Nombramientos ilegales

El ejercicio de la funcin pblica requiere determinadas

cualidades en la persona llamada a ejercerla. La falta de uno de
estos requisitos o cualidades determina la nulidad del
nombramiento. En el art. 405 se castiga incluso la simple
propuesta, aunque no se haya llegado al nombramiento o a la
toma de posesin, que constituyen actos posteriores impunes ya
castigados con la propuesta.
Presupuesto objetivo es que el nombramiento (ilegal) se
practique en el ejercicio de la competencia del funcionario o
autoridad, lo que significa un abuso de esa competencia que es lo
que constituye el ncleo del delito.
El tipo subjetivo requiere que el nombramiento ilegal se produzca
a sabiendas de la ilegalidad.

Aceptacin de nombramiento ilegal

El art. 406 castiga con la pena de multa prevista en el art. 405 a la
persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesin
mencionada en el art. 405, sabiendo que carece de los requisitos
legalmente exigibles. En realidad, es una forma de participacin en el
delito de nombramientos ilegales elevado a la categora de delito
independiente por los problemas que surgen en los delitos especiales
propios.
El tipo requiere igualmente el conocimiento de la falta de los requisitos
legalmente exigibles.
El particular nombrado ilegalmente se convierte en funcionario de hecho,
pudiendo cometer adems de este delito cualquier otro relacionado con la
funcin que ilegalmente desempee como consecuencia de su
nombramiento ilegal (cohecho, malversacin, prevaricacin, etc.), que
entrar en concurso con el previsto en el art. 406.

Prevaricacin judicial

Arts. 446 a 449.

Dolosa: 446.
Culposa: 447.
Negativa a juzgar: 448.
Retardo malicioso en la a. de justicia: 449.
BJ: buen funcionamiento de la A. de Justicia, encomendada de forma exclusiva al
poder judicial para su desempeo en el cauce de un proceso.
Sujeto activo: juez o magistrado (117.3 CE), ya sea juez sustituto, magistrado
suplente o juez de paz, aadiendo en el 449: secretario judicial u otro funcionario.
Tambin se incluyen los tribunales colegiados que respondern siempre que pueda
determinarse individualmente la responsabilidad que corresponda a cada uno de ellos.
Normalmente sern todos los firmantes de la sentencia, salvo los que hayan salvado su
criterio con un voto particular.

El ponente dicta a sabiendas, si los otros dos lo suscriben ignorndolo, esta ignorancia
excluye el tipo doloso para estos dos (responsabilidad disciplinaria para estos dos)
aunque la sentencia seguir siendo injusta.

Prevaricacin judicial
Conducta tpica: dictar a sabiendas, resolucin injusta.
Resolucin:
Providencias: resoluciones de mera tramitacin.
Autos: resoluciones que deciden incidentes o puntos esenciales que afectan de
manera directa a los procesados, acusadores particulares o actores civiles;
deciden competencia, recusacin, prisin, admisin o denegacin de prueba.
Sentencias: resoluciones que deciden definitivamente la cuestin criminal.

Injusta: (como la administrativa): aplicacin torcida de las normas del

derecho positivo, por ej., dictar una resolucin fundamentada en una
disposicin ilegal o inconstitucional. EL TS exige que sea palpable, grosera,
evidente, sin posibilidad de duda.
El problema se traslada al mbito de la interpretacin debiendo entenderse como
injusta toda interpretacin que sea difcilmente justificable en el plano terico.
La que venga de errores bienintencionados no es prevaricacin y debe combatirse
por la va de los recursos.

Prevaricacin judicial
El TS intenta objetiva este elemento tpico:
Cuando se contradice con la jurisprudencia del TS aplicable al caso. Injusticia=
contrariedad a la jurisprudencia consolidada.
til por su certeza pero incompatible con el principio de independencia judicial
(117 CE).
Toda resolucin judicial: dos operaciones:
Juicio fctico: fijacin de los hechos: antecedentes.
Subsuncin jurdica.
La prevaricacin en cualquiera de ellas:
En el juicio fctico: cuando los hechos probados son falsos o no acaecidos. Ej., se condena
a juez de instruccin por ordenar ingreso en prisin provisional (Estevill) de dos personas
basndose en documentos (aportados junto con la querella) que no contenan ni el ms
leve indicio de la comisin de delito por los querellados.
En el juicio de subsuncin: aplicar normas inexistentes, derogadas, cuando se interprete
sin acudir a los cnones aceptados por el Derecho, etc. (Garzn: escuchas de las
conversaciones de imputados Grtel con sus abogados en prisin =vulneracin derecho
defensa. Slo se permite en casos de terrorismo).

Prevaricacin judicial
Cuando la injusticia deriva de los presupuestos fcticos: en
los tribunales colegiados normalmente se debe a que el
ponente tergivers la realidad, ocultando datos relevantes
al comunicrselo a los dems miembros por lo que stos
suelen quedar exonerados por el principio de confianza.
Cuando la injusticia radica en el juicio de subsuncin:
responden todos lo que no han salvado su responsabilidad
por voto particular: razonable pues a todo magistrado se le
exige que conozca el Derecho vigente.
Tambin la decisin materialmente correcta, pero adoptada sin
tener en cuenta o conculcando conscientemente las normas
procedimentales, puede dar lugar a una prevaricacin dolosa.

Prevaricacin judicial
En la prctica, una resolucin judicial que se atenga estrictamente a
las formalidades legales muy difcilmente podr ser tachada de
prevaricacin a causa del principio de libre apreciacin de la prueba
(art. 741 LECRim).
Modalidades:
Sentencia injusta dictada en contra del reo en causa criminal por delito.
Se castiga de modo distinto segn se haya ejecutado o no. Puede surgir
concurso con otra figura si se ofende a otro bien jurdico como la
libertad (detenciones ilegales).
En contra del reo en juicio de faltas (no se distingue si est ejecutada o
no).
Cualquier otra sentencia o resolucin injustas (se incluyen a favor del
reo en el mbito penal y todas las injustas en los dems rdenes
jurisdiccionales: civil, laboral incluyendo los autos y providencias.

Prevaricacin judicial
Tipo subjetivo: a sabiendas (dolo directo)
Minora: incluye el dolo eventual: el que dicta una resolucin
teniendo serias dudas de si est aplicando correctamente la
legalidad pertinente, sea por ignorancia, por haberla
estudiado poco, por precipitacin. sabiendo que muy
probablemente ser arbitraria.

Debe acreditarse que el juez conoca el carcter injusto de

su resolucin. Se recurre a prueba indiciaria:
Indicio demostrativo del dolo la alteracin de las normas de
reparto habituales para hacerse con la ponencia.
O, por ej., no abstenerse del conocimiento del asunto pese a
ser amigo de la parte beneficiada por la resolucin.

Prevaricacin judicial
La mayora de las veces el problema que se plantea en la prevaricacin judicial dolosa no es
tanto el de la prueba del tipo objetivo (injusticia de la resolucin), como el de la del
elemento a sabiendas. En la STS de 15 de octubre de 1999 (caso Gmez de Liao), las
resoluciones que haba adoptado el juez fueron desautorizadas y revocadas por el tribunal
superior y, sin embargo, aqul volvi a adoptarlas, con diversos pretextos poco convincentes.
El magistrado del Tribunal Supremo que formul voto particular en contra de la condena del
citado juez se apoyaba para ello en que el juez actu empecinado, convencido de estar en
posesin de la verdad, pero es evidente que ello no le autorizaba a imponer sus
convicciones por encima de la realidad objetiva de unas leyes y procedimientos que dicho
juez (magistrado de la Audiencia Nacional) conoca o deba conocer perfectamente, lo que
llev a la mayora de la Sala del Tribunal Supremo a considerar que actu a sabiendas.
Gmez de Liao conden a Jess de Polanco, J.L. Cebrin y todo el Consejo de Administracin
de Sogecable por apropiacin indebida. Dict 7 resoluciones todas revocadas en instancias
superiores. Jess de Polanco lo denunci por prevaricacin y fue condenado por el TS. Aznar le
indult con la condicin de no incorporarse a la carrera judicial durante 25 aos. El TEDH dijo
que el juicio al que fue sometido Gmez de Liao viol el art. 6.1. CEDH porque no tuvo
apariencia de imparcialidad imponiendo al Estado una multa. (Este tribunal no tiene
competencia para anular).

Prevaricacin judicial
Consumacin: se produce al dictar la resolucin. La figura agravada del n 1: es
necesario que se haya iniciado el cumplimiento de la condena impuesta en la
sentencia injusta.
Art. 447: imprudencia grave o ignorancia inexcusable: falta de diligencia, de
cuidado, de la preocupacin profesional ms elementales que son exigidas a un
juez. Supone desatencin del mnimo deber profesional, de cuidado y de
conocimientos.
Manifiestamente injusta: de manera clara, evidente, palmaria. La injusticia ha de ser
manifiesta a los ojos de un juez de formacin media, no a los del juez que dict
sentencia, ni a los ojos de personas superficialmente versadas en derecho.
Otros dicen que el estndar de diligencia debe individualizarse segn sea juez veterano,
profesional o no, sustituto o titular, importancia del rgano judicial, etc.
El MF se querell por prevaricacin imprudente contra tribunal que rebaj pena a un autor
de maltrato domstico por aplicar norma derogada un mes antes de suceder los hechos. El
Tribunal superior no admiti a trmite la querella porque dijo que el error no tena entidad
suficiente para apreciar imprudencia grave. (Discutible: corporativismo? Comparar con
mdico al que se le exige estar al da en su especialidad).

Prevaricacin judicial
448: negativa a juzgar: el art. 1.7 CC obliga a los
jueces a resolver los asuntos de que conozcan
segn el sistema de fuentes establecido. Cuando
es incumplido sin causa legal o so pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de ley puede
incurrir en este tipo penal.
La negativa puede ser expresa o tcita. Expresa:
negarse (conducta activa). Tcita (omisiva): si se
limita a omitir el cumplimiento del referido
deber.

Prevaricacin judicial
449: retardo malicioso. Debe ser provocado, lo que supone normalmente actuaciones
(diligencias para mejor proveer, prctica de diligencias innecesarias, no tramitar un
documento o retrasar su tramitacin, etc.). Lo importante es, en todo caso, que la conducta
del juez y tambin la del secretario judicial y la de cualquier otro funcionario) infrinja,
dolosamente, el derecho fundamental a un proceso pblico sin dilaciones indebidas
reconocido en el art. 24,2 CE.
Sin dilaciones indebidas, segn el TC es el que se desenvuelve con normalidad dentro
del tiempo requerido. Atenuante 21.6.
Malicioso: cualquier finalidad ilegtima: obrar a conciencia de que se procede mal
(favorecer a una parte o perjudicar a otra, hacer estril el objeto de la accin procesal).
Otro funcionario: tipo atenuado: debe ser funcionario funcionalmente vinculado a la
oficina judicial o juzgado en el que se tramite la causa: oficial, auxiliar, etc.).
El retraso por mera negligencia, abulia o escasa capacidad de trabajo del funcionario es,
todo lo ms, merecedor de sancin disciplinaria.

La STS 20 enero 2003 condena en base a este precepto al juez de vigilancia penitenciaria que dificult
y retras con diversos pretextos procedimentales la concesin de permisos de Navidad por razones de
enfrentamiento con la direccin del centro penitenciario.