TEORÍA GENERAL DEL PROCESO CAPITULO 4 TEMA: 4 ACCIÓN Y EXCEPCIÓN SUBTEMA 4.2.2.

POLÉMICA WINDSCHEID-MUTHER
2/20/13

MUTHER 1856-1857 2/20/13 .LA POLÉMICA WINDSCHEID .

La actio que el pretor le ha prometido cobra realidad en el proceso y no se extingue hasta el pronunciamiento de la sentencia. puesto que la actio no presuponía ni la existencia de un derecho. sino algo originario y autónomo.• Su obra: “La Actio del Derecho Civil romano desde el punto de vista del Derecho Actual (1856)”. Dice que. Advierte el autor que: “ El termino romano actio se refiere no solamente al primer acto de formular la pretensión actora. Las observaciones referidas fueron la base de “las Teorías de la Autonomía de la Acción.” Aclara que la actio romana tenía un doble significado: como pretensión perseguible en juicio y como el derecho de hacer valer esa pretensión ante los tribunales. ni su lesión. sino a la actividad total del autor. la actio no era sino la pretensión perseguible en juicio. Afirmaba que. esa pretensión no era algo derivado. o sea un medio de tutela de derecho lesionado. es decir.” • • • Windsch eid • • • 2/20/13 . sino una expresión autónoma del derecho. la actio del derecho romano no es la acción del derecho de accionar. En el derecho romano. en el derecho romano la actio no era el derecho de la tutela judicial nacido de la lesión de un derecho. “la pretensión jurídica”.

quien tenía derecho a que se le confiriera la fórmula (derecho de acción) debía tener también un derecho subjetivo. el derecho de acción. o más ampliamente. También distinguía entre la acción. • 2/20/13 . a la cual entendía como el derecho al libramiento de la fórmula. Por consiguiente -concluye-. el derecho a la tutela judicial. sino el ordenamiento de los derechos. que era presupuesto y fundamento del primero. y el derecho subjetivo material del perjudicado por la lesión a ese derecho. para que le conceda la tutela jurídica. y que solamente estos (en su sentido objetivo) eran susceptibles de pretensión judicial. de la “litiscontestatio” y de la sucesión singular en las obligaciones. Muther sostiene que: el ordenamiento jurídico romano no era el ordenamiento de las pretensiones jurídicamente perseguibles. El derecho subjetivo material del lesionado es el presupuesto del derecho de acción. en cambio. tiene naturaleza pública pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.• Su replica al trabajo de Windscheid en 1857: sobre la doctrina de la “actio” romana del derecho de accionar actual . • Muth er • • La acción la ejerce el lesionado frente al Estado. si bien ambos tienen naturaleza jurídica: el primero tiene carácter privado y se manifiesta entre particulares. A diferencia de Windscheid.

2/20/13 .Desde perspectivas diferentes. las reflexiones de Windscheid y Muther sobre la acción del derecho romano: • • • Constituyeron a cuestionar la concepción tradicional y monista de aquélla. Fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y análisis de estos dos conceptos. Iniciaron la separación doctrinal entre la acción y el derecho subjetivo material.

SECCIÓN 10. MORELIA MICHOACÁN 2/20/13 . 1° DE FEBRERO DEL AÑO 2012. 2° AÑO.MARÍA ALICIA CORTÉS MORALES.

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