdico no puede justificar la imposicin de una privacin cautelar
de libertad sobre la base de ese criterio. Es decir, si el imputado puede declarar lo
que crea conveniente (y ello involucra, no declarar, o mentir si lo considera
necesario) cmo puede existir una medida cautelar que procure la prevencin de
tales eventos. La postura del TC en este caso es, sin duda, el reflejo de un
pensamiento inquisitivo, que no estima al imputado sujeto de derechos sino
objeto del proceso y que no considera a la declaracin del imputado como un
medio de defensa, sino, un medio de investigacin donde se persigue la confesin
del imputado.

 V.

MOTIVACIN

La motivacin de las resoluciones judiciales tiene un doble fundamento:

1) Permitir el control de la actividad jurisdiccional.
2) Lograr convencer a las partes y a los ciudadanos sobre su correccin y justicia,
mostrando una aplicacin del derecho vigente libre de arbitrariedades.
En la resolucin judicial que adopta la prisin preventiva, la exigencia
constitucional de motivacin debe ser considerada desde una doble perspectiva: la
del derecho a la tutela judicial efectiva y la del respeto al derecho a la libertad
personal.
Por esta razn, todo cuanto se ha dicho hasta aqu sobre que la prisin preventiva,
por ejemplo, debe perseguir funciones estrictamente cautelares, sustentarse en
presupuestos especficos y legalmente previstos, respetar el principio de
proporcionalidad, aplicarse en forma excepcional y subsidiaria, solo puede ser
entendido si las resoluciones que la disponen respetan la correcta motivacin. Esta
no tiene otra exigencia que dar a conocer cul es el sustento del juez para
determinar que en un caso concreto es necesaria la privacin cautelar de libertad
para un correcto funcionamiento de la administracin de justicia

Es por esta razn que el TC ha entendido que el auto que dispone o

mantiene la prisin preventiva debe contener una motivacin reforzada:

[] Tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la

motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms
estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si
es que el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva. []44 [STC
03784-2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodrguez Huamn)]
Como acertadamente seala el TC, la motivacin del auto de prisin
preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo
puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivacin de las
razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No basta que la prisin
preventiva se sustente en una causal legal especfica, es necesario evaluar la
pertinencia de la causa que la motiva y esa evaluacin solo puede realizarse
luego de la exteriorizacin de las razones que la justifican por el sujeto que la
lleva a cabo

PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y
HABEAS
CORPUS
Fundamentacin del principio de proporcionalidad:

A. SIMILITUD ENTRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL DE RAZONABILIDAD:

El TC ha interpretado que el principio de proporcionalidad equivale al principio de

razonabilidad. Ha dicho el TC que [s]i bien la doctrina suele hacer distinciones entre el
principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver
conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea
arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios,
en la medida en que una decisin que se adopta en el marco de convergencia de dos
principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no ser
razonable. En este sentido, continuar diciendo el mencionado Tribunal, el principio de
razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto del resultado del razonamiento del
juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios. Y
es que ms all de la convencin doctrinaria que admite su autonoma como concepto, en
puridad, la proporcionalidad es una modalidad ms de la razonabilidad

B. Un principio del entero ordenamiento jurdico

En el ordenamiento jurdico peruano, y a diferencia de lo que ocurre en las

constituciones alemana y espaola, se ha previsto expresamente en un
dispositivo constitucional la existencia del principio de proporcionalidad,
aunque para referirlo expresamente a la vigencia de los derechos
constitucionales dentro de un rgimen de excepcin (ltimo prrafo del art.
200 Const.). Ha sido este dispositivo constitucional uno de los invocados por
el TC para hacer residir el fundamento del principio de proporcionalidad en el
entero ordenamiento jurdico peruano. El mencionado tribunal, luego de
mostrar una postura ms bien imprecisa y ambivalente en este asunto,
actualmente tiene asentado el criterio jurisprudencial de reconocer el
principio de proporcionalidad como un principio que informa el entero
ordenamiento jurdico peruano: [e]l principio de proporcionalidad es un
principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha
de analizarse en cualquier mbito del derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo
del art. 200 de la Constitucin

C. El Estado de derecho como base del principio de proporcionalidad: Pero

no es el nico fundamento del principio de proporcionalidad encontrado por
el TC, sino que este tambin lo funda en la clusula del Estado de derecho y,
complementariamente, en el valor justicia. As, [e]n la medida en que el
principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de derecho,
l no solo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin
concretas exigencias de justicia material Una medida que afecta un derecho
fundamental, como puede ser una sancin, puede llegar a ser
desproporcionada o irrazonable cuando aparece como manifiestamente
injusta. En estos casos se habla adicionalmente de la violacin del debido
proceso en su dimensin material. En efecto, la violacin del debido proceso
no solo ocurre cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino
tambin cuando no se observa un mnimo criterio de justicia, es decir, un
criterio objetivable a travs de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Se parte, entonces, del entendido de que la
razonabilidad, en su sentido mnimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un
elemental sentido de justicia

D. Finalidad del principio de proporcionalidad: determinar la constitucionalidad de

una medida que restringe derechos fundamentales:

Admitido que los derechos fundamentales entendidos como principios son

mandatos de optimizacin que chocan entre s, de modo que la optimizacin se
realizar segn lo determine el peso especfico y relativo a las circunstancias del
conflicto concreto, el principio de proporcionalidad aparece como un procedimiento
dirigido a establecer cul derecho deber prevalecer, cul ser su grado de su
optimizacin y cul el grado de lesin del derecho vencido, siempre en las
circunstancias del conflicto concreto. De ah que el principio de proporcionalidad
vaya estrechamente ligado a la concepcin de los derechos fundamentales como
mandatos de optimizacin (principios), de modo que el carcter de principio
implica la mxima de la proporcionalidad, y esta implica aqulla. al punto que
quien objeta la teora de los principios tiene tambin que objetar el principio de
proporcionalidad. De esta manera, el principio de proporcionalidad tendra la
finalidad de ayudar a establecer si una medida de intervencin sobre un derecho
fundamental dictada con fundamento en un derecho fundamental distinto y
opuesto, ocasiona o no una lesin o sacrificio proporcionado en el derecho
fundamental intervenido, y ello con la finalidad de decidir si se le da o no cobertura
constitucional. Con otras palabras, estara destinado a determinar la
constitucionalidad de toda medida (legislativa, ejecutiva o judicial, inclusive
privada) que restrinja o limite un derecho constitucional

E. Dimensiones del principio de proporcionalidad

La determinacin del derecho fundamental (principio) se intenta establecer a

travs del sometimiento de la medida (legislativa, ejecutiva o judicial) que
dispone la restriccin del derecho a tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio
de necesidad y el juicio de proporcionalidad sensu estricto. Por eso, el
principio de proporcionalidad puede definirse de modo general como aquel
principio integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten
medir y sopesar la licitud de todo gnero de lmites normativos de las
libertades, as como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la
legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira:
el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio.
De modo que una restriccin o sacrificio de un derecho fundamental ser
constitucionalmente permitido si la medida que establece la restriccin o
sacrificio es una medida idnea, necesaria y proporcionada en sentido
estricto. A continuacin se estudiar cada uno de los tres juicios en los que se
descompone el principio de proporcionalidad.

a. El juicio de idoneidad

El primer juicio que compone el test de proporcionalidad es el juicio de

idoneidad o de adecuacin. Este juicio tiene una doble exigencia: requiere
que la medida o acto restrictivo de un derecho fundamental tenga un fin; y
exige que la medida en s misma sea adecuada para el logro de ese fin, es
decir, debe ser idnea para producir la proteccin del bien jurdico42. En
palabras del TC, de acuerdo con este juicio toda injerencia en los derechos
fundamentales
debe
ser
idnea
para
fomentar
un
objetivo
constitucionalmente legtimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad
constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub
examine.
Sin embargo, no cualquier finalidad sirve para legitimar una medida que
restringe derechos fundamentales, sino que el fin propuesto debe ser
constitucionalmente permitido y socialmente relevante. As, permite
descartar toda posibilidad de sujecin mnima al principio de
proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue
la preservacin de bienes o intereses, no solo, por supuesto,
constitucionalmente proscritos, sino ya, tambin, socialmente irrelevantes.
Por tanto, se requiere de medidas cuyo dictado obedezca a la necesidad de
proteger fines constitucionalmente legtimos que la puedan justificar.

b. El juicio de necesidad

Si la medida que afecta un derecho fundamental ha superado el juicio de idoneidad, no

por ello es una medida proporcionada, sino que ha de superar como siguiente paso
el juicio de necesidad. Mediante este juicio se examina si una medida que restringe un
derecho fundamental es la menos restrictiva de entre otras medidas igualmente
eficaces para alcanzar la finalidad constitucionalmente permitida y perseguida. De
forma que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no
debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. Definido as el juicio de necesidad, es claro que presupone el juicio de
eficacia, en cuanto que el juicio de necesidad solo se realiza entre medidas igualmente
eficaces para el logro de la finalidad que se persigue. Con otras palabras, se requiere
analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro,
el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental. As, una medida
ser necesaria si el legislador no habra podido elegir otro medio igualmente eficaz
pero nada o sensiblemente menos restrictivo del derecho que el empleado
finalmente; o cuando una finalidad no se puede alcanzar con otro tipo de medidas
que coarten menos la libertad. Dicho negativamente, una medida que restringe un
derecho fundamental ser innecesaria cuando resulta evidente la manifiesta
suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin
igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador

c. El juicio de proporcionalidad strictu sensu

c1. La ley de la ponderacin Para que una medida idnea y necesaria sea
proporcionada debe superar an el llamado juicio de proporcionalidad en
sentido estricto o sencillamente juicio de ponderacin. A travs de este juicio se
exige que la medida que restringe un derecho fundamental se encuentre en
una relacin adecuada [angemessenem Verhltnis] con el peso y la significacin
del derecho fundamental. Generalmente se admite que se est frente a una
relacin adecuada o razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o
beneficios y las desventajas o los costos que conlleva adoptar la medida
restrictiva de un derecho fundamental. Definida la relacin razonable como una
relacin de equilibrio se podr llegar a admitir que a mayor beneficio se
permitir una mayor restriccin del derecho constitucional. Este es, en buena
cuenta, el contenido de la propuesta Ley de ponderacin por Alexy, que dice:
cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
c2. Vinculacin a la teora de los derechos fundamentales como principios.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: SU
DEFENSA A TRAVS DEL HABEAS CORPUS

La lgica operativa Dibujado a grandes rasgos el marco terico dentro del cual se desenvuelve y tiene
eficacia el principio de proporcionalidad, corresponde ahora analizar cmo este principio ha sido
aplicado en los procesos constitucionales de habeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Como se sabe, constitucionalmente se ha establecido que el habeas corpus proceder
en defensa del derecho a la libertad individual y de los derechos conexos a ella (art. 200, inc.1 Const.).
Dentro de la lgica dogmtica que se ha presentado antes, se tendra que admitir que la aplicacin del
principio de proporcionalidad en el seno de un proceso de habeas corpus, tendra los siguientes tres
pasos.

En primer lugar, reconocer que el contenido constitucionalmente protegido prima facie de la libertad
individual (y de los derechos conexos a ella) es un contenido que tiende a expandirse, y que inicialmente
es un contenido tan amplio que forma parte de l incluso la prohibicin de cualquier restriccin al mismo.
En segundo lugar, reconocer que la libertad individual concurre junto a otros derechos fundamentales y
bienes jurdicos constitucionales, de modo que si se pretende eficacia tanto de unos como de otros, ser
necesario restringir, limitar, sacrificar el contenido constitucional siempre prima facie del derecho
fundamental a la libertad personal (y de los derechos constitucionales conexos).
En tercer lugar, el principio de proporcionalidad deber ser empleado para establecer si una concreta
restriccin, sacrificio o limitacin del derecho a la libertad individual es a la vez idnea, necesaria y
ponderada, es decir, si en el caso concreto ha de prevalecer el derecho a la libertad individual o por el
contrario deber prevalecer el derecho o bien constitucional con el cual entra en conflicto.

Restricciones explcitas a la libertad de trnsito:

A. Cuatro restricciones expresas y la exigencia de ponderacin No han sido pocas las

ocasiones que ha tenido el TC para manifestarse respecto de los lmites a la libertad
de trnsito. El punto de partida ha sido reconocer que la mencionada libertad
fundamental se encuentra sometida a restricciones que pueden ser explcitas e
implcitas. Las primeras son las expresamente reconocidas en el texto constitucional, y
pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por
el art. 2, inc. 11 Const. (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones
de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en el art. 137, incs.
1 y 2 Const., referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente), las
cuales se analizarn inmediatamente.
a. Restriccin por ejecucin de un mandato de detencin
Estas restricciones expresas definirn su constitucionalidad siempre en las
circunstancias del caso concreto; sin embargo, manifiesta el TC de modo general que
la validez de la misma depender de su ajustamiento a las exigencias de la
ponderacin. As, en lo que respecta a la restriccin de la libertad de trnsito como
consecuencia de un mandato judicial.
b. Restriccin por aplicacin de la ley de extranjera
Esta exigencia de ponderacin se manifiesta tambin cuando la libertad de trnsito se
ha de restringir por la aplicacin de la ley de extranjera.

c. Restriccin por razones de sanidad

Del mismo modo queda manifestada la exigencia de ponderacin cuando la
restriccin de la libertad de trnsito acontece por razones de sanidad. As,
por razones de sanidad tambin puede restringirse el derecho de trnsito,
esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que el
ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso,
derechos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento
d. Restriccin en un rgimen de excepcionalidad
Y, en fin, la restriccin deber ser proporcionada cuando la libertad de trnsito
pretenda ser ejercitada durante algn rgimen de excepcin.

LAS GARANTIAS
CONSTITUCIONALES DEL
PROCESO
PENAL
1. Funcin de equilibrio
de inters y de limitacin del poder estatal.

Las garantas Constitucionales del proceso penal se erigen como limite y marco de
actuacin de la justicia penal; de ah que resulte de suma importancia relevarlas y
ajustarlas a las exigencias de la sociedad moderna. Bsicamente, todo sistema
procesal penal reconoce dos bloques de garantas procesales:
a)Las Genricas (Derecho a la presuncin de Inocencia, la tutela jurisdiccional
efectiva, el derecho de defensa y el debido proceso).Aquellas normas generales
que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal. Se trata de reglas
constitucionales que no restringen sus efectos a determinados momentos por los
que pasa el desenvolvimiento del proceso.
b) Las especificas (Aquellas garantas derivadas de las genricas y que tienen un
mbito propio de proteccin: igualdad de armas, igualdad ante la ley, inmediacin,
inviolabilidad de domicilio, derecho a un juez natural, prohibicin de valoracin de
prueba prohibida, entre otros)

5. GARANTIAS PROCESALES DE LA VICTIMA

La victima comparte con el imputado tres garantas judiciales comunes:
1.

Igualdad ante los tribunales

2.

La defensa en juicio y el acceso a la justicia.

3.

Imparcialidad de los jueces

Pero la victima compete un solido lugar en el proceso penal. El articulo 25 de CADH

establece la obligacin del Estado de dispensar un debida proteccin judicial a sus
ciudadanos cuando algunos d sus derechos, constitucional o convencionales
reconocidos a sido vulnerado.
El articulo 8.1 obliga adems, en ese contexto, a proveer mecanismo procesales para
invocar tutela jurisdiccional; as, la victimas conservan un derecho fundamental de
acceder al proceso y lograr un respuesta adecuada y eficaz a su proteccin. Se
entiende de ese modo que la victima tiene cuando menos dos derechos:
-El derecho a la verdad (procesal)
-A intervenir en el proceso penal a fin de que se establezca el delito en su agravio
(incluso ejerciendo actividad probatoria e impugnatoria), al igual que al derecho a una
reparacin adecuada (art. 63.1 CADH)

Las garantas mnimas del proceso penal en el contexto del

derecho Internacional de los derechos humanos.

Sin duda, el proceso penal tiene un alto contenido constitucional, pues regula en esencia
el conflicto entre el poder estatal sancionador o ius puniendi y los derechos
fundamentales de las personas la libertad personal, principalmente-, lo que a su vez
puede general un conflicto que transciende a veces la naturalidad de los jueces
competentes en su competencia ordinaria (doble instancia).