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PROTD 2007-I CURSO DE TEORIA GENERAL DEL DERECHO MG. EDGARDO QUISPE VILLANUEVA
TEMA UNO
TEMA UNO

DELIMITACIN
DELIMITACIN
CONCEPTUAL
CONCEPTUAL
DEL DERECHO
DEL DERECHO
Antonio-Enrique Prez Luo
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PROTD 2007-I CURSO DE TEORIA GENERAL DEL DERECHO MG. EDGARDO QUISPE VILLANUEVA
La Experiencia Inmediata del Derecho
Alep se desenvuelve en el seno de un complejo de rutinas habituales. Como
cada maana, tras tomar un breve desayuno en un bar, adquiere el peridico y
accede a un autobs pblico para trasladarse desde su residencia a la
Universidad.
Tras esa sucesin de paisajes urbanos consabidos. El itinerario reular del
autobs transcurre desde la ciudad moderna, impersonal colmena de cristal y
hormin, a la ciudad antiua de anosta callejuelas y viejos caserones
blasonados en sus portadas, en cuyo recinto se halla la auusta !"brica que
albera la Universidad.
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Cuando todav#a los pasajeros no se han
repuesto del asombro y estupor que les ha
producido ese inslito viaje, el conductor
pretende justi$carles su actitud. %es
in!orme que, discon!orme con el e&pediente
de reulacin de empleo de la empresa
municipal de transportes, del que se ha
derivado su jubilacin anticipada, ha
querido demostrar su recha'o a esa medida
con una accin de protesta. Tras escuchar
esos arumentos los usuarios del autobs
reaccionan con indinacin. %os m"s
e&altados hacen ala de una elocuencia,
antes insospechada, y se muestran
consumados especialistas en el uso del
improperio y de esos vocablos que habitan
en los suburbios del diccionario
(ero hoy ocurre alo que rompe
la acostumbrada monoton#a del
viaje. )esatendiendo las
reiteradas solicitudes de los
usuarios para que el veh#culo se
detena en sus paradas
relamentarias, el conductor no
se atiene al itinerario establecido
y, tras velo' e ininterrumpida
carrera, se detiene en las cocheras
municipales que est"n situadas
en la peri!eria de la ciudad.
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Es en ese momento cuando
comienzan a escucharse
expresiones tales como: "No hay "No hay
derecho", "Tenemos derecho a derecho", "Tenemos derecho a
que se nos transporte a las que se nos transporte a las
paradas previstas en esta paradas previstas en esta
lnea de autobs", "e nos lnea de autobs", "e nos
debe devolver el importe del debe devolver el importe del
billete"!!! billete"!!! Incluso un trabajador
que deba haber "fchado" a una
determinada hora en su empresa,
es ms preciso en su protesta:
""eclamar# una ""eclamar# una
indemni$aci%n a la compa&a indemni$aci%n a la compa&a
de autobuses, o al conductor, de autobuses, o al conductor,
por el per'uicio econ%mico que por el per'uicio econ%mico que
me ha causado esta alteraci%n me ha causado esta alteraci%n
del trayecto"! del trayecto"!
Las frases escuchadas por lep son son
expresiones con pleno e expresiones con pleno e
inequvoco si(ni)cado 'urdico! inequvoco si(ni)cado 'urdico! !on
ellas se hace referencia a unas
determinadas *acultades o poderes determinadas *acultades o poderes
y, en de)nitiva, a un orden y, en de)nitiva, a un orden
re(ulador de los comportamientos re(ulador de los comportamientos
humanos! humanos! El incidente del autob"s
supuso para el estudiante lep una
lecci#n de derecho emprico que le
mostr#, de forma no menos efcaz que
las denominadas "clases prcticas" de
la $acultad, que la ma%or parte de
conductas habituales que estructuran
nuestra &ida cotidiana tienen que &er
con el derecho, o son expresiones de
derecho' Es ms, esa pericia le permiti#
corroborar en la experiencia al(unos de
los t#picos ine&itables aprendidos en
las aulas % manua les de sus estudios
uni&ersitarios'
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La experiencia 'urdica como experiencia
de vida social
La primera percepci#n
de la que lep adquiere
+onstancia es la del +onstancia es la del
carcter social del derecho carcter social del derecho
El derecho es algo inescindible de la El derecho es algo inescindible de la
vida humana, hasta el punto de que donde no vida humana, hasta el punto de que donde no
existe sociedad no puede haber derecho existe sociedad no puede haber derecho
El derecho es un producto de la actividad El derecho es un producto de la actividad
humana que se e&presa a trav*s de humana que se e&presa a trav*s de
determinadas !ormas normativas que reulan determinadas !ormas normativas que reulan
el desarrollo de la convivencia social el desarrollo de la convivencia social
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%a mutua y necesaria implicacin entre %a mutua y necesaria implicacin entre
sociedad y derecho e&plica la ubicuidad del derecho+ su car"cter sociedad y derecho e&plica la ubicuidad del derecho+ su car"cter
omnipresente en casi todas las es!eras del vivir social omnipresente en casi todas las es!eras del vivir social
El ori(en, ubicaci#n o conocimiento ha% que situarlo, por tanto, en el El ori(en, ubicaci#n o conocimiento ha% que situarlo, por tanto, en el
actuar humano, antes que en el mbito ntimo de la experiencia )tica, de actuar humano, antes que en el mbito ntimo de la experiencia )tica, de
la contemplaci#n est)tica, o del razonamiento puramente l#(ico de las la contemplaci#n est)tica, o del razonamiento puramente l#(ico de las
ciencias exactas ciencias exactas
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La experiencia del con,icto como
estmulo para la consciencia de la
experiencia 'urdica
Alep comprueba que la e&periencia del con,icto social es uno de Alep comprueba que la e&periencia del con,icto social es uno de
los est#mulos m"s poderosos para que los hombres sean conscientes los est#mulos m"s poderosos para que los hombres sean conscientes
del derecho. %a constante ubicuidad del derecho no siempre es del derecho. %a constante ubicuidad del derecho no siempre es
percibida por los miembros de las sociedades. En el curso de la percibida por los miembros de las sociedades. En el curso de la
vida cotidiana las personas reali'an una serie de comportamientos vida cotidiana las personas reali'an una serie de comportamientos
jur#dicos sin advertir esa condicin, por la propia habitualidad y jur#dicos sin advertir esa condicin, por la propia habitualidad y
normalidad de esos actos. Es necesario que se produ'ca aluna normalidad de esos actos. Es necesario que se produ'ca aluna
alteracin en esa reularidad para que se haa patente la condicin alteracin en esa reularidad para que se haa patente la condicin
jur#dica de esas acciones. El hombre comn se halla tan !amiliari'ado jur#dica de esas acciones. El hombre comn se halla tan !amiliari'ado
con una serie de comportamientos jur#dicos rutinarios, que precisa con una serie de comportamientos jur#dicos rutinarios, que precisa
de la dr"stica ruptura de esas rutinas para descubrir de la dr"stica ruptura de esas rutinas para descubrir , que est" , que est"
reali'ando actos jur#dicos sin saberlo. reali'ando actos jur#dicos sin saberlo.
Alep comprueba que la e&periencia del con,icto social es uno de Alep comprueba que la e&periencia del con,icto social es uno de
los est#mulos m"s poderosos para que los hombres sean conscientes los est#mulos m"s poderosos para que los hombres sean conscientes
del derecho. %a constante ubicuidad del derecho no siempre es del derecho. %a constante ubicuidad del derecho no siempre es
percibida por los miembros de las sociedades. En el curso de la percibida por los miembros de las sociedades. En el curso de la
vida cotidiana las personas reali'an una serie de comportamientos vida cotidiana las personas reali'an una serie de comportamientos
jur#dicos sin advertir esa condicin, por la propia habitualidad y jur#dicos sin advertir esa condicin, por la propia habitualidad y
normalidad de esos actos. Es necesario que se produ'ca aluna normalidad de esos actos. Es necesario que se produ'ca aluna
alteracin en esa reularidad para que se haa patente la condicin alteracin en esa reularidad para que se haa patente la condicin
jur#dica de esas acciones. El hombre comn se halla tan !amiliari'ado jur#dica de esas acciones. El hombre comn se halla tan !amiliari'ado
con una serie de comportamientos jur#dicos rutinarios, que precisa con una serie de comportamientos jur#dicos rutinarios, que precisa
de la dr"stica ruptura de esas rutinas para descubrir de la dr"stica ruptura de esas rutinas para descubrir , que est" , que est"
reali'ando actos jur#dicos sin saberlo. reali'ando actos jur#dicos sin saberlo.
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-+T.
-+T.
/0"IDI+.
/0"IDI+.
*esa%unar en una *esa%unar en una
cafetera, cafetera,
adquirir el adquirir el
peri#dico o peri#dico o
&iajar en &iajar en
autob"s autob"s
+isitar al notario para
hacer un testamento,
acudir a un tribunal para
declarar como testi(o, o
denunciar ante la polica
la sustracci#n de un
autom#&il
La dimensi#n jurdica de estas "ltimas acti&idades
es ms aparente, porque para el espritu popular la
idea del derecho se asocia a la presencia de
determinados funcionarios, profesionales o
determinadas instituciones o dependencias
,o obstante, la naturaleza jurdica de los actos que, por su propia ,o obstante, la naturaleza jurdica de los actos que, por su propia
reiteraci#n, parecen espontneos no es menor que la de aquellos en que inter&ienen reiteraci#n, parecen espontneos no es menor que la de aquellos en que inter&ienen
personajes o se celebran en establecimientos que personajes o se celebran en establecimientos que
la colecti&idad relaciona inmediatamente con el derecho la colecti&idad relaciona inmediatamente con el derecho
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El sentimiento 'urdico1 su relevancia y
sus versiones
-orque no s#lo es el jurista en ciernes lep, sino tambi)n los dems &iajeros, le(os en -orque no s#lo es el jurista en ciernes lep, sino tambi)n los dems &iajeros, le(os en
derecho, quienes han dado prueba de un latente derecho, quienes han dado prueba de un latente sentimiento jur#dico popular, sentimiento jur#dico popular, que que
se ha hecho consciente % se ha exteriorizado una &ez detectado el con.icto se ha hecho consciente % se ha exteriorizado una &ez detectado el con.icto
El sentimiento 'urdico, o el El sentimiento 'urdico, o el
sentimiento de la 'usticia o la sentimiento de la 'usticia o la
in'usticia, se entiende que es la in'usticia, se entiende que es la
experiencia humana inmediata de lo experiencia humana inmediata de lo
que debe ser con*orme a derecho que debe ser con*orme a derecho
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2ans 3elsen 2ans 3elsen
frmaba que el llamado sentimiento de la justicia no
era ms que un autoen(a/o0 pura ideolo(a' su
juicio, no existan &alores absolutos %, por tanto, el
sentimiento de la justicia es un ideal irracional, o
accesible al conocimiento emprico % &erifcable'
En opini#n de 1elsen, el sentimiento de la justicia
responde a impulsos &itales incontrolados e
irre.exi&os, encubridores de ambiciones o
instintos de dominio
-l* "oss -l* "oss
!onsidera al sentimiento de la justicia como un
impedimento para cualquier tipo de discusi#n racional %
acuerdo en el mbito de las relaciones sociales' La
ideolo(a de la justicia conduce a la intolerancia % al
con.icto, %a que in&ocar a la justicia es al(o as como
(olpear sobre la mesa: una expresi#n emocional que
con&ierte el inter)s propio en un postulado absoluto' La
ideolo(a de la justicia es, por ello, una actitud
biol#(ico2emocional con la que se defenden cie(a
e implacablemente ciertos intereses
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3e afrma la existencia de una experiencia emocional
de todos los seres humanos que les hace
reaccionar contra las discriminaciones injustifcadas, los
atentados a la di(nidad de las personas, o las arbitrariedades
de los (obernantes
Las actitudes procli&es a
defender la
rele&ancia del sentimiento
jurdico lo conciben,
no obstante, de di&ersas
formas
-ara al(unos se trata de un itinerario ineludible
para lle(ar al derecho correcto 45ubmann6
7tros entienden que tal sentimiento
opera como una instancia pre2l#(ica e
infrajuridica que a(lutina emociones
populares % tenden cias intuiti&as
hacia lo justo 4$rosini, 5en8el60
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Lon 4uller Lon 4uller
El sentimiento jurdico, es como un elemento e&idente,
aunque no expresado, del derecho que suscita
en la colecti&idad emociones inmediatas de
probaci#n o rechazo a aquellos actos que
se juz(an conformes o contrarios a la justicia
El papel principal del sentimiento jurdico es el de El papel principal del sentimiento jurdico es el de
constituir un elemento inte(rante del con'unto de constituir un elemento inte(rante del con'unto de
principios de 'usticia que subyacen y *undamentan principios de 'usticia que subyacen y *undamentan
el derecho positivo, que permiten colmar las la(unas el derecho positivo, que permiten colmar las la(unas
de las leyes, as como interpretar y aplicar de las leyes, as como interpretar y aplicar
adecuadamente el derecho adecuadamente el derecho
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El sentimiento 'urdico como
participaci%n popular en el derecho
5".T-6."- 5".T-6."-
DE -7DE"- DE -7DE"-
Explica que en sus or(enes el ()nero humano &i&a
en la indi(encia % en la total inse(uridad, al ser
incapaz de hacer frente a la satisfacci#n de sus
necesidades naturales % a las exi(encias de una
con&i&encia pacfca'
9I:7 -;7:<7;3
-or lo cual =eus, en&i# a 5ermes con la fnalidad de
entre(ar a todos los hombres, los sentimientos de la
moral % la justicia, los cuales, a diferencia
de los dones particulares, han ser
entre(ados por i(ual a todos los hombres'
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-or medio de ese pacto los hombres abandonan
su primiti&o "estado de naturaleza", que es una situaci#n
primiti&a asocial, anrquica,
desordenada % &iolenta, para inte(rarse en
sociedades polticas
9I:7 *EL
>!7,:;:7 37!IL?
Tanto el mito de 85rot9(oras: como el mito del 8+ontrato ocial: En uno Tanto el mito de 85rot9(oras: como el mito del 8+ontrato ocial: En uno
y otro caso, y otro caso, se trata de mitos destinados a *undar democr9ticamente el derecho y la se trata de mitos destinados a *undar democr9ticamente el derecho y la
poltica en el libre consentimiento de todos los hombres poltica en el libre consentimiento de todos los hombres, ne(ando a personas , ne(ando a personas
o (rupos el monopolio de la competencia para entender de o (rupos el monopolio de la competencia para entender de
cuestiones polticas y 'urdicas cuestiones polticas y 'urdicas
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La ambivalencia de la experiencia
'urdica1 el derecho como instrumento
de dominio y;o libertad
Esa dimensi%n del sentimiento 'urdico como instancia Esa dimensi%n del sentimiento 'urdico como instancia
*undamentadora del sentido democr9tico del derecho hacen reparar a *undamentadora del sentido democr9tico del derecho hacen reparar a
-lep en la polaridad de implicaciones de la experiencia 'urdica -lep en la polaridad de implicaciones de la experiencia 'urdica
Esa dimensi%n del sentimiento 'urdico como instancia Esa dimensi%n del sentimiento 'urdico como instancia
*undamentadora del sentido democr9tico del derecho hacen reparar a *undamentadora del sentido democr9tico del derecho hacen reparar a
-lep en la polaridad de implicaciones de la experiencia 'urdica -lep en la polaridad de implicaciones de la experiencia 'urdica
Esos via'eros de autobs que apelan a su sentimiento del derecho Esos via'eros de autobs que apelan a su sentimiento del derecho
como instancia de apoyo para resolver su con,icto con el conductor, como instancia de apoyo para resolver su con,icto con el conductor,
en otros instantes de su vida cotidiana en otros instantes de su vida cotidiana ven en el derecho una ven en el derecho una
imposici%n de conductas, un con'unto de normas que no dependen de imposici%n de conductas, un con'unto de normas que no dependen de
su adhesi%n y que se les imponen coactivamente su adhesi%n y que se les imponen coactivamente
Esos via'eros de autobs que apelan a su sentimiento del derecho Esos via'eros de autobs que apelan a su sentimiento del derecho
como instancia de apoyo para resolver su con,icto con el conductor, como instancia de apoyo para resolver su con,icto con el conductor,
en otros instantes de su vida cotidiana en otros instantes de su vida cotidiana ven en el derecho una ven en el derecho una
imposici%n de conductas, un con'unto de normas que no dependen de imposici%n de conductas, un con'unto de normas que no dependen de
su adhesi%n y que se les imponen coactivamente su adhesi%n y que se les imponen coactivamente
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Los romanos supieron expresar esa ambi&alencia de lo
jurdico en dos aforismos que la sintetizan:
ubi ;ex, ubi ;ex, ibi poena; ubi periculum, ibi /ex ibi poena; ubi periculum, ibi /ex+
es decir, que donde hay ley existe castigo, pero, como contrapartida, que donde hay ley existe castigo, pero, como contrapartida,
donde existe peligro aparece la ley donde existe peligro aparece la ley. El derecho suele presentarse, las
m"s de las veces, en la consciencia de las personas como alo .ajeno,
en cuanto no inmediatamente creado por ellas, y que opera como
un l#mite a su libre y espont"neo comportamiento
El derecho no es s#lo un instrumento de dominio % coacci#n externa, en las El derecho no es s#lo un instrumento de dominio % coacci#n externa, en las
sociedades democrticas, cu%o modelo de or(anizaci#n jurdico2poltica es el sociedades democrticas, cu%o modelo de or(anizaci#n jurdico2poltica es el
Estado de derecho, las le%es tienen un si(nifcado mu% distinto' En esas sociedades Estado de derecho, las le%es tienen un si(nifcado mu% distinto' En esas sociedades
la le(alidad se halla le(itimada formalmente por el principio de imparcialidad la le(alidad se halla le(itimada formalmente por el principio de imparcialidad
de su ori(en 4&oluntad ma%oritaria del pueblo6 % de sus destinatarios 4i(ualdad ante la de su ori(en 4&oluntad ma%oritaria del pueblo6 % de sus destinatarios 4i(ualdad ante la
le%60 % le%60 % materialmente materialmente por poseer un contenido bsico perfectamente delimitado: por poseer un contenido bsico perfectamente delimitado:
el reconocimiento en t)rminos de normas positi&as 4bajo la forma de derechos el reconocimiento en t)rminos de normas positi&as 4bajo la forma de derechos
fundamenta les6 de los derechos naturales o derechos humanos, para cu%a fundamenta les6 de los derechos naturales o derechos humanos, para cu%a
(aranta se establece el pacto social (aranta se establece el pacto social
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La le% del Estado de derecho representa, en suma, la (aranta de la se(uridad %
de la libertad de los ciudadanos ' Esto se debe a que a tra&)s de la le%
le(itimada democrticamente, se posibilita un clima de certeza de los ciudadanos
que les permite pre&er el comportamiento, respecto a sus actos, de los dems
ciudadanos % de los #r(anos del Estado'
l mar(en de la le%, se torna del todo inse(uro el clculo de
las reacciones del poder p"blico % de los miembros de la sociedad,
%, por ello, el de las consecuencias de las propias acciones' La le%
constitu%e tambi)n se(uridad de libertad, al permitir el re(ular, en
cuanto re(ulado, desen&ol&imiento de las conductas humanas' 3in
se(undad
jurdica, o sea, sin la se(uridad que ofrece la le%, resulta inconcebible
un ejercicio social % politice de la libertad'
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La experiencia 'urdica desde la intuici%n
a la re,exi%n
Los te%ricos del derecho son los encar(ados de someter Los te%ricos del derecho son los encar(ados de someter
el material bruto e in*orme de las experiencias 'urdicas el material bruto e in*orme de las experiencias 'urdicas
inmediatas al orden de las depuraciones re,exivas! inmediatas al orden de las depuraciones re,exivas!
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3-NT 3-NT
;ecuerda la secular con&icci#n de que para tener
un conocimiento del bien % del mal, de
lo justo % de lo injusto, no es preciso ser fl#sofo o ser
un te#rico del derecho o de la moral' El hombre com"n
es capaz de discernir espontneamente entre lo que
est bien o mal, lo justo % lo injusto
/ade que la flosofa permite explicar cules son las razones % el criterio de ese
discernimiento 1ant distin(ue, por tanto la experiencia inmediata de lo moral
% de lo jurdico, que son datos de la conciencia de cada sujeto, % la re.exi#n
racional que permite aclarar el conocimiento, el fundamento % las consecuencias
de esos datos' Los datos % las &i&encias son hechos, experiencias inmediatas
en bruto'
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L3 *E$I,I!I7,E3 *EL *E;E!57
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Di)cultades que plantea de)nir el
derecho
<=u# cosa es <=u# cosa es
el derecho> el derecho>
En un conocido trabajo sobre la materia 5erbert 5art
ha puesto de relie&e la carencia de una amplia literatura
dedicada a la resoluci#n del problema
de @qu) es la qumicaA, o de @qu) es la medicinaA,
como l#(icamente debiera existir en correspondencia
al interro(ante quid iusA
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in embar(o, en el campo del derecho se han reali$ado in embar(o, en el campo del derecho se han reali$ado
a)rmaciones a primera vista tan extra&as como #stas, a)rmaciones a primera vista tan extra&as como #stas,
y sobre ellas se ha polemi$ado, en ocasiones, con violencia! y sobre ellas se ha polemi$ado, en ocasiones, con violencia!
El concepto del derecho plantea una serie de implicaciones
morales % polticas insosla%ables' *efniciones del derecho tales
como "conjunto de mandatos coacti&os que producen de quien
posee el poder en la sociedad"0 o "factor para la inte(raci#n social",
o "re(las que (arantizan la con&i&encia ordenada % pacfca entre
los hombres", no son meros ejercicios te#ricos, sino que
re&elan distintas formas de
concebir el orden social, su fundamento % sus fnes
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5erspectivas de en*oque del derecho
Es evidente que la palabra derecho no posee un sentido unvoco! Es evidente que la palabra derecho no posee un sentido unvoco!
De'ando a un lado su si(ni)caci%n extra'urdica ?idea de rectitud@, en el De'ando a un lado su si(ni)caci%n extra'urdica ?idea de rectitud@, en el
9mbito estricto de lo 'urdico asume una pluralidad de 9mbito estricto de lo 'urdico asume una pluralidad de
acepciones que, sin duda, responden a la diversidad de acepciones que, sin duda, responden a la diversidad de
las perspectivas de en*oque desde las que se la contempla! las perspectivas de en*oque desde las que se la contempla!
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La &ariedad de defniciones que pueden predicarse de una realidad
determinada depende necesariamente de un cambio en la propia
realidad2objeto de defnici#n, o bien de un cambio en el punto de &ista
desde el que la misma &iene estudiada' 5a% que con&enir, por ello,
en que esa compleja % multiforme realidad a la que denominamos
"derecho" se ha &isto sujeta a sensibles mutaciones a lo lar(o de su
de&enir hist#rico
:ambi)n carecen de fundamento (ran parte de las pol)micas entre juristas
empe/ados en Imponer absolutamente su &isi#n de una realidad 2el derecho2,
que, siendo "nica, asume en su plenitud una pluralidad de dimensiones'
:iene raz#n Bobbio cuando afrma que el t)rmino "derecho" puede re&estir ma%or
o menor extensi#n se("n la disciplina jurdica desde la que se pretenda
estudiar su si(nifcado
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Cuien limita su campo de obser&aci#n al Estado,
tender a subra%ar el elemento de la coacci#n, % a
defnir el derecho como el conjunto de normas
impuestas por la fuerza, mientras que quien ample
su perspecti&a hasta incluir sociedades distintas de
la estatal, se hallar inclinado a disminuir la
importancia de la coacci#n % a asistir en otros
elementos, tales como la or(anizaci#n, defniendo
el derecho como el conjunto de re(las emanadas
de cualquier (rupo or(anizado
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Las de)niciones ostensivas
5ara poder de)nir el derecho es preciso establecer de 5ara poder de)nir el derecho es preciso establecer de
antemano el tipo de de)nici%n de que se quiere hacer uso! antemano el tipo de de)nici%n de que se quiere hacer uso!
Debe hacerse notar, sin embar(o, que la *ormulaci%n de Debe hacerse notar, sin embar(o, que la *ormulaci%n de
una teora de la de)nici%n no se plantea s%lo como preliminar una teora de la de)nici%n no se plantea s%lo como preliminar
con respecto al concepto del derecho, sino que es con respecto al concepto del derecho, sino que es
comn a cualquier otro tipo de investi(aci%n o comn a cualquier otro tipo de investi(aci%n o
*orma de actividad intelectual! *orma de actividad intelectual!
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<=u# es el derecho> <=u# es el derecho>
3e puede contestar a partir de defniciones ostensi&as,
por denotaci#n o extensi#n, mostrando
una serie de ejemplos de objetos o cosas de los que
puede predicarse qu) son o qu)
tienen que &er con el derecho'
s, una posible respuesta a dicha cuesti#n
consistira en exhibir o apelar a objetos tales
como: el texto de la !onstituci#n, del !#di(o
!i&il, del !#di(o -enal, de un ejemplar del Boletn
7fcial del Estado, o de un ;epertorio de
Durisprudencia0 tambi)n
cabra mostrar la sede de un tribunal
de justicia, etc
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De)niciones reales y nominales del
derecho
!onsiste )sta en la elaboraci#n te#rica tendente a establecer !onsiste )sta en la elaboraci#n te#rica tendente a establecer
la comprensi#n, la comprensi#n,
intenci#n o connotaci#n del derecho a partir de intenci#n o connotaci#n del derecho a partir de
sus notas constituti&as' sus notas constituti&as'
En procedimiento intelectual de lar(a tradici#n hist#rica, En procedimiento intelectual de lar(a tradici#n hist#rica,
entiende que las defniciones deben re.ejar la esencia entiende que las defniciones deben re.ejar la esencia
de los objetos defnidos de los objetos defnidos ' *esde estas premisas esencialistas o ' *esde estas premisas esencialistas o realistas, realistas, se se
cree que existe una defnici#n esencial o necesaria para cree que existe una defnici#n esencial o necesaria para
cada objeto o tipo de objetos, que expresa su &erdad cada objeto o tipo de objetos, que expresa su &erdad
esencial anterior a la experiencia de las cosas 4-lat#n6 o radicaba esencial anterior a la experiencia de las cosas 4-lat#n6 o radicaba
en ellas 4rist#teles6 en ellas 4rist#teles6
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Los analistas del len(uaje han puesto especial empe/o en Los analistas del len(uaje han puesto especial empe/o en
la distinci#n entre los si(nos, la distinci#n entre los si(nos,
que (uardan una relaci#n natural % necesaria con el objeto que representan, que (uardan una relaci#n natural % necesaria con el objeto que representan,
% los % los s#mbolos, s#mbolos, que s#lo tienen una relaci#n con&encional con que s#lo tienen una relaci#n con&encional con
los objetos a los que representan los objetos a los que representan
Los smbolos, por el contrario no poseen una relaci#n Los smbolos, por el contrario no poseen una relaci#n
necesaria con las cosas que representan: necesaria con las cosas que representan:
las banderas, los blasones % escudos, las notas las banderas, los blasones % escudos, las notas
musicales % el len(uaje constitu%en musicales % el len(uaje constitu%en
modalidades simb#licas comunes' modalidades simb#licas comunes'
El len(uaje, por tanto, es un El len(uaje, por tanto, es un
conjunto de smbolos 4palabras6, conjunto de smbolos 4palabras6,
no de si(nos, con los que no de si(nos, con los que
con&encionalmente con&encionalmente
se desi(nan los objetos se desi(nan los objetos
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Las contro&ersias sobre los distintos tipos de defnici#n han hallado
puntual eco en las in&esti(aciones sobre el concepto del derecho'
s, para 1antoroFicz el m)todo err#neo en el mbito de las
defniciones del derecho es el realismo verbal, que en el terreno
jurdico se ha traducido en la secular e infructuosa b"squeda
de la esencia del derecho, de la noci#n que re.ejase su -esen
absoluto, aquello que lo distin(ue del resto de las cosas'
<' L' Gilliams plantea el problema de la defnici#n del
derecho se("n las premisas de la moderna direcci#n
analtico2lin(Hstica' En su opini#n, in&esti(ar sobre la
naturaleza del concepto del derecho no es otra cosa
que pre(untarse sobre el uso de este t)rmino en un
determinado len(uaje
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*efniciones *efniciones
,ominales ,ominales
*efniciones *efniciones
Estipulati&as Estipulati&as
*efniciones *efniciones
Lexicales Lexicales
Entendidas Entendidas
como como
con&enciones con&enciones
en en
torno a usos futuros torno a usos futuros
del len(uaje' del len(uaje'
quellas nociones quellas nociones
que tienden que tienden
a dar cuenta de todos a dar cuenta de todos
los si(nifcados los si(nifcados
de uso de una palabra a de uso de una palabra a
partir de la experiencia partir de la experiencia
de sus usos de sus usos
lin(Hsticos' lin(Hsticos'
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2acia una de)nici%n explicativa del
derecho
Las de)niciones nominales Las de)niciones nominales, en sus &ersiones estipulati&as o lexicales, no , en sus &ersiones estipulati&as o lexicales, no
constitu%en una c#moda panacea para resol&er todos los problemas conceptuales constitu%en una c#moda panacea para resol&er todos los problemas conceptuales
que plantea el derecho' El nominalismo conduce a un callej#n sin que plantea el derecho' El nominalismo conduce a un callej#n sin
salida al no decir nada sobre la realidad %, por ello, resulta de escasa utilidad salida al no decir nada sobre la realidad %, por ello, resulta de escasa utilidad
para la comprensi#n del sentido de los objetos que se pretenden defnir para la comprensi#n del sentido de los objetos que se pretenden defnir
Las defniciones nominales son ms efcaces para formular
lo que en t)rminos heide((erianos pudiera
califcarse de "la pre(unta por la cosa"
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!onstitu%en una herramienta intelectual mu% "til para anticipar
4en t)rminos estipulati&os6 o in&entariar 4en forma lexical6 los usos lin(Hsticos
de un concepto %, consi(uientemente, para calibrar su (rado de
uni&ocidad o equi&ocidad'
-ero dichas defniciones o son arbitrarias 4estipulati&as6,
o se mantienen en un plano de estricta neutralidad descripti&a %,
por tanto, no se pronuncian por la defnici#n mejor 4lexicales6'
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Las defniciones Las defniciones
explicati&as explicati&as
3e utilizan cuando se trata de conceptos que
se hallan en los puntos cla&es de una cultura,
sobre los que se condensan los planteamientos
% orientaciones fundamentales constituti&os
de la misma
3e trata de los conceptos sobre los que se
pro%ecta, principalmente, el quehacer
flos#fco % en los que es preciso atenerse
a aquello que con esos conceptos se entiende0
entrar en el coraz#n de su si(nifcado en la
cultura hist#rica a que pertenecen'
La defnici#n explicati&a supone una
defnici#n intermedia
entre la defnici#n lexical % la especulati&a'
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Aientras la de)nici%n lexical se halla vinculada al pasado y la Aientras la de)nici%n lexical se halla vinculada al pasado y la
estipulativa se diri(e al *uturo, la de)nici%n explicativa parte de usos estipulativa se diri(e al *uturo, la de)nici%n explicativa parte de usos
lin(Bsticos pasados para proyectarse a usos lin(Bsticos *uturos, lin(Bsticos pasados para proyectarse a usos lin(Bsticos *uturos,
de tal manera que aun manteniendo de tal manera que aun manteniendo
los instrumentos sem9nticos del pasado, los me'ora en su los instrumentos sem9nticos del pasado, los me'ora en su
*orma y en su *unci%n! *orma y en su *unci%n!
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*efnici#n *efnici#n
Lexical Lexical
*efniciones *efniciones
Lexical en Lexical en .entido histrico .entido histrico
*efniciones *efniciones
Lexical en Lexical en .entido cr#tico .entido cr#tico
En las que se tender a una En las que se tender a una
delimitaci#n amplia del concepto, delimitaci#n amplia del concepto,
:olerando % :olerando % aun pretendiendo
cierta elasticidad e irresoluci#n, de
manera que pueda cubrirse as
la casustica complejidad de
las &icisitudes hist#ricas
En las que se pretender conse(uir la En las que se pretender conse(uir la
ma%or precisi#n % ri(or, se/alando ma%or precisi#n % ri(or, se/alando
los confnes con la ma%or nitidez, los confnes con la ma%or nitidez,
pues estas defniciones se diri(en a pues estas defniciones se diri(en a
fundamentar la aceptaci#n o fundamentar la aceptaci#n o
el rechazo de concepciones, el rechazo de concepciones,
estructuras o modelos estructuras o modelos
determinados determinados
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*ebe tenerse presente que la in&esti(aci#n met#dica sobre las
defniciones jurdicas no consi(ue darnos un concepto
del derecho0 a lo sumo, nos proporciona una serie de directrices a
tener en cuenta para su correcta obtenci#n' ,o nos dice, por tanto,
lo que es el derecho, sino que ms bien tiende a aclarar c#mo debe ser
defnido el derecho' Cueda abierta, de este modo, la tarea tendente a
concretar % llenar su contenido los presupuestos met#dicos de la defnici#n
explicati&a del derecho que aqu se propu(na'
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EL *E;E!57 !797 EI-E;IE,!I DE;I*I!
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Las de)niciones unilaterales del
derecho1 sus lmites
:ras los hechos ocurridos, el estudiante lep, quien se
encuentra dotado de una sin(ular actitud relacional,
establece un paralelismo entre ese episodio % sus obsesi&as inquietudes jurdicas'
;ecuerda lo dicho por <uido $ass# sobre la necesidad
de superar &isiones reduccionistas % unilaterales del derecho, incapaces de
captar su pleno si(nifcado'
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*imensiones bsicas del *erecho
Experiencia Experiencia
/urdica /urdica
-osee una si(nifcaci#n compleja % problemtica -osee una si(nifcaci#n compleja % problemtica
que no consiente fciles % artifciosas que no consiente fciles % artifciosas
simplifcaciones' simplifcaciones'
:oda sociedad, con independencia de su amplitud % (rado de e&oluci#n,
precisa re(ular las relaciones entre sus miembros mediante
normas que posibiliten la con&i&encia'
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El t)rmino
"derecho"
3uele aludir a las conducas diri(idas a crear, aplicar, o
cumplir esas normas0 al resultado de esa acti&idad
formalizada en un conjunto de normas o re(las sociales
de comportamiento0 as como a los valores para la
con&i&encia que inspiran, o a cu%o lo(ro se orientan,
esas conductas % normas0 % todo ello en un mbito
histricamente delimitado'
El derecho consiste, precisamente, en esa experiencia
de &ida colecti&a que, de acuerdo con el itinerario
re.exi&o se(uido hasta aqu, se puede defnir como:
conjunto de acciones sociales creadoras /de/ o reuladas /por/
normas, que deben establecer un orden justo en un
determinado conte&to histrico.
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Los presupuestos del concepto del derecho
han permitido obser&ar que no
todas las relaciones del hombre con sus semejantes o con las
cosas, en que se resuel&e su acci#n, constitu%en experiencias
rele&antes para el derecho'
La experiencia jurdica no es ajena al &alor, no se basa en el puro empirismo
de los fen#menos sensibles, %a que no es posible
"entender el derecho, ni producir derecho, ni &i&irlo, si nos
encerramos dentro de un exclusi&o empirismo sensorial"
43
Es cierto que la historia re(istra
numerosos ejemplos de sistemas de
derecho positi&o alejados o abiertamente
contrarios a la justicia % que incluso en
los ordenamientos jurdicos le(timos
4Estados de derecho6 pueden darse
episodios de injusticia' -ero,
precisamente, se pueden califcar esas
experiencias de injusticia como tales,
porque existe un ejercicio de racionalidad
intersubjeti&a que tiende hacia el derecho
correcto'
Estas exi(encias de justicia no pretenden ne(ar
la condici#n de derecho a las diferentes &ersiones
hist#ricas de derecho positi&o injusto, sino postular
que las normas jurdicas "deben" tender a la
justicia como forma no patol#(ica, sino
normalizada del derecho'
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44
Del tridimensionalismo al
tetradimensionalismo 'urdico
Las tres dimensiones bsicas de la experiencia jurdica pudieran ser
completadas por una cuarta dimensin
s como en la fsica, en el derecho tambi)n se pudiera hablarse de
un tetradimen sionalismo, es decir, de una experiencia jurdica
inte(rada por tres ?sociedad, norma, valor@ tres ?sociedad, norma, valor@ m9s una ?historia@ m9s una ?historia@
dimensiones'
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Esta dimensi#n permite "temporalizar" a las otras tres, contextualizndolas Esta dimensi#n permite "temporalizar" a las otras tres, contextualizndolas
hist#ricamente' *esde una perspecti&a puramente te#rica o metodol#(ica hist#ricamente' *esde una perspecti&a puramente te#rica o metodol#(ica
es posible una concepci#n "sincr#nica" del tridimensionalismo jurdico es posible una concepci#n "sincr#nica" del tridimensionalismo jurdico pero pero
la ima(en real % concreta de la experiencia jurdica es necesaria mente > la ima(en real % concreta de la experiencia jurdica es necesaria mente >
diacr#nica" %, por ello, tetradimensional diacr#nica" %, por ello, tetradimensional
EC5E"IEN+I- EC5E"IEN+I-
/0"IDI+- /0"IDI+-
e desarrolla en e desarrolla en
el tiempo el tiempo
El cual es un factor que (ra&ita de forma
inexorable en los procesos de creaci#n,
interpretaci#n % aplicaci#n del derecho
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+%di(o +%di(o
+ivil +ivil
DE5-E.LD DE5-E.LD
-rescribe que la interpretaci#n
de las normas habr de tener presente sus
"antecedentes hist#ricos" % "la realidad social
del tiempo en el que han de ser aplicadas>
0Articulo 1.20 0Articulo 1.20
El tiempo El tiempo
Incide tambi)n sobre la capacidad
para realizar determinados actos jurdicos
4ma%ora de edad6, o sobre su
&alidez 4plazos de prescripci#n
adquisiti&a o instinti&a6'
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Desde esta perspectiva se puede advertir que el derecho es historia y, Desde esta perspectiva se puede advertir que el derecho es historia y,
correlativamen te que la historia es derecho correlativamen te que la historia es derecho
6erhard 6erhard
2usserl 2usserl
3ostiene que "cada sistema jurdico representa
una determinada fase en la historia de la humanidad' Los
7rdenamientos jurdicos tienen historia % ellos
mismos son historia"
6uido 4ass% 6uido 4ass%
En su libro %a storia come esperien'a iuridica0 nos
habla que la experiencia jurdica constitu%e un
in(rediente bsico e insosla%able de los
procesos sociales % culturales de los hombres que
conforman la historia
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obre el si(ni)cado de la experiencia
'urdica
!onstitu%e un m)rito del trimensionalismo jur#dico el haber
insistido, en nuestro si(lo, sobre los tres competentes bsicos, el
hecho social, la norma % el &alor, que conforman la estructural (lobal
del *erecho, lo que ha permitido clarifcar el alcance peculiar de cada uno de
ellos 0 as como de la :eora de la e&periencia jur#dica
el mostrar el condicionamiento mutuo de estas dimensiones
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La referencia reiterada al t)rmino "experiencia 'urdica" "experiencia 'urdica" como
concepci#n explicati&a del derecho requiere ahora al(unas
precisiones que clarifquen su sentido' -orque cuando se alude
a la "experiencia 'urdica" "experiencia 'urdica" no siempre se est expresando una
misma cosa'
+oncepci%n +oncepci%n especfca especfca
o tcnica o tcnica de la de la
experiencia 'urdica experiencia 'urdica
;epresenta un esfuerzo por defnir el derecho
explicati&amente en la pluralidad
de sus aspectos'
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El El holismo holismo, es una concepci#n de la
realidad como un todo irreductible,
hasta el punto de i(norar, diluir o absorber
sus elementos o partes constituti&as'
El sincretismo El sincretismo, se entiende como aquella
postura que trata de unir doctrinas diferentes,
incluso opuestas, sin nin("n criterio selecti&o
determinado
El El eclecticismo eclecticismo, parte de un criterio o
&oluntad de armonizar, aunque de forma
mecnica, aquellas doctrinas di&ersas %
anta(#nicas que se consideran mejor
fundadas
Inte(racionismo Inte(racionismo, se esfuerza en mostrar la
complementariedad entre doctrinas diferentes u opuestas,
mediando entre ellas de forma dinmica o dial)ctica, en
funci#n de una unidad inte(radora que se postula "ms all"
o "por encima" de la oposici#n entre los polos o posturas
debatidas
5.T0"- 5.T0"-
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En relaci#n con estas posturas ha% que indicar que la teora de la
experiencia jurdica no es una concepci#n
bal#stica del derecho, puesto que no pretende ne(ar ni disol&er las distintas
dimensiones del derecho, sino afrmar su necesaria % simultnea
complicaci#n
5rincipio de 5rincipio de
6iambattista Fico 6iambattista Fico
;epresentaba la afrmaci#n de la continuidad
entre la teora % la prctica0 asimismo, la obser&aci#n
&iquiana de que la historia es la ms
aut)ntica ciencia humana porque su objeto son las cosas
hechas por los hombres , han sido un &alioso
estmulo para la doctrina de la experiencia, no de
cate(oras l#(icas, formales % abstractas
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l aproximarnos al fn del milenio, parece que la consi(na cultural que mejor
compendia las inquietudes de nuestro tiempo es la exi(encia de lobali'acin lobali'acin.
Los problemas actuales del derecho deben ser estudiados desde una perspecti&a de
totalidad' La sociedad humana es multidimensional %, asimismo, lo son sus problemas
econ#micos, )ticos, jurdicos % polticos'
La concepci#n del derecho como experiencia jurdica es la que
mejor puede satisfacer los premios (lobalizadores del presente'
!oncebir el derecho desde una perspecti&a (lobalizadora
implica un compromiso por no des(ajar su si(nifcaci#n
te#rica de su realizaci#n prctica' 3e trata de asumir que
el derecho postula un uni&erso interconectado cu%o atributo ms
notorio es la independencia
La teora de la experiencia jurdica es el &)rtice que, con morfolo(a de
c"pula, es capaz de ofrecer una &isi#n cabal de los m"ltiples
aspectos conformadores de esa totalidad
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Las *ormas de re,exi%n sobre el
derecho1 la teora del derecho
*urante si(los las pol)micas entre quienes, *urante si(los las pol)micas entre quienes,
de forma unilateral % de forma unilateral %
reduccionista, pretendan ofrecer una reduccionista, pretendan ofrecer una
concepci#n (eneral del derecho en funci#n concepci#n (eneral del derecho en funci#n
de al(uno de sus componentes han de al(uno de sus componentes han
contribuido a difcultar % oscurecer su contribuido a difcultar % oscurecer su
sentido % su propio anlisis' sentido % su propio anlisis'
*urante si(los las pol)micas entre quienes, *urante si(los las pol)micas entre quienes,
de forma unilateral % de forma unilateral %
reduccionista, pretendan ofrecer una reduccionista, pretendan ofrecer una
concepci#n (eneral del derecho en funci#n concepci#n (eneral del derecho en funci#n
de al(uno de sus componentes han de al(uno de sus componentes han
contribuido a difcultar % oscurecer su contribuido a difcultar % oscurecer su
sentido % su propio anlisis' sentido % su propio anlisis'
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Las doctrinas de orientaci%n Las doctrinas de orientaci%n sociologistas o realista sociologistas o realista
circunscriben el derecho a las acciones humanas circunscriben el derecho a las acciones humanas
tendentes a su creaci%n o aplicaci%n tendentes a su creaci%n o aplicaci%n
5ara el positivismo 5ara el positivismo jurdico jurdico el derecho se identi)ca el derecho se identi)ca
con las normas o sistemas normativos, en cuanto con las normas o sistemas normativos, en cuanto
re(las de conducta establecidas ?puestas@ por quien re(las de conducta establecidas ?puestas@ por quien
detenta el poder en una determinada sociedad y detenta el poder en una determinada sociedad y
trata de imponerlas coactivamente en ese 9mbito trata de imponerlas coactivamente en ese 9mbito
Las teoras iusnaturalista polari$an su visi%n del Las teoras iusnaturalista polari$an su visi%n del
derecho en los valores que lo derecho en los valores que lo
*undamentan o le(itiman y a cuya consecuci%n *undamentan o le(itiman y a cuya consecuci%n
se debe encaminar se debe encaminar
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!ada una de estas concepciones insiste en aspectos !ada una de estas concepciones insiste en aspectos
inne(ables que contribu%en a conformar el derecho, pero en la forma inne(ables que contribu%en a conformar el derecho, pero en la forma
unilateral en la que suelen plantearse responden a &erdades fra(mentarias, unilateral en la que suelen plantearse responden a &erdades fra(mentarias,
en cuanto que contradicen o descuidan al(unos hechos notorios en cuanto que contradicen o descuidan al(unos hechos notorios
En derecho socialmente efcaz no puede dejar de manifestarse a tra&)s
de determinados cauces normati&os, por rudimentarios que )stos sean0 % un
sistema normati&o cu%a &alidez formal no se halle conju(ada con un mnimo
de efcacia no es ms que una entelequia
La dimensi#n social del derecho, estudiada bajo el prisma de la efcacia,
constitu%e el n"cleo temtico de la 3ociolo(a jurdica' Las formas normati&as de
del derecho cristalizadas en sistemas de le(alidad u ordenamientos jurdicos son
analizadas, en funci#n del principio de la &alidez, por la do(mtica jurdica, la :eora
(eneral del derecho o la !iencia del derecho en su acepci#n ms estricta
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Dimenione !ur"#i$% Dimenione !ur"#i$%
&'i$% &'i$%
Prin$i(io Prin$i(io
$%r%$teriz%#or $%r%$teriz%#or
Di$i()in% #e Etu#io Di$i()in% #e Etu#io
Sociedad Eficacia Sociedad Jurdica
Norma Validez (legalidad) Ciencia. Dogmtica o
Teora Gral. del Derecho
Valor Juticia (!egitimidad) Derecho Natural
"itoria Diacrona "itoria #ilo$fica del
Derecho
-ero la experiencia jurdica no est fuera del tiempo, querer entenderla al mar(en
de la diacrona de su contextualizaci#n hist#rica es un absurdo' 3i se i(noran sus
condiciones hist#ricas, no se puede conocer la experiencia jurdica0
por contra, tenerlas presentes articula la realidad concreta del derecho
como una realidad omnicomprensi&a tetradimensional 4&er el si(uiente cuadro6'
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En los "ltimos a/os se ha difundido ampliamente
la denominaci#n ":eora del derecho" como marco
(en)rico de referencia de las diferentes formas %
mbitos de re.exi#n fundamental sobre el derecho'
!onsciente o inconscientemente con la nue&a terminolo(a se
ha tendido a sustituir otras formas tradicionales
de re.exi#n te#rica sobre el derecho'
La actual :eora del derecho pretende
superar el an(osto reduccionismo de una
teorizaci#n jurdica circunscrita al anlisis normati&o
amplindola con inda(aciones sociol#(icas, antropol#(icas,
lin(Hsticas, l#(icas e incluso tecnol#(icas

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