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El anlisis:
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Los alcances:
HIDROCARBUROS
La Corte tambin dej sin efecto la
disposicin que afirmaba que la
consulta es una forma de
participacin ciudadana aplicable
a las reas de influencia directa de
un proyecto de hidrocarburos.
Los talleres informativos tampoco
exoneran al Estado de su
responsabilidad de consultar a los
pueblos indgenas.
CONSULTA PREVIA
Explica que la consulta previa es
un derecho fundamental humano
(exigible frente al Estado); por el
que las comunidades indgenas y
tribales deben ser consultadas
para obtener su aprobacin previa
en exploraciones y otras
actividades que los puedan
afectar.
Cabe indicar que se ha declarado
inconstitucional el artculo 2.1 del
Decreto Supremo No 012-2008MEM, y el artculo 4 del Decreto
Supremo No 028-2008-MEM.
REGLAMENTO
En Hidrocarburos, se anul el
artculo 2.1 del reglamento de
participacin ciudadana
relacionada a temas de
hidrocarburos DS N 012-2008MEM.
En Minera, se anul el artculo 4
del reglamento de participacin
ciudadana del subsector minero
DS N 028-2008-MEM.
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El PROBLEMA CENTRAL:
El tema de fondo es la compatibilidad de las
mencionadas normas reglamentarias con el
Convenio 169 de la OIT, al establecer que
antes de la entrada en vigencia de la ley de
consulta solo eran exigibles a las concesiones
petroleras, talleres informativos con los
pueblos indgenas, vaciando de contenido el
derecho a la consulta
Cubren las normas que se aplicaban a los actos
administrativos relacionados con las actividades
mineras y de hidrocarburos y que afectan a los
pueblos indgenas, adoptadas con posterioridad
a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la
OIT el 2 de febrero de 1995, y emitidos con
anterioridad al 7 de setiembre del 2011 (fecha
en que se public la ley de consulta previa).
La contradiccin est en que primero,
reconocen el derecho a la consulta previa
(artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto
Supremo 012-2008-EM y artculo 4 del Decreto
Supremo 028-2008-EM), y luego, dicen que
este derecho se ejercer a travs de los
mecanismos de participacin ciudadana
contenidos en esas mismas normas.
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Los argumentos:
Si se revisan los diferentes mecanismos de participacin ciudadana de estas normas (art. 6 del
DS N 028-2008-EM), no se encuentra nada que se parezca a la consulta previa, que de
conformidad con el artculo 8 de la Ley de consulta previa y el fundamento 41 de la sentencia
del Tribunal Constitucional N 00022-2009-PI/TC, tiene varias etapas. Entre ellas, la obligacin
del Estado de dar informacin sobre las medidas consultadas, antes del proceso de dilogo
entre el Estado y los pueblos indgenas. Lo ms cercano son los talleres informativos, que no
exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con los pueblos indgenas tal como lo ha
dicho el Tribunal Constitucional .
Ningn contrato petrolero adoptado o celebrado con posterioridad a la entrada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT el 2 de febrero del ao 1995, han sido consultados con los pueblos
indgenas. En su lugar, se realizaron talleres informativos que no tienen que ver con el proceso
de consulta. Luego de esta sentencia, todos esos actos administrativos inconsultos tiene un
vicio de nulidad, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 31 de la Constitucin, segn
el cual Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos y del artculo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley N
27444), debiendo ser consultados inmediatamente, incluso a pesar que estas actividades
extractivas estn en plena etapa de exploracin y de explotacin.
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Los efectos:
Conviene diferenciar
dos conceptos: la
invalidez de los actos
administrativos y
normativos inconsultos
por un lado, y la
modulacin de los
efectos de las
sentencias por el otro.
La invalidez de los
actos inconsultos es
innegociable: todo acto
que va contra los
derechos humanos es
invlido, ms all de
sus consecuencias. Sin
embargo, ello no
enerva modular las
consecuencias de esta
invalidez para proteger
otros bienes jurdicos.
El problema con la tesis de la nulidad
de todos los actos administrativos
inconsultos, es que si se aplicara a
todas las concesiones expedidas
desde el ao 1995, todas seran nulas,
generando una grave afectacin a la
seguridad jurdica y la gobernabilidad,
bienes jurdicos constitucionales que
deben tambin ser protegidos.
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* Se anexa el informe
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