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TEORA GENERAL DEL PROCESO CAPITULO 4 TEMA: 4 ACCIN Y EXCEPCIN SUBTEMA 4.2.2.

POLMICA WINDSCHEID-MUTHER
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LA POLMICA WINDSCHEID - MUTHER 1856-1857

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Su obra: La Actio del Derecho Civil romano desde el punto de vista del Derecho Actual (1856). Dice que, la actio del derecho romano no es la accin del derecho de accionar, o sea un medio de tutela de derecho lesionado, sino una expresin autnoma del derecho, es decir, la pretensin jurdica. Afirmaba que, en el derecho romano la actio no era el derecho de la tutela judicial nacido de la lesin de un derecho, puesto que la actio no presupona ni la existencia de un derecho, ni su lesin. En el derecho romano, la actio no era sino la pretensin perseguible en juicio; esa pretensin no era algo derivado, sino algo originario y autnomo. Las observaciones referidas fueron la base de las Teoras de la Autonoma de la Accin. Aclara que la actio romana tena un doble significado: como pretensin perseguible en juicio y como el derecho de hacer valer esa pretensin ante los tribunales. Advierte el autor que: El termino romano actio se refiere no solamente al primer acto de formular la pretensin actora, sino a la actividad total del autor. La actio que el pretor le ha prometido cobra realidad en el proceso y no se extingue hasta el pronunciamiento de la sentencia.

Windsch eid

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Su replica al trabajo de Windscheid en 1857: sobre la doctrina de la actio romana del derecho de accionar actual , de la litiscontestatio y de la sucesin singular en las obligaciones. A diferencia de Windscheid, Muther sostiene que: el ordenamiento jurdico romano no era el ordenamiento de las pretensiones jurdicamente perseguibles, sino el ordenamiento de los derechos, y que solamente estos (en su sentido objetivo) eran susceptibles de pretensin judicial. Por consiguiente -concluye-, quien tena derecho a que se le confiriera la frmula (derecho de accin) deba tener tambin un derecho subjetivo, que era presupuesto y fundamento del primero. Tambin distingua entre la accin, a la cual entenda como el derecho al libramiento de la frmula, o ms ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y el derecho subjetivo material del perjudicado por la lesin a ese derecho.

Muth er

La accin la ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la tutela jurdica. El derecho subjetivo material del lesionado es el presupuesto del derecho de accin, si bien ambos tienen naturaleza jurdica: el primero tiene carcter privado y se manifiesta entre particulares; el derecho de accin, en cambio, tiene naturaleza pblica pues se ejerce frente al rgano jurisdiccional del Estado.

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Desde perspectivas diferentes, las reflexiones de Windscheid y Muther sobre la accin del derecho romano:

Constituyeron a cuestionar la concepcin tradicional y monista de aqulla. Iniciaron la separacin doctrinal entre la accin y el derecho subjetivo material. Fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisin y anlisis de estos dos conceptos.
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MARA ALICIA CORTS MORALES. SECCIN 10, 2 AO. 1 DE FEBRERO DEL AO 2012, MORELIA MICHOACN

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