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Fuentes formales del derecho

La costumbre
Es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica. Tambin se le define como el conjunto de normas derivadas de la repeticin ms o menos constante de actos uniformes.

Elementos de la Costumbre
La costumbre jurdica tiene dos elementos, tomados de la teora Romano-Cannica: a) El factor subjetivo u OPINIO IURIS, que es la creencia o convencimiento de que dicha prctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurdicas. b) El factor objetivo o INVETERATA CONSUETUDO, que es la prctica de la costumbre en s y que debe ser reiterada y uniforme.

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Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontnea debe revestir los siguientes requisitos esenciales: Generalidad: que esa determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayora de los integrantes de un grupo social. Largo Uso: La repeticin constante de la forma de conducta durante un perodo de tiempo ms o menos largo. Notoriedad: La costumbre debe ser pblica; es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades.

Clases de Costumbre
1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurdica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. Praeter legem, este caso sera la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal. 3. Contra legem, o sea en contraposicin a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusin, basada en la jerarqua de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podan derogar una ley.

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La Costumbre como Fuente Formal del Derecho Guatemalteco


La ley del Organismo Judicial en su artculo 2, segundo prrafo determina: La costumbre regir slo en defecto de ley aplicable o por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

Asimismo el artculo 3 del citado cuerpo legar indica: Primaca de la ley. Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o prctica en contrario. (Contra Legem). El artculo 1599 del Cdigo Civil determina: Las clusulas ambiguas se interpretarn con arreglo a lo que el uso y la costumbre determinan en el lugar en que el contrato se haya otorgado. (Secundum Legem).

El artculo 15 del Cdigo de trabajo menciona: Los casos no previstos por este Cdigo, por sus reglamentos o por las dems leyes relativas al trabajo, se deben resolver, en primer trmino, de acuerdo con los principios del derecho de trabajo; en segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el uso locales, en armona con dichos principios; y por ltimo, de acuerdo con los principios y leyes de derecho comn. (Praeter Legem)

La legislacin
Concepto: La ley (del latn lex, legis) es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sancin.

Caractersticas
Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase. Obligatoriedad: Tiene carcter imperativo-atributivo, es decir, que por una parte establece obligaciones o deberes jurdicos y por la otra otorga derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sancin, a un castigo impuesto por ella misma.

Permanencia: Se dictan con carcter indefinido, permanente, para un nmero indeterminado de casos y de hechos, y slo dejar de tener vigencia mediante su abrogacin, subrogacin y derogacin por leyes posteriores. Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad y abstraccin las conducen a la generalidad. Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.

El Proceso Legislativo
A la serie de etapas que se siguen a fin de elaborar o modificar una ley o decreto, se le conoce como proceso legislativo. Este proceso se desarrolla bajo los siguientes pasos: la iniciativa de ley, discusin, aprobacin, sancin, promulgacin y publicacin en el diario oficial para convertirla en Ley.

Principios
Todas las normas jurdicas forman parte de una gran sistema normativo, que cubre diversas escalas en orden vertical (jerarqua de la norma) y horizontal (de acuerdo con los mbitos federal, estatal o municipal). En Guatemala, la norma debe ser escrita y haberse publicado para que tenga vigencia. Ninguna norma debe oponerse a otra. De hacerlo, el rgano jurisdiccional determina cul prevalece o, en todo caso, en qu condiciones prevalecen ambas. Toda norma debe encontrar un fundamento para su emisin. El fundamento debe ser una norma superior. La norma superior se refiere tanto a la materia como a la competencia del rgano que emite la norma.

Etapas
Iniciativa. Es una facultad con caractersticas a la vez polticas y tcnicas, en el que se presenta un proyecto de ley. Discusin. Proceso deliberativo ejercido por el Organismo Legislativo. Aprobacin. Quiere decir la votacin que realiza el pleno del Congreso; puede ser total o parcial. Sancin. Aceptacin del proyecto por parte del Ejecutivo. De no aceptarse, procede el Veto.

Promulgacin. Es el reconocimiento solemne por parte del Ejecutivo de una ley Publicacin. Acto por el cual la norma ya sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. Se realiza por los rganos oficiales de difusin Iniciacin de la vigencia. La norma debe tener un criterio de inicio de vigencia.

La jurisprudencia
Concepto La palabra Jurisprudencia puede ser utilizada en tres sentidos distintos: Como ciencia del Derecho: Acepcin antigua que se remonta al Derecho Romano. Equivala al estudio del Derecho y de la ciencia que conduce a la realizacin de la justicia. Como la autoridad que resulta de varias sentencias uniformes dictadas por los tribunales de justicia al aplicar las normas generales en la resolucin de casos concretos (jurisprudencia no obligatoria). Como fuente creadora de normas generales de interpretacin e integracin del Derecho (Doctrina Legal).

La jurisprudencia como fuente formal del Derecho en Guatemala


En los sistemas de Derecho escrito, como el nuestro, la legislacin es la fuente formal por excelencia. Pero las leyes, por muy casuistas que sean, no logran prever todos los problemas que diariamente presentan en la vida jurdica y por ello se hace necesaria la intervencin de los tribunales para dar soluciones concretas a los conflictos que van surgiendo con motivo de la aplicacin de aqullas. Dichas soluciones constan en las sentencias que ponen fin a los procesos, las cuales, por consiguiente, no contienen normas de carcter general y abstracto, sino normas individualizadas y obligatorias para el caso concreto. La jurisprudencia constituye, normalmente, en Guatemala, una fuente formal indirecta del Derecho; pero podra llegar a ser una fuente formal directa al producirse la doctrina legal. El artculo 2 la Ley del Organismo Judicial estipula que la jurisprudencia, establecida, de conformidad con la ley, complementa la legislacin.

La doctrina
Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. Actualmente, la doctrina no es una fuente formal directa del Derecho, pues por muy grande que sea el prestigio de los autores, sus opiniones no van a ser consideradas, en ningn caso, como normas generales de cumplimiento obligatorio; sin embargo, s podemos conceptuarla como fuente formal indirecta, ya que puede influir en los legisladores y en los jueces cuando emiten las normas de carcter general o de carcter individualizado, segn el caso.

Los principios generales del derecho


Se da el nombre de principios generales del Derecho a aquellos postulados del Derecho Natural que son los pilares fundamentales sobre los que se erige la legislacin positiva o a los ideales jurdicos de la comunidad. Los considerandos de las leyes y cdigos consagran, generalmente, los principios propios de la rama del Derecho, que se regula dentro de ellos. As, por ejemplo, en los considerandos de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad" se consagran los principios democrticos, de justicia, libertad y seguridad que han de regir al Estado de Guatemala. El Cdigo de Trabajo, por su parte, consagra dentro de sus considerandos los principios de tutelaridad, justicia social, conciliacin entre el capital y el trabajo, etc., que deben inspirar la legislacin laboral.