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Algunos delitos contra la

administracin pblica
Ubicacin y bien jurdico
Ubicacin: ttulo V libro II, arts. 220 a 260
Denominacin del ttulo desafortunada
Bien jurdico: problema: agrupacin atiende
al sujeto activo recto funcionamiento de
la administracin pblica (sentido amplio).
Pero puede especificarse ms en cada una
de las figuras.
Sujeto activo
Funcionario pblico concepto legal (260)
(concepto formal y funcional a la vez: el cargo o la
funcin crean al empleado)
Aplicacin de la distincin administrativa entre
funcionario (cierta autoridad o autonoma de
actuacin) y empleado (subordinado al
funcionario en tareas slo de ejecucin)? No: a)
quienes desempean cargos de eleccin popular
normalmente no son llamados empleados
pblicos // b) referencia al prrafo 4 del ttulo III
Y en los otros artculos del CP? unos
(minora): concepto administrativo // otros
(mayora): sentido natural y obvio (cargo o
funcin pblica) (coincidencia con 260)
Cohecho (1). Concepto
La conducta activa o pasiva de un funcionario
pblico destinada a recibir una retribucin no
debida en el ejercicio de su cargo, as como la
conducta activa o pasiva de un particular destinada
a dar a un funcionario pblico una retribucin no
debida en el ejercicio del cargo de ste
Cohecho (2). Clasificacin:
A) activo y pasivo: criterio ms conocido.
Explicacin histrica. Desnaturalizacin de la
terminologa. Cohecho del funcionario pblico y
cohecho del particular
B) antecedente y subsiguiente: criterio poco
conocido. Procedencia de su aplicacin en Chile.
Dudas en la justificacin del castigo en el cohecho
subsiguiente
C) propio e impropio: criterio vara en las distintas
legislaciones (Espaa: carcter justo o injusto del
acto objeto del delito; Chile: carcter de acto
propio del cargo o de delito funcionario del acto
que se quiere obtener). Clasificacin prescindible.
Inadecuada terminologa (impropio). Mejor:
figura bsica de cohecho del funcionario pblico
(248) y dos figuras agravadas (248 bis y 249)
Cohecho (3). Figura bsica de cohecho
del funcionario pblico (art. 248) (1):
Conducta: solicitar o aceptar. Basta cualquier
forma idnea para transmitir el mensaje
Derechos sealados por razn del cargo: se
incluyen todos los casos en que los funcionarios
estn facultados para cobrar dinero al pblico por
el servicio que prestan (ejemplo: notarios,
conservadores, archiveros, receptores)
Cohecho (4). Figura bsica de cohecho
del funcionario pblico (art. 248) (2):
Beneficio econmico: Caben todos los casos en
que el funcionario no est facultado para cobrar
dinero al pblico por el ejercicio de su cargo
Contenido: discusin en Espaa. Prdida de
sentido de la discusin en Chile tras la ley 19.645.
No es necesario que se trate de una suma de
dinero, basta que sea reducible a un valor
pecuniario. Castigo al funcionario que solicita
favor sexual a quien tenga asunto que dependa de
su resolucin?
Cohecho (5). Figura bsica de cohecho
del funcionario pblico (art. 248) (3):
Beneficio econmico en contextos socialmente
adecuados o tolerados: Mayora en doctrina
extranjera: no puede haber delito. Nosotros: el
criterio de la adecuacin social impide el castigo
del cohecho (art. 64 n 5 LOC de Bases). Ejemplo.
Pero el anlisis debe hacerse caso a caso.
Beneficio econmico de cuanta insignificante:
Mayora doctrina extranjera: no puede haber
delito. Minora: s. Nosotros: la conducta es
igualmente tpica, porque en situaciones de apuro
del funcionario aun ofrecimientos de escasa
cuanta pueden corromperlo, y porque as lo
reclama una adecuada proteccin del bien jurdico
Cohecho (6). Figura bsica de cohecho
del funcionario pblico (art. 248) (4):
Para ejecutar o por haber ejecutado:
Exigencia subjetiva de dolo directo
Reconocimiento del cohecho subsiguiente
Cohecho (7). Primera figura agravada de
cohecho del funcionario (art. 248 bis):
Consideraciones de adecuacin social: no caben
aqu, por la finalidad del beneficio
Razn de la mayor gravedad de la figura
para omitir o por haber omitido; para ejecutar
o por haber ejecutado: dolo directo
Cohecho (8). Primera figura agravada de
cohecho del funcionario (art. 248 bis) (2):
Y si el beneficio se solicita o acepta para retardar
un acto o por haberlo retardado? Ejemplo. A
veces, coincidir con la ejecucin de un acto con
infraccin a deberes del cargo. Situacin en
Argentina. Anteproyecto CP (art. 268).
Inc. 2: a) Es el trfico de influencias del 240 bis,
como modalidad del cohecho. Pero no existe total
coincidencia
b) ejercer influencia: no basta una sugerencia o
recomendacin. Se debe abusar de una situacin
de prevalimiento.
Cohecho (9). Segunda figura agravada
de cohecho del funcionario (art. 249) (1):
Consideraciones de adecuacin social: no caben,
por la finalidad del beneficio
No se alude al cohecho subsiguiente: esto conduce
a un contrasentido (comparacin con arts. 248 y
248 bis)
Cohecho (10). Segunda figura agravada
de cohecho del funcionario (art. 249) (2):
Evidente desproporcin entre penas
aplicables a los funcionarios en las formas
agravadas de cohecho, cuando se trata de
cohecho antecedente y no se llega a ejecutar
el acto o a incurrir en la omisin que motiva
la solicitud o la aceptacin del beneficio.
Cohecho (11). Figura bsica de cohecho
del particular (art. 250) (1):
Razn de la mayor pena del particular que ofrece
el beneficio frente a aquel que slo consiente en
darlo
Caben las consideraciones de adecuacin social,
pero slo respecto de las acciones del art. 248
Ofrecer o consentir en dar: basta cualquier
conducta que revele la proposicin econmica o la
voluntad de aceptar dar.
...para que realice las acciones o incurra en las
omisiones..., o por haberla realizado o haber
incurrido en ellas: exigencia de dolo directo
Cohecho (12). Figura bsica de cohecho
del particular (art. 250) (2):
Infraccin al principio de proporcionalidad en las
penas aplicables al particular que ofrece o
consiente en dar al empleado un beneficio
econmico para que cometa alguno de los delitos
ministeriales sealados en el art. 249, y al
funcionario que, correlativamente, solicita o
acepta el beneficio, sin que en definitiva cometa el
delito. (Para el particular: multa + inhabilitacin +
pena privativa de libertad; para el funcionario:
multa + inhabilitacin). Se impone entonces una
interpretacin restrictiva del inc. 3 del art. 250,
para entender que las penas privativas de libertad
all contempladas slo se apliquen cuando el
funcionario cometa el delito ministerial.
Cohecho (13). Figura privilegiada de
cohecho del particular (art. 250 bis)
En causa criminal a favor del procesado
Penas ms benignas (slo multa)
Fundamento de la atenuacin de pena (tema poco
estudiado en Chile). Dos opciones:
a) menor exigibilidad de otra conducta
b) razones poltico-criminales que buscan proteger
la institucin de la familia
Importancia de optar por una u otra posicin
Y si el sobornante es el propio imputado?
omisin del legislador?
Malversacin (1)
Clases:
1.- Malversacin propia, por sustraccin o
peculado (233)
2.- Malversacin culposa (234)
3.- Malversacin por distraccin (235)
4.- Malversacin por aplicacin pblica diferente
(236)
5.- Malversacin por negativa de pago o de
entrega de una cosa (237)
Elemento comn (en general): calidad de
funcionario del sujeto activo, carcter pblico del
objeto material y una especial relacin entre el
sujeto y el objeto
Malversacin (2)
Malversacin propia, por sustraccin o
peculado (233):
Forma ms grave de malversacin. Razones
(lesin permanente al patrimonio pblico y
mayor gravedad de la infraccin a los
deberes de probidad)
Delito especial impropio
Malversacin (3)
Malversacin propia (233) (2):
Conducta tpica:
A) sustraer: apoderamiento que hace salir la
cosa de la esfera de custodia de su titular. No se
exige nimo de seor y dueo (no habla de
apropiarse). Suposicin mental de que un da el
funcionario es reemplazado por otro. Adems, es
exigible que el funcionario no reintegre los fondos
B) consentir que otro los sustraiga: no evitar la
sustraccin por parte de un tercero, incluso con
simple nimo de uso temporal (no habla de
consentir que otro se los apropie). No se exige
concierto con el tercero. Fundamento de la
disposicin: evitar que el funcionario se vea
beneficiado al ser castigado slo por intervenir en
un delito comn llevado a cabo por un particular
Malversacin (4)
Malversacin propia (233) (3):
Objeto material:
caudales: bienes de cualquier especie, especialmente el
dinero // efectos: cualquier documento o valor mercantil
(RAE). O sea, bienes o valores susceptibles de apreciacin
econmica, excluyendo slo los bienes inmuebles. Sin
embargo, en jurisprudencia se los tiende a considerar como
sinnimos y referidos slo a dinero o documentos de
crdito (ej: resmas de papel, diskettes: SCA Stgo.
03.10.1997: hurto)
pblicos: vinculacin con la calidad de funcionario
pblico
o de particulares en depsito, consignacin o secuestro:
los ttulos se refieren slo a los fondos particulares (Comis.
Redactora) y no deben entenderse en sentido tcnico, sino
natural, alusivos a una custodia no puramente voluntaria,
sino derivada de un deber funcionario (ej: ta rica)
Malversacin (5)
Malversacin propia (233) (4):
Especial relacin de custodia entre el funcionario
y los caudales o efectos?
A) Doctrina: debe tenerlos a su cargo en razn de
su cargo (segn ley o reglamento). Argumentos:
el bien jurdico protegido no resulta lesionado de
la misma forma (infraccin de un especial deber
de custodia) // restriccin teleolgica no viola el
principio de legalidad
B) Jurisprudencia: basta que los tenga a su cargo,
aunque sea por mero accidente. Argumentos: es un
requisito doctrinal que la ley no exige (SCS
18.12.1996) // Art. 432 CP espaol: por razn de
sus funciones (reforma que no se ha hecho en
Chile) (s en art. 257 Anteproyecto CP Foro penal)
Malversacin (6)
Malversacin propia (233) (5):
Aspectos subjetivos:
1.- No se exige nimo de lucro ni nimo de
seor y dueo (aunque en la prctica estn
presentes normalmente)
2.- Dolo directo: sustraer o consentir es
incompatible con dolo eventual
3.- Posible error de tipo
Malversacin (7)
Malversacin culposa (234):
Pena bastante baja. Razones (slo hay una
infraccin a un deber funcionarial de resguardo).
Por eso se ha despenalizado en algunos pases
(Espaa) (tambin en Anteproyecto Foro penal)
quedando adems obligado a la devolucin de la
cantidad o efectos sustrados: discusin sobre su
naturaleza
abandono o negligencia inexcusables: culpa
grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable
(SCS 30.06.1971)
Malversacin (8)
Malversacin por distraccin (235) (1):
Objeto material:
caudales o efectos puestos a su cargo: La ley no
distingue si son pblicos o de particulares. Pero se
ha entendido que se quiere aludir slo a los
pblicos. Argumentos: a) El modelo de la
Comisin redactora (CP espaol) slo se refera a
los fondos pblicos, y se decidi ampliar a los
privados slo en los arts. 233 y 234 // b) referencia
al posible dao o entorpecimiento del servicio
pblico slo tiene sentido en cuanto se trate de
fondos pblicos
Malversacin (9)
Malversacin por distraccin (235) (2):
Conducta tpica:
aplicar a usos propios o ajenos: distraer,
aplicar los fondos a un fin distinto del que
les corresponde y que debe ser privado (si
es pblico: art. 236)
Malversacin (10)
Malversacin por distraccin (235) (3):
Diferencia con la malversacin por sustraccin
(233). Efecto del reintegro:
A) La diferencia sera slo subjetiva. Si no hubo
intencin de reintegrar: 233 (el eventual reintegro
slo servir para 11 n 7). Si hubo intencin de
reintegrar: 235 (pero si no se alcanza a reintegrar
antes de la sentencia condenatoria, sin cambiar el
ttulo de castigo, se imponen penas del 233)
(SSCS 07.05.1980; 06.12.1985) (Bunster, Guzmn
Dlbora)
B) La diferencia es objetiva, dada por el hecho del
reintegro. Si se alcanz a reintegrar: 235 (aunque
no haya habido intencin inicial de devolver). Si
no se alcanz a reintegrar: 233 (Etcheberry;
Politoff / Matus / Ramrez; LRC/MOW)
Malversacin (11)
Malversacin por aplicacin pblica diferente (236)
Crtica a su existencia como delito: no tiene
significado patrimonial, sino slo relevancia
administrativa. Debera bastar una sancin
administrativa (as se hizo en Espaa)
que administre: el funcionario debe tener alguna
facultad de disposicin de los fondos (efectuar
pagos o realizar inversiones)
aplicacin pblica diferente de aquella a que
estuvieren destinados: ley penal en blanco
arbitrariamente: innecesaria referencia a la
antijuridicidad. Pero puede servir para excluir el
castigo cuando no se acta por mero capricho y
hay razones que avalan la conducta (SCA Stgo.
26.03.96)
Malversacin (12)
Negativa a un pago o entrega (237):
Crtica a su existencia como delito: son slo
formas de desobediencia, sin significacin
patrimonial, que deberan quedar en el mbito
administrativo
No requieren produccin de perjuicio y tienen
carcter subsidiario. La razn de su castigo parece
ser la pura sospecha
Son delitos de mera actividad (no admiten
frustracin) y de omisin propia (no admiten
tentativa)
sin causa bastante: innecesaria referencia a la
antijuridicidad de la conducta
Malversacin (13)
Disposicin general (238):
Ampliacin del sujeto activo (inc. 1): Alcanza a:
a) particulares que se hallen encargados de la
custodia de los fondos descritos, y
b) funcionarios municipales o de los
establecimientos mencionados cuando malversan
respecto de los fondos que estn a su cargo,
aunque no lo estn en razn de su cargo, o sea,
cuando tienen acceso a los fondos con ocasin del
ejercicio de su cargo (en contra, Etcheberry, quien
considera superfluo entender que este inciso
alcanza tambin a los funcionarios)
Agravacin de pena: inc. 2.
Fraude al Fisco (239) (1)
Delito especial impropio: relacin con las estafas. Sera
una estafa que se produce desde dentro de la
Administracin, lo que hace ms vulnerable al patrimonio
pblico.
Sujeto activo: funcionario pblico que debe intervenir por
razn de su cargo. Haciendo qu? Vigilando que el
Estado no reciba menos que lo que deba recibir o que no
entregue ms que lo que debe entregar, o que no entregue
nada si nada tiene que entregar. No es necesario que l
haya tenido los fondos bajo su custodia. Y el tercero
defraudador? Se castiga por el respectivo delito contra la
propiedad (desproporcin en las penas privativas de
libertad aplicables al funcionario y al particular cuando el
monto de lo defraudado excede de 400 UTM: ms pena
para el particular)
Fraude al Fisco (239) (2)
Conducta tpica: defraudar o consentir que se
defraude. Se exige alguna clase de engao, por la
cual se cause un perjuicio, sin que sea necesaria
una mise en scne. Incluso, se acepta el mero
incumplimiento de deberes funcionarios, aunque
no exista engao
operaciones: cualquier clase de negocio,
contrato o actividad econmica entre el Estado y
un particular
Delito de resultado: se exige perjuicio al Fisco
(dao emergente o lucro cesante). Cabe tentativa y
frustracin Enriquecimiento o nimo de lucro del
defraudador?
Dolo directo: conducta incompatible con dolo
eventual
Negociaciones incompatibles
(240) (1)
Tipo penal de dudosa legitimidad. Se castiga una
mera sospecha de que se producir o se ha
producido un fraude o una malversacin.
Delito de mera actividad. No se requiere perjuicio
alguno (fraude impropio) ni beneficio para el
funcionario. Incluso, puede resultar beneficiado el
Estado. Si hay perjuicio, se produce concurso
aparente de leyes penales entre la negociacin
incompatible y un delito de fraude o de
malversacin, que se resuelve a favor del castigo
slo por el fraude o la malversacin.
Negociaciones incompatibles
(240) (2)
Conducta tpica: interesarse o dar inters:
darse a s mismo o dar a otro parte en un negocio o
comercio en que pueda tener utilidad o inters
(RAE, interesar, 2 acepcin). El inters debe
ser econmico (argum.: ubicacin sistemtica y
determinacin de la pena de multa)
contrato u operacin en que deba intervenir por
razn de su cargo: actos capaces de producir
compromisos o fuente de obligaciones (SCS
05.11.58). En todo caso, el negocio o contrato se
debe haber concretado; si no, slo habr habido
tentativa (Mir Puig)
Negociaciones incompatibles
(240) (3)
Aspectos subjetivos: dolo directo
(incompatibilidad con dolo eventual). Procedencia
de un error de prohibicin invencible (SCS
23.03.99).
Sujeto activo: funcionario pblico con capacidad
decisoria en el asunto (discutible cuando ha cabido
alguna forma de participacin menor en la
negociacin; ejemplo: emitir informes). Inciso 2:
ampliacin a personas que no necesariamente son
funcionarios pblicos.
Negociaciones incompatibles mediante
trfico de influencias (240 bis)
Delito de mera actividad: no se requiere resultado
(ni que se obtenga la decisin que se pretenda
conseguir ni que se logre el eventual beneficio
buscado al interesarse en el contrato u operacin
Delito especial propio
Conducta tpica: ejercer influencia (ms
interesarse o dar inters): incidir en el proceso
motivador que conduce a un funcionario a adoptar
una decisin en un asunto relativo a su cargo. Pero
no basta una mera recomendacin o sugerencia. Se
requiere prevalimiento o abuso de una situacin de
superioridad.
para obtener una decisin favorable a sus
intereses: elemento subjetivo del tipo,
independiente del dolo