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Aspectos esenciales de la reforma del Cdigo Civil INNOVACIONES EN MATERIA DE DERECHOS REALES

Dr. Nelson G.A. Cossari cossari@arnet.com.ar drcossari@gmail.com


2012

NUMERUS CLAUSUS Consecuencias de la creacin de derechos reales no previstos o modificacin de los existentes Mientras el Art.2502 dice: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer.

El ARTCULO 1884 del proyecto es an ms rotundo: Estructura. La regulacin de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin, duracin y extincin es establecida slo por la ley. Es nula la configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su estructura.

NUMERUS CLAUSUS Consecuencias de la creacin de derechos reales no previstos o modificacin de los existentes El ARTCULO 1884 del proyecto es an ms rotundo: Estructura. La regulacin de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin, duracin y extincin es establecida slo por la ley. Es nula la configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su estructura. ARTCULO 386.- Criterio de distincin. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. ARTCULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar peticin de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Pblico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmacin del acto ni por la prescripcin.

NUMERUS CLAUSUS La creacin legislativa de nuevos derechos reales

Precisado esto debemos decir que si bien el sistema de numero cerrado posibilita, sin dudas, la creacin por ley de nuevos derechos reales, el legislador debe tener en cuenta la advertencia que hicieron las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil: La creacin indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el numerus clausus e impone que solo se sancionen nuevos derechos reales cuando exista la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situacin en las categoras existentes.

La lista del artculo 2503 en Vlez

Art.2503.- Son derechos reales: 1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y la habitacin; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis. 8 Superficie Forestal

El proyecto hace la siguiente enumeracin: ARTCULO 1887.- Enumeracin. Son derechos reales en este Cdigo: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indgena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo; j) el uso; k) la habitacin; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ) la prenda.

Objeto de los Derechos Reales

Vlez nota al libro III de los Derechos Reales


Al tratar de la cosas y de la posesin antes de los derechos reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales

Decreto 897/95 art. 2. Instryese a la Direccin de Tecnologa Calidad y Propiedad Industrial para que inscriba los contratos en que se constituyen prendas sobre marcas, patentes y enseas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artstica En sus considerandos argumenta que si pueden prenderse junto con el fondo de comercio, nada obsta a que se puedan prendar estos bienes en forma individual, siguiendo una prctica en uso

El proyecto de 2012 establece en su ARTCULO 1883.- Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto tambin puede consistir en un bien taxativamente sealado por la ley.

I. - Los derechos reales tienen por objeto: a) Las cosas.

b) Las partes materiales de las cosas.


c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece.

II.- En todos los casos, la relacin del titular con el objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecucin y preferencia.

Cuestiones atinentes al dominio y al derecho de propiedad. A. Restricciones y lmites al dominio Cdigo de Vlez: Art.2611.- Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo. Crtica: Rplica: Highton, Gatti: el codificador dijo que no va a tratar las restricciones impuestas solamente en inters pblico y no las trata. Mariani de Vidal:
Ni el proyecto de 1987, ni el de 1993 modificaron la norma del art. 2611 del Cdigo Civil.

Cuestiones atinentes al dominio y al derecho de propiedad.


A. Restricciones y lmites al dominio El proyecto de 1998 Artculo 1874.- Normas administrativas. Los lmites impuestos al dominio en este Captulo que estn fundados en razones de vecindad rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin (texto segn la comisin de legislacin general) ARTCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el inters pblico estn regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin. Los lmites impuestos al dominio en este Captulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin. Los fundamentos del proyecto de 1998, desembarazarse de del llamativo casuismo que revela el ordenamiento vigente... entre ellas las urbansticas

Relaciones de vecindad Relaciones de vecindad, entendindose por ellas los lmites que la ley impone a las facultades de los propietarios de manera recproca y permanente en atencin a la situacin de ellas. Se ha dicho que la regulacin de la relaciones de vecindad representan la ms antigua manifestacin del carcter limitado de la propiedad, constituyendo un lmite privado, impuesto en inters particular, que se integra en el rgimen normal del derecho de propiedad.

IHERING

Los lmites impuestos a los propietarios de los fundos, en inters de la vecindad, es una de las cuestiones ms difciles de la prctica y de las ms importantes de la legislacin.

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

ARTCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos. Para disponer el cese de la inmisin, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las exigencias de la produccin.

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

Tres estadios en la evolucin: a) Arbitrar y solucionar la tensin entre derechos de propiedad pertenecientes a distintos dueos. Ms especficamente entre la facultad de uno de ellos de hacer lo que le plazca en su fundo y la del otro de rechazar, con su poder de exclusin, las intromisiones que la actividad de su vecino le originan en su propiedad.
Si se buscan las normas constitucionales : artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuanto garantiza el derecho de propiedad.

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

Tres estadios en la evolucin: a) ARTCULO 1941.- Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurdicamente de una cosa, dentro de los lmites previstos por la ley.
ARTCULO 1944.- Facultad de exclusin. El dominio es excluyente. El dueo puede excluir a extraos del uso, goce o disposicin de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetndose a las normas locales.

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

Tres estadios en la evolucin: b) Con la irrupcin del maquinismo y el desenvolvimiento de la industria durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. Se intenta salvaguardar los derechos del propietario, que se encuentra invadido por agresiones externas, sin a su vez trabar el desarrollo econmico. Se oponen las exigencias de la industria por un lado y las razones de la propiedad, en expresin del artculo 844 del Cdigo Civil Italiano. Son las exigencias de la produccin. Referente a los valores constitucionales puede apreciarse que frente a la propiedad toma ahora tambin relevancia el derecho a ejercer toda industria lcita (artculo 14 de la Constitucin Nacional).

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

Tres estadios en la evolucin: b) Valoracin preferente de la industria. Visintini: se impone al juez una lnea de valoracin en una sola direccin con el objeto de que los vecinos sufran el costo de las inmisiones.
Cassagne, en el sentido que en la difcil disyuntiva poltica entre apoyar el desarrollo econmico o preservar el ambiente, las legislaciones generalmente- se decidieron por lo primero afectando la calidad de vida.

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

Tres estadios en la evolucin: c) El tercer estadio es el actual. La tutela de la salud, del medio ambiente y una interpretacin centrada en la proteccin de la integridad psicofsica de la persona humana, deben llevar forzosamente a cambios en la interpretacin de las normas inferiores que regulan el tema en examen.
El artculo 41 de la Constitucin Nacional expresa bien la preocupacin que preexiste y subsiste a la reforma de 1.994 y es, sin dudas, la piedra de toque fundamental, dentro del derecho positivo, para insuflar una nueva interpretacin a las normas de derecho privado.

A. Restricciones y lmites al dominio INMISIONES

En definitiva si la norma hace al ncleo del derecho de propiedad, al inters de la produccin y del ejercicio de industria lcita y a la proteccin del ambiente no puede quedar en manos exclusivas administrativas. Es ms hasta podramos decir que la norma contiene un mnimo que no debe ser traspasado. Si la actividad no puede exceder la normal tolerancia ni aun con autorizacin administrativa es obvio que esta disposicin no cae en la previsin general, este lmite no es en manera alguna en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin

Catalu Artculo 3.5 de la ley catalana dispone que: Las inmisiones sustanciales provinentes de instalaciones autorizadas administrativamente facultarn solamente al propietario vecino afectado para solicitar la adopcin de las medidas tcnicamente posibles y econmicamente razonables para evitar consecuencias daosas. Si aun as las consecuencias no pudieran evitarse, el propietario podr reclamar la indemnizacin correspondiente por los daos y perjuicios sufridos.

Alemania

Ley Federal alemana para la tutela contra las inmisiones del ao 1.974 establece un sistema de autorizacin previo en cuyo trmite pueden intervenir los propietarios de inmuebles vecinos y que una vez concedida la autorizacin, stos ya no podrn hacer valer sus pretensiones en el ex art. 906, ni ejercitar la accin negatoria (ex art. 1004, BGB), slo podrn requerir que el establecimiento autorizado adopte ulteriores medidas preventivas y, si esto no resulta posible por cuestiones tcnicas o econmicas, reclamar el resarcimiento de los daos.

El ARTCULO 1973 al repetir la irrelevancia de la autorizacin administrativa aleja a las mismas del concepto de relaciones de vecindad En realidad debe tenerse en cuenta que el tema de las inmisiones indirectas aun quedndonos dentro de una concepcin clsica que entendemos necesario superarcomienza en el campo de las relaciones de vecindad, pero lo excede para establecer una verdadera transaccin entre el inters de dos propietarios, respecto del ncleo positivo de uno a ejercer su actividad y del ncleo negativo del otro a excluir de su rbita esas injerencias. La regulacin de las inmisiones indirectas es mucho ms que una simple cuestin de vecindad, es, por lo menos, una manifestacin del poder de exclusin del propietario.

Dominio: Bien de Familia El derecho a la vivienda es un derecho natural. La falta o la penuria de vivienda, es una manifestacin de la pobreza, que debe ser combatida por atentar contra la dignidad del ser humano. El derecho a la vivienda para toda persona con su familia debe ser expresado en normas jurdicas positivas que lo garanticen y protejan desde el ngulo constitucional el art. 14 bis de nuestra

Constitucin Nacional vivienda digna defensa del bien de familia


Reforma constitucional de 1994 (artculo 75 inc. 22) entre otros, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Convencin Americana de Derechos Humanos; y El Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales

Dominio: Bien de Familia El proyecto reemplaza la ley 14.394 ARTCULO 244.- Afectacin. Puede afectarse al rgimen previsto en este Captulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta proteccin no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. ARTCULO 256.- Inmueble rural. Las disposiciones de este Captulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad econmica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.

La persona humana como titular de la proteccin de la vivienda.

XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: El rgimen tuitivo de la ley 14.394 (Art.34 a 50), debe ser interpretado sistemticamente con las directivas de la Constitucin y las de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (Art.75 inc. 22 C. N.). As, alcanza la proteccin tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar. ARTCULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectacin: a) el propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. ARTCULO 247.- Habitacin efectiva. Si la afectacin es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.

Dominio: Bien de Familia El cambio del objeto protegido


Es posible que el titular de un bien de familia, deje sin efecto conforme los procedimientos establecidos- la afectacin del mismo y la traslade a otro inmueble de su propiedad con efectos retroactivos a la inscripcin del primero? Dos principios generales del derecho: el patrimonio como garanta comn de los acreedores vs. la subrogacin real. Kemalmajer de Carlucci acepta la solucin de la subrogacin legal, pero admite que es dudosa, Guastavino en cambio la consiente plenamente. Mariani de Vidal, Arean: al no estar la subrogacin real consagrada expresamente en la ley 14.394, niega la posibilidad de su aplicacin. Alejandro Borda: el rgimen del bien de familia es una excepcin al principio general debe interpretarse restrictivamente, no cabiendo la sustitucin con efecto retroactivo. Posteriormente modific su opinin. Moisset de Espans la admite, pero entiende que la procedencia de la subrogacin real debe ser evaluada por el juez.

Dominio: Bien de Familia El cambio del objeto protegido Quedan problemas sin resolver

ARTCULO 248.- Subrogacin real. La afectacin se transmite a la vivienda adquirida en sustitucin de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio.

Dominio: Bien de Familia El cambio del objeto protegido Quedan problemas sin resolver

XX Jornadas Nacionales: Es necesario que en una futura reforma legislativa se instituya expresamente el principio de subrogacin real en el rgimen de proteccin de la vivienda. Ello para que el nuevo inmueble adquirido en sustitucin de un inmueble afectado, participe de los beneficios legales de la inejecutabilidad, con retroactividad a la fecha de afectacin del inmueble originario. Tambin para que se extienda la proteccin a los fondos recibidos en concepto de indemnizacin por expropiacin o seguro, al menos por un plazo. Incluso, a fin de que el constituyente pueda optar por transferir la proteccin a otro inmueble de su propiedad.

Posesin, usucapin y regulacin de los ttulos de propiedad por el tiempo.

La propiedad deca Savigny- es una posesin vestida por el tiempo. Los autores haban tomado la costumbrede hacer preceder al estudio de la posesin de lamentaciones sobre las dificultades que se encuentran en la misma, manifestando incluso que algunos autores caan en una especie de desesperacin SAVIGNY, M.J.C. de, Tratado de la Posesin,

La prescripcin adquisitiva o usucapin es un modo general de adquirir los derechos reales, solo quedan fuera de sus alcances los derechos reales que no se ejercen por la posesin, como la hipoteca y la prenda con registro, a lo que se suma la prenda comn y la anticresis dado que todos los derechos de garanta deben ser dejados de lado, por ser accesorios de obligaciones y por el carcter de convencionalidad que le imponen las leyes.
Tambin deben descartarse aquellos que no se ejercen por actos posesorios como las servidumbres negativas. En suma la usucapin no operara sobre los derechos reales sobre cosa ajena de garanta, ni sobre las servidumbres negativas.

En el derecho proyectado conforme el ARTCULO 1891.Ejercicio por la posesin o por actos posesorios. Todos los derechos reales regulados en este Cdigo se ejercen por la posesin, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesin. ARTCULO 1897.- Prescripcin adquisitiva. La prescripcin para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesin durante el tiempo fijado por la ley.

La importancia del concepto de posesin para la procedencia de la usucapin.

el artculo 2351 CC que Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Afirma Ihering: Enviar al poseedor a la escuela, cerca del propietario, para aprender de l cmo debe poseer es trastornar la relacin que existe entre la propiedad y la posesin. La posesin es ms antigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesin sin la propiedad, pero no al contrario. En la posesin no encontramos en parte alguna la propiedad, ni en la definicin, ni en el nacimiento, ni en la extensin, ni en la proteccin: pudiendo, si fuese preciso, exponerse toda la teora de la posesin sin emplear una sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer lo mismo con la propiedad. Podra decirse que el propietario se comporta como poseedor, ms que este como propietario.

La importancia del concepto de posesin para la procedencia de la usucapin.

cmo probar la intencin? El Cdigo Civil italiano tiene una norma, que traduce mejor el ingrediente del nimo, definiendo a la posesin como el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio del dominio o de otro derecho real (artculo 1140) El proyecto de 1998 Hay posesin cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no (artculo 1847) Proyecto de 2012 ARTCULO 1909.- Posesin. Hay posesin cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.

La importancia del concepto de posesin para la procedencia de la usucapin

La intencin se encuentra manifestada en la propia conducta exterior del detentador es ms razonable. Diez-Picazo hay una posesin en concepto de dueo cuando el poseedor se comporta segn el modelo o el estndar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable de este comportamiento suscite en los dems la apariencia de que el poseedor es dueo.

La importancia del concepto de posesin para la procedencia de la usucapin

La intencin se encuentra manifestada en la propia conducta exterior del detentador es ms razonable. Nos parecen exactas las observaciones de Luzzato, sobre el animus posesorio. Dice el autor italiano que el elemento diferencial de las varias especies de posesin no es solamente el nimo, sino el comportamiento externo del poseedor. Por ello, la investigacin deber ser sta: Ticio obra como propietarios? Si obra como propietario, tendr tambin la voluntad correspondiente. Obra como usufructuario? No le faltar la correspondiente intencin. El poseedor a ttulo de propiedad no se distingue del poseedor a ttulo de usufructo nicamente por el diverso querer, sino ante todo por el diverso modo de actuar. La mera voluntad de poseer como propietario o como usufructuario sera vana e irrelevante si a ella no correspondiese el relativo comportamiento exterior. Cuando se dice que el poseedor obra o se comporta como propietario o usufructuario, se da implcitamente el elemento de la voluntad, el animus, que aparece en su justo valor y en su verdadera medida. Agreguemos: obra como un locatario, ese ser su animus.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? Ihering: Tengo ante m dos caballeros de quines s que el uno tiene su caballo por suyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que no monta sino para ejercer por otro el poder fsico.

Veo a dos aldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con intencin de tener su propia posesin; el segundo, con la intencin de ejercer la posesin de otro; puedo yo discernir en ellos esta intencin diferente? Si se aade an que este ltimo obra as desde hace ya diez aos, y el otro slo desde hace algunos das, me da esto indicacin alguna? Absolutamente ninguna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propietario.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? Las dificultades probatorias fueron advertidas por Vlez quien en el artculo 2384 estableci que: Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. ARTCULO 1928.- Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepcin de frutos, amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora, exclusin de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios? La equivocidad de los actos posesorios fueron advertidos por Ihering Dice Ihering que Barn Partidario de la teora subjetiva llegando al resultado de que rigurosamente hablando, la prueba del animus domini es literalmente imposible ha formulado todo un catlogo de actos posesorios, respecto de cuya eficacia no se ha hecho ilusin alguna. Al lado de actos que slo el propietario puede realizar (edificar, demoler, cortar leas, inscribir en el catastro), figuran otros, que tambin puede hacer el colono (cultivar, recoger, apacentar el ganado). Era imposible limitar la prueba a los primeros, porque de ese modo se exclua, con el colono, al verdadero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasin de realizar esos actos. Si, por el contrario, se declaraban suficientes los ltimos, el colono segua la suerte del propietario.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?

La solucin de la causa.
Dice Ihering: Para saber si alguno posee o slo tiene, se le debe preguntar la causa de su posesin el legislador formular una lista de las caus posessionis y detentionis para que practique una segunda prueba. Tenernos, pues, la obligacin de probar la caus possessionis Para formular un juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosmil, pero hipotticamente supuesto con el fin de examinar la cuestin, de que todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellino de un proceso sucesorio. Desde luego me he preguntado cundo y cmo podr presentar la prueba de la caus possesionis, de la cosa que yo poseo en realidad por haberla comprado o haberla recibido como regalo. Me imagino que de las mil, slo de diez podr yo presentar tal prueba. De donde resulta prcticamente un dficit de 990 casos entre la realidad y el reconocimiento de mi posesin. Singular proteccin posesoria esta que presta sus servicios a 10 casos, y lo niega a 990! con la causa estoy en el mismo caso que con la voluntad de poseer.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?

La solucin de la causa. Pero que una solucin razonable puede lograrse mediante una presuncin y recurre al Cdigo Francs: Tal es el camino seguido por el derecho francs en la disposicin del artculo 2230 del Cdigo civil: Se presume siempre poseer por s y a ttulo de propietario si no se prueba que se ha comenzado a poseer por otro. Segn resulta de las palabras: poseer para s y poseer para otro, los autores del Cdigo se atenan aun al dogma de que para la posesin es preciso una voluntad de poseer particular, pero la presuncin que han formulado les ha hecho eludir todos los peligros prcticos. De este modo han revelado un gran conocimiento de las dificultades de la teora corriente y un buen sentido prctico que no me cansar de aplaudir.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?

La solucin de la causa. Y alaba Ihering dos presunciones francesas ms. La del artculo 2231: Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario, artculo, anlogo, y citado en la nota, de nuestro artculo 2353
y el artculo 2234 FRANCES: El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo contrario.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?

La solucin de la causa. Y alaba Ihering dos presunciones francesas ms. La del artculo 2231: Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario, artculo, anlogo, y citado en la nota, de nuestro artculo 2353
y el artculo 2234 FRANCES: El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo contrario.

El proyecto de 1998 recorre esta senda.

Pero cmo saber si obra como titular de un derecho real? Es tan simple distinguir un tenedor de un poseedor salvo casos notorios?

La solucin de la causa. Proyecto de 2012


ARTCULO 1911.- Presuncin de poseedor o servidor de la posesin. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relacin de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Cdigo, servidor de la posesin. ARTCULO 1930.- Presuncin de continuidad. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesin o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio.

Novedades del proyecto en materia de Usucapin de inmuebles ARTCULO 1898.- Prescripcin adquisitiva breve. La prescripcin adquisitiva de derechos reales con justo ttulo y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesin durante DIEZ (10) aos. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de DOS (2) aos. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesin til se computa a partir de la registracin del justo ttulo. ARTCULO 1903.- Comienzo de la posesin. Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesin se inicia en la fecha del justo ttulo, o de su registracin si sta es constitutiva. La sentencia declarativa de prescripcin breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesin, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe

Novedades del proyecto en materia de Usucapin de inmuebles ARTCULO 1902.- Justo ttulo y buena fe. El justo ttulo para la prescripcin adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesin, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no est legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relacin posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentacin y constancias registrales, as como el cumplimiento de los actos de verificacin pertinente establecidos en el respectivo rgimen especial.

Novedades del proyecto en materia de Usucapin de inmuebles ARTCULO 1899.- Prescripcin adquisitiva larga. Si no existe justo ttulo o buena fe, el plazo es de VEINTE (20) aos. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del ttulo o de su inscripcin, ni la mala fe de su posesin.

Tambin adquiere el derecho real el que posee durante DIEZ (10) aos una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevn en el respectivo rgimen especial sean coincidentes.

Novedades del proyecto en materia de Usucapin de inmuebles ARTCULO 1905.- Sentencia de prescripcin adquisitiva. La sentencia que se dicta en los juicios de prescripcin adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripcin, se produce la adquisicin del derecho real respectivo.

La sentencia declarativa de prescripcin larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesin.
La resolucin que confiere traslado de la demanda o de la excepcin de prescripcin adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotacin de la litis con relacin al objeto, a fin de dar a conocer la pretensin.

Las servidumbres ya no son usucapibles El art. 3017 establece que Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesin de veinte aos. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos. La posesin aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.

Condominio En el condominio nos encontramos con unas cuantas novedades: 1. Se convierte en una norma subsidiaria a toda comunidad de bienes: ARTCULO 1984.- Aplicaciones subsidiarias. Las normas de ste Ttulo se aplican, en subsidio de disposicin legal o convencional, a todo supuesto de comunin de derechos reales o de otros bienes.

Condominio 2. Se recepta la jurisprudencia en materia de uso y goce excluyente. ARTCULO 1988.- Uso y goce excluyente. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnizacin a los restantes condminos, sino a partir de la oposicin fehaciente y slo en beneficio del oponente.

3. El condmino puede renunciar a su porcin, pero no lo libera de sus obligaciones con el resto de los condminos. Vlez: Art.2685.- Todo condmino puede obligar a los copropietarios en proporcin de sus partes a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn; pero pueden librarse de esta obligacin por el abandono de su derecho de propiedad. La facultad de renuncia subsiste y se aclara: La renuncia del condmino a su parte acrece a los otros condminos (art. 1989) PeroARTCULO 1991.- Gastos. Cada condmino debe pagar los gastos de conservacin y reparacin de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relacin a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.

4. La hipoteca sobre parte indivisa El artculo2678 dispone que cada uno de los condminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble comn, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la particin, y no tendr efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario. Proyecto de 1998 en su artculo 2105 que dispone lisa y llanamente que el condmino puede hipotecar su alcuota, la que ser ejecutable por el acreedor sin esperar el resultado de la particin, que siempre le ser inoponible. ARTCULO 2207.- Hipoteca de parte indivisa. Un condmino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la particin. Mientras subsista esta hipoteca, la particin extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso.

Particin Nociva
ARTCULO 2001.- Particin nociva. Cuando la particin es nociva para cualquiera de los condminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, segn su naturaleza y destino econmico, el juez puede disponer su postergacin por un trmino adecuado a las circunstancias y que no exceda de CINCO (5) aos. Este trmino es renovable por una vez. Similar al art. 1111 del Cdigo Civil : Ciascuno dei partecipanti pu sempre domandare lo scioglimento della comunione; lautorit giudizaiaria pu stabilire una congrua dilazione, in ogni caso non superiore a cinque anni, se limmediato scioglimento pu pregiudicare gli interessi degli altri. nociva para uno de los comuneros (cualquiera de los condminos) El circunstancias graves. Por las mismas debe entenderse toda causa seria de suficiente entidad, lo que descarta desde motivos balades hasta los perjuicios propios de toda divisin no querida por alguno de los comuneros. Pero no debe exigirse circunstancias excepcionales, inesperadas, atpicas, ni fuera de lo comn para que la regla funcione. Tambin es correcto que la norma diga expresamente que es el Tribunal el que dispone la postergacin de la divisin. Con ello se pone de manifiesto la fuente judicial de esta indivisin. En cuanto a la expresin puede Quizs habra sido mejor decir debe, en lugar de puede, a fin de evitar toda duda al respecto.

Convenios de diferimiento de particin entre comuneros ARTCULO 1999.- Renuncia a la accin de particin. El condmino no puede renunciar a ejercer la accin de particin por tiempo indeterminado.

ARTCULO 2000.- Convenio de suspensin de la particin. Los condminos pueden convenir suspender la particin por un plazo que no exceda de DIEZ (10) aos. Si la convencin no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a DIEZ (10) aos, se considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a DIEZ (10) aos puede ser ampliado hasta completar ese lmite mximo.
ARTCULO 2002.- Particin anticipada. A peticin de parte, siempre que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la particin antes del tiempo previsto, haya sido la indivisin convenida u ordenada judicialmente. (prcticamente a la letra la ltima parte del 1111 del CC italiano)

Convenios de diferimiento de particin entre comuneros ARTCULO 2003.- Publicidad de la indivisin o su cese. Las clusulas de indivisin o el cese anticipado de la indivisin slo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la propiedad.

Derecho Real de superficie: ARTCULO 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad comunitaria indgena, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.

Derecho Real de superficie: Para el art. 2018 del Proyecto (1982 en el dictamen de la comisin) la superficie es el derecho real de construir o forestar o realizar plantaciones sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construccin forestacin o plantacin ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento.

Derecho Real de superficie:


El proyecto de 2012 lo define as: ARTCULO 2114.- Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposicin material y jurdica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, segn las modalidades de su ejercicio y plazo de duracin establecidos en el ttulo suficiente para su constitucin y dentro de lo previsto en este Ttulo y las leyes especiales. ARTCULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido. Tambin puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.

Derecho Real de superficie: ARTCULO 2122.- Destruccin de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destruccin de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de SEIS (6) aos, que se reduce a TRES (3) aos para plantar o forestar.

Derecho Real de superficie: Artculo 2114: sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo, o el subsuelo ARTCULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno ARTCULO 2116.- Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyeccin en el espacio areo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del rgimen de propiedad horizontal.

Derecho Real de superficie: Conforme la segunda parte del art. 2120 del proyecto de 2012: El superficiario puede afectar la construccin al rgimen de la propiedad horizontal, con separacin del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario. Art. 2116 ltima parte: La extensin del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantacin, forestacin o construccin, pero debe ser til para su aprovechamiento.

Derecho Real de superficie: Legitimacin ARTCULO 2118.- Legitimacin. Estn facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal. Condmino: ARTCULO 1990.- Disposicin y mejoras con relacin a la cosa. La disposicin jurdica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, slo puede hacerse con la conformidad de todos los condminos. Propiedad Horizontal:

Derecho Real de superficie: Legitimacin Propiedad Horizontal: Cuando se trata de construir nuevos pisos sobre una edificacin ya existente o sobre el terreno, debe tenerse presente que tanto el terreno (art. 2041 inc. a) como los techos, azoteas y patios solares se encuentran previstas en el proyecto como cosas necesariamente comunes (arts. 2041 inc. c). Por tanto, se necesitar el consentimiento de todos los consorcistas para poder disponer de la superficie de la misma, mxime cuando implica la realizacin de nuevos pisos o excavaciones.

Derecho Real de superficie: Legitimacin Propiedad Horizontal: ARTCULO 2052 propiedad horizontal.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unnime de los propietarios. Tambin requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en inters particular que slo beneficia a un propietario. Diverso es el caso, por ejemplo, en el derecho italiano en que el propietario del ltimo piso tiene conforme, al art. 1127 del Codice Civile, el derecho a elevar nuevos pisos.

Derecho Real de superficie: Legitimacin Excepcin a lo expuesto podra darse en la hiptesis de los conjuntos inmobiliarios (arts. 2073 y siguientes). Conforme al art. 2075 segunda parte:
Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Ttulo VI de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Ttulo, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Solo son comunes ARTCULO 2076.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso comn las partes y lugares del terreno destinadas a vas de circulacin, acceso y comunicacin, reas especficas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y administracin que regula el emprendimiento.

Derecho Real de superficie: ARTCULO 2119.- Adquisicin. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapin.

La prescripcin breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo ttulo.

Derecho Real de superficie: ARTCULO 2117.- Plazos. El plazo convenido en el ttulo de adquisicin no puede exceder de SETENTA (70) aos cuando se trata de construcciones y de CINCUENTA (50) aos para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisicin del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos mximos. .

Derecho Real de superficie: Las normas que rigen al respecto son: - Las modalidades de ejercicio estn establecidas en el ttulo suficiente (art. 2114) - Dentro de lo previsto en este ttulo y las leyes especiales - ARTCULO 2127.- Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicacin supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo. ARTCULO 2128.- Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construccin, plantacin o forestacin ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estn modificadas por las previstas en este Ttulo.

Derecho Real de superficie: Efectos de la transmisin a ttulo singular. ARTCULO 2123.- Subsistencia y transmisin de las obligaciones. La transmisin del derecho comprende las obligaciones del superficiario. La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales. .

Derecho Real de superficie: ARTCULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie est facultado para constituir derechos reales de garanta sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duracin del derecho de superficie. De qu derechos reales se trata? Hipoteca: ARTCULO 2206.- Legitimacin. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie.

Derecho Real de superficie: ARTCULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie est facultado para constituir derechos reales de garanta sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duracin del derecho de superficie. De qu derechos reales se trata? Anticresis: ARTCULO 2213.- Legitimacin. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.

Derecho Real de superficie:

Extincin: Causales ARTCULO 2124.- Extincin. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por: renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condicin resolutoria, por consolidacin y por el no uso durante DIEZ (10) aos, para el derecho a construir, y de CINCO (5), para el derecho a plantar o forestar.

Derecho Real de superficie: Extincin anticipada Artculo 2125 segunda parte: Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extincin, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten tambin los derechos personales durante el tiempo establecido. art. 1541 Cdigo Portugus: Extinguindose el derecho de superficie perpetuo, o temporario antes del curso del plazo, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extincin sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones de los artculos anteriores luego que el plazo transcurra.

Derecho Real de superficie: Efectos de la extincin 1. Elasticidad del dominio ARTCULO 2125.- Efectos de la extincin. Al momento de la extincin del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Derecho Real de superficie: Efectos de la extincin Indemnizacin ARTCULO 2126.- Indemnizacin al superficiario. Producida la extincin del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. [EN LA MEDIDA DEL ENRIQUECIMIENTO] El monto de la indemnizacin es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnizacin, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los DOS (2) ltimos aos, descontada la amortizacin.

Posibilidad de divisin in eternum entre el dominio directo y el dominio til. 1. Consideraciones Generales El art. 2152 inc b aplicable al usufructo, (y el art. 2182 inc. c para servidumbres personales) especifica que si el titular es una persona jurdica el usufructo se extingue: la extincin de la persona jurdica usufructuaria. Si no se pact la duracin, se extingue a los cincuenta aos desde la constitucin del usufructo Vlez en cambio estableci en el art. 2828 que el usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de veinte aos (y el 3.003 limit la duracin de las servidumbres personales a favor de las personas jurdicas tambin a veinte aos) Los proyectos de 1.987 y 1.993 no innovaron en lo previsto por el codificador.

Posibilidad de divisin in eternum entre el dominio directo y el dominio til. Adems el art. 155 del proyecto prev respecto a las personas jurdicas privadas: ARTCULO 155.- Duracin. La duracin de la persona jurdica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario En materia de usufructo dicen Diez Picazo y Gulln que al ser ste un derecho temporal, su atribucin a una persona jurdica exige limitar expresamente su duracin, ya que tales personas son normalmente de vida indefinida (Diez Picazo Luis, Gulln Antonio; Sistema de Derecho Civil T III pg. 388), en el caso del derecho espaol esa limitacin es de treinta aos.

Posibilidad de divisin in eternum entre el dominio directo y el dominio til. Tambin es de treinta aos la limitacin en el derecho italiano (art. 979 del codice civile), en sus fundamentos el cdigo de 1.942 expresa que se ha considerado antieconmico consentir una prolongacin del estado de desintegracin de la propiedad en el cual el titular del mismo no tiene su ejercicio. Por su parte el cdigo portugus es su art. 1443 establece que el usufructo no puede exceder a vida del usufructuario; siendo constitudo a favor de una persona colectiva, de derecho pblico o privado, su duracin mxima es de treinta aos.

Algunas observaciones respecto al embargo en el proyecto.

1. Usufructo.
: ARTCULO 743.- Bienes que constituyen la garanta. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garanta comn de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero slo en la medida necesaria para satisfacer su crdito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posicin igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. ARTCULO 744.- Bienes excluidos de la garanta comn. Quedan excluidos de la garanta prevista en el artculo anterior: e) los derechos de usufructo, uso y habitacin, as como las servidumbres prediales;

Algunas observaciones respecto al embargo en el proyecto.

1. Usufructo. ARTCULO 2144.- Ejecucin por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garanta suficiente al nudo propietario de la conservacin y restitucin de los bienes.
Ello es congruente con el art. 2142: ARTCULO 2142.- Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el lmite mximo de duracin del usufructo. Con carcter previo a la transmisin, el adquirente debe dar al nudo propietario garanta suficiente de la conservacin y restitucin del bien.

Embargo: Concepto

Alsina: El embargo es la afectacin de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin. Es una diligencia que solo puede ordenarse por el tribunal, ya que el acreedor nicamente pude obtener esa afectacin fuera del juicio por va convencional (hipoteca, prenda)

Palacio , afirma que el embargo es en trminos generales, la afectacin, por orden del rgano judicial, de uno o de varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crdito sobre el cual versa un proceso de ejecucin, o de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento.

Qu es la afectacin del bien? Fuerte disparidad de criterios: A. El embargo impide la enajenacin del bien cautelado

Palacio afirma -refirindose al embargo preventivo- que es una medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes. Aunque luego aclaran que se pueden enajenar declarando la existencia del embargo. Highton va ms all, sostiene que "Hay indisponibilidad relativa pues el ejecutado no puede jams transmitir el dominio de lo embargado y s tan solo ceder los derechos y acciones que puedan resultar a su favor despus de haberse dado satisfaccin a las pretensiones jurdicas garantizadas con el embargo (arts. 1174, 1179, 2601, 2602, 577 y 3265; Cd. Civil). No podr enajenarla sin hacer presente la existencia del embargo y no podr mientras subsista el embargo hacer tradicin de la misma pues el embargo pone la cosa a disposicin del magistrado que debe a su tiempo, entregarla al adquirente por intermedio del oficial de justicia" (su ampliacin de fundamentos de la mayora en el fallo Czertok)
.

Qu es la afectacin del bien? B. Se puede vender, pero slo si el comprador asume el embargo, lo que para algunos autores como Sarubo implica asumir tambin la deuda. La ley registral de la Provincia de Santa Fe 6435 en su art. 20 contempla expresamente la enajenacin de bienes inmuebles embargados al disponer: "El Registro General no inscribir con carcter definitivo documento alguno en el que se invoque certificacin por la que se haya hecho saber la existencia de algn gravamen o medida cautelar sin que consten cancelados en el mismo o tomado expresamente a su cargo por el adquirente..."

Qu es la afectacin del bien?


C. En la actualidad mayoritariamente se sostiene que "el acreedor embargante es un tercero, respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada, el cual le es inoponible y puede actuar respecto del bien como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor." (fundamentos de la mayora del plenario Czertok). En tal sentido Llambas destaca que el impedimento para la enajenacin que crea el embargo solo funciona a favor del enajenante y no de los terceros (conf. Arts. 736, 1174 y 1179) por lo que la enajenacin no es invalida sino inoponible al acreedor embargante. No hay por tanto una inmovilizacin sino una inoponibilidad a favor del acreedor embargante y en esto pese a las distinguidas disidencias existe mayormente acuerdo.
.

Enajenacin y terceros.
Pero todas estas normas alcanzan un significado u otro si se entiende que el embargo es una medida que cautela el bien afectado solo hasta el monto que consta en el despacho de la medida y por la cual se anot en el Registro, o que por el contrario lo afecta por todo el quantum que surja en la causa judicial dentro de la cual se dispuso y por la cual se inscribi en el Registro. En el primer caso se sostiene que es de la esencia del embargo, en un reclamo donde habr cuantificacin de una deuda, establecer un monto hasta el cual quedan afectados los bienes. En el segundo el embargo es la afectacin de todo el bien a toda la deuda independientemente de su cuantificacin provisoria que se postula es slo a los fines fiscales y no cristaliza ni pone lmites al gravamen. A partir de adoptar una postura u otra las mismas disposiciones legales citadas alcanzaran distinta significacin.

Postura registralista clsica: El embargo trabado da preferencia en el cobro hasta el monto por el que se anot la medida. Las posteriores ampliaciones de embargo son en realidad- nuevos embargos autnomos que no desplazan la preferencia que pudieren tener otras medidas registradas con posterioridad al embargo primigenio.
La ampliacin de embargos no altera el orden de preferencia fijada por la sucesiva traba de embargos; es decir que, vg. si Juan Sintierra ampla el embargo primero de orden y luego se suceden cuatro embargos ms de otros acreedores, el nuevo embargo solo vendr a ser el sexto de orden, y su importe no gozar la preferencia en el cobro concedido al primero.

El embargo sobre un bien de mayor valor no concede preferencia alguna para el supuesto que dicha medida se ampliara posteriormente, si dicha ampliacin no fuera motivo de un nuevo embargo anotado registralmente inmediatamente despus del primero. Si nterin y entre la anotacin de ambas medidas cautelares se hubiera registrado otra cautela, esta quedar como segunda de orden a fin de fijar la preferencia en el cobro y el embargo ampliatorio de referencia quedara como tercero de orden.

: Esta manera de concebir al embargo como trabado por o hasta un monto determinado llevara de la mano a la conclusin que: Cuando el adquirente de un embargo asume un embargo en miras a la escrituracin del mismo, est asumiendo el pago de la susodicha medida anotado en el registro, y no el pago del monto total que eventualmente resultare de la liquidacin que se practique en el juicio donde se orden la traba de dicha medida precautoria (Peyrano) Adems el tercer adquirente que compra un inmueble embargado y deposita el pago el importe por el que se ha trabado el embargo puede solicitar el levantamiento de la medida cautelar. (Mazzei citando al pleno Banco de Italia)

Esta doctrina esta lejos de ser unnime

Alcances de la responsabilidad del adquirente a) La tesis limitativa 1. Para sta el bien se encuentra afectado slo por el monto anotado en el Registro. Voto de Moisset de Espanes como vocal del Tribunal Supremo de Crdoba en autos "Cuello c/ Moises" all se afirma que: El embargo es una garanta limitada al monto ordenado en la ejecucin, anotado y hecho pblico en los registros pertinentes, y no sobre todo precio del bien. Menos que menos tampoco asciende el importe de la planilla general que podra llegar a sorprender a terceros, en la casi totalidad de los casos a los terceros adquirentes de buena fe. 2. La minora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se enrol tambin en una tesis similar al afirmar que el sucesor a ttulo singular en el dominio no debe responder por la totalidad del crdito en ejecucin aun cuando sean nuevas cuotas de la misma obligacin- en la medida que la ampliacin de su cuanta no sea registrada, y de ese modo oponible erga omnes al tiempo de la enajenacin. "Recurso de hecho deducido por Nlida
Lpez Gonzlez en la causa Sucesin de Joaqun Snchez c/ Alonso, Anbal y Otros", S. 179. XXVI. 4 de mayo de 1.995. La mayora consider inadmisible el recurso por aplicacin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

Alcances de la responsabilidad del adquirente

a) La tesis limitativa (sigue)


4. Mayora en el Plenario de las Cmaras Comerciales de la Capital en autos "Banco de Italia y Ro de la Plata c/ Corbeira Rey, Teresa, s/ ejecutivo"

"el comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria". El voto, fue redactado Alberti y adhirieron, entre
otros, de Bosch, Boggiano y Rivera.

Alcances de la responsabilidad del adquirente

b. La tesis amplia (sigue) 1. La otra concepcin del embargo est quizs ms acorde con lo que se entendi clsicamente por embargo en el sentido de la afectacin de todo el bien cautelado al crdito en base del cual se trab el mismo.
2. Por lo pronto la mayora en Czertok afirma que el embargo es una orden judicial que individualiza un bien determinado del deudor, afectndolo al pago del crdito en razn del cual se ha trabado aqul
(Llambas "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", tomo I, pgina 511, sum. 395;; Palacio, "Tratado de Derecho Procesal", tomo VII, pg. 230; Podetti, "Tratado de las Ejecuciones", tomo VII-A, pg. 205) y que su efecto es no otro que poner la

cosa a disposicin del juez que lo decret, sin cuyo conocimiento no puede drsele otro destino o someterlo a una afectacin diferente. Por ende, los derechos del adquirente de la cosa embargada quedan supeditados a los resultados del proceso en el cual se dispuso la medida. (Palacio).

Alcances de la responsabilidad del adquirente b. La tesis amplia (sigue)

4. Afirma tambin la mayora que si bien el art. 1174 del Cdigo Civil establece que las cosas embargadas pueden ser objeto de los contratos, deja a salvo el perjuicio que resultare a terceros. El acreedor embargante es un tercero, respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada, el cual le es inoponible y puede actuar respecto del bien como si no hubiese salido del patrimonio de su deudor. Pues los derechos que a l se le transmiten, como sucesor singular del deudor embargado, han de enmarcarse dentro de lo preceptuado por los arts. 3266 y 3270 del Cdigo Civil. Y al igual que su transmitente no puede sustraer el inmueble embargado de la accin de la justicia, porque ello importara un ataque al inters pblico, a la seguridad jurdica y al propio prestigio de aqulla. Estos razonamientos de la mayora del plenario Czertok en torno a los artculos citados del cdigo civil parten de la premisa de cmo se define al embargo, pero stos pueden apoyar cualquiera de las soluciones.

Alcances de la responsabilidad del adquirente b. La tesis amplia (sigue)

5. Afirma adems la mayora de Czertok que: No surge de norma alguna que sea necesario inscribir el embargo por un monto determinado. La inscripcin registral del embargo exterioriza la existencia de un juicio y sirve para que el tercero tome conocimiento de que contra el titular dominial del bien que pretende adquirir, se ha iniciado alguna accin judicial, con indicacin del Juzgado y Secretara en donde tramita la causa y que la indicacin del monto por el que la medida se trab slo le permite ampliar su conocimiento sobre la cuanta a la que en determinada fecha ascenda la pretensin del demandante, pero tal indicacin no es requisito indispensable.

Alcances de la responsabilidad del adquirente b. La tesis amplia (sigue)

6. Destaca tambin la mayora en Czertok Art. 218 CPCCN.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.

Alcances de la responsabilidad del adquirente b. La tesis amplia (concluye)

En definitiva para el plenario de las Cmaras Civiles: El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando solo el monto inscripto; sino que responde tambin: Por la desvalorizacin monetaria (si correspondiere) Por los intereses, Por las costas, Por las sucesivas ampliaciones, Y por las dems consecuencias del juicio Esta posicin implica en trminos prcticos, que el adquirente de la cosa registrable embargada junto a la misma compra una deuda y en consecuencia debe hacerse cargo del total de esa deuda. Aunque apuntamos- acotada a la cosa que ha adquirido. Ello en virtud de lo dispuesto en el art. 3266 del Cd. Civil: Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no est obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida.

Alcances de la responsabilidad del adquirente Volvamos a Argentina

No obstante ello se ha sostenido: 1) Que el importe del embargo cumple su funcin cuando se trata de apreciar las prioridades en caso de embargos sucesivos. En esa situacin, las prelaciones se resuelven de acuerdo con la diligencia obrada por los respectivos embargantes. Y como la prioridad se asigna de acuerdo con el orden cronolgico de las anotaciones (art. 218, prr. 2, Cd. Proc.) la ampliacin de embargo no puede hacerse efectiva sino despus de los embargos anotados con anterioridad (conf. Colombo, C.J., Cdigo Procesal Civil y
Comercial, t. 1, p. 356; Alsina H., ob. cit., cap. XXXIX, n 32; Palacio L., ob. cit., t. VII, n 1012 y jurisp. cit. en nota 48; Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial Anotados y Comentados, t. III, art. 218, n 404). Pero

esto se refiere a los efectos del embargo en caso de conflicto entre el primer embargante y los embargantes sucesivos, en donde se atiende a la preferencia en el pago de acuerdo con la diligencia del acreedor que primero trab el embargo y en la medida de la cuanta por la cual se inscribi (voto del Dr. Caviglione Fraga por la minora en el plenario de las Cmaras Comerciales Banco Italia y Ro de la Plata).

Alcances de la responsabilidad del adquirente:

El problema de fondo Bibiloni sostiene que: "Sin perjuicio de algunas disposiciones especiales del cdigo, el derecho de pedir el embargo o la inhibicin del deudor para disponer de sus bienes, ha quedado abandonado a las leyes locales de procedimientos. Pero los derechos de las personas no pueden ser definidos, ni limitados por las leyes provinciales"

Alcances de la responsabilidad del adquirente

Anteproyecto del 2012 ARTCULO 745.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad slo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargaron el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar nicamente el sobrante que quede despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.