Arbitraje comercial Internacional

Apuntes de clases preparados por el profesor Alejandro Villegas Contreras, en base a los textos Contratacin Comercial Moderna, de Alvaro Puelma Accorsi Editorial Jurdica de Chile, ao 1999 -; Derecho del Comercio Electrnico, de Ricardo Sandoval Lpez Editorial Jurdica de Chile, ao 2003 -; Una visin general de los Instrumentos Operativos del Comercio Internacional, de Iria Caballero Mguez y Carmen Padn Fabeiro Ideaspropias Editorial S.L.- Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme, de Rafael Illescas Ortiz y Pilar Perales Viscasillas Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S. A., 2003; Arbitraje Comercial Internacional, de Eduardo Picand Albnico, Editorial Jurdica de Chile, ao 2005. Escuela de Derecho, Universidad del Mar, Sede La Serena, ao 2009.

Conceptos y fundamentos

La legislacin nacional no ha definido el arbitraje. El artculo 222 del C.O.T. slo seala que se llaman rbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso. Los elementos que caracterizan a un arbitraje son: Resolver conflictos entre partes: Cuando las personas recurren al arbitraje, lo hacen para resolver un conflicto que existe entre ellas. Goldschmidt seala que en el procedimiento arbitral lo que hacen las partes es escoger en una disposicin privada un mtodo de resolucin a una cuestin litigiosa de carcter civil propia de la competencia de los tribunales ordinarios.

Intervencin de un tercero: Es necesaria, para que exista arbitraje, la actuacin de un tercero independiente que dirime la controversia imponiendo su voluntad. Es necesariamente una forma de heterocomposicin. Intereses subjetivos disponibles: Las materias susceptibles de arbitraje deben ser necesariamente aquellas respecto de las cuales las partes pueden disponer libremente conforme a Derecho. Se activa normalmente por medio de un acuerdo previo: Este acuerdo toma el nombre de compromiso y por medio de l ambas partes, en presencia o no de un conflicto jurdico, acuerdan que un tribunal que no es permanente resuelva sus divergencias, otorgndole fuerza obligatoria a su decisin.

Constitucin privada del tribunal arbitral: Una de sus mayores caractersticas es que los rbitros son jueces transitorios; no gozan de la permanencia y continuidad de los jueces ordinarios. Por ello, es necesario que el tribunal arbitral se constituya para que pueda funcionar. El acto por medio del cual las partes y el juez rbitro hacen nacer la relacin procesal entre ellas se denomina contrato de compromisario, y tiene slo efectos relativos, ya que es vinculante slo respecto de la cuestin y las partes que han motivado su nacimiento.

Conforme sus caractersticas, se puede sealar que el arbitraje es una institucin jurdica por medio la cual dos o ms personas acuerdan, sea voluntariamente o por mandato de la ley, que determinadas controversias que emanen o pudieran emanar de una idntica relacin jurdica, sea sometida al conocimiento y juzgamiento de un tercero elegido libremente por ellas.

Naturaleza jurdica del arbitraje

La naturaleza jurdica del arbitraje es una cuestin bastante debatida por la doctrina; en efecto, se discute si el arbitraje es preferentemente una institucin contractual o jurisdiccional; si pertenece al Derecho Pblico o Privado. Para determinar este punto se han creado diversas teoras; las ms importantes son: Teoras privatistas: Su esencia radica en considerar el arbitraje como una creacin de la autonoma de la voluntad, de naturaleza contractual. Se mira al arbitraje como un contrato privado, una manifestacin de la soberana y del poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas.

Teoras jurisdiccionalistas: Para quienes defienden estas teoras los rbitros, al ejercer sus funciones dentro del proceso arbitral, estn ejerciendo facultades jurisdiccionales, las que no emanan de la voluntad de las partes, ya que ellas son una potestad privativa del Estado; este ltimo, a travs de la ley, es quien le otorga la calidad de juez al rbitro; las partes slo se limitan a nombrarlo. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha seguido esta teora publicista en numerosas ocasiones; ha sealado la Corte Suprema que el arbitraje importa un jurisdiccin anloga a la de los tribunales oficiales y los rbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pblica.

Teoras intermedias: Carnelutti ve en el arbitraje dos etapas: una contractual y una procesal. Por medio de la primera las partes dan origen a la institucin; por medio de la segunda se materializa en un proceso heterocompositivo la cuestin objeto del debate.

Clasificacin del arbitraje

Arbitraje de Derecho Pblico y de Derecho Privado: Esta divisin est amparada en los sujetos que intervienen en l. Cuando uno de los intervinientes es el Estado o un rgano dependiente de l, o el asunto tiene inters pblico, se estar en presencia de un arbitraje pblico. Si ambas partes son particulares que transigen sobre sus derechos propios, el arbitraje es privado. Arbitraje nacional e internacional: Cuando los factores de conexin pueden ocasionar que dos o ms legislaciones puedan ser aplicables a la cuestin sujeta a arbitraje, este ser internacional. En cambio, cuando los elementos conformadores del arbitraje son o pueden ser regulados ntegramente por una misma legislacin, el arbitraje es nacional o interno.

Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional: Esta clasificacin se efecta sobre la manera que utilizan las partes en la eleccin de los jueces rbitros. En el arbitraje institucional existe un organismo intermediario que presta servicios a las partes para efectuar el nombramiento del rbitro; se trata de un ente organizado y con bases claras que regulan su administracin. Ej.: Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); Asociacin Americana de Arbitraje Internacional (AAA) Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial (CIADI). El arbitraje ad hoc es aquel en que las partes libremente acuerdan las reglas necesarias para llevar a cabo el juicio arbitral.

Arbitraje voluntario, forzoso y prohibido: el arbitraje es voluntario cuando las partes lo constituyen libremente, eligiendo de la misma manera a los rbitros encargados de fallar la controversia. El arbitraje forzoso, por su parte, es aquel que se constituye por expreso mandato del legislador; se trata de asuntos que, atendida su especial naturaleza deben ser resueltos por los tribunales arbitrales y no por los tribunales ordinarios. Ejemplo de ello es el artculo 227 del C.O.T., que seala las materias que necesariamente deben resolverse por rbitros. El arbitraje prohibido est regulado en el artculo 229 y 230 del C.O.T. En estas materias est comprometido el inters social.

Arbitraje de derecho, de equidad y mixto: el art. 223 C.O.T. dispone que el rbitro puede ser nombrado con la calidad de rbitro de Derecho, o como rbitro arbitrador o amigable componedor. Los rbitros arbitradores fallan segn su saber y entender, debiendo sujetarse a la equidad. Los rbitros de Derecho someten su actuar a los mrgenes establecidos para los tribunales permanentes en cuanto a la tramitacin y dictacin de los fallos.

Compromiso y clusula compromisoria

Para que las partes puedan optar por el arbitraje como el medio para solucionar sus controversias es necesario que manifiestan su voluntad en tal sentido. Este acuerdo se denomina pacto de arbitraje o convenio arbitral. La clusula compromisoria es el convenio por el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayndolos del conocimiento de los jueces ordinarios. Es una manera de asegurar, a priori, que las eventuales controversias sean resueltas por medio del arbitraje. No se debe confundir la clusula compromisoria con el compromiso, ya que, aun cuando ambos producen el efecto de comprometer, el compromiso materializa las divergencias hipotticas que se haban previsto en la clusula compromisoria y radica la competencia en el rbitro.

La clusula compromisoria, en cambio, otorga una competencia general a quienes en el futuro ostente la calidad de jueces rbitros, generando a las partes la obligacin de nombrarlos a travs del compromiso. La importancia de la distincin entre compromiso y clusula compromisoria radica en que, para el caso del compromiso, la designacin nominativa de un rbitro puede significar la ineficacia del arbitraje, en el caso que la persona sealada falte, lo que permitira a la jurisdiccin ordinaria recuperar su competencia. En cambio, en la clusula compromisoria las partes se someten genricamente al arbitraje de modo que quedan obligadas a nombrar rbitros tantas veces como sea necesario, si ellos faltaren.

La naturaleza jurdica de la clusula compromisoria es la de un contrato, pero que produce efectos tanto civiles como procesales. Es un contrato principal, consensual e independiente. En el mbito procesal, configura una causal de incompetencia absoluta de los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos a que se refiere. La doctrina chilena ha discutido la validez de la clusula compromisoria. Algunos autores le negaban valor porque no cumpla con los requisitos exigidos por el Art. 234 del C.O.T., en cuanto al nombramiento e individualizacin de la persona del rbitro, lo que acarreara su nulidad absoluta, de acuerdo al Art. 10 del Cdigo Civil.

Pero la doctrina moderna y la jurisprudencia han sealado que los requisitos del artculo 234 del C.O.T. son aplicables slo al compromiso. La clusula compromisoria debe contener la individualizacin de las partes; la determinacin del asunto en que debe recaer el arbitraje; la estipulacin de recurrir a la jurisdiccin arbitral; el plazo del arbitraje; la calidad del rbitro y el lugar en donde debe desempear sus funciones. Cumpliendo con estos requisitos, la clusula compromisoria es vlida con independencia del contrato en el cual se sostiene.

El compromiso arbitral

Es aquella convencin en que las partes acuerdan que determinados asuntos litigiosos sean sometidos al conocimiento y fallo de uno o ms de los rbitros que en ese mismo acto designen Como acuerdo de voluntades, el compromiso es una convencin extintiva de obligaciones, en el caso que le preceda una clusula compromisoria; y es creadora de situaciones jurdicas, en el caso de convenirla como iniciador de un proceso arbitral. No es un contrato, ya que no genera obligaciones para las partes. Debe cumplir con los requisitos de existencia y validez que la ley prescribe en atencin a su naturaleza y al estado o calidad de las partes que concurren a su celebracin. Art. 234 C.O.T.

El legislador no seal el tipo de documento en que debe expresarse la individualizacin de los sujetos y objetos del proceso arbitral, por lo que puede hacerse en cualquier tipo de documento que cumpla adecuadamente este objetivo. Si las partes no fijan la calidad del rbitro o el lugar en donde ejercer sus funciones, el Art. 235 del C.O.T. suple su voluntad sealando que deber considerarse instituido como juez rbitro de Derecho y ejercer sus funciones en el territorio jurisdiccional del lugar de celebracin del compromiso. El plazo supletorio que seala la ley para la duracin del arbitraje es de dos aos contados desde la aceptacin.

El pacto de compromisario

El pacto de compromisario en la unin de la voluntad de las partes de someter el conocimiento de la cuestin debatida a un rbitro, expresado a travs del compromiso o de la clusula compromisoria, ms el acto jurdico unilateral de aceptacin, por parte del rbitro. No basta la sola voluntad de las partes para hacer nacer el arbitraje; se requiere, necesariamente, que la persona designada acepte el encargo.

El arbitraje internacional privado

Frente al alto trfico jurdico internacional que existe en nuestro das, sobre todo en materia comercial, el arbitraje aparece como una eficaz solucin de ayuda a la justicia institucional. Los agentes del comercio internacional, al crear su relaciones jurdicas, normalmente buscan las mejores alternativas y beneficios. Por ello deben, tambin, prever la situacin y posicin que adoptarn frente a posibles disputas futuras con su contraparte Adems, la existencia de elementos internacionales en este tipo de relaciones jurdicas comerciales dificulta la determinacin de la ley aplicable. All toma importancia la institucin del arbitraje privado internacional, en el cual las partes eliminan totalmente esta incertidumbre.

Clasificacin del arbitraje internacional privado

Arbitraje civil, comercial y laboral: Esta diferenciacin se basa en las materias sometidas a arbitraje. No obstante, esta clasificacin no es acogida por los pases regidos por el common law; no as en los pases de influencia romana germnica. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional: Sin duda que la importancia del arbitraje institucional en nuestro das es mucho mayor, ya que existen numerosos centros de arbitraje por todo el mundo. Ofrece de mejor manera a las partes neutralidad, imparcialidad, experiencia, confidencialidad, rapidez, flexibilidad en el procedimiento y pericia del juzgador. Sin embargo, su costo es mayor que el arbitraje libre.

Arbitraje absoluto y arbitraje relativo: es absoluto aquel regido exclusivamente por el Derecho Comercial Internacional, sin referencia a una ley nacional determinada. Ser relativo aquel que de una u otra manera est ligado con una ley nacional, ya sea porque las partes as lo han acordado en el convenio arbitral, conforme el sistema de Derecho Internacional Privado vigente; o porque la institucin arbitral encargada de fallar el asunto as lo dispone en su reglamento. Esta distincin hoy carece de relevancia, ya que el arbitraje comercial internacional reconoce como una de sus principales fuentes la lex mercatoria, que no es otra cosa que el conjunto de usos y costumbres jurdicos utilizados por los comerciantes de forma nacional o internacional.

La lex mercatoria se entiende incorporada siempre a los principios de Derecho Mercantil Internacional y, por consiguiente, obliga a todos los Estados aun cuando ella no conste expresamente en sus legislaciones internas.

Concepto y requisitos

Para arribar a un concepto de arbitraje comercial internacional es necesario, previamente, analizar cada uno de sus requisitos: arbitrabilidad, mercantilidad e internacionalidad. Arbitralidad: es necesario saber si la materia objeto del futuro arbitraje es o no susceptible de ser sometida a compromiso en un pas determinado. Es una condicin de validez del arbitraje, por una parte, y es, adems, un presupuesto bsico de la relacin jurdico procesal que nace entre las partes y el rbitro. Mercantilidad: La determinacin del carcter mercantil de un determinado asunto se hace revisando si de los efectos de la relacin jurdica que se sujeta a arbitraje nacen prestaciones que impongan actos de comercio a alguna de las partes, conforme a la ley aplicable.

Internacionalidad: En el arbitraje internacional se debe acudir necesariamente a las normas conflictuales existentes en el Derecho Internacional Privado que pudiere verse implicado, con la finalidad de establecer cul es la ley competente para regular la capacidad de las partes, la arbitrabilidad de la materia, la nulidad del acuerdo arbitral, el procedimiento y la ejecucin de la sentencia. No ocurre lo mismo con el arbitraje domstico o nacional, en donde se aplicar directamente la ley interna. Existen diversos criterios jurdicos para indicar cundo se est frente a un arbitraje internacional:

Nacionalidad del laudo: la nacionalidad de la sentencia es aquella del pas en que se dicta el laudo, aunque los dems actos procesales arbitrales hayan sido sujetos al imperio de una ley diversa de la del pas en donde se pronunci el fallo. Este sistema es acogido por la Convencin de Ginebra de 1927. Nacionalidad de las partes: es el sistema seguido por el Protocolo de Ginebra de 1923; es internacional cuando el acuerdo arbitral ha sido celebrado entre partes sujetas a la jurisdiccin de los Estados contratantes. Se critica este sistema por la dificultad que ofrece determinar la nacionalidad del laudo cuando las partes son nacionales de diversos Estados. El domicilio o residencia de las partes: es el sistema adoptado por la Convencin Europea sobre arbitraje comercial internacional de 1961.

El arbitraje ser internacional cuando las partes tengan su residencial habitual o su domicilio en Estados diferentes. Criterio del derecho aplicable al procedimiento: tiene sus races en la naturaliza misma del arbitraje y la influencia que sobre l ejerce la autonoma de la voluntad. La nacionalidad de la sentencia no est determinada por el lugar en que fue dictada, sino por el lugar en que ha sido elaborada por los tribunales de un Estado determinado, y conforme a sus reglas procesales.

La nacionalidad de los rbitros: se puede entender tanto para el arbitraje ad hoc, como para el arbitraje institucional. Este criterio de internalizacin es poco efectivo e insuficiente; el rbitro no administra justicia en nombre de ningn Estado. Hoy la tendencia de las leyes especiales que regulan el arbitraje comercial internacional es mezclar los factores de conexin para dar una aplicacin ms extensiva a sus normas; el carcter internacional del arbitraje debe ser determinado en funcin de la realidad econmica del proceso en el cual se desarrolla.

Del anlisis de los presupuestos bsicos del arbitraje comercial internacional y su funcionalidad, se puede definir como aquel en que las partes acuerdan con el objeto de dirimir las controversias que emanan o pudieren emanar de relaciones jurdicas mercantiles en las que el lugar de los establecimientos de las partes, el lugar del cumplimiento sustancial de las obligaciones o de la relacin ms estrecha del litigio se encuentra vinculada con ms de un Estado. Siempre que se est en presencia de un arbitraje comercial internacional, el juez deber previamente acudir al sistema de Derecho Internacional Privado para saber cul es la ley aplicable a la relacin jurdica.

Fuentes del arbitraje comercial internacional

Se trata de los hechos materiales y jurdicos que justifican la existencia del arbitraje comercial internacional. Fuentes de Derecho Nacional: En primer lugar se debe considerar las leyes nacionales. Algunos Estados han dictado leyes especiales para regular de manera unitaria el arbitraje, tanto en sus aspectos domsticos, como en el mbito internacional, como ocurre con Inglaterra. En segundo lugar se encuentran los tratados internacionales suscritos por los distintos Estados que, luego de ratificados por la autoridad competente, se entienden incorporados al ordenamiento jurdico nacional, gozando de la misma fuerza y valor que una ley. Sin perjuicio de tal incorporacin, su mecanismo de nacimiento la vuelvan ms fuente internacional que interna.

Fuentes de Derecho Internacional: se subclasifican en estatales, no estatales y comunitarias. Fuentes de origen estatal: aqu se encuentran los tratados internacionales multilaterales en materia de arbitraje internacional y las leyes modelos. Protocolo de Ginebra de 1923, relativo a clusulas de arbitraje en materia comercial. Se propuso en el seno de la Sociedad de las Naciones. El acuerdo se logr el 24 de septiembre de 1923. Chile slo firm el protocolo, pero no lo ratific, lo que s hicieron ms de 30 estados. La finalidad de este protocolo es garantizar a las partes la libertad de recurrir al arbitraje, determinando a su eleccin el Estado segn cuyo ordenamiento debe desarrollarse el arbitraje.

Se critica este protocolo porque no seala cundo el pacto arbitral es vlido ni tampoco proporciona normas procesales sobre el reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros. Por otra parte, la constitucin del tribunal arbitral, as como el procedimiento, quedan sometidos a la regulacin que las partes le den y a lo que disponga la ley del lugar en que se lleve a cabo el arbitraje. Convencin de Ginebra de 1927, sobre ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. El objeto de esta convencin era llenar los vacos del protocolo de 1923. Los requisitos que deben cumplirse para que el juez del exequatur autorice la ejecucin son:

a)

b)

c)

d)

Que la sentencia haya sido dictada en virtud de un compromiso o de una clusula compromisoria vlidos segn la legislacin que le es aplicable. Que segn la ley del pas donde ella es invocada, el objeto de la sentencia sea susceptible de ser regulada por va de arbitraje. Que la sentencia haya sido pronunciada por el tribunal arbitral previsto por el compromiso o la clusula compromisoria, o constituido de conformidad a las reglas dadas por las partes y las reglas de Derecho que regulan el arbitraje. Que la sentencia haya adquirido el carcter de definitiva en el pas donde fuera dictada.

e)

Que el reconocimiento o ejecucin de la sentencia no sean contrarios al orden pblico o a los principios del Derecho Pblico del pas en donde se invoca. Aun cuando estos dos primeros convenios internacionales fueron la puerta de entrada al reconocimiento de las sentencias arbitrales dictadas en el extranjero, sus normas fueron actualizadas por la Convencin de Nueva York. Convencin de Nueva York de 1958, sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Esta convencin fue aprobada por Chile a travs del D.L. 1095, de fecha 31 de julio de 1975, D.O. 30 de octubre 1975.

El rpido cambio econmico y poltico que experiment el orbe en los aos siguientes a los acuerdos de Ginebra, unido al significativo hecho que E.E.U.U. y U.R.S.S. no eran parte de ellos, llev a la necesidad de elaborar nuevos acuerdos acerca de la materia que nos importa. En la Sesin XXIV de las Naciones Unidas, llevada a cabo en Nueva York, en el ao 1958, se adopt la nueva convencin sobre reconocimiento y ejecucin de la sentencias arbitrales extranjeras. Su mbito de aplicacin se refiere exclusivamente a sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecucin de dicha sentencia, y que tenga su origen en diferencias entre personas naturales o jurdicas.

A fin que la cantidad de Estados concurrentes a la Convencin fuera la ms alta posible, se facult para realizar reservas, en relacin a la materia y en relacin a los Estados que se veran afectados por la Convencin. La primera reserva es de carcter subjetiva, ya que todo Estado tendr la posibilidad de declarar que aplicar la Convencin al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamente. La segunda reserva es de carcter objetiva y seala que cada Estado podr tambin declarar que slo aplicar la Convencin a los litigios surgidos de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su Derecho interno.

La convencin enumera taxativamente las causales por las cuales se puede denegar el reconocimiento o ejecucin de un laudo arbitral extranjero. El primer grupo de ellas, que slo operan a instancia de parte, y que deben ser probadas por el demandado son: incapacidad de las partes; invalidez del acuerdo arbitral; violacin del debido proceso; actuacin excesiva de los jueces y laudos parciales; irregularidad en la constitucin del tribunal o en el procedimiento arbitral, y la causal del laudo no obligatorio, anulado o suspendido. Se establecen, tambin, ciertas causales que facultan al juez que conoce del exequatur para rechazar la solicitud de reconocimiento y ejecucin: inarbitrabilidad del litigio y la excepcin de orden pblico.

Por ltimo, es necesario sealar que la Convencin de Nueva York regula algunos aspectos del Convenio Arbitral. Seala que cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser sometido a arbitraje. La Convencin de Nueva York dispone que tanto el Protocolo de Ginebra de 1923 y la Convencin de Ginebra de 1927, dejaban de producir todo efecto entre los Estados contratantes, a partir de su entrada en vigencia (9 de junio de 1959).

Convencin Europea sobre arbitraje comercial Internacional, Ginebra, 1961. Fue acordada por 22 Estados europeos, con el objeto de regular y uniformar de una manera especfica los aspectos de organizacin del arbitraje y la validez de los acuerdos arbitrales extranjeros, armonizando las diferentes normas conflictuales existentes en los Estados partes (Austria, Blgica, Bulgaria, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, Polonia, Holanda, R.F.A., Rusia, Ucrania. Rumania, Suecia, Checoslovaquia, Turqua y Yugoslavia)

Convenio de Washington de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otro Estado. Este convenio vino a desarrollar la inversin extranjera, integrando, en definitiva, las relaciones entre pases industrializados e inversores y aquellos otros poseedores de materias primas, receptoras de capital y de tecnologa. Cre el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI). En la actualidad son 154 los Estados que han firmado la convencin. Chile ratific la Convencin de Washington el 24 de septiembre de 1991.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI): Tiene como objetivo fundamental el facilitar la sumisin de las diferencias relativas a inversiones a un procedimiento de conciliacin y arbitraje. La iniciativa de tales procedimientos puede venir del Estado o del inversor. La conciliacin ser iniciada por medio de una solicitud escrita que deber ser elaborada por el Estado contratante o por el nacional de un Estado contratante, y debe contener los datos necesarios para identificar el conflicto y las partes involucradas. Con la solicitud se convoca a la Comisin de conciliacin, integrada por uno o ms conciliadores, segn lo acuerden las partes.

La comisin deber dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr el acuerdo entre ellas, en condiciones aceptables para ambas. Las costas deben ser soportadas por ambas partes, en igual proporcin. El arbitraje se inicia por la solicitud de cualquier Estado contratante o un nacional de un Estado contratante, mediante solicitud escrita, con los datos necesarios para identificar el conflicto y las partes involucradas. Con ellos se constituye el tribunal arbitral, compuesto por uno o ms rbitros, segn lo acuerden las partes.

En cuanto al derecho del fondo, la diferencia ser resuelta teniendo en consideracin, en primer lugar, las normas que las partes hayan acordado para tal efecto. En subsidio, se aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado y aquellas normas de Derecho Internacional que pudieran ser aplicables. Se estipula en la Convencin el principio de inexcusablidad del Tribunal, quien no puede eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Uno de los casos que ha conocido el CIADI es Vctor Pey y Fundacin Presidente Salvador Allende en contra de la Repblica de Chile.

Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, Panam, 1975: Chile ratific esta convencin a travs del D.L. 1.376, publicado en el D.O. el 8 de abril de 1976. Esta convencin buscaba uniformar las normas relativas a arbitraje comercial internacional para Amrica. Su mbito de aplicacin no se limita a los pases de Amrica, ya que es posible que otro Estado se adhiera a ella. A diferencia de la Convencin de Nueva York, la Convencin de Panam va ms all y regula todos los aspectos del arbitraje (no slo el reconocimiento y ejecucin de las sentencias) desde su inicio hasta su conclusin. Se aplica slo a relaciones comerciales internacionales

La convencin reconoce pleno valor internacional al acuerdo arbitral. Convencin de Montevideo de 1979, sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros: La Convencin no se aplica slo a las sentencias arbitrales, sino tambin a cualquier clase de sentencia judicial extranjera, sea civil, mercantil o incluso laboral. Seala expresamente que se aplicar en lo relativo a los laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convencin Interamericana sobre arbitraje comercial internacional suscrita en Panam en 1975. Chile es parte de esta Convencin.

Leyes Modelos de Arbitraje: son una fuente internacional estatal, que constituyen un mtodo alternativo y complementario de unificacin legislativa. Las principales leyes modelos que se han dictado son las del Consejo de Europa de 1966 y la de la UNCITRAL de 1985. Por medio de ellas se propone a los legisladores nacionales un simple modelo frente al cual se encuentran en la ms absoluta libertad de adoptarlo o no, y por lo mismo no tiene fuerza obligatoria.

Fuentes de origen no estatal: dentro de esta categora encontramos los reglamentos de las diversas instituciones arbitrales, la lex mercatoria y la jurisprudencia arbitral. Los reglamentos de arbitraje. Buscan regular todos los aspectos de procedimientos propios de cada institucin de arbitraje. Normalmente son elaborados por expertos en la materia; su nmero es tan amplio como la cantidad de instituciones especializadas en arbitraje comercial internacional que existen.

La lex mercatoria. La lex mercatoria se ubica dentro de las normas que entregan directamente la solucin al problema ius privatista: son normas de fondo. Tambin se le denomina norma de aplicacin espontnea. Se le ha definido como un conjunto de procedimientos que proporcionan soluciones adecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una forma jurdica eficaz, sin relacionarse necesariamente con los ordenamientos jurdicos nacionales (Strenger).

Es un sistema jurdico de costumbre mercantil internacional, esto es, de repeticiones constantes y uniformes de ciertas prcticas mercantiles, en un espacio y tiempo determinado y con la certeza de que obedecen a un imperativo jurdico. Es parte de lo que tambin se denomina Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Por lo tanto, su aplicacin es obligatoria para el juez, aun cuando no exista en el orden jurdico interno. Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, estas normas de aplicacin espontnea son una fuente de Derecho material del arbitraje comercial internacional.

La Jurisprudencia Arbitral. Se discute en la doctrina si existe realmente una jurisprudencia arbitral, atendido el carcter confidencial que tiene un gran nmero de arbitrajes. A partir del ao 1974 se comenzaron a publicar extractos de sentencias arbitrales dictadas por la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars; y luego de ello, se inici la proliferacin de la publicidad de los fallos, por lo que aparece como justo sealar que, hoy, la jurisprudencia arbitral es una fuente de arbitraje comercial internacional.

Fuentes de origen comunitario: Se pueden citar, a modo de ejemplo, el arbitraje en la Unin Europea y en el Mercosur. Arbitraje en el Mercosur. No existe un tribunal supra nacional en el Mercosur que dirima las controversias entre los particulares y los Estados miembros; por ello cobra importancia el arbitraje como una forma de solucin de los conflictos. Este mecanismo fue regulado por el Tratado de Asuncin, el Protocolo de Brasilia, el Protocolo de Colonia y el Protocolo de Ouro Preto.

Instituciones arbitrales

El arbitraje institucional ha tenido un enorme desarrollo en los ltimos aos. Se analizar brevemente a dos de las ms importantes instituciones y una institucin chilena. La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya Es la institucin ms antigua que existe en el mundo en el campo de la solucin de controversias internacionales. Tuvo su origen en la Primera Conferencia de la Paz de La Haya, de 1899, actualizada en 1907. Se debe precisar que la Corte Permanente no es una Corte ni tiene carcter de permanente; es una lista de personas escogidas para ejercer funciones arbitrales. Esta lista est formada por los nombres de los juristas que designe cada uno de los Estados contratantes, los que pasan a denominarse Grupo Nacional.

En Chile han sido nombrados miembros de la Corte Permanente destacados juristas como Fernando Albnico Valenzuela, Santiago Benadava, Hugo Llanos Mancilla. La Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. Fue creada en el ao 1923. Constituye actualmente uno de los principales organismos de unificacin del Derecho Internacional Privado y ha contribuido notablemente al estudio y anlisis de materias econmicas, comerciales y jurdicas. Su labor ms reconocida ha sido la codificacin de los usos de comercio y la creacin de los llamados INCOTERMS. Su objetivo es proveer a la solucin mediante arbitraje de las controversias de carcter internacional, surgidas en el mbito de los negocios.

El Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago (CAM). Es un organismo creado por la Cmara de Comercio de Santiago A.G. en 1992 y tiene por finalidad la administracin de los arbitrajes nacionales e internacionales que se le sometan y la designacin de rbitros y mediadores cuando las partes as lo hayan pactado. Desde el ao 2004, en Chile se regula el arbitraje comercial internacional a travs de la ley 19.971, basada ntegramente en la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

El arbitraje internacional del CAM Santiago ofrece los siguientes beneficios: Las partes pueden delegar en la Cmara de Comercio de Santiago la designacin del rbitro, a travs de la clusula tipo de arbitraje comercial internacional. El sistema tarifario del CAM Santiago permite conocer en forma transparente los costos del arbitraje. El CAM Santiago dispone de un Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional que determina el procedimiento aplicable a los arbitrajes. Se cuenta con el respaldo tico del Consejo del CAM Santiago y el apoyo administrativo por parte de su Secretara General y Direccin Ejecutiva.

Ley n 19.971, sobre arbitraje comercial internacional

Esta ley chilena fue publicada en el Diario Oficial el da 29 de septiembre de 2004. Dentro de sus normas, tiene como principios rectores: La autonoma de la voluntad: Esta ley debe ser interpretada a la luz de este principio, piedra angular de todo el sistema de arbitraje. La intervencin excepcional de los tribunales nacionales: Art. 5. Principio de igualdad de las partes: Art. 18. Tiene por objeto limitar la autonoma de la voluntad, a fin que sta no permita, en caso alguno, que cualquiera de las partes quede en la indefensin.

mbito de aplicacin

Art. 1 n 1. Se aplicar exclusivamente al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en el Estado de Chile. En lo referente a la mercantilidad de las materias sujetas al arbitraje, el Art. 2 letra g) entrega un concepto que va ms all de la concepcin restringida que nos da el Art. 3 del Cdigo de Comercio. El elemento de la internacionalidad del arbitraje est sealado en el Art. 1, n 3. Dispone que el arbitraje es internacional si alguno de los siguientes factores de conexin estn presentes:

Las partes al momento de celebrar el acuerdo arbitral tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Alguno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: El lugar del arbitraje, si sta se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha. Las partes han acordado expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado.

mbito territorial de aplicacin

Art. 1 apartado 2). Confirma el principio de territorialidad que gobierna nuestro sistema jurdico. Art. 14. C. Civil. Si el arbitraje se realiza en Chile, se aplica la ley chilena. Los artculos que hacen excepcin a esta regla se refieren a las siguientes materias: El acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal. Art. 8. El acuerdo de arbitraje y la adopcin de medidas provisionales por el tribunal. Art. 9. El reconocimiento y la ejecucin de un laudo arbitral. Art. 35.

Los motivos para denegar el exequtur. Art. 36. En todos estos casos de excepcin, se prescinde del lugar del arbitraje o de la ley que ha regulado la sentencia o el acuerdo arbitral.

Asistencia y supervisin de los tribunales chilenos

El principio general es la no intervencin de los tribunales nacionales, respecto de los asuntos sometidos a la ley de arbitraje comercial internacional, salvo los casos excepcionalmente sealados en la ley. Art. 5. El Art. 6 de la ley seala taxativamente ciertos casos de intervencin excepcional de los tribunales chilenos dentro del proceso arbitral, con el finalidad de cumplir ciertas funciones de asistencia y supervisin del arbitraje. Para ello se otorga competencia al Presidente de la Corte de Apelaciones del lugar en donde se lleveel arbitraje. Estos casos son:

Designacin de rbitro a falta de acuerdo. Art. 11, n 3 y 4. Recusacin del rbitro. Art. 13 n 3. Remocin de los rbitros. Art. 14. Decisin del tribunal arbitral de declarase competente. Art. 16, n 3. Peticin de nulidad del fallo. Art. 34, n 2. Esta facultad este ejercida por la Corte de Apelaciones.

El convenio arbitral internacional

Es la voluntad de las partes manifestada a travs del acuerdo arbitral la que permite que un determinado asunto respecto del cual existe una controversia jurdica, sea resuelto por un tribunal arbitral y no por un tribunal ordinario. En materia internacional esta misma voluntad de las partes es mucho ms notoria, ya que se convierte en la ley fundamental del arbitraje internacional; el convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje comercial internacional.

El convenio arbitral internacional: la clusula compromisoria y el compromiso

El arbitraje privado requiere, para su nacimiento a la vida del Derecho, de un acuerdo en donde las partes expresen su voluntad de acudir a un tribunal arbitral y no estatal para que resuelva sus controversias. Este acuerdo puede ser tomado a travs del compromiso y la clusula compromisoria, diferencindose ambas esencialmente en el momento de su utilizacin. Si el acuerdo se pacta antes de que acaezca la controversia, siempre se estar en frente de una clusula compromisoria. En el mbito internacional, la clusula compromisoria vara segn el criterio que siga cada legislacin.

Las leyes ms antiguas de arbitraje slo otorgaban valor a la clusula compromisoria en cuanto generaba una obligacin de hacer para las partes: redactar un compromiso arbitral en donde las partes nombren a los miembros del tribunal arbitral. En la actualidad, las legislaciones ms modernas de arbitraje internacional reconocen plena eficacia a la clusula compromisoria como acto jurdico autnomo, el cual por s solo permite su ejecucin, sea para celebrar el compromiso o para iniciar el arbitraje. El compromiso arbitral es el acuerdo celebrado por las partes luego que ha surgido el conflicto respecto del contrato que han celebrado.

En la actualidad, el Derecho Internacional Privado y el Derecho del Arbitraje Comercial Internacional ha ido dejando de lado la antigua diferencia entre clusula compromisoria y compromiso, unificando estas modalidades en torno a un concepto: el convenio arbitral. Ambos instrumentos jurdicos permiten que las partes puedan solicitar forzadamente su cumplimiento: que la controversia sea conocida y resuelta por un tribunal arbitral y no estatal.

Principios generales aplicables al acuerdo arbitral internacional

Los acuerdos de arbitraje internacional se rigen por los mismos principios de todos los contratos internacionales. Estos principios han sido recogidos por el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado, dependiente de las Naciones Unidas (UNIDROIT). En 1995 elabor los Principios de la UNIDROIT para los contratos mercantiles internacionales, plenamente aplicables a los conveniones arbitrales internacionales. La aplicacin de estos principios puede ser obligatoria cuando las partes hayan acordado expresamente que su contrato mercantil internacional se regir por ellos.

Principio de la lealtad y de la buena fe: La buena fe es un principio general del Derecho reconocido en la mayora de los ordenamientos jurdicos. El artculo 1.7.1 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales dispone que las partes deben actuar de buena fe y con lealtad negocial en el comercio internacional. La partes no pueden excluir ni restringir la aplicacin de este principio. Este principio tambin ha sido reconocido en la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, pero como un principio de interpretacin del contrato de compraventa. Para los Principios de UNIDROIT es una actitud permanente que deben mantener las partes.

La buena fe debe estar no slo presente en el acto o contrato que liga a las partes y respecto del cual nace la controversia objeto del arbitraje, sino que tambin debe estar presente al momento de que ellas celebren el convenio arbitral, pues ser la manera de saber con exactitud que lo que quisieron manifestar con su voluntad fue que sus litigios o eventuales litigios fueran dirimidos por un tribunal arbitral. Principio de la utilidad de las clusulas arbitrales: Al momento de interpretar las clusulas de un convenio arbitral, deber drsele a stas la interpretacin que les permita producir sus efectos.

Este principio es recogido, tambin por nuestra legislacin interna (Art. 1562 C. Civil). La aplicacin de esta norma se encuentra subordinada a la validez del acuerdo arbitral, ya que no puede pretenderse dar validez al mismo aplicando el principio de efecto til de sus clusulas. La declaracin Contra-Proferentem: En el caso que alguna de las partes contratantes haya redactado en el convenio arbitral alguna clusula que sea ambigua, deber interpretarse contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que ella misma debi realizar. Igual principio encontramos en nuestro C. Civil, Art. 1.566, inc. 2.

Principio Pacta Sunt Servanda: Este principio se basa en la fuerza obligatoria que tienen los acuerdos debidamente celebrados entre las partes. El Articulo 1.3 de los Principios de la UNIDROIT seala todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Slo puede ser modificado o extinguirse conforme con lo que en l se disponga, por acuerdo de las partes o de algn otro modo dispuesto en estos Principios. Este principio tambin es reconocido en nuestro Derecho, Art. 1545 C. Civil.

La primaca de la Lex Mercatoria: El Articulo 1.8 de los Principios de la UNIDROIT seala Las partes estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecida entre ellas. Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el trfico mercantil de que se trate por los sujetos participantes de dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no sea razonable.

El principio de la autonoma de la voluntad en el arbitraje internacional privado

Todos los elementos, efectos y requisitos del arbitraje tienen su origen en la intencin de las partes que pretenden utilizar este mecanismo de solucin de conflictos. El principio de la autonoma de la voluntad tiene dos facetas: una en el derecho interno, que se traduce en la facultad que tienen las partes para estipular todo aquello que no est prohibido por las leyes; y otra internacional, en virtud de la cual partes estn autorizadas para elegir la legislacin aplicable a una determinada relacin jurdica de la cual forman parte.

La autonoma de la voluntad en el orden interno se define como un principio del derecho privado que permite a los particulares ejecutar los actos jurdicos que deseen y determina libremente su contenido y efectos, con ciertas limitaciones (Avelino Len) La autonoma de la voluntad en el orden internacional, en cambio, es la facultad que permite a las partes someter una determinada relacin jurdica con elementos internacionales a la legislacin que ellas mismas elijan. En el campo internacional la autonoma de la voluntad tiene estrecha relacin con las normas de conflicto de leyes. En efecto, es uno de los principales factores de conexin del Derecho Internacional Privado.

Para que la voluntad de cada una de las partes sea eficaz para iniciar el arbitraje, debe ser expresada en forma seria y externa. La seriedad de la voluntad excluye, por ejemplo, un arbitraje simulado. La exteriorizacin de la voluntad en el arbitraje comercial internacional se cumple, generalmente, con la exigencia que realizan los convenios y reglamentos de arbitraje, que exigen que la manifestacin de la voluntad se haga por escrito. En nuestro pas, la ley 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, se encuentra gobernada y estructurada ntegramente bajo el principio de la autonoma de la voluntad.

Son las partes las que tienen el derecho preferente para determinar los aspectos sustanciales y procesales del arbitraje. La gran mayora de las normas de la ley 19.971 tiene un carcter netamente supletorio, toda vez que slo se aplican cuando las partes han guardado silencio o no se han puesto de acuerdo sobre una materia determinada. Una excepcin a este principio de la autonoma de la voluntad es el artculo 5 de la ley 19.971.

La autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional Privado chileno

En nuestro pas, la autonoma de la voluntad que le permite a las partes elegir el derecho aplicable a la relacin jurdica internacional que han pactado ha sido reconocida plenamente por nuestro ordenamiento jurdico. Art. 1.545, 16 inc. 2 del Cdigo Civil y 113 del Cdigo de Comercio. Es necesario distinguir: Contratos celebrados en Chile: respecto de los efectos de estos contratos, la autonoma de la voluntad puede cambiar el territorialismo establecido en el Art. 14 del C. Civil, permitiendo que las partes puedan elegir una ley extranjera para que regule los efectos del contrato celebrado en Chile.

Ahora, para el profesor Albnico Picand, para que la autonoma de la voluntad sea efectiva, es necesario que la relacin jurdica contenga algn elemento de internacionalidad que lo conecte con la legislacin que eligen. Contratos celebrados en el extranjero: Es este caso, las partes pueden acordar la ley que regir el contrato. Las reglas del artculo 16 del Cdigo Civil y 113 del Cdigo de Comercio son supletorias de la voluntad de las partes.

El Orden Pblico como limitacin a la autonoma de la voluntad

La facultad que tienen las partes para elegir un determinado derecho o la aplicacin de ste, se encuentra limitada por las normas de orden pblico de los respectivos ordenamientos jurdicos involucrados. No se debe confundir el orden pblico interno con el orden pblico internacional. En el orden pblico interno lo que se limita son las estipulaciones de las partes cuando stas contravienen materias que el Estado protege en el orden nacional. En cambio, lo que busca el orden pblico internacional es limitar la aplicacin de una ley extranjera cuando sta perturba las instituciones o principios en que se sustenta un determinado ordenamiento jurdico interno.

De esta manera, en el orden pblico internacional lo que se limita no es un pacto contractual de las partes, sino que la aplicacin de un determinado precepto legal extranjero que segn la propia legislacin interna (lex fori) es la que deba dar solucin a la cuestin de Derecho Internacional Privado. El orden pblico internacional, como limitacin a la aplicacin del derecho extranjero, ha sido reconocido por la mayora de los tratados internacionales sobre eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras. Aun cuando ni la Convencin de Nueva York de 1958 ni el Convenio de Panam de 1975, ni la ley chilena sealan a qu orden pblico se refieren, no hay duda que se trata del orden pblico internacional.

El fraude a la ley como limitacin a la autonoma de la voluntad

La segunda limitacin doctrinaria a la aplicacin del derecho extranjero declarado competente por la norma conflictual de la lex fori, es el fraude a la ley. Esta institucin ha sido creada por la doctrina con el objeto de castigar las manipulaciones fraudulentas que algunos hacen de los factores de conexin de una norma de conflicto, con el objeto de eludir el derecho objetivamente competente. El profesor Diego Guzmn Latorre define el fraude a la ley como el acto por el cual una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una ley imperativa o prohibitiva que lo perjudica y se coloca bajo el imperio de otra ley que lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo de alguna de los factores de conexin.

a)

b) c)

Para que exista fraude a la ley deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: nimo fraudulento manifestado en la intencin de burlar las normas imperativas de una legislacin determinada. Cambio de factores de conexin. Intentar eludir la lex fori que perjudica, colocndose bajo el imperio de otra ley que lo beneficia.

La capacidad para celebrar un acuerdo arbitral internacional

Para celebrar un convenio arbitral no es necesario que las partes tengan la libre administracin de los bienes que sujetan al compromiso, sino que es menester que tengan la libre disposicin del derecho a renunciar a ser juzgados por los tribunales judiciales. Entonces, es necesario dilucidar cul es la capacidad para disponer de ese derecho. Ni el Cdigo Orgnico de Tribunales, ni el Cdigo de Procedimiento Civil, ni la ley sobre Arbitraje Comercial Internacional se pronuncian al respecto; por ello, son aplicables las reglas generales de capacidad para celebrar actos y contratos.

En derecho interno, el principio universalmente aceptado es que la capacidad se regir por la ley de cada Estado. La mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales exigen que las partes sean mayores de edad y sean capaces para transigir y comprometer. El Art. 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que slo las partes mayores de edad y libres administradores de su bienes podrn dar a los arbitros la calidad de arbitradores.