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IUS Y FAS

Las expresiones Ius y Fas han merecido diversas interpretaciones.


Se ha pretendido, incluso, plantear una oposicin entre ambos
conceptos, cuando en realidad se encuentran ligados ntimamente.
Ejemplo de lo dicho es la opinin que reduce al Ius a la categora
de derecho humano y Fas a la de derecho divino. Pero en Roma,
como en todos los pueblos de la antigedad, ha existido una
estrecha relacin entre la religin y el derecho. Ambos se
desarrollan paralelamente.
Los trminos Ius y Fas estn vinculados al vocabulario religioso
ms primitivo. Fas derivara de races indoeuropeas. La locucin
verbal fas est tiene el significado de lo que est conforme a orden
fundamental. Tambin es la palabra divina expresada por quienes
tienen tal facultad: los pontfices, el rex. Puede concluirse que fas
es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.

Adems, ius designa a la solemnidad misma, que indica la
situacin iusta en las relaciones entre particulares.
Otra acepcin nos lleva la designacin del lugar donde se
administra justicia: as la in ius vocatio (convocatoria ante a
justicia).
La expresin in iure se aplica a los actos ocurridos en presencia del
magistrado.
Ius dicere seala la funcin de establecer el IUS propia del
magistrado, tarea eminentemente creativa en lo jurdico. Ante la
controversia trada por las partes, el Pretor deber sealar cul
resulta la conforme a IUS (iusta) y cual la contraria (iniusta)
Lo importante de esta funcin se hace patente si recordamos la
inexistencia de un ordenamiento jurdico preestablecido a la
manera moderna.
Ser a partir del IUS que el magistrado extraer la regla (regula) en
base a la cual dirimir el litigio (litis).

Iurisdictio contiene las sucesivas creaciones del magistrado al
resolver las disputas jurdicas, y como tal, aparece basada en el
imperium.
La funcin pretoria de establecer el IUS se distingue de la del
iudex (juez) que se limita a mostrarlo.-
Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho. Puede
aparecer tambin, segn su funcin sintctica, bajo las formas
iure (de acuerdo a derecho), iuris (de derecho), iuri (para el
derecho)
En primer lugar, ius significa el conjunto de normas que
constituyen un ordenamiento jurdico. En otros trminos, ius es
el derecho objetivo.
Es controvertido si la acepcin de ius correspondera
plenamente a la nuestra de derecho subjetivo dado que los
juristas romanos no determinaban si en un caso dado una
persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no
una accin. El pretor conceda acciones.
Ius significa tambin situacin jurdica; por ejemplo, sui iuris
se deca de una persona dotada de capacidad de derecho.

IUSTITIA
La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre
a cada uno lo que es suyo
El concepto de justicia, que se extrae de las Institutas y el
Digesto, y que conocemos a travs de Ulpiano, reconoce
influencia de la filosofa estoica. Para esta escuela
filosfica la idea de virtud debe asumir el carcter de
conducta habitual. La virtud romana es lo propio y esencial
al hombre, es decir, que conlleva un contenido de
practicidad. As ha de entenderse que la justicia se
diferencia de otras virtudes por su especfico carcter del
DAR A CADA UNO SU DERECHO, por la cual la
conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley.
Justicia pierde su contenido abstracto, de valor ideal y
esttico, transformndose en una prctica concreta,
dinmica y firme que permanentemente ha de dirigir las
conductas.

IURISPRUDENTIA
La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y
humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto
Se entiende como jurisprudencia la tarea propia de los
jurisprudentes, como la de aquellos que discernan acerca de la
prudencia el ius.
Prudencia, para los romanos, es el conocimiento de la realidad,
que implica verdadera sabidura. Solo el conocimiento de la
verdad contenida en la realidad permite aplicar adecuadamente
a los hechos el derecho. La labor del jurisprudente es
desentraar de la realidad lo que pertenece a la esencia de
cada cosa, administrando la justicia que les es propia. De all
que se le exija el conocimiento de las cosas divinas y humanas
y la ciencia de lo justo y de lo injusto.
Lo opuesto a la justicia, para el hombre antiguo, era lo
desmesurado, lo excesivo.
Fueron los pontfices los primeros jurisprudentes, ya que
intermediaban entre los dioses y los hombres y, por ende,
conocan los ritos y formas restablecedoras del equilibrio entre
las cosas divinas y humanas.

PRECEPTOS FUNDAMENTALES DE ULPIANO

No siempre se diferenci moral y derecho. Esta
confusin se revela en la definicin del derecho
que da Ulpiano: es el arte de lo que es bueno y
de lo que es equitativo.

Formula tres grandes preceptos:
1.- Vivir honestamente Honestae Vivere
Disposiciones como impedimentos matrimoniales,
las permanentes referencias a la buena fe, el
juramento, la veracidad de los dichos del testigo; la
incidencia de virtudes como la austeridad, la
severidad de costumbres, cuya violacin produca
efectos ciertamente jurdicos, evidencia la
incidencia del vivir honestamente como principio
fundamental del derecho.
Estos preceptos, de contenido moral, no dejan por
ello de ser tambin jurdicos. El IUS sirve para
garantizar la pblica honestidad y las buenas
costumbres y quien las viole, ser pasible de la
sancin jurdica por ser su proceder contrario al
honestae vivere.

2.- No daar a nadie Alterum non Laedere
Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes,
obedece al precepto de no hacer dao a nadie. Es justo quien
no daa a nadie, abstenindose de injurias, lesiones, hurtos,
etc.
Es decir que el derecho ha de contemplar la proteccin contra
los daos en la persona y los bienes, otorgando los medios que
conduzcan primariamente a evitarlos y, producidos, a
resarcirlos.
La alteracin del justo equilibrio que lesiona los afectos, la
persona y sus bienes, es decir, importa una lesin en los
derechos, que obliga al restablecimiento del orden agredido.
El precepto alterum non laedere evidencia la caracterstica
que es propia del derecho de evitar las conductas que afecten
la integridad de los valores humanos y consecuentemente
procuren la paz y la justicia en el Estado.

3.- Dar a cada uno lo que es suyo Suum Cuique Tribuere
Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada
uno lo suyo. Cumplir los contratos, guardar los pactos,
reconocer los derechos de los dems, estn nsitos en el dar lo
suyo a cada cual.
Este precepto contiene la idea de justicia comn a Ulpiano,
Aristteles, Platn y a Santo Toms. En el mundo antiguo y en
el medieval el concepto de derecho y de justicia contiene la
idea de que existe un orden de justicia natural encaminado a
atribuir a cada uno lo suyo, lo que corresponde. La intencin de
la justicia, entonces, no se agota en el respeto a los derechos
de otro sino primordialmente a medir las prerrogativas que a
cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de
manera efectiva la parte que le es correspondida, la que ha de
mantenerse en el justo lmite que evite lo excesivo.

IUS PUBLICUM DERECHO PUBLICO
Es derecho pblico el que respecta al estado de la repblica,
privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues
hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El
derecho pblico consiste en el ordenamiento religioso, de los
sacerdotes y de los magistrados. El derecho privado es
tripartito, pues est compuesto por los preceptos naturales, de
gentes y civiles (Ulpiano)
Comprende el gobierno del estado, la organizacin de las
magistraturas, las relaciones de los ciudadanos con los poderes
pblicos.
Tuvo dos acepciones: una haca referencia a la fuente de las
normas y la otra a su mbito de regulacin.
Teniendo en cuenta la fuente, ius publicum es el derecho
creado por el Estado lex publica, senadoconsulto, constitucin
imperial, etc.. En la poca romana se us como sinnimo ius
legitimun.
Por el objeto, ius publicum, segn Ulpiano, es el que atae al
modo de ser (status) de la organizacin del pueblo romano.

IUS PRIVATUM DERECHO PRIVADO
Tiene por objeto las relaciones entre los particulares. Se subdivide en:
derecho natural, derecho de gentes y derecho civil.
Ulpiano lo define como el referente al inters de los particulares y
como tripartito: consta del ius civile, del ius gentium y del ius naturale.
Ius civile.- Abarca en principio la totalidad del ordenamiento romano
exclusivamente de y para los ciudadanos romanos, dado el principio
de personalidad de las leyes.
Ius gentium.-
El derecho de gentes comprende las instituciones del derecho romano
de las que pueden participar los extranjeros lo mismo que los
ciudadanos. En una acepcin ms amplia, es el conjunto de reglas
aplicadas a todos los pueblos sin distincin de nacionalidad. Surgido
como consecuencia de las necesidades sobrevenidas de la expansin
de Roma. La imposibilidad de aplicar el derecho propio de los
ciudadanos a las controversias y relaciones jurdicas entre estos y los
extranjeros hizo necesario explicitar aquellas normas comunes a todos
los pueblos y aceptadas por igual en las diferentes agrupaciones
humanas. Se evidencia que al evolucionar y expandirse Roma, el
arcaico derecho quiritario devino insuficiente para contener a las
nuevas relaciones jurdicas. El derecho de gentes aparece entonces
resolviendo aquellas situaciones excluidas del derecho civil, en razn
de su aplicacin restrictiva a los ciudadanos romanos.

Tericamente, es el derecho que resulta de una captacin de un
orden natural y tiene aplicacin en todos los pueblos. Ius
gentium, en cambio, como concreta realizacin histrica, es el
conjunto de normas e instituciones de derecho positivo,
producto de la actividad del pretor peregrino para ser aplicado a
las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre
estos.
Ius naturale. La nocin de jus naturale es formulada por
primera vez por Cicern, que la toma de los estoicos. Ms tarde
es desenvuelta por los jurisconsultos del imperio. Para ellos es
un conjunto de principios emanados de la voluntad divina,
apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables
porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo.
Segn Ulpiano, el derecho natural consiste en las leyes que la
naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde
resultan por ejemplo la unin de los sexos, la procreacin y la
educacin de los hijos. Slo el hombre tiene derechos y deberes
porque l solo est dotado de razn y de conciencia de la
moralidad de sus actos.

El concepto de justicia natural como aquella
cuya fuerza es igual en todas partes,
independientemente de las diversas
idiosincrasias y opiniones, es distinguida por
Aristteles de la justicia legal que, en su origen,
puede ser indeferentemente una u otra pero
que al establecrsela es impuesta.
Las concepciones justinianas, apartndose de
la posicin aristotlica, e imbuidas del concepto
cristiano, no consideran al derecho natural
como un derecho ideal, sino como un
ordenamiento jurdico establecido por la Divina
Providencia, como aquellas leyes que
permanecen firmes e inmutables.

La equidad - Aequitas
La comprensin del concepto de equidad debe conectarse con
la definicin de justicia, atribuida a Ulpiano.
Al referirnos a la justicia no es posible entenderla solamente
como la virtud segn la cual se le atribuye a cada uno lo que le
corresponde segn la ley, sino que ha de ampliarse tal
concepcin para comprender a la que atribuye lo que conviene
segn la equidad. Es decir que a lo que es debido legalmente
ha de agregarse lo que le corresponde segn el mrito y la
misin propia de cada uno.
El inters general, el adecuado funcionamiento del Estado,
exigan en la aplicacin del derecho la consideracin de las
particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso.
La equidad ser la consideracin de estas situaciones al
momento de resolver los conflictos. En tal sentido, en la tarea
del Pretor es donde se manifiesta la equidad como pauta
determinante en la solucin de las cuestiones jurdicas.

Por equidad entienden las fuentes distintos conceptos. En primer lugar se
llama equidad, por oposicin a justicia, la regla que permite tener en
cuenta las circunstancias particulares del caso. Desde este punto de
vista se dice en el Cdigo Justiniano y en numerosas constituciones,
que la ley debe aplicarse con equidad, lo cual significa que la ley debe
aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso,
a no ser que el legislador, es decir la ley, prohba expresamente que
se aplique con equidad. Cuando rige el criterio de que la ley debe
aplicarse con equidad, se aplica el aforismo latino que traducido quiere
decir que aplicar la ley por la ley misma sin tener en cuenta las
circunstancias del lugar, tiempo, persona y cosas propias de cada
caso, puede conducir a la mxima injusticia. Cuando en cambio la ley
excluye la equidad en la aplicacin de la misma, rige el aforismo dura
lex, sed lex, dura es la ley, pero es la ley. Tambin por equidad se
entiende el llamado espritu de la ley por oposicin a la letra. Al
respecto deca Celso: saber derecho no es conocer la letra de la ley,
sino captar su espritu, es decir la ratio legis, la razn de la ley,
aunque no siempre pueda encontrarse la razn de la ley. Hay reglas
de derecho que se aplican desde tiempo inmemorial, cuya razn se ha
perdido, y no por ello deben dejar de aplicarse.