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Tratado de Responsabilidad Civil

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Tratado de Responsabilidad Civil


(Coordinador)

L. FERNANDO REGLERO CAMPOS


Autores NATALIA LVAREZ LATA VICENTE ARIAS MIZ CLARA I. ASUA GONZLEZ JOS MANUEL BUSTO LAGO YOLANDA BUSTOS MORENO ESTHER GMEZ CALLE LUIS MEDINA ALCOZ ANTONIO ORTI VALLEJO M NGELES PARRA LUCN L. FERNANDO REGLERO CAMPOS ELENA VICENTE DOMINGO MARIANO YZQUIERDO TOLSADA

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Fernando Reglero Campos y otros - 2008 Editorial Aranzadi, SA


Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) Imprime: Rodona Industria Grfica, SL Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona Depsito Legal: NA ISBN ISBN /2008 - (Obra completa) - (Tomo I)

Printed in Spain. Impreso en Espaa.

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinin de su autor como manifestacin de su derecho de libertad de expresin. Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicacin no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningn sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio, sin el permiso previo, por escrito, de Editorial Aranzadi, SA.

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LISTADO DE AUTORES
Coordinador L. FERNANDO REGLERO CAMPOS ()
Catedrtico de Derecho Civil. Universidad de Castilla-La Mancha Consultor del despacho Prez-Llorca

Autores NATALIA LVAREZ LATA


Profesora Titular de Derecho Civil. Universidade da Corua

VICENTE I. ARIAS MIZ


Socio del despacho Lupicinio Eversheds Colaborador Honorfico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

CLARA I. ASUA GONZLEZ


Catedrtica de Derecho Civil. Universidad del Pas Vasco

JOS MANUEL BUSTO LAGO


Profesor Titular de Derecho Civil. Universidade da Corua

YOLANDA BUSTOS MORENO


Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante

ESTHER GMEZ CALLE


Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Autnoma de Madrid

LUIS MEDINA ALCOZ


Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid

ANTONIO ORTI VALLEJO


Catedrtico de Derecho Civil. Universidad de Granada

M NGELES PARRA LUCN


Catedrtica de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza

ELENA VICENTE DOMINGO


Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Burgos

MARIANO YZQUIERDO TOLSADA


Catedrtico de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid Consultor del despacho CMS. Albiana & Surez de Lezo

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TOMO I PARTE GENERAL

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NDICE DEL TOMO I


NOTA DE LOS AUTORES .................................................................. NOVEDADES QUE INCORPORA ESTA EDICIN .......................... ABREVIATURAS ................................................................................

TOMO I PARTE GENERAL


CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN I. Introduccin y consideraciones generales ....................... II. Concepto, elementos y funciones de la responsabilidad civil ........................................................................................... 1. Concepto. Delimitacin del tema objeto de estudio .............. 2. Elementos ............................................................................. 3. Una especial referencia a la antijuridicidad ........................ III. Funcin de la responsabilidad por daos. Funcin reparatoria-compensatoria y funcin preventivo-punitiva ... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. La funcin preventiva de la responsabilidad civil y el anlisis econmico del derecho ..................................................... 3. La funcin preventiva de la responsabilidad civil y los punitive damages .................................................................... 4. La defensa de los derechos subjetivos absolutos y los mecanismos de reintegracin y de prevencin ............................. IV. Responsabilidad civil y Constitucin ................................ 1. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos ......................................................................................... 2. La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos ........................................................................................ 2.1. Daos psicofsicos ......................................................... 11

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TOMO I.

PARTE GENERAL

2.2. Daos materiales y patrimoniales ................................ 3. Principio de igualdad e indemnizacin de daos ................. 4. La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona ..... 5. La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad ..................................................................... 6. Responsabilidad civil, recurso de amparo y Ley Orgnica .. 7. Responsabilidad civil y presuncin de inocencia .................. V. Responsabilidad contractual-responsabilidad extracontractual .................................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. Diferencias de rgimen jurdico entre ambos tipos de responsabilidad .......................................................................... 3. Insatisfaccin de la distincin. mbitos de responsabilidad unificados .............................................................................. 4. Los supuestos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad ........................................................................................ 4.1. Daos derivados de situaciones precontractuales, postcontractuales o paracontractuales ................................ 4.2. Preexistencia de una relacin jurdica entre las partes de diferente naturaleza a la contractual, pero anloga a ella ............................................................................. 4.3. La llamada zona mixta o fronteriza entre ambos tipos de responsabilidad .................................................. 5. Hay hechos daosos que slo deben tener la consideracin de contractuales o extracontractuales, excluyendo el otro tipo de responsabilidad ......................................................... 6. Supuestos anlogos en otros mbitos ................................... 7. La doctrina jurisprudencial. El derecho de opcin. La llamada unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades ...................................................................... 8. El diferente rgimen prescriptivo ......................................... 8.1. La fase de la rbita de lo pactado. La calificacin jurdica del supuesto como contractual o extracontractual .. 8.2. Casos en que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual es ms corto que el de la extracontractual ............................................................ 8.3. La reclamacin contra una pluralidad de responsables, unidos con distintos vnculos con el perjudicado .......... 8.4. La reclamacin por una pluralidad de perjudicados, unidos por distintos vnculos con el demandado .......... 8.5. Consideraciones finales ................................................ 9. Orden jurisdiccional competente: los accidentes de trabajo ... 12

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9.1. Consideraciones generales ............................................ 9.2. El conflicto jurisdiccional .............................................. 9.3. La evolucin de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo .......................................... 10. Aspectos procesales. La colisin entre el principio iura novit curia y el de congruencia de las sentencias ................... VI. Acciones en defensa de intereses colectivos y difusos. Legitimacin procesal de asociaciones de consumidores y usuarios y de grupos de afectados por un hecho daoso .......................................................................................... 1. Consideraciones previas ....................................................... 2. Las acciones de clase en la Ley de Enjuiciamiento Civil .. 3. Efectos de la sentencia dictada con ocasin de acciones colectivas de reclamacin de daos. La ejecucin de la sentencia .......................................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO II LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. Consideraciones generales ................................................... II. Evolucin de los sistemas de responsabilidad ................. 1. De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad por riesgo ..................................................................................... 2. La coexistencia de ambos tipos de responsabilidad ............. 3. El fundamento de la responsabilidad objetiva ..................... III. La responsabilidad objetiva en la Legislacin Espaola .. IV. La evolucin de la doctrina jurisprudencial .................... V. La imputacin subjetiva. La culpa ..................................... 1. La culpa como criterio de imputacin .................................. 2. Los juicios de previsibilidad y de evitabilidad ..................... 3. El juicio de previsibilidad en los sistemas objetivos de responsabilidad y en las actividades de riesgo ......................... VI. El concepto de responsabilidad objetiva ....................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO III EL DAO I. Colocacin sistemtica del dao en el esquema de la responsabilidad civil ................................................................... 13

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TOMO I.

PARTE GENERAL

1. El dao, motor de la responsabilidad. La doctrina del dao desproporcionado .................................................................. 2. La frmula general y el concepto de dao ............................ 3. Significado y alcance de la tipicidad. Los sistemas abiertos o de atipicidad de los daos .................................................. II. El concepto de dao. Teoras ............................................... 1. El concepto de dao .............................................................. 2. Teoras en torno al concepto de dao ................................... 2.1. Teora de la diferencia .................................................. 2.2. Teora del dao concreto ............................................... 2.3. Teora del dao normativo ........................................... III. Es necesario reelaborar el concepto de dao? ............... IV. Las caractersticas del dao ................................................ 1. La certeza del dao ............................................................... 2. Certeza del dao, prdida de una oportunidad y negligencia del abogado ........................................................................... 3. El dao directo y personal .................................................... 4. La licitud del dao ................................................................ V. Las clases de daos ............................................................... 1. Los daos patrimoniales ....................................................... 1.1. Consideraciones generales ............................................ 1.2. El dao emergente ........................................................ 1.3. El lucro cesante ............................................................ 2. Los daos extrapatrimoniales o morales .............................. 2.1. Consideraciones generales ............................................ 2.2. El dao moral en las leyes especiales .......................... 2.2.1. El dao moral al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen ....................................... 2.2.2. El dao moral por la utilizacin de productos defectuosos ............................................................. 2.2.3. El dao moral en la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados .............. 2.2.4. El dao moral y la propiedad intelectual .......... 2.2.5. Dao moral y contaminacin acstica ............... 3. La instrumentalizacin del dao moral ............................... VI. El dao corporal .................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. El dao corporal y el concepto de incapacidad ..................... 2.1. Incapacidad temporal y da de baja ............................. 2.2. Incapacidad permanente o secuela ............................... 14

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3. El dao corporal y sus consecuencias ................................... 3.1. Las consecuencias pecuniarias del dao corporal: los gastos y las ganancias perdidas ................................... 3.2 Consecuencias no pecuniarias: prdida de oportunidad y dao de rebote ........................................................... 3.2.1. El llamado pretium doloris ............................. 3.2.2. El prjudice dagrement, dao moral puro o dao funcional? .................................................. 3.2.3. El dao esttico .................................................. 4. Los casos de wrongfull conception como dao reparable .. 5. Los wrongfull birth y life del dao corporal ...................... VII. El dao reflejo o por rebote ................................................. 1. Planteamiento ....................................................................... 2. Dao de rebote por lesiones .................................................. 3. Legitimados en caso de fallecimiento ................................... VIII. Los tpicos de la reparacin y valoracin de los daos . 1. El quantum, cuestin de hecho ......................................... 2. La reparacin especfica y la reparacin pecuniaria ............ 3. Principio de la reparacin integral del dao ........................ 4. La compensacin de lucros y daos ...................................... 5. En particular, las prestaciones de la Seguridad Social y el recargo por incumplimiento de las normas de prevencin ... IX. La reparacin del dao corporal en los ltimos aos: pasado, presente y perspectivas de futuro ............................ 1. Consideraciones generales .................................................... 2. La Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 para la valoracin de los daos corporales derivados de accidente de circulacin ..................................................................................... 3. La valoracin de los daos corporales derivados de accidentes de circulacin en la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados ............................................. 3.1. Caractersticas del sistema .......................................... 3.1.1. La cuantificacin legal del dao causado ........... 3.1.2. De cmo funciona la cuantificacin legal y la total indemnidad ................................................... 3.2. El debate sobre la inconstitucionalidad del sistema anterior a su declarada constitucionalidad ...................... 3.3. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 26 marzo 1997 y su crtica ................................................ 3.4. La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, sobre el baremo de daos corporales y su crtica ............................................................................ 15

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TOMO I.

PARTE GENERAL

X. El impacto de la doctrina de la STC 181/2000 en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ....................................... 1. El criterio baremista de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en accidentes de circulacin ..................................... 2. La valoracin de los daos en la Sala Primera del Tribunal Supremo ................................................................................ 3. Aplicacin del baremo en la Sala 3 del Tribunal Supremo .... 4. Interpretacin y aplicacin del baremo en la Sala de lo Social: STS 17 julio 2007: un modelo a seguir ......................... XI. Alternativas para la racionalizacin de la valoracin del dao corporal ......................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO IV VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO DE VEHCULOS A MOTOR I. La vocacin expansiva del baremo de la LRCSCVM. El principio de igualdad. Consideraciones generales sobre el sistema de valoracin de daos ...................................... 1. La vocacin expansiva del baremo de la LRCSCVM ........... 2. Principio de igualdad e indemnizacin de daos ................. 3. Consideraciones generales sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM ....................................... II. La STC 181/2000, de 29 de junio, y la vigente doctrina constitucional sobre la reparacin de daos .................... 1. Consideraciones generales. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos ................................................ 2. La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos. Criterios de indemnizabilidad .............................................. 2.1. Daos psicofsicos ......................................................... 2.2. Daos materiales y patrimoniales ................................ 2.2.1. Consideraciones generales ................................. 2.2.2. La inconstitucionalidad de la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM. Sera posible una interpretacin ex constitutione del mismo? ..... 2.2.3. El alcance de la indemnizabilidad de los daos patrimoniales y/o materiales, atendiendo al tipo de imputacin ..................................................... 2.2.4. El alcance del fallo de la STC 181/2000 ............. 16

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2.2.5. La eventual extensin del fallo de la STC 181/ 2000 a otros elementos del sistema del Anexo LRCSCVM .......................................................... 3. Obligatoriedad de la aplicacin y carcter presuntivo del sistema de valoracin de daos a las personas del Anexo LRCSCVM ............................................................................ 4. La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona. Remisin .................................................................................... 5. La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad. La culpa relevante .................................. III. Daos a las personas: concepto y alcance. Conceptos asimilados ................................................................................ IV. La referencia al dao indemnizable (I): los daos estrictamente corporales ................................................................ V. La referencia al dao indemnizable (II): dao emergente, lucro cesante y daos morales. Examen del art. 1.2 LRCSCVM .......................................................................... 1. El dao emergente ................................................................ 2. El lucro cesante .................................................................... 2.1. Consideraciones generales ............................................ 2.2. Las deficiencias del sistema en cuanto al lucro cesante . 3. Daos morales ...................................................................... 4. Los daos previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador ................................................... VI. Los gastos de asistencia mdico-hospitalaria. Los convenios de asistencia sanitaria. Remisin .............................. 1. Los gastos de asistencia mdico-hospitalaria cubiertos por el SOA ................................................................................... 2. Los Convenios de asistencia sanitaria. Remisin ................ VII. Los gastos de entierro y funeral ......................................... VIII. La sustitucin de la indemnizacin a tanto alzado por una renta vitalicia ................................................................. 1. Consideraciones generales .................................................... 2. Las garantas en caso de pago por renta vitalicia ............... 3. La alteracin de las circunstancias ...................................... IX. Aplicacin temporal de los conceptos y cuantas indemnizatorios de las tablas de valoracin de daos .............. 1. Deudas de suma y deudas de valor ...................................... 1.1. Estado de la cuestin .................................................... 17

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TOMO I.

PARTE GENERAL

1.2. Las Sentencias de la Sala 1 del TS de 17 de abril de 2007 .............................................................................. 2. Momento en que se es perjudicado en caso de fallecimiento de la vctima. Situaciones de interinidad ............................. 3. La edad de la vctima y del beneficiario ............................... X. Indemnizaciones por muerte de la vctima (Tablas I y II) .. 1. Consideraciones generales (I): la prdida de la vida como concepto indemnizatorio autnomo ...................................... 2. Consideraciones generales (II): Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis. Daos resarcibles por uno y otro concepto ......................................................... 2.1. Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis .................................................................... 2.2. Daos resarcibles ex iure proprio y ex iure hereditatis 3. Indemnizaciones bsicas. Tabla I. Los perjudicados segn las Tablas .............................................................................. 4. Examen de los Grupos que integran la Tabla I ................... 4.1. Indemnizacin al cnyuge viudo y/o al conviviente de hecho ............................................................................. 4.1.1. Indemnizacin al cnyuge viudo ........................ 4.1.2. Las uniones conyugales de hecho consolidadas . 4.1.3. La separacin de hecho ...................................... 4.1.4. La nulidad del matrimonio ................................ 4.1.5. Concurrencia de cnyuge separado de hecho con conviviente de hecho .......................................... 4.2. Indemnizacin a los hijos (y, eventualmente, a nietos) .. 4.2.1. Los hijos concurren con el cnyuge (Grupo I) .... 4.2.2. Los hijos concurren solos ................................... 4.2.3. Los nietos ........................................................... 4.3. Indemnizacin a padres y ascendientes ....................... 4.3.1. Indemnizacin a los padres ................................ 4.3.2. Indemnizacin a los abuelos (se desprecia la hiptesis de indemnizacin a ascendientes de grado ms lejano) ............................................... 4.4. Indemnizacin a los hermanos ..................................... 5. Los perjudicados preteridos. Una particular referencia a los daos morales desde la ptica constitucional ................. 6. Factores de correccin. Tabla II ........................................... XI. Indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y VI) ..................................................................................... 1. Indemnizaciones bsicas. Tablas III y VI. La reforma de la Ley 34/2003, de 4 noviembre ................................................ 18

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1.1. Consideraciones generales ............................................ 1.2. Modificacin del arco de puntuacin de cada secuela .. 1.3. Desaparicin o cambio de denominacin de un buen nmero de secuelas ....................................................... 1.4. Tratamiento jurdico de las secuelas que no figuran en la Tabla VI (por no haber existido nunca, o por haber desaparecido de ella) .................................................... 1.5. Incorporacin de tres Reglas de carcter general de aplicacin de la Tabla VI .............................................. El perjuicio esttico. La reforma de la Ley 34/2003, de 4 noviembre ................................................................................. 2.1. Conceptos y criterios de valoracin .............................. 2.2. Puntuacin mxima que puede concederse .................. Aplicacin en el tiempo de la reforma de 2003 .................... Incapacidades concurrentes .................................................. Factores de correccin (Tabla IV) ......................................... 5.1. Factores de aumento .................................................... 5.2. Factores que dan lugar a una disminucin, o, en su caso, a un incremento de las indemnizaciones bsicas ...........

2.

3. 4. 5.

XII. Indemnizaciones por incapacidad temporal (Tabla V) ... 1. Indemnizaciones bsicas ....................................................... 1.1. Das de estancia hospitalaria ....................................... 1.2. Das de baja no hospitalaria ......................................... 1.3. Sanidad o alta del lesionado ......................................... 2. Factores de correccin .......................................................... 2.1. Factor de aumento por perjuicios econmicos, en trminos idnticos a los de las Tablas II y IV ...................... 2.1.1. La aplicacin del ap. B) de la Tabla V a la luz de la STC 181/2000 ................................................. 2.1.2. Es aplicable el factor de correccin por perjuicios econmicos a los perjudicados en edad laboral que no justifiquen ingresos? ......................... 2.1.3. Concurrencia de incapacidades y de aplicacin de factores de correccin por perjuicios econmicos ....................................................................... 2.2. Factor de disminucin por concurrencia de culpas (hasta el 75%) ............................................................... XIII. Indemnizacin de otros gastos derivados de muerte y lesiones corporales ................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. 19

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TOMO I.

PARTE GENERAL

CAPTULO V EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD: CULPA DE LA VCTIMA Y FUERZA MAYOR I. La relacin causal .................................................................. 1. Consideraciones generales. Relacin de causalidad e imputacin causal ......................................................................... 2. Criterios de imputacin causal. La causalidad adecuada .... 3. Excepciones a la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada. Criterios tpicos de exclusin de la imputacin objetiva ........................................................................................ 4. Conductas omisivas y relacin causal .................................. 5. La relacin causal en los sistemas objetivos de responsabilidad ........................................................................................ 6. Responsabilidad sin imputacin causal? ............................ 7. La prueba de la relacin causal ........................................... II. La doctrina de la prdida de oportunidad ........................ 1. La formacin de la teora de la prdida de oportunidad y su recepcin en el Derecho espaol ........................................... 2. Aproximacin a los supuestos de prdida de oportunidad ... 3. El mbito de aplicacin de la teora de la prdida de oportunidad ..................................................................................... 4. El contenido de la teora de la prdida de oportunidad ....... 5. El fundamento de la teora de la prdida de oportunidad ... 6. Uso y abuso de la teora de la prdida de oportunidad ....... 7. La teora de la prdida de oportunidad y su relacin con otras teoras causales ........................................................... 7.1. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de facilitacin probatoria .............................................. 7.2. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de responsabilidad sin causa probada .......................... 7.3. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la equivalencia de las condiciones ................................ 7.4. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la imputacin objetiva .................................................. 8. Hacia una nueva teora general de la causalidad? ............. III. Caso fortuito y fuerza mayor ............................................... 1. Consideraciones previas ....................................................... 2. Culpa y fuerza mayor: nihil est medium? ........................ 2.1. Planteamiento del problema ......................................... 2.2. Los conceptos de culpa, caso fortuito y fuerza mayor a travs de su evolucin histrica ................................... 20

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2.3. La aparicin de sistemas objetivos de responsabilidad y la necesidad de una revisin de la doctrina clsica sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor .... Tesis sobre la distincin entre caso fortuito y fuerza mayor ... La idea de la interioridad y exterioridad del evento. Las tesis de Exner y de Trimarchi .............................................. El caso fortuito y la fuerza mayor en el Cdigo Civil y en la doctrina espaola .................................................................. El caso fortuito y la fuerza mayor en la jurisprudencia ......

3. 4. 5. 6.

IV. El hecho de un tercero .......................................................... V. La culpa de la vctima ........................................................... 1. Consideraciones generales. Casustica ................................. 2. Culpa de la vctima o culpa del perjudicado? ..................... 3. Requisitos que ha de reunir la culpa exclusiva de la vctima para liberar al agente del dao ............................................ 4. La participacin causal de los inimputables ........................ 4.1. Consideraciones generales ............................................ 4.2. Quines son inimputables? ...................................... 4.3. La equiparacin de la conducta de los inimputables a la culpa de la vctima ................................................... 5. Aceptacin por la vctima de la situacin de riesgo. Remisin ........................................................................................ VI. La concurrencia de culpas ................................................... 1. Consideraciones previas ....................................................... 2. La legislacin espaola sobre la intervencin de la vctima en el hecho daoso ................................................................ 3. Criterios de distribucin de daos atendiendo al sistema de responsabilidad ..................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO VI LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO I. Personas legitimadas para el ejercicio de la accin: vctima y perjudicado ................................................................. 1. Cuestiones previas. Vctima y perjudicado .......................... 2. Los perjudicados distintos de la vctima .............................. 2.1. Fallecimiento de la vctima .......................................... 2.2. Lesiones padecidas por la vctima ................................ 2.3. Concurrencia de perjudicados ...................................... 3. Los herederos de vctima y perjudicado ............................... 21

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TOMO I.

PARTE GENERAL

4. Transmisibilidad inter vivos del derecho a exigir la indemnizacin? ......................................................................... 5. Los acreedores del perjudicado ............................................. II. Personas obligadas a indemnizar el dao. El sujeto responsable ................................................................................... III. Pluralidad de responsables .................................................. 1. La cuestin del rgimen jurdico aplicable ........................... 2. El debate doctrinal ............................................................... 2.1. Argumentos en pro de la solidaridad ........................... 2.2. Argumentos en pro de la fragmentacin de la obligacin ................................................................................ 3. La postura de la jurisprudencia ........................................... 4. La causacin del dao por un miembro indeterminado de un grupo ..................................................................................... IV. La responsabilidad civil de las personas jurdicas ......... V. La responsabilidad por hecho ajeno .................................. 1. El artculo 1903 CC .............................................................. 1.1. Consideraciones previas y enumeracin de supuestos . 1.2. Fundamento y caracteres de la responsabilidad ex art. 1903 CC ................................................................. 1.3. El artculo 1904 CC ...................................................... 1.4. Otros supuestos de responsabilidad por hecho ajeno ... 2. La responsabilidad por hecho ajeno en el Cdigo Penal y en la LO 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Remisin ............................................................... VI. El asegurador de la responsabilidad civil. Remisin ...... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO VII LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROCESO PENAL I. Introduccin ........................................................................... II. La responsabilidad civil en el Cdigo Penal .................... 1. El denostadsimo artculo 1092 del Cdigo Civil, o la mal llamada responsabilidad civil derivada del delito. Las razones histricas de un error lamentable .............................. 2. El Cdigo Penal de 1995, o la continuacin del error, ms de un siglo despus ............................................................... 3. Razones aducidas en favor de la actual regulacin dual ..... 4. Las concretas diferencias de rgimen .................................. 22

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4.1. La carga de la prueba de la culpa de los guardadores legales ........................................................................... 4.2. El diseo de la responsabilidad de padres y tutores .... 4.3. La responsabilidad del empresario por el hecho de los dependientes ................................................................. 4.4. La responsabilidad de los Centros de Enseanza no superior ............................................................................. 4.5. La responsabilidad del Estado y dems Entes Pblicos . 4.6. La responsabilidad plural ............................................. 4.7. El plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad ex delicto .................................................................... 5. Conclusin ............................................................................. III. Vicisitudes de la accin civil en el proceso penal ........... 1. Finalizacin del proceso penal con sentencia condenatoria, sin que se haya hecho reserva de la accin civil (art. 112 LECrim) ................................................................................ 2. Finalizacin del proceso penal con sentencia condenatoria, habindose hecho reserva de la accin civil para un proceso posterior ................................................................................ 3. Finalizacin del proceso penal con sentencia absolutoria. Casos excepcionales: los arts. 116 LECrim y 119 y 122 CP ......... 3.1. Primera excepcin ........................................................ 3.2. Segunda excepcin ........................................................ 3.3. Tercera excepcin ......................................................... 4. Finalizacin del proceso penal sin sentencia: el supuesto de sobreseimiento ...................................................................... 5. Una mencin de la accin civil en los procesos seguidos al amparo de la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores ............................................................ 6. Cmputo del plazo de prescripcin de la accin civil cuando han existido diligencias penales previas .............................. IV. Alcance de la competencia civil adhesiva del juez penal .. V. Eficacia de las sentencias penales en el orden civil: los lmites de la cosa juzgada .................................................... 1. Eficacia de la sentencia penal condenatoria ........................ 2. Eficacia de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento ... 3. Eficacia de las declaraciones del orden penal sobre la ineficacia de ttulos ...................................................................... VI. Ventajas e inconvenientes del sistema espaol ............... VII. Eplogo ..................................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. 23

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TOMO I.

PARTE GENERAL

CAPTULO VIII LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS I. Consideraciones generales. Antecedentes histricos ..... II. La justificacin del plazo ..................................................... III. El mbito de aplicacin del art. 1968.2 CC ........................ 1. El carcter general del rgimen prescriptivo del art. 1968.2 CC. Las acciones de repeticin ............................................. 1.1. El rgimen general de prescripcin de acciones por daos extracontractuales .................................................. 1.2. La accin de repeticin ................................................. 2. La calificacin jurdica del caso. El rgimen de prescripcin en las leyes especiales de responsabilidad ........................... IV. Plazos de prescripcin, plazos de garanta, plazos de decadencia del derecho y limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados ......................... 1. Plazos de prescripcin y plazos de garanta ......................... 2. Plazos de prescripcin y plazos de decadencia del derecho . 3. Limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados ............................................................................... V. El comienzo del cmputo del plazo de la accin de reclamacin de daos ..................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. El conocimiento de la identidad del daante ....................... 3. Qu debe entenderse por conocimiento del dao? Planteamiento del problema ............................................................. 4. El comienzo del cmputo del plazo en caso de daos corporales .......................................................................................... 5. El comienzo del cmputo del plazo en el caso de daos continuados ................................................................................... 6. El comienzo del cmputo del plazo en caso de daos diferidos ......................................................................................... 7. El comienzo del cmputo del plazo y la aparicin de nuevos daos o agravacin de los anteriores .................................... 8. La carga de la prueba del momento de la produccin del dao y en general del hecho que motiva el comienzo del cmputo del plazo ................................................................. 9. Consideracin final ............................................................... VI. La interrupcin de la prescripcin en caso de pluralidad de responsables .............................................................. 1. La doctrina jurisprudencial de la solidaridad impropia ... 24

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2. La interrupcin de la prescripcin en las obligaciones solidarias. Alcance de los actos interruptivos en los que tan slo interviene uno o varios de los eventuales responsables respecto de los dems que no intervinieron .............................. 2.1. Consideraciones generales. La doctrina jurisprudencial hasta el ao 2002 .......................................................... 2.2. La jurisprudencia contradictoria .................................. 2.3. El acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2003. Consideraciones crticas ...................................... 2.4. La presuncin del conocimiento previo del acto interruptivo ......................................................................... VII. Prescripcin de la accin de daos por hechos por los que se han seguido actuaciones penales ........................... 1. Planteamiento y reglas generales ........................................ 2. Accin civil nacida y no prescrita en esta va y apertura del proceso penal sin que las cuestiones civiles se resuelvan en l. Interrupcin o suspensin? ............................................ 3. El plazo de prescripcin de la accin de daos en va civil .. 3.1. El proceso penal finaliza con declaracin de responsabilidad civil y penal ...................................................... 3.2. El proceso penal finaliza, provisional o definitivamente, sin declaracin de responsabilidad penal ni civil .................................................................................. 4. El comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin ejercitada ante la jurisdiccin civil ............................... 4.1. Rgimen general ........................................................... 4.2. Otras cuestiones ........................................................... 5. Los procesos ante los Juzgados de Menores ......................... 6. Accin civil prescrita en esta va y apertura o reinicio del proceso penal, en el que se dilucidan las cuestiones civiles . 7. El proceso penal no revitaliza la accin de reclamacin de daos prescrita ante la jurisdiccin civil .............................. BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO IX EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. Consideraciones generales ................................................... II. El concepto de seguro de responsabilidad civil y el inters asegurado .......................................................................... III. Elementos subjetivos. Asegurador, asegurado y tercero . 1. Asegurador y asegurado ....................................................... 25

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PARTE GENERAL

2. El tercero perjudicado ........................................................... IV. Elementos objetivos (I). El riesgo en el seguro de responsabilidad civil ......................................................................... 1. Concepto y presupuestos. El nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado ........................................ 2. El riesgo en el seguro de RC ................................................ 3. El hecho previsto en el contrato ........................................... 4. Clusulas de delimitacin del riesgo, clusulas limitativas de derechos y deber de informacin del asegurador ............ 4.1. Consideraciones generales ............................................ 4.2. Las clusulas del contrato de seguro y el control de inclusin ...................................................................... 4.3. Las clusulas del contrato en el seguro de responsabilidad civil ........................................................................ 5. Tipologa de las clusulas de delimitacin del riesgo .......... 5.1. Clusulas de delimitacin objetiva del riesgo (y exclusiones de cobertura) ...................................................... 5.1.1. La unidad de siniestro .................................... 5.2. Clusulas de delimitacin subjetiva del riesgo ............ 5.3. Clusulas de delimitacin temporal ............................. 5.4. Lmites cuantitativos. La suma asegurada .................. 5.5. Lmites geogrficos o de delimitacin espacial ............ 5.6. Clusulas de delimitacin de orden jurdico ................ 5.7. Clusulas de subsidiariedad ......................................... 6. Conclusiones ......................................................................... V. Elementos objetivos (II). El siniestro en el seguro de responsabilidad civil ................................................................... 1. Concepto ................................................................................ 2. Momento en el que nace la obligacin indemnizatoria a cargo del asegurado .............................................................. 3. Conclusin ............................................................................. 4. Delimitacin convencional del riesgo y del siniestro ............ VI. El presupuesto de la obligacin del asegurador: la declaracin de responsabilidad del asegurado ......................... VII. La modalidad claim made del seguro de responsabilidad civil ................................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. Las clusulas claim made. Concepto, naturaleza y tipologa ......................................................................................... 3. La doctrina del Tribunal Supremo anterior a la reforma del art. 73 LCS ........................................................................... 26

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4. Problemas llamados a solucionar por las clusulas claim made .................................................................................... 5. El nuevo prrafo del artculo 73 LCS ................................... 5.1. Las diferentes modalidades claim made ................... 5.2. Consideraciones crticas ............................................... 5.3. Conclusiones ................................................................. VIII. La accin directa: el artculo 76 LCS ................................. 1. Rgimen jurdico ................................................................... 2. Excepciones oponibles e inoponibles al tercero perjudicado ... 2.1. Excepciones oponibles ................................................... 2.2. Excepciones inoponibles ............................................... 3. El dao causado dolosamente por el asegurado ................... 4. El impago de la prima. La prrroga del seguro ................... 5. Las primas fraccionadas ....................................................... 6. Cauces procesales para el ejercicio de la accin directa. La cosa juzgada .......................................................................... 7. La prescripcin de la accin directa ..................................... 7.1. El plazo de prescripcin ................................................ 7.2. El inicio del cmputo del plazo ..................................... 7.3. Interrupcin de la prescripcin .................................... IX. La defensa jurdica del asegurado ..................................... 1. La obligacin del asegurador de asumir la defensa jurdica del asegurado ........................................................................ 2. El conflicto de intereses entre asegurado y asegurador ....... X. La mora del asegurador de responsabilidad civil ........... 1. La reforma del rgimen general de los intereses moratorios. El art. 20 LCS ....................................................................... 2. Justificacin de los intereses moratorios. La ratio del art. 20 LCS y de la derogada disposicin adicional 3 LO 3/1989 ....... 3. Rgimen pseudoimperativo y naturaleza de los intereses moratorios de la LCS. Su relacin con los artculos 1108 CC y 576.1 LECiv ....................................................................... 4. Legitimacin activa y pasiva en la pretensin de intereses moratorios ............................................................................. 5. Los nuevos tipos de los intereses moratorios. El inters legal del dinero ..................................................................... 5.1. Los nuevos tipos de los intereses moratorios ............ 5.2. Desde qu momento se aplica el tipo del 20 por 100? ... 5.3. El inters legal del dinero ............................................ 6. La mora del asegurador como presupuesto de la aplicacin de los intereses moratorios. Los supuestos de mora del asegurador .................................................................................. 27

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PARTE GENERAL

7. La imputabilidad del retraso para la aplicacin de los intereses moratorios. La liquidez de la deuda indemnizatoria .. 7.1. La imputabilidad del retraso o la causa de justificacin ............................................................................... 7.2. La liquidez de la deuda indemnizatoria ....................... 8. El comienzo del devengo de los intereses moratorios .......... 8.1. La regla general ............................................................ 8.2. Las excepciones. El desconocimiento del siniestro por el asegurador. El deber de notificacin del siniestro ... 9. El trmino final .................................................................... 10. La aplicabilidad de oficio de los intereses moratorios .......... 11. Cabra aplicar la figura de la consignacin de la disp. adic. nica LRCSCVM con carcter general? ............................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. NDICE CRONOLGICO ................................................................... PLAN GENERAL DE LA OBRA .........................................................

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Nota de los autores


Todos le habamos odo hablar sobre la dificultad que entraaba la labor de coordinar la actualizacin de una obra en colaboracin en la que, como sucede con el Tratado que el lector tiene en sus manos, se congregaba a muchos autores. Y esos ltimos das de abril fueron los que tena reservados para organizar las diferentes piezas que le estaban llegando o le haban llegado ya de bastantes de nosotros, en muchos casos con alguna demora. La labor, realizada con la minuciosidad, el rigor y la precisin con la que trabajaba Fernando, estaba a punto de concluirse. No pudo ser. Slo el desgraciado accidente de espeleologa una de sus mltiples aficiones vinculadas a su gusto por la naturaleza y por los deportes, que le permitan compartir su escaso tiempo libre con sus amigos y compaeros acaecido en la tarde del da 26 de abril le impidi ver la obra, de nuevo, rematada. Nos dej prematuramente una buena persona, un trabajador infatigable y un buen amigo. Por ello, los autores del Tratado nos hemos confabulado para que, una vez asumido (nunca superado) el golpe brutal de aquella noticia, pudiera ver la luz el importante empeo editorial que esta nueva edicin supona. Una buena persona. Prudente, delicado en el trato, generoso con su tiempo. Alguien siempre dispuesto a aprender, lo cual es poco frecuente en los tiempos que corren. Sealadamente, en los nuevos sistemas de promocin del profesorado, aunque no solamente en ese mbito, son unos tiempos en que parece que los mritos de investigacin se quieren medir al peso o por el nmero de decmetros que, alineados, juntan las publicaciones de la gente. En un obituario de los muchos que sobre Fernando Reglero se pudieron leer durante el mes de mayo pasado, se ha dicho de l que su verdadera singularidad radicaba en una anomala: Fernando era una persona llana, directa, horizontal, sin dobleces ni nfulas, ajena a cualquier idea de sectarismo. Precisamente por esa razn
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los autores de este Tratado son de tan dispares orgenes acadmicos. Un trabajador infatigable. Fernando Reglero saba lo que es el estudio abnegado. Desde muy joven trabaj en el departamento de contabilidad de una compaa aseguradora mientras realizaba sus estudios de Filosofa y Letras y Derecho. Acabada su segunda carrera universitaria con 32 aos, dej su trabajo para dedicarse al Derecho civil en la Universidad, bajo el magisterio del Profesor Rodrigo Bercovitz. Siempre destac, desde el principio, por esa capacidad de trabajo que le llevaba a no dar nunca puntada sin hilo, a tratar de encontrar un nuevo apoyo para al argumento, a salir en bsqueda de la ms reciente de las sentencias. Por eso, ya fuera en un Congreso, en un Seminario o en una tertulia informal como la que mensualmente celebraban en la Casa de beda (y, desde hace un ao, en el Ateneo de Madrid) los miembros madrileos de la Asociacin de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Reglero slo quera opinar si antes haba podido consultar la ltima novedad editorial, el ltimo artculo doctrinal o la ltima sentencia, favorable o contraria a sus argumentos. Autor de la mejor obra dedicada en Espaa a la responsabilidad civil automovilstica y a su aseguramiento, el profesor Reglero extremaba hasta la extenuacin el rigor intelectual. Y un buen amigo. Alguien a quien se poda aplicar un antolgico proverbio, atribuido no a un literato ni a un filsofo ni a un predicador, sino a Ed Cunningham, un conocido periodista deportivo estadounidense: amigos son aquellos extraos seres que nos preguntan cmo estamos y que s se esperan para or la contestacin. Fernando escuchaba porque saba escuchar y quera escuchar. En el xito de este empeo editorial ha tenido mucho que ver tambin la resignada entereza y la colaboracin de la viuda de nuestro amigo, Ana Lpez Cilln. Para ella nuestro cario y nuestro sincero agradecimiento. Justo es reconocer tambin que la labor inestimable de coordinacin realizada por nuestra editora, Amalia Iraburu, responsable de publicaciones de Thomson Reuters-Aranzadi, ha facilitado que pueda ver ahora la luz esta nueva edicin del Tratado de Responsabilidad Civil, en cuya direccin estuvo trabajando Fernando Reglero literalmente hasta horas antes de su muerte. Una edicin con un nuevo formato, con incorpo30

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NOTA DE LOS AUTORES

raciones de autores y de materias, rigurosamente actualizada, necesitada ya de tres volmenes y publicada dentro de la coleccin de Nuevos Clsicos, algo que provocaba en nuestro director una ilusin muy fcilmente perceptible. Ilusin contagiosa que nosotros hacemos ahora propia. Dondequiera que ests, querido Fernando, aqu est de nuevo tu Tratado de Responsabilidad Civil. LOS AUTORES Madrid, A Corua, San Sebastin, Alicante, Granada, Zaragoza, Burgos Septiembre de 2008

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Novedades que incorpora esta edicin


Este libro tiene su origen en el Tratado de Responsabilidad Civil publicado, en tres ediciones, dentro de la coleccin Grandes Tratados Aranzadi. Los abundantes cambios que se incorporan a esta edicin, nuevos captulos, nuevos autores, nuevo formato, hacen de esta, no una reedicin, sino una obra prcticamente nueva. Novedades en cuanto al contenido y la estructura de la obra Hay una reordenacin de casi todos los Captulos, particularmente de la Parte Especial, para dotar a la obra de un mejor orden sistemtico. En la Parte General se incorpora un nuevo Captulo (el IV), con el estudio del sistema de valoracin de daos del Anexo de la Ley del Automvil (LRCSCVM), que se extrae del Captulo X (antes el IX). Se ha hecho as porque este sistema es cada vez ms utilizado por todos los rdenes jurisdiccionales, por lo que se ha convertido, de hecho, en un sistema general. El Captulo III, (El dao), se enriquece con nuevas aportaciones, y el V, (El nexo causal), incorpora un nuevo apartado sobre la teora de la prdida de oportunidad, expediente que permite indemnizar parcialmente a la vctima en supuestos de falta de prueba patente de la causalidad. En la Parte Especial se incorporan dos nuevos Captulos: El Captulo XIV sobre Responsabilidad Civil de los profesionales del Derecho. El Captulo XXV, sobre daos a la propiedad intelectual. Adems, se reestructuran los siguientes Captulos: El Captulo X (antes el IX), sobre la responsabilidad por accidentes de circulacin, se elimina la parte relativa al sistema de
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PARTE GENERAL

valoracin de daos de la LRCSCVM, que pasa a ser un Captulo especfico (el IV). Con motivo del nuevo Texto Refundido de la LGDCU, ha sido necesario reordenar los Captulos sobre responsabilidad por bienes, productos y servicios defectuosos. Atendiendo a la estructura de esta responsabilidad en el citado Texto, del anterior Captulo XIII se ha segregado lo que podra considerarse como parte general (antiguos aptdos. I.1 y II del citado Captulo), que pasa a constituir el nuevo Captulo XI, y los aptdos. I.2 y I.3, sobre daos por productos, pasan a formar el nuevo Captulo XII. A continuacin se ubican los Captulos relativos a la responsabilidad de profesionales (prestadores de servicios): la RC mdica, la RC de profesionales del Derecho y la RC de prestadores de servicios de la sociedad de la informacin. Tambin ha sido necesario reordenar el Captulo sobre la Responsabilidad Civil derivada de actividades profesionales en sectores de riesgo. A tal efecto, se ha dividido el antiguo Captulo XI en dos Captulos (el XVIII y el XIX), al objeto de crear uno especfico sobre una materia tan relevante como la Responsabilidad Civil en el mbito del transporte y la navegacin area. Novedades legislativas: Las principales novedades legislativas, que se incorporan a esta cuarta edicin del Tratado de Responsabilidad Civil, han sido las siguientes: Ley 15/2005, 8 julio, de reforma del Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. La Ley 23/2006, de 7 julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg 1/1996, de 12 de abril) y la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se ampla los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Ley Orgnica 8/2006, 4 diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores. La reforma del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil Circulacin y Seguro por la Ley 21/2007, de 11 julio, por la
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NOVEDADES QUE INCORPORA ESTA EDICIN

que se transpone la Quinta Directiva comunitaria sobre seguro obligatorio de automviles. Ley 25/2007, de 18 octubre, de Conservacin de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrnicas y a las Redes Pblicas de Comunicaciones, en tanto que establece obligaciones que incumben a los prestadores de servicios de intermediacin en Internet, modificando, en algunos aspectos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico. La Ley 26/2007, de 23 octubre, de Responsabilidad Medioambiental. RDLeg 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que deroga la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos). Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Pblico, en cuyos arts. 198, 288.2 y concordantes, se contiene el rgimen de responsabilidad civil aplicable a los contratistas de las Administraciones Pblicas y concesionarios de servicios pblicos; al tiempo que sus arts. 20 y 21 contemplan las normas configuradoras del contrato de seguro de las Administraciones Pblicas, relevantes en materia de ejercicio de la accin de responsabilidad civil por el perjudicado. Ley 56/2007, de 28 diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, que reforma, entre otras, la Ley 34/ 2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico y la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, cuyo art. 35 enuncia una serie de supuestos indemnizatorios derivados del ejercicio de las potestades normativas de las Administraciones Pblicas en materia de urbanismo (responsabilidad por acto administrativo, por alteracin o modificacin del planeamiento y por demora en la aprobacin de instrumentos de ordenacin y ejecucin del planeamiento, as como la derivada de consultas urbansticas).
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PARTE GENERAL

El Real Decreto 1507/2008, de 12 septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos a motor.

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Abreviaturas
AA VV AAMN AC ACP AcP Act. Civ. Act. Pen. ACU ADC ADPCP ADS AEI AFDUAM AIPPI AJA ALR AP APL ARP AT AUDC BB OO BGB BGH BICAM BIDR BIJ-GESA BIMJ BOA BOCAN BOCG BOCyL BOE = Autores varios = Anales de la Academia Matritense del Notariado = Aranzadi Civil = Antiguo Cdigo Penal (de 1973) = Archiv fr die civilistische Praxis = Actualidad Civil = Actualidad Penal = Asociacin de Consumidores y Usuarios = Anuario de Derecho Civil = Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales = Actualidad de Derecho Sanitario = Agence Europenne dinformation = Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid = Asociacin Internacional para la Proteccin de la Propiedad Industrial = Actualidad Jurdica Aranzadi = Alabama Law Review = Audiencia Provincial = Acuerdo de Produccin Limpia = Sentencias de la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia en materia penal = Audiencia Territorial = Automvil, Derecho y Circunstancias = Boletines Oficiales = Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemn) = Bundesgerichthof (Tribunal Supremo Alemn) = Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid = Bulletin Istituzionale di Diritto Romano = Boletn de Informacin Jurdica de GESA = Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia = Boletn Oficial de Aragn = Boletn Oficial de Canarias = Boletn Oficial de las Cortes Generales = Boletn Oficial de Castilla y Len = Boletn Oficial del Estado 37

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BON BOPA BOPI BOR BORM BPIINTMC Brindgeport L. Rev C. CC CC AA CCCF CCJC CCom CCS CDE CDFD CDJ cdo. CE CEDECS CEDH CEE CFGE CGPJ CIDD CJC CL CM CP CPM CR CV D. DA Danno resp Dec. DEG

PARTE GENERAL

= Boletn Oficial de Navarra = Boletn Oficial del Principado de Asturias = Boletn Oficial de la Propiedad Industrial = Boletn Oficial de La Rioja = Boletn Oficial de la Regin de Murcia = Boletn de Propiedad Intelectual, Industrial, Nuevas Tecnologas y Medios de Comunicacin = Bridgeport Law Review = Cdigo de Justiniano = Cdigo Civil = Comunidades Autnomas = Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil = Cdigo de Comercio = Consorcio de Compensacin de Seguros = Cahiers de Droit Europen = Consumidores perjudicados por daos determinados o fcilmente determinables = Cuadernos de Derecho Judicial = Considerando = Constitucin Espaola = Centro de Estudios de Derecho, Economa y Ciencias Sociales = Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales = Comunidad Econmica Europea = Circular de la Fiscala General del Estado. = Consejo General del Poder Judicial = Consumidores perjudicados por daos indeterminados o de difcil determinacin = Coleccin de Jurisprudencia Civil = Coleccin Legislativa = Convenio para la unificacin de ciertas reglas para el transporte areo internacional, hecho en Montreal, el 28 mayo 1999 = Cdigo Penal = Cdigo Penal Militar = Convenio sobre daos causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, firmado en Roma, el 7 octubre 1952 = Convenio para la unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo internacional, firmado en Varsovia, el 12 octubre 1929 = Digesto = Documentacin Administrativa = Danno e Responsabilita. Problemi di risponsabilita ` ` civili e assicurazioni = Decreto = Unidad de cuenta del Fondo Monetario Internacional 38

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ABREVIATURAS
DGSyFP DGT disp. adic. disp. derog. disp. final Dir. Reg DJ DN DOCM DOG DOGV DOL DPC EBL EC ED EEE EGPTE EIPR EJB ELCCS EOMF EPI = Direccin General de Seguros y Fondo de Pensiones = Direccin General de Trfico = Disposicin adicional = Disposicin derogatoria = Disposicin final = Il Diritto della Regione. Regione del Veneto = Documentacin Jurdica = Derecho de Negocios = Diario Oficial de Castilla-La Mancha = Diario Oficial de Galicia = Diario Oficial de la Generalidad Valenciana = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie Legislacin = Derecho Privado y Constitucin = European Business Law = Estudios sobre Consumo = Estudios Deusto = Espacio Econmico Europeo = RD 1281/2002, de 5 diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espaa = European Intellectual Propiet y Review = Enciclopedia Jurdica Bsica = Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros = Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal = Estatuto de la Propiedad Industrial. Aprobado por el Real Decreto-ley de 26 julio 1929, Texto Refundido aprobado por Real Orden de 30 abril 1930, y ratificado con fuerza de Ley por la de 16 septiembre 1931 = European Review of Private Law = Fundamento Jurdico o de Derecho = Foro Jurdico Pelayo = Fundacin Mapfre = Fondo Nacional de Garanta de Riesgos de la Circulacin = Il Foro Italiano = Foro di Padua = Gaceta de Madrid = Gazette du Palais = Giurisprudenza italiana = Giustizia civile = Gaceta Jurdica de la CEE = Hacienda Pblica Espaola = Instituta de Justiniano (Instituciones) = Informacin Comercial Espaola = International Encyclopedia of Comparative Law = http://Indret.com = Instituto Vasco de Administracin Pblica 39

ERPL F./FD FJP FM FNGRC Foro it Foro Pad G. Gaz. Palais Giuris pr. it. Giust. civ GJCEE HPE I. ICE IECL InDret IVAP

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JCP Journal Legal Stud JUR LA LAIE LAJEIP LARG LAU LB LBAP LC LCA LCAN LCAP LCD LCEur LCGC LCLM LCS LCSP LCV LCyL LD LDC LDI LDIEC LEA LECiv LECrim LEN LFE LG LGDCU LGS LGSS LH LJCA LJM

PARTE GENERAL

= Jurisclasseur Priodique, Semaine juridique = Journal of Legal Studies = Documento de Jurisprudencia disponible en http:// www.westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD = Ley de Arbitraje = Ley de Agrupaciones de Inters Econmico = Ley de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas = Legislacin de Aragn Aranzadi = Ley de Arrendamientos Urbanos = Libro Blanco de Responsabilidad Ambiental = Ley Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones del Paciente en Materia de Informacin y documentacin clnica = Ley 22/2003, de 7 julio, Concursal = Ley 40/2002, de 14 noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehculos = Legislacin de Canarias Aranzadi = Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas = Ley de Competencia Desleal = Legislacin de las Comunidades Europeas Aranzadi = Ley de las Condiciones Generales de la Contratacin = Legislacin de Castilla-La Mancha Aranzadi = Ley del Contrato de Seguro = Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Pblico. = Legislacin de la Comunidad Valenciana Aranzadi = Legislacin de Castilla y Len Aranzadi = Ley del Deporte = Ley de Defensa de la Competencia = Ley 20/2003, de 7 julio, Proteccin Jurdica del Diseo Industrial = Ley de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito = Libro Electrnico Aranzadi = Ley de Enjuiciamiento Civil = Ley de Enjuiciamiento Criminal = Ley Reguladora de la Energa Nuclear = Ley 59/2003, de 19 diciembre, normas reguladoras de firma electrnica = Legislacin de Galicia Aranzadi = Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios = Ley General de Sanidad = Ley General de la Seguridad Social = Ley Hipotecaria = Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa = Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores 40

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ABREVIATURAS
LLR LM LMRSF LMSP LMV LNA LNAE LNot LO LOE LOFAGE LOFCS LOH LOPJ LOPV LORC LORPM LOSSP LOTC LPAS LPAT LPEMM LPGE LPI LPL LPNA LRCPD LRCSCVM LRJAE LRJ-PAC LRM LRMA LRSV LS/2007 = Legislacin de La Rioja Aranzadi = Ley 17/2001, de 7 diciembre, de Marcas = Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero = Ley de Mediacin de los Seguros Privados = Ley del Mercado de Valores = Legislacin de Navarra Aranzadi = Ley 48/1960, de 21 julio, sobre navegacin area = Ley Orgnica del Notariado = Ley Orgnica = Ley de Ordenacin de la Edificacin = Ley 6/1997, de 14 abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado = Ley Orgnica sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Comunidades Autnomas y Policas Locales = Ley Orgnica de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen = Ley Orgnica del Poder Judicial = Ley 3/2000, de 7 enero, Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones Vegetales = Ley Orgnica 8/2003, de 9 julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/ 1985, de 1 julio, del Poder Judicial = Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor = Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados = Ley Orgnica del Tribunal Constitucional = Legislacin del Principado de Asturias Aranzadi = Ley 11/1986, de 20 marzo, de Rgimen Jurdico de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad = Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante = Ley de Presupuestos Generales del Estado = Ley de Propiedad Intelectual = Ley de Procedimiento Laboral = Ley 209/1964, de 24 diciembre, Penal y Procesal de la Navegacin Area = Ley de Responsabilidad Civil por los daos causados por productos defectuosos = Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor = Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado = Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn = Legislacin de la Regin de Murcia Aranzadi = Ley 26/2007, de 23 octubre, de responsabilidad medioambiental = Ley del Rgimen del Suelo y Valoraciones = Ley 8/2007, de 28 mayo, de Suelo 41

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TOMO I.
LSA LSSICE LSV LTCVMSV LTPS LUCVM Melbourne Univ. L. Rev Min. Just MSC NJW North Carolina L. Rev OACI P. PJ PyS RAAP RAEARCS RArAP RC RCCS RCDI RCL RD RDAF RDCA RDCirc RDComm. RDGRN RDLeg RDley RDLFE RDN RdNT RDP RdP RDProc RdS RDSP RDU

PARTE GENERAL

= Ley 2/2003, de 7 julio, de Seguridad Area = Ley 34/2002, de 11 julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico = Ley 6/1998, de 13 abril, del Rgimen del Suelo y Valoraciones = Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial = Ley 11/1988, de 3 mayo, de Proteccin Jurdica de las Topografas de los productos semiconductores = Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor = Melbourne University Law Review = Ministerio de Justicia = Ministerio de Sanidad y Consumo = Neue Juristische Wochenschrift = North Carolina Law Review = Organizacin de Aviacin Civil Internacional = Partidos = Poder Judicial = Previsin y Seguro = Revista Andaluza de Administracin Pblica = Revista de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro = Revista Aragonesa de Administracin Pblica = Responsabilidad Civil = Reglamento del Consorcio de Compensacin de Seguros = Revista Crtica de Derecho Inmobiliario = Repertorio Cronolgico de Legislacin Aranzadi = Real Decreto = Revista de Derecho Administrativo y Fiscal = Revista de Derecho Civil Aragons = Revista de Derecho de la Circulacin = Rivista di Diritto Commerciale = Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado = Real Decreto Legislativo = Real Decreto-ley = Real Decreto-ley 14/1999, de 17 septiembre, sobre Firma Electrnica = Revista de Derecho Notarial = Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologas = Revista de Derecho Privado = Revista de Derecho Patrimonial = Revista de Derecho Procesal = Revista de Derecho de Sociedades = Revista de Derecho de los Seguros Privados = Revista de Derecho Urbanstico 42

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ABREVIATURAS
Real Decreto 37/2001 = Real Decreto 37/2001, de 19 enero, por el que se actualiza la cuanta de las indemnizaciones por daos previstas en la Ley 48/1960, de 21 julio, de Navegacin Area rect. = Rectificacin REDA = Civitas Revista Espaola de Derecho Administrativo REDD = Civitas Revista Espaola de Derecho Deportivo REDP = Revue Europenne de Droit Priv REDT = Civitas Revista Espaola de Derecho del Trabajo Reglamento (CE) = Reglamento (CE) nm. 2027/1997 del Consejo, de 9 nm. 2027/1997 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente, modificado por el Reglamento (CE) nm. 889/2002 Reglamento (CE) = Reglamento (CE) nm. 785/2004 del Parlamento Eunm. 785/2004 ropeo y del Consejo, de 21 abril 2004, sobre los requisitos de seguro de las compaas areas y operadores areos RES = Revista Espaola de Seguros Resp. civ. previd = Responsabilita Civile e Previdenza ` RevEDC = Revue Europenne de Droit de la Consommation REVL = Revista de Estudios de Vida Local RG(B)AR = Revue gnerale (belge) des assurances et de responsabilit RGAT = Revue Gnerale dAssurances Terrestres RGD = Revista General de Derecho RGLJ = Revista General de Legislacin y Jurisprudencia RGP = Decreto 3158/1966, de 23 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuanta de las prestaciones econmicas del Rgimen General de la Seguridad Social RH = Reglamento Hipotecario RIDC = Revue International de Droit Compar RIE = Revista de Instituciones Europeas Riv. dir. civ. = Rivista di diritto civile Riv. it. Dir. lav = Rivista italiana di Diritto del lavoro RISG = Rivista Italiana Scienze Giuridiche RJ = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RJC = Revista Jurdica de Catalua RJD = Revista Jurdica del Deporte RJNav = Revista Jurdica de Navarra RMC = Reglamento (CE) 40/1994 del Consejo, de 20 diciembre 1993, sobre Marca Comunitaria RMCUE = Revue du March Comun et de lUnion Europene ` RNot = Reglamento Notarial RPRG = Decreto 1646/1972, de 23 junio. Reglamento de Prestaciones del Rgimen General de la Seguridad Social RPRP = Reglamento de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas 43

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TOMO I.
RRCCS RRCSCVM RRM RSCL RSOV RSOVM

PARTE GENERAL

RT RTC RTDC RTDPC RTLS RTPCiv RUDP-UNED RVDPA RXG SAP SAT s.f. SOA SOV SSTC SSTS STC STEDH STS SVA TEDH TJCE TR TRLGDCU TRLS TRLS/1992 TRRL TS TSJ

= Revista de Responsabilidad Civil, Circulacin y Seguro = Reglamento de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor = Reglamento del Registro Mercantil = Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales = Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros = RD 1507/2008, de 12 septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos de motor = Revista de Trabajo = Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional = Revue Trimestrielle de Droit Commercial = Rivista di Diritto e Procedura Civile = Representante para la tramitacin y liquidacin de siniestros = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile = Revista Universitaria de Derecho Procesal de la UNED = Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje = Revista Xurdica Galega = Sentencia de la Audiencia Provincial = Sentencia de la Audiencia Territorial = sin fecha = Seguro Obligatorio del Automvil = Seguro Obligatorio de Viajeros = Sentencias del Tribunal Constitucional = Sentencias del Tribunal Supremo = Sentencia del Tribunal Constitucional = Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos = Sentencia del Tribunal Supremo = Seguro Voluntario del Automvil = Tribunal Europeo de los Derechos Humanos = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas = Texto Refundido = Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDLeg 1/2007, de 16 noviembre) = Texto Refundido de la Ley del Suelo (RDLeg 2/2008, de 20 junio) = Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 1992 = Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local (RDLeg 781/1986) = Tribunal Supremo = Tribunal Superior de Justicia 44

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ABREVIATURAS
TTM UE Univ. Memphis L. Rev VVG Wake Forest L. Rev ZGH = Tribunales Tutelares de Menores = Unin Europea = University of Memphis Law Review = Vertragsversicherungsgesetz = Wake Forest Law Review = Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht

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CAP. I.

CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

CAPTULO I

CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN*


I. II. INTRODUCCIN Y CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO, ELEMENTOS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto. Delimitacin del tema objeto de estudio 2. Elementos 3. Una especial referencia a la antijuridicidad FUNCIONES 1. 2. 3. 4. IV.
DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS.

III.

FUNCIN

REPARATORIA-COM-

PENSATORIA Y FUNCIN PREVENTIVO-PUNITIVA

Consideraciones generales La funcin preventiva de la responsabilidad civil y el anlisis econmico del derecho La funcin preventiva de la responsabilidad civil y los punitive damages La defensa de los derechos subjetivos absolutos y los mecanismos de reintegracin y de prevencin

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONSTITUCIN 1. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos 2. La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos 2.1. Daos psicofsicos 2.2. Daos materiales y patrimoniales 3. Principio de igualdad e indemnizacin de daos 4. La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona 5. La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad

L. Fernando REGLERO CAMPOS. 47

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TOMO I.
6. 7. V.

PARTE GENERAL

Responsabilidad civil, recurso de amparo y ley orgnica Responsabilidad civil y presuncin de inocencia

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. 2. 3. 4. Consideraciones generales Diferencias de rgimen jurdico entre ambos tipos de responsabilidad Insatisfaccin de la distincin. mbitos de responsabilidad unificados Los supuestos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad 4.1. Daos derivados de situaciones precontractuales, postcontractuales o paracontractuales 4.2. Preexistencia de una relacin jurdica entre las partes de diferente naturaleza a la contractual, pero anloga a ella 4.3. La llamada zona mixta o fronteriza entre ambos tipos de responsabilidad Hay hechos daosos que slo deben tener la consideracin de contractuales o extracontractuales, excluyendo el otro tipo de responsabilidad Supuestos anlogos en otros mbitos La doctrina jurisprudencial. El derecho de Opcin. La llamada unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades El diferente rgimen prescriptivo 8.1. La fase de la rbita de lo pactado. La calificacin jurdica del supuesto como contractual o extracontractual 8.2. Casos en que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual es ms corto que el de la extracontractual 8.3. La reclamacin contra una pluralidad de responsables, unidos con distintos vnculos con el perjudicado 8.4. La reclamacin por una pluralidad de perjudicados unidos por distintos vnculos con el demandado 8.5. Consideraciones finales Orden jurisdiccional competente: los accidentes de trabajo 9.1. Consideraciones generales 9.2. El conflicto jurisdiccional 9.3. La evolucin de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo 10. Aspectos procesales. La colisin entre el principio iura novit curia y el de congruencia de las sentencias 48

5.

6. 7.

8.

9.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN


VI. ACCIONES
EN DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS.

LEGITIMACIN

PROCESAL DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS Y DE GRUPOS DE AFECTADOS POR UN HECHO DAOSO

1. 2. 3.

Consideraciones previas Las acciones de clase en la Ley de Enjuiciamiento Civil Efectos de la sentencia dictada con ocasin de acciones colectivas de reclamacin de daos. La ejecucin de la sentencia

BIBLIOGRAFA

I. Introduccin y consideraciones generales


El no causar un dao a otro constituye uno de los tres grandes pilares sobre los que se asienta el Derecho1. Toda civilizacin ha generado mecanismos jurdicos para sancionar el dao causado a otras personas, pero desde una perspectiva histrica son relativamente recientes los sistemas destinados a su reparacin o compensacin. En los albores del Derecho romano escrito la respuesta al dao era de naturaleza exclusivamente sancionatoria y si bien en las XII Tablas se encuentran textos que aluden a su reparacin, esto slo se conceba a travs de un pacto entre daante y daado, por el que la compensacin pecuniaria sustitua a la pena corporal. Se viene admitiendo que los modernos regmenes de responsabilidad por daos tienen su origen en la Lex Aquilia, cuya importancia reside en el hecho de que derog todas las leyes anteriores sobre damni iniuriae e introdujo por vez primera, con carcter general y sin necesidad de pacto, la posibilidad de sustituir la pena de daos por su reparacin. A partir de entonces la evolucin en materia de responsabilidad por daos es bien conocida, y en ella cabe destacar la transformacin experimentada por las modernas sociedades en los ltimos ciento cincuenta aos, cuya manifestacin ms destacable viene representada por tres factores fundamentales: el predominio de la funcin reparatoria de la responsabilidad civil (a la preventiva se le ha reservado un papel de escasa relevancia, al menos en el Derecho continental europeo), la progresiva expansin de los elementos objetivizadores de la responsabilidad y el correlativo estrechamiento de sus componentes subjetivos y la aparicin y desarrollo de los seguros de responsabilidad civil.
1. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (ULPIANO: Reglas, Libro I; D. 1.2.10.1). 49

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TOMO I.

PARTE GENERAL

A partir sobre todo de la segunda mitad del siglo XX se han incorporado nuevos elementos en el proceso evolutivo de esta institucin, entre los que ha de destacarse la aparicin y progresiva expansin de sistemas pblicos de reparacin de daos, lo que ha llevado a algunos autores a hablar de crisis de la responsabilidad civil. Sin embargo, lo cierto es que el protagonismo que ha adquirido esta institucin en los modernos ordenamientos (del que es fiel reflejo la proliferacin de normas y leyes especiales que se ocupan de ella y el progresivo aumento del nmero de resoluciones judiciales que tienen por objeto reclamaciones de daos) y el hecho incontestable de que pocas categoras jurdicas han merecido tanta atencin por los juristas, e incluso de curiosidad por expertos de otras disciplinas, es claro testimonio de que goza de una extraordinaria vitalidad y de que, como no poda ser de otra manera, se encuentra en un estado de permanente evolucin. Uno de los problemas fundamentales de la responsabilidad civil reside en la contradiccin que existe entre la proteccin de los bienes y derechos y la libertad de comportamiento; o, expresado en otros trminos, en el conflicto de intereses entre dos o ms patrimonios o entre dos o ms esferas jurdicas. Sobre esta base, se ha afirmado que quien pretende de otro una reparacin por los daos que le ha causado debe fundamentar su pretensin en una razn suficiente que le legitime para ello, pues de otra manera su reclamacin sera arbitraria y resultara indigna de toda proteccin jurdica2. En consecuencia, la responsabilidad civil debe dar una respuesta a las preguntas de en qu casos el dao debe ser soportado por el perjudicado y en cules deber ser reparado o compensado por otro patrimonio, y por cul y con qu alcance. Un nuevo frente ha sido abierto por la aparicin de sistemas alternativos de reparacin de daos. El thema debati se refiere a la determinacin de los mecanismos ms idneos para lograr ese propsito reparatorio. La responsabilidad civil de hoy tiene que justificar su existencia, acreditando que constituye un mecanismo adecuado de reparacin en relacin con esos sistemas. La prctica
2. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I, pgs. 350 y ss. La vida jurdica es una lucha constante en la cual derechos e intereses se enfrentan. Cometer una falta delictual es lesionar un derecho sin poder justificarse en un derecho superior o por lo menos equivalente (DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 294). 50

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

demuestra, al menos en nuestro pas, que la responsabilidad civil y los sistemas pblicos de asistencia son complementarios. Pero para que esa complementariedad sea efectiva y del conjunto de mecanismos de reparacin se obtenga un sistema global que pueda acercarse al estado ideal, representado por una justa reparacin a travs de una adecuada utilizacin de recursos, es necesario un examen profundo y global que permita determinar en cada caso qu debe considerarse por reparacin justa y cmo se distribuye su coste entre los diferentes patrimonios implicados (daado, daante, asegurador, Seguridad Social, Estado,...). La coordinacin entre la pluralidad de mecanismos reparatorios desempea, en este punto, un papel de primer orden. Un pasajero sufre lesiones de gravedad como consecuencia de un accidente sufrido por el autobs que le transportaba a su centro de trabajo. Es internado en un hospital, en el que fallece al cabo de cuarenta das. Su viuda e hijos perciben una pensin de viudedad y orfandad que alcanza el 60 por 100 de los ingresos de la vctima. sta tena contratado un seguro de vida por el que los beneficiarios (cnyuge e hijos) recibieron un capital que representaba los ingresos brutos de aqulla correspondiente a 3 aos. Adems, fuera de sus horas de trabajo la vctima realizaba cierta actividad que le reportaba algunos ingresos. Creo que el descrito no es un caso extraordinario. De lo que aqu se trata es de determinar la reparacin justa y su distribucin entre los diferentes patrimonios obligados. De qu modo se complementan la indemnizacin por el seguro obligatorio de viajeros y por el obligatorio de automviles? Quin debe sufragar los gastos de hospital? Quin el coste que representan las pensiones para la seguridad social? Debe funcionar aqu la compensatio lucri cum damnum? etc. Determinar en cada caso la reparacin justa es no pocas veces una tarea de dificultad extrema. Pero lo que parece claro es que con el actual sistema de responsabilidad civil en Espaa y su coordinacin con el de la Seguridad Social y otros mecanismos compensatorios las posibilidades tanto de infraindemnizacin como de sobreindemnizacin son muy elevadas3. A dar una respuesta a cuestiones como las planteadas est destinada la presente obra.
3. V. ROCA TRAS: ADC 2004, pgs. 901 y ss. 51

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TOMO I.

PARTE GENERAL

II.

Concepto, elementos y funciones de la responsabilidad civil


CONCEPTO. DELIMITACIN DEL TEMA OBJETO DE ESTUDIO

1.

Responsabilidad es imputacin. Con carcter general, la responsabilidad constituye una categora comn a la prctica totalidad de los rdenes jurdicos. Se habla as de responsabilidad civil, penal, administrativa, fiscal, asociativa, social,..., incluso poltica. Cada una de ellas posee su particular rgimen jurdico en cuanto a sus presupuestos, elementos y efectos. Cuando un sujeto incumple un deber o una obligacin o cuando causa un dao, es responsable siempre que el incumplimiento o el dao le sea imputable. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la responsabilidad descansa sobre un determinado ttulo de imputacin. En el mbito de las relaciones obligatorias contractuales (y, en general, de las previamente constituidas [ley, contratos, cuasicontratos]), presupuesto de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligacin (o el cumplimiento tardo o inexacto) que lleva aparejada la sancin de la contravencin de que habla el art. 1101 CC. Pero esto, por s solo, no da lugar a responsabilidad. Para ello es necesario que el incumplimiento sea atribuible al obligado en virtud de un determinado ttulo de imputacin, sancionado por una norma jurdica. Si el deudor es responsable de la contravencin es porque existe una norma que le atribuye el incumplimiento y que le obliga a cumplir bien in natura, bien por equivalente o bien a restituir lo obtenido como contraprestacin. De esta responsabilidad en sentido amplio puede nacer, adems, una nueva obligacin, si el acreedor sufre otros daos como consecuencia del incumplimiento (adems de eventuales responsabilidades de otros rdenes [penal, administrativo, tributario,...]): la de indemnizar los daos causados4. Presupuesto fundamental de esta ltima responsabilidad es, pues, el dao.
4. Por otra parte, hay casos en que el incumplimiento de una obligacin derivada del contrato slo da lugar a la responsabilidad cuando se ocasiona un dao. El arrendatario que se niega a restituir la cosa arrendada, pero contina pagando el canon arrendaticio slo estar obligado a indemnizar daos si el arrendador acredita que los ha sufrido de forma efectiva (pudo obtener un mayor rendimiento utilizando l la cosa, o arrendndola a otra persona, tuvo que tomar en arriendo una cosa anloga para su uso, pagando un mayor canon arrendaticio, etc.). 52

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Normalmente, si hay imputacin por el incumplimiento, la hay por el dao que de l se deriva. Pero no siempre sucede as, porque hay casos en los que el ttulo de imputacin es distinto para uno y otro tipo de responsabilidad. Quien vende una cosa con vicios, responder del saneamiento, pero slo estar obligado a indemnizar daos y perjuicios si conoca los vicios y no los manifest al comprador (art. 1486 CC). Del mismo modo, cuando el art. 1487 CC obliga al vendedor a satisfacer al comprador los daos y perjuicios derivados de la prdida de la cosa como consecuencia de vicios ocultos en el caso de que los conociera (adems de la obligacin de restituir el precio, gastos, etc.), le est haciendo responsable tanto por el incumplimiento de la obligacin como por los daos derivados de ese incumplimiento (en este caso claramente doloso: el vendedor conoca los vicios). Por el contrario, si no los conoca, le imputa objetivamente la responsabilidad por incumplimiento (el vendedor debe restituir el precio que recibi y otros gastos), pero no la responsabilidad por daos. Son, pues, dos tipos de responsabilidad diferentes, que obedecen a ttulos de imputacin tambin diferentes y autnomos. La primera (responsabilidad por contravencin) es presupuesto de la segunda (responsabilidad por daos), pero sta no es consecuencia necesaria de aqulla. En la responsabilidad civil extracontractual slo hay un ttulo de imputacin: aquel que justifica que se obligue a una persona a indemnizar el dao que cause a otra. De lo que aqu se tratar es de la responsabilidad civil por daos extracontractuales, es decir, de los presupuestos, condiciones y circunstancias por las que una persona que ha sufrido un dao jurdicamente tutelable como consecuencia de la conducta o actividad de un tercero tiene derecho a exigir su reparacin a ese tercero o a otra persona que se encuentre con l en una determinada relacin. No constituye, pues, objeto especfico de estudio, sin perjuicio de las necesarias referencias, los daos derivados de un incumplimiento contractual, ni los sistemas de reparacin de daos sustentados en los autoseguros, aunque s, por sus claras implicaciones con la responsabilidad extracontractual (por mucho que los daos se deriven de una relacin contractual), los daos derivados de los accidentes de trabajo. La importancia de esta materia en el mbito civil, atestiguada por el elevado nmero de sentencias de las Salas Civil y Social del Tribunal Supremo que tienen por objeto este tipo de accidentes, y los conflictos de competencia
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PARTE GENERAL

entre ambas Salas, son elementos que justifican sobradamente el hecho de que aqu le dediquemos un Captulo propio (Captulo XVII). 2. ELEMENTOS

Una conducta activa u omisiva del agente del dao; un criterio de imputacin, sustentado normalmente en la culpa; la existencia de un dao injusto que afecte a un derecho jurdicamente tutelable5; y la existencia de una relacin causal entre aquella conducta y el dao, han sido los elementos tradicionales de la obligacin de indemnizar. En algunos ordenamientos cabe hablar de un quinto elemento: la antijuridicidad de la conducta del agente. Pero en la actualidad poco queda de la estructura conceptual clsica de la responsabilidad civil. Tomemos el criterio de imputacin. La imputacin por culpa se sustentaba en un juicio de reproche contra el daante por haberse comportado de forma negligente, de modo que la indemnizacin se conceba como una sancin o castigo impuesto a quien as se condujo. En la actualidad esta concepcin pertenece ms al orden penal que al civil. En el orden civil, ms que responder a la idea de sancin, la imputacin culpable ha constituido histricamente la respuesta ms clara a la necesidad de decidir qu patrimonio debe soportar el dao en un caso determinado. La respuesta a este interrogante tambin ha experimentado una profunda transformacin. Hasta no hace mucho, el esquema tradicional era el siguiente: si entre dos personas hay que decidir cul de ellas es la que debe soportar el dao sufrido por una como consecuencia de una conducta de la otra, deber hacerlo la que se condujo de forma negligente, por muy leve que sea su culpa. Si no hubo negligencia, el dao debe ser soportado por quien lo sufri (casus sentit dominus) en virtud del riesgo general de la vida (allgemeines Lebensrisiko)6. Sin embargo, este esquema ha experimentado una profunda
5. Por dao injusto debe entenderse aquel que la vctima no tiene un deber de soportar. Derecho jurdicamente tutelable es aquel cuya lesin otorga a su titular una pretensin invocable ante los tribunales. As, por ejemplo, carece de derecho jurdicamente tutelable el traficante de drogas cuya mercanca ha sido destruida por un tercero, o el proxeneta por la lesin de la meretriz que explota. Cfr. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I, pg. 351. 54

6.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

transformacin como consecuencia de la confluencia de una serie de factores en un perodo de tiempo histrica y socialmente reducido. Entre ellos ha de destacarse el desarrollo industrial y tecnolgico, que, de un lado, ha dado lugar a un aumento exponencial de los daos, pero que, de otro, constituye una enorme fuente de recursos. A medida que se ha avanzado en la construccin del Estado del bienestar, han ido desarrollndose mecanismos de distribucin de riesgos por los que una parte de esos recursos se han destinado a la prevencin y reparacin de aquellos daos (seguridad social, mutualidades, seguros de responsabilidad civil y de accidentes, fondos pblicos y privados de carcter asistencial, etc.). Dos categoras jurdicas han desempeado un papel destacado en esta evolucin: la responsabilidad civil y los diferentes sistemas de aseguramiento. Y dentro de la primera, la progresiva objetivizacin que han experimentado los sistemas de responsabilidad a partir de mediados del siglo XIX. Los sistemas objetivos de responsabilidad estn llamados a invertir la proposicin culparesponsabilidad a travs de la denominada socializacin del riesgo. Con ellos no se trata tanto de cambiar el sujeto que ha de soportar el riesgo, cuanto de articular mecanismos que sirvan para su redistribucin, imponiendo a quien controla los elementos que lo crean la obligacin de adoptar las medidas necesarias para ello, normalmente mediante la contratacin de un seguro por el que quede cubierta su responsabilidad civil. Pero existe otro factor destacable, relativamente reciente, que reside en el cambio de la conciencia social sobre el criterio que debe seguirse a la hora de decidir sobre quin ha de recaer la carga de soportar el dao. Como queda dicho, lo que hoy resulta decisivo para la imputacin del dao no es tanto si el daante se condujo de forma culpable o negligente cuanto si media una razn suficiente que justifique que sea la vctima quien haya de soportarlo. Y esto funciona no slo para las actividades de riesgo, sino tambin para las que pueden calificarse como propias del riesgo normal de la vida7. Desde esta perspectiva, el dao puede serle imputado al daante no por negligencia, en la medida en que no puede exigrsele un deber de diligencia desproporcionado. En efecto, los deberes de
7. Sobre la cuestin, y dentro del marco de la tendencia hacia una uniformidad del derecho europeo de daos, v. JANSEN: InDret, 2003 (abril). 55

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diligencia o, si se quiere, de prevencin de daos pueden resultar excesivos o desproporcionados (desde el punto de vista de costes o de consumo de tiempo, lo que, llevado a su extremo, podra suponer la paralizacin de una determinada actividad) en relacin con el riesgo previsible de causacin de daos si se omiten tales deberes, de modo que no cabra hablar de imputacin culpable para el caso de que se verifique un hecho daoso escasamente probable. Esto implica un claro ahorro de costes (o de tiempo), y en consecuencia, un beneficio a favor del daante. Por esta razn, no parece convincente hablar aqu de aplicacin de un ttulo de imputacin de responsabilidad sustentado en la culpa. La inexigibilidad de unos deberes desproporcionados de prevencin de riesgos y de seguridad tienen una proyeccin exclusivamente sancionatoria, en el sentido de que en tales casos no sera imponible una sancin penal o administrativa. Pero en el mbito civil, en el de la reparacin de daos, las cosas funcionan de forma muy diferente. Aqu el principio general no habra de atender a pautas propias de la imputacin subjetiva, sino a la posicin de los sujetos en la especfica situacin de riesgo. Es decir, a lo que debe darse respuesta no es a la pregunta de si el sujeto que caus el dao se comport de forma culpable, sino a la de si existe alguna razn por la que sea la vctima la que haya de soportar el dao. En este sentido, la regla general debe ser la siguiente: Quien causa un dao a otro estar obligado a repararlo cuando no concurra una razn suficiente que justifique que sea el perjudicado quien haya de soportarlo. Se entender que hay razn suficiente cuando en la causacin del dao haya intervenido de forma exclusiva o determinante una conducta culpable de la propia vctima, o cuando se deba a un caso de fuerza mayor. Esa obligacin deber imponerse por muy extraordinarias que sean las circunstancias (salvo, como queda dicho, que medie un caso de fuerza mayor). Encontramos un buen ejemplo en un clebre caso de la jurisprudencia inglesa. Se trata del caso Bolton v. Stone8. La Sra. Stone se encontraba en la calle delante de su casa, en un momento en el que en un campo cercano tena lugar un partido de crquet. Un lanzamiento inusual de 103 yardas lanz la pelota por encima de
8. [1951] AC 850 (H.L). Lo tomo del estudio de JANSEN, citado ms arriba (pgs. 3 y ss.). 56

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la valla de seguridad, alcanzado a la Sra. Stone y causndole heridas de consideracin. Durante el juicio, la sociedad demandada aleg que no se le poda reprochar ninguna falta de cuidado: la valla era lo suficientemente alta como para que la mayora de las pelotas no la sobrepasaran, y de hecho en los ltimos treinta aos slo seis pelotas lo haban hecho, que la calle adyacente al campo de crquet no estaba concurrida normalmente, y que en los 85 aos de historia de la sociedad no haba sucedido ningn accidente de este tipo, de modo que no hubiera sido razonable exigirle la construccin de una valla ms alta. Desde la perspectiva de la funcin preventiva de la responsabilidad, la argumentacin es intachable9, pero no as desde la de su funcin reparatoria. En este caso cabe preguntarse si existe una razn suficiente para que sea la Sra. Stone la que haya de soportar un dao que no se debe a su conducta o a un caso de fuerza mayor, puesto que no puede calificarse de hecho inevitable, aunque no fuera previsible. Desde luego no lo permite el hecho de que las circunstancias que concurrieron en este caso puedan considerarse extraordinarias. Desde otra ptica, y como se ha sealado, cabe preguntarse por qu la Sra. Stone debe asumir costes que desde la perspectiva del club no estaran justificados. Desde un punto de vista de justicia material, desestimar la demanda es sin duda menos razonable que la regla de responsabilidad adoptada10. Por ello, el estrechamiento del campo de juego del tradicional criterio de imputacin, junto con la revisin del elemento causal, permite afirmar que hoy slo constituye presupuesto necesario de la responsabilidad civil la propia existencia del dao, por un lado, y su atribucin a un determinado sujeto en virtud de un adecuado ttulo de imputacin por otros11. ste ha de provenir necesariaDe hecho, el Grupo de Estudio para un Cdigo Civil Europeo, dirigido por el Prof. Christian VON BAR, ha adoptado en el art. 1103 de su proyecto el principio de responsabilidad que subyace en esta argumentacin. 10. Cfr. JANSEN, InDret, 2003 (abril), pg. 3. 11. Pero no se trata tanto de imputar a una persona un hecho daoso como de determinar cul sea el patrimonio que en ltimo trmino habr de soportar sus consecuencias, es decir, ms que de una imputacin personal, se trata aqu de una imputacin patrimonial, y la teora de la responsabilidad se convierte en una simple teora de la distribucin de riesgos, entre los que la culpa no es ms que uno de los criterios empleados para ello (DE COSSO: ADC, 1966, pg. 528). 57 9.

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mente de una norma y se sustenta no slo en el dolo o la culpa del daante, sino sobre circunstancias de muy diversa ndole (relacin con personas o cosas, ejercicio de una determinada actividad, titularidad de bienes, etc.)12. Detengmonos ahora en otro elemento cuya concurrencia se ha considerado siempre como premisa inexcusable para la imputacin de un dao: la relacin causal entre ste y la conducta o actividad del agente. Se trata de un elemento que no ha escapado a la profundsima revisin que ha experimentado la responsabilidad civil en los ltimos decenios y que se manifiesta, en primer lugar, en la bsqueda de criterios que permitan la aplicacin de un adecuado ttulo de imputacin causal, y, en segundo trmino, en la generalizacin de los sistemas objetivos de responsabilidad. En muchos de ellos, para la imputacin del dao no es siempre necesario que ste haya sido materialmente causado por el sujeto eventualmente responsable. Es suficiente con que se haya verificado dentro del mbito o como consecuencia de una determinada actividad para que le sea imputable a su titular o a quien materialmente la lleva a cabo. Esa transformacin se advierte con particular claridad en aquellos casos en los que se imputa el dao a determinada o determinadas personas sin estar probada su participacin causal. As sucede cuando la accin u omisin es sustituida por la situacin en la que se encuentra un determinado sujeto respecto del hecho generador del dao. El ejemplo ms claro lo encontramos en la responsabilidad del miembro indeterminado del grupo (p. ej., art. 33.5 in fine de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza). La legislacin sobre responsabilidad por daos causados por productos defectuosos ofrece un ejemplo anlogo en la responsabilidad de los sujetos asimilados al fabricante, como el importador o el suministrador del producto (art. 138 TRLGDCU). Esa responsabilidad no est sustentada en la relacin causal entre el hecho generador del dao (el defecto del producto [cfr. art. 135 TRLGDCU]) y la consecuencia lesiva, sino en otros ttulos de imputacin. En efecto, en estos casos estamos ante una responsabilidad ex lege, sustentada no en consideraciones dogmticas sino de poltica legislativa. En el caso del importador, en el propsito de liberar al perjudicado de la carga de demandar a un fabricante que no pertenece a nin12. Cfr. ALPA: La responsabilit (1999), pg. 15. 58

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gn Estado miembro de la Unin Europea; y en el caso del suministrador, de liberarle de la carga de averiguar la identidad del fabricante del producto. stos son los ttulos de imputacin de tales sujetos, ttulos que, como se ve, tienen su origen en la propia ley. Aqu no ha de buscarse un nexo causal entre el hecho daoso y el dao, sino que lo decisivo es decidir si el sujeto designado como responsable ocupa, respecto del elemento riesgo una determinada posicin (cazador, importador, suministrador, etc.). 3. UNA ESPECIAL REFERENCIA A LA ANTIJURIDICIDAD13.

Por antijuridicidad se entiende una conducta contraria a una norma jurdica, sea en sentido propio (violacin de una norma jurdica primaria destinada a proteger el derecho o bien jurdico lesionado), sea en sentido impropio (violacin del genrico deber alterum non laedere). Con carcter general puede afirmarse que la antijuridicidad no es en nuestro Ordenamiento un presupuesto autnomo de la responsabilidad por daos14. Desde el momento en que la responsabilidad puede nacer como consecuencia del desarrollo de actividades lcitas, no cabe hablar de conducta antijurdica de quien las realiza. La accin u omisin negligente del daante, es decir, el desvalor de su conducta, se inscribe en la imputacin subjetiva, y cae fuera de un supuesto mbito especfico de la antijuridicidad15. Como quiera que en nuestro Derecho no hay una tipicidad del dao resarcible, tampoco cabe hablar de daos tpicos y daos atpicos.
13. La cuestin relativa a la antijuridicidad y las causas de justificacin ha sido tratada de forma monogrfica y exhaustiva por BUSTO LAGO, en su meritorio trabajo, La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, Edit. Tecnos, 1998. En el mismo sentido, VICENTE DOMINGO: RDP, 1990, pgs. 812 y ss. (particularmente pgs. 837 y ss.); PANTALEN: Comentarios del Cdigo Civil, II, Ministerio de Justicia, al art. 1902, pgs. 1993 y ss.; YZQUIERDO: Sistema, pg. 110. En la jurisprudencia, esa falta de necesidad de la concurrencia de una conducta antijurdica se manifiesta de forma implcita en la STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911): Las materias relativas a la responsabilidad contractual y a la denominada responsabilidad extracontractual (...) no exigen como hecho generador un delito o falta, o una infraccin administrativa, respondiendo generalmente a conceptos genricos y atpicos. Por mucho que no falten sentencias que asimilen ambas categoras: SSTS de 17 marzo 1981 (RJ 1981, 1009), 15 noviembre 1979 (RJ 1979, 3828),... 59

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Como se ha sealado, no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daos con lesiones de derechos subjetivos y, menos todava, admitirse una concepcin que los constria a los derechos subjetivos absolutos (de la personalidad: vida, integridad fsica, honor, intimidad y propia imagen; sobre las cosas: propiedad y dems derechos reales), como sucede en el Derecho alemn sobre la interpretacin pandectstica del Derecho romano (cfr. 823 BGB)16. En nuestro Derecho la responsabilidad se asienta sobre una frmula abstracta (art. 1902 CC), tanto en lo relativo al dao resarcible como al desvalor de la conducta. Es cierto que puede hablarse de tipicidad en ciertos sectores de la actividad econmica y social, pero esto lo es a los exclusivos efectos de delimitar el mbito de aplicacin de una norma especial. Por todo ello, quienes defienden la necesidad de la concurrencia del elemento antijuridicidad en la imputacin del dao vienen a concluir que la conducta antijurdica lo constituye la violacin de la norma secundaria, esto es, del principio genrico alterum non laedere17, lo que equivale a confundir la antijuridicidad con el dao. En realidad, el concepto de antijuridicidad es ms propio de la imputacin penal que de la civil, en cuanto requiere subsumir una conducta en un supuesto de hecho tipificado por la norma, lo que implica la contravencin de un mandato jurdico de no hacer (tipo activo) o de hacer (tipo omisivo). En los tipos de resultado no hay conducta antijurdica cuando concurre una causa de exencin de responsabilidad de los nmeros 4, 5 y 7 del art. 20 CP (legtima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber). Por eso en el orden penal se habla antes de antijuridicidad que de imputabilidad. Es antijurdica la conducta tpica dolosa, con resultado o no (entendiendo por resultado el grado de consumacin), y determinadas conductas imprudentes con un determinado resultado. En el orden civil, en materia de daos, la antijuridicidad es sustituida por la imputabilidad, y se exige siempre el resultado. Producido el dao, se obliga a su reparacin a un determinado sujeto, en virtud de un determinado ttulo de imputacin (la culpa, el riesgo, el sacrificio, en ocasiones el mero hecho de que se encuentre en determinada situacin, aunque no quede acreditada su participacin en el hecho daoso, ni directa ni indirecta). No es antijuridicidad la violacin genrica del neminem laedere, porque ello presupone el dao, con lo que, como queda dicho, la antijuridicidad se confundi16. 17. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 291. Ad ex., STS de 29 diciembre 1997 (RJ 1997, 9602). 60

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ra con ste. Es conducta antijurdica la transgresin de una norma secundaria, circunstancia que puede estar detrs de la imputacin, pero esto no es presupuesto necesario para ello, en la medida en que, como se reconoce, la responsabilidad puede surgir incluso del ejercicio de una actividad lcita o de un hecho que no viola norma alguna. A lo sumo, la antijuridicidad funciona como coelemento de imputacin18, normalmente en las conductas omisivas, singularmente cuando sobre el sujeto eventualmente responsable pesa un deber de informacin, de seguridad o de vigilancia, o bien para impedir la imputacin objetiva en determinados casos (legtima defensa, cumplimiento de un deber, estado de necesidad [sobre la cuestin, v. Captulo IV, ap. I.3.])19. La antijuridicidad sirve tambin para afirmar que la obligacin de indemnizar un dao tiene su lmite all donde ste es consecuencia del uso no abusivo por el causante de su propio derecho (qui iure suo utitur neminen laederet) (art. 7.2 CC). Por eso se dice que en un sistema subjetivo de responsabilidad, a la culpa le antecede la antijuridicidad, sin la que no es concebible una construccin consistente de la doctrina sobre comportamiento ilcito20. Pero esto es as en determinados mbitos o en ciertos casos, sin que sea extrapolable a todo supuesto en el que el agente del dao acte conforme a su derecho. Como quiera que en ocasiones el uso lcito del propio derecho puede colisionar con el derecho de otros a su integridad psicofsica o patrimonial, la juridicidad de la conducta generadora de un dao ha de complementarse necesariamente con la justificabilidad de ese dao, es decir, con el hecho de que el perjudicado haya de soportarlo jurdicamente, y por esto tiene su contrapunto en la doctrina del abuso del derecho. En lo dems, la antijuridicidad carece muchas veces de perfiles definidos frente a la culpa o negligencia. Cabe preguntarse si, por ejemplo, el conductor que conduce su vehculo en estado de
18. 19. 20. Puede verse un claro ejemplo en la STS de 25 mayo 1987 (RJ 1987, 3580). Sobre las causas de exclusin de la antijuridicidad, v. BUSTO LAGO: La antijuridicidad, pgs. 315 y ss. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I, pgs. 351 y ss. Ponen el ejemplo de la competencia empresarial. Si una empresa obtiene un contrato de un cliente por haber realizado una oferta ms ventajosa que otra, el perjuicio que sta pueda experimentar no es indemnizable. El dao causado por aqulla es doloso, pero no indemnizable, porque tal comportamiento no slo est permitido, sino que es incluso deseable en una economa de libre competencia. 61

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PARTE GENERAL

embriaguez, o a mayor velocidad que la permitida, se comporta de forma antijurdica o de forma imprudente; si la conducta antijurdica no encierra, al menos, una conducta negligente. Y, a la inversa, si una conducta negligente no es una conducta antijurdica. Si la respuesta es afirmativa, como creo que lo es, resulta en principio irrelevante que el dao se impute por negligencia o por conducta antijurdica. Lo relevante es que concurra un ttulo de imputacin. Lo que importa es dar una respuesta a la pregunta de si existen casos en los que una conducta conforme a derecho, pero generadora de daos, puede dar lugar a una obligacin de indemnizar. Si la respuesta es afirmativa, como de hecho lo es, la antijuridicidad no constituira, al menos en estos casos, un presupuesto de la responsabilidad, puesto que, insisto, tambin se responde por los daos causados como consecuencia de una conducta conforme a derecho. Esto es responsabilidad objetiva. De hecho, sta tiene como presupuesto la conducta conforme a derecho del agente del dao21. Otra cosa es, como digo, que el daado tenga un deber jurdico de soportar el dao, o, si se quiere, que el daante no est jurdicamente obligado a indemnizarlo. De alguna manera, la antijuridicidad es la otra cara de la moneda de la imputacin y por eso se ha sealado, desde la perspectiva de un sistema subjetivo de responsabilidad, que se sustenta en el principio de la obligacin de indemnizar por ilcito culposo (Prinzip der Einstandspflicht fr verschuldetes Unrecht): el ilcito se constituye sobre la causa o razn de la responsabilidad, la culpa pertenece al campo del criterio de imputacin (Zurechnungskriterium); por lo primero se trata de determinar por qu y bajo qu presupuestos la ley debe proteger al daado; por lo segundo, por qu y bajo qu presupuestos la ley debe cargar sobre el daante la correspondiente obligacin de indemnizar22. En otro orden de cosas, y como veremos en su momento23, para que surja la obligacin de indemnizar tiene que mediar una relacin de causalidad entre la conducta antijurdica y el hecho daoso. Si un vehculo circula sin luces de frenado y atropella a un peatn, los daos sern imputados a su conductor por otra manifestacin de la antijuridicidad, la negligencia, o bien de forma obje21. 22. 23. Cfr. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I.2.d), pg. 352. CANARIS: Die Vertrauenshaftung, pgs. 469 y ss. Cap. IV, ap. I.3. 62

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tiva, pero no, evidentemente, por la infraccin de las normas que prohben la circulacin del vehculo sin tales luces. Pero si el accidente se produce por colisin de un vehculo que segua al primero, debido precisamente al hecho de que su conductor no pudo apercibirse de la maniobra de frenado del vehculo que le preceda, se pregunta si el conductor de ste responder de los daos por conducta antijurdica, aunque la actividad de la conduccin hubiera sido exquisitamente cuidadosa. La respuesta parece claramente afirmativa si el conductor conoca el fallo del sistema de luces de frenado del vehculo. En otro caso (y ahora nos olvidamos de la existencia de un especfico sistema de responsabilidad), existe una situacin de antijuridicidad generadora de daos, pero que no tiene por qu obedecer a una negligencia del conductor (la bombilla se fundi durante el transcurso del viaje sin que ste se percatara de ello). De acuerdo con nuestro sistema general de responsabilidad, el conductor no resulta responsable por no concurrir el elemento especfico de imputacin: la culpa o negligencia (art. 1902 CC). En estos sistemas, para que se haga responder al sujeto eventualmente responsable se requiere, al menos, que se haya comportado de forma negligente en relacin con el origen de la circunstancia o situacin en que se manifiesta la antijuridicidad. Lo que nos reconduce, en definitiva, al ttulo de imputacin tradicional. Cabe, pues, concluir, que la antijuridicidad tambin requiere que la situacin antijurdica se verifique por culpa del sujeto eventualmente responsable. Si esto es as, y si, como hemos visto, la culpa presupone de por s antijuridicidad, habr que conceder que en un sistema de responsabilidad por culpa sta lleva ya nsita la idea de antijuridicidad, y que para que una conducta antijurdica d lugar a la responsabilidad se requiere que el agente del dao se haya comportado de forma negligente en relacin con el origen de la circunstancia o situacin en que se manifiesta el comportamiento antijurdico. No obstante, existen casos en los que la antijuridicidad funciona como criterio autnomo de imputacin. Sin duda los ms significados provienen de las situaciones de abuso del propio derecho (art. 7.2 CC)24. Pero se trata de situaciones que sin ser absolutamente independientes, s gozan de una amplia autonoma respecto del conjunto del derecho de daos.
24. Sobre la cuestin, v. MARTN BERNAL: El abuso del derecho, pg. 246. 63

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PARTE GENERAL

III.

Funcin de la responsabilidad por daos. Funcin reparatoria-compensatoria y funcin preventivopunitiva25


CONSIDERACIONES GENERALES

1.

La funcin primaria de todo sistema de responsabilidad civil es de naturaleza reparatoria o compensatoria: proporcionar a quien sufre un dao injusto los medios jurdicos necesarios para obtener una reparacin o una compensacin26. En principio, la responsabilidad civil no est llamada a cumplir una funcin preventiva ni punitiva, sin perjuicio de que una y otra desempeen un papel secundario o complementario27. As sucede, con carcter general, en el Derecho espaol y en los Derechos europeos continentales. Pero, naturalmente, esto no quiere decir que la responsabilidad civil no pueda cumplir esa funcin preventivo-punitiva de forma primaria. O, para ser ms exactos, una funcin preventiva, puesto que la manifestacin punitiva debe desempear un papel fundamentalmente instrumental, dirigido a la prevencin. 2. LA
FUNCIN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL ANLISIS

ECONMICO DEL DERECHO

La funcin preventiva de la responsabilidad civil ha sido puesta de relieve sobre todo por los autores que se han ocupado del anlisis econmico del derecho, si bien se ha hecho ms desde que la perspectiva de los costes que desde una ptica disuasoria.
25. De recomendable lectura sobre esta materia, PANTALEN: Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual, AFDUAM, 4, 2000, pg. 167. Estudio publicado tambin en AA VV: Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 439, y en AA VV: Estudios de responsabilidad civil. Libro homenaje al Prof. Lpez Cabana, Buenos Aires-Madrid, 2001, pg. 189. V. tambin SALVADOR y CASTIEIRA: Prevenir y castigar. Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del derecho de daos, Madrid, Edit. Pons, 1997 y SALVADOR y CASTIEIRA, Prevencin y Derecho de Daos, InDret 30/03/2001 (53). Las materias relativas a la responsabilidad contractual y a la denominada responsabilidad extracontractual dice la citada STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911) no tienen carcter sancionador, y en cualquier caso no exigen como hecho generador un delito o falta, o una infraccin administrativa, respondiendo generalmente a conceptos genricos y atpicos. Entre nosotros, SALVADOR: CCJC, 9, 1985, pgs. 2907 y ss. 64

26.

27.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Es bien conocido el origen y el desarrollo de esta corriente metodolgica. Su nacimiento en los aos 60 en EE UU se encuentra ntimamente ligado a la llamada welfare economics, y, en lo fundamental, postula una poltica legislativa y una interpretacin de las normas dirigida al logro de una adecuada asignacin de los recursos, a travs, sobre todo, de la optimizacin de los costes. Es decir, la finalidad que debe perseguirse con un sistema de responsabilidad civil es la de limitar en lo posible el llamado coste de los accidentes al objeto de alcanzar la mxima eficiencia econmica. La eficiencia econmica postula el establecimiento de aquel conjunto de derechos que conduzcan a una asignacin de recursos tal que no pueda ser mejorada en el sentido de que un cambio en dicha asignacin no mejore la condicin de los que ganan con el cambio hasta el punto de que puedan compensar con su ganancia a los que hayan perdido y aun as queden en una situacin mejor que la inicial. Esto es lo que se suele llamar ptimo de Pareto o criterio de eficiencia ptima de Pareto (CALABRESI/MELAMED, ADC 1997-1, pg. 193). En lo relativo a la determinacin de los mecanismos ms idneos para la consecucin de tales fines se enfrentaron dos grandes corrientes doctrinales, representadas, respectivamente, por POSNER28 y CALABRESI29. A grandes rasgos, y a travs de la formulacin de determinados postulados econmicos (fundamentalmente, del teorema de COASE, segn el cual en un conflicto entre dos sujetos, el resultado eficiente est garantizado en ausencia de costes de transaccin, de manera que las normas sobre responsabilidad civil deben tener como propsito fundamental la supresin o reduccin de tales costes), la primera corriente defenda el mantenimiento de la negligence como criterio general de imputacin de la responsabilidad, mientras que CALABRESI construy su conocida teora sobre la base de la non-fault, dirigida fundamentalmente a la consecucin de dos objetivos fundamentales: la reduccin del coste de los accidentes, y el propsito de justicia (finalidad reparatoria) que debe perseguir la responsabilidad civil. El primer objetivo se alcanzara mediante la reduccin de los tres tipos de costes: los primarios, esto es, los destinados a la reduccin del nmero de accidentes mediante medidas de prevencin; los secundarios, es decir, el coste social de la reparacin y
28. 29. Economyc Analysis of Law, 2 ed., 1992. The cost of Accidents (A legal and Economic Analysis), 1970, Traduccin al castellano por Bisbal, J.: El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil, Madrid, Arial, 1984. 65

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PARTE GENERAL

la compensacin de los daos ya producidos (remocin del coste secundario de los accidentes); y los terciarios, representados por los costes administrativos y de gestin. La reduccin de los costes primarios se lograra mediante la adopcin de dos medidas bsicas: 1. Prohibiendo actos especficos o actividades que son la causa de los accidentes (mtodo de mercado30 o de prevencin general); 2. Encareciendo el ejercicio de esas actividades, hacindolas menos atractivas cuanto mayores sean los costes de los accidentes que provocan (mtodo colectivo o de prevencin especfica). La reduccin de los costes secundarios se alcanzara mediante dos mtodos: el fraccionamiento del riesgo (realizacin del mayor fraccionamiento posible de las prdidas, tanto entre las personas como en el tiempo), y el llamado mtodo de la buena bolsa (deep pocket) (imputacin de las prdidas a aquellas categoras de sujetos o de actividades que pueden pagar con mayor facilidad, probablemente los ms ricos, con independencia del fraccionamiento que esto produce). El tercer fin tendra un carcter instrumental, pues con l se persigue la reduccin de los costes de administrar el tratamiento de los accidentes, aunque en realidad acta en un plano primario, ya que plantea constantemente la cuestin de si una determinada tentativa de reducir los costes de los accidentes cuesta ms que los beneficios que produce31. En definitiva, no siendo posible llevar la reduccin de todos los costes de los accidentes a un punto inferior a un mnimo determinado, sin que, al mismo tiempo, los costes de alcanzar tal reduccin no sobrepasen los beneficios que con ello se obtendran, el objetivo es alcanzar la mejor combinacin posible de costes primarios, secundarios y terciarios32. Simplificando mucho la cuestin, podra decirse que de lo que en lo fundamental se ocupa el anlisis econmico del derecho sobre la responsabilidad civil es de la relacin entre daos, prevencin del riesgo y coste ptimo de la prevencin. Sus postulados fundamentales seran los siguientes33:
30. En este punto es fundamental el denominado cheapest cost avoider, esto es, el sujeto que menos costes de transaccin tiene que soportar para tomar una decisin sobre el nivel de actividad y, por tanto, de daos, deseable en un mbito concreto segn criterios de mercado. Naturalmente, quien sea ese cheapest cost avoider depender del mbito material de que se trate (CALABRESI: El coste de los accidentes, pgs. 153 y ss.). CALABRESI: El coste de los accidentes, pgs. 44 y ss. CALABRESI: El coste de los accidentes, pg. 45. Sobre la cuestin en nuestro pas, puede verse el estudio de GMEZ Y PAS66

31. 32. 33.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

1 La responsabilidad civil debe cumplir tambin una funcin de prevencin de carcter primario. La reduccin absoluta del coste secundario de los accidentes no puede ser la nica funcin de la responsabilidad civil. Es difcil aceptar un sistema que indemnice perfectamente a todos los afectados en los accidentes una vez se hayan producido y, en cambio, no haga nada por evitarlos34. 2 Las medidas de prevencin que han de adoptarse en una actividad dada alcanzan su coste ptimo cuando ese coste sumado al de los daos resultantes con posterioridad a la adopcin de tales medidas sea el mnimo posible35. Una versin de la denominada tesis del juez LEARNED-HAND sobre los criterios de diligencia (la diligencia exigible est constituida por la adopcin de todas las medidas de seguridad y cuidado cuyo coste sea inferior al del dao en s, multiplicado por la probabilidad de que se produzca)36. Desde la perspectiva de la eficiencia econmica, las medidas legislativas deseables seran aquellas que combinaran de forma ptima el derecho a desempear actividades potencialmente daosas y el derecho a estar libre de daos derivados de esas actividades, es decir, aquellas que ms previsiblemente conduzcan a la suma ms baja posible de los costes de los accidentes y de los costes de adopcin de precauciones para evitar los accidentes37. El esquema sera el siguiente:
Gastos de prevencin del dao Cuanta de los daos Empleo total de recursos

0 10 30 40 50 100

200 100 25 12 6 0

200 110 55 52 56 100

En este cuadro, el coste ptimo de prevencin sera de 40, poren ADC 1990, pgs. 495 y ss., y tambin PAZ-ARES, en ADC 1981, pgs. 654 y ss. CALABRESI: El coste de los accidentes, pg. 79. Cfr. SCHFER y OTT: Manual, pgs. 98 y ss. Sobre la cuestin, v. SALVADOR y CASTIEIRA: Prevenir y castigar, pgs. 133 y ss. CALABRESI/MELAMED, ADC 1997-1, pg. 194. 67
TOR,

34. 35. 36. 37.

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que si adoptando ciertas medidas de prevencin con este coste es previsible que el coste de los daos se reduzca a 12, sumando ambos, el resultado es el menor coste probable (52). 3 Como consecuencia del principio anterior, resulta el siguiente: En la proteccin contra un dao slo debe gastarse una unidad complementaria de recursos cuando el valor de ese recurso sea ms bajo que el dao evitado38. Como se ve, y dejando aparte consideraciones de justicia, los postulados del anlisis econmico del derecho slo resultan tiles en el mbito de la responsabilidad civil cuando el coeficiente de error en la operacin de previsibilidad de cada uno de los costes es prcticamente despreciable, habida cuenta de que el coste idneo de las medidas de prevencin depender del coste secundario, lo que, a su vez, depende normalmente de elementos muy aleatorios, que con frecuencia hacen poco fiable la operacin con datos estadsticos. Como ese ideal est lejos de alcanzarse, en la prctica las medidas de prevencin (reduccin del nmero de accidentes/coste primario) no se guan tanto por los parmetros de optimizacin de costes (al menos como elemento preferente), cuanto por consideraciones de poltica social y econmica, de disposicin de recursos y de presin social. No deja de ser significativo el hecho de que en el mtodo sustentado en el anlisis econmico el concepto de negligencia venga determinado por parmetros de eficiencia de recursos y optimizacin de costes. As, llevada a su expresin ideal, no sera negligente quien omite aquellas medidas de prevencin que supongan un mayor coste que el de compensacin o reparacin de los daos que razonablemente quepa esperar de esa omisin39. Naturalmente, la crtica a esta proposicin vendra modulada por parmetros de proporcionalidad, que la reconduciran a la inexigibilidad de sacrificios desproporcionados de los deberes de prevencin de accidentes. Es decir, no habra negligencia cuando exista una desproporcin apreciable entre el coste de adopcin de determinadas medidas de prevencin y la probabilidad de que se produzcan daos de cierta gravedad. Aun as, lo cierto es que ese concepto de negligencia es el que
38. 39. SCHFER y OTT: Manual, pg. 109. V. la recensin de Salvador a AA VV Punitive Damages, InDret 2003 (abril), pgs. 6 y ss. 68

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concuerda con el propsito fundamental de este mtodo, en el que la reduccin de las conductas o actividades daosas, esto es, la adopcin de medidas preventivas, tendra su lmite all donde el plus de prevencin sea econmicamente ineficiente, lo que, como digo, depender del coste secundario. Es decir, desde esa perspectiva, llevada a su extremo, el sistema ideal es aquel en el que tanto el coste primario como el secundario es cero o con un valor cercano a cero (lo que supone que tambin lo es el coste terciario), lo que lleva o bien a una absoluta inactividad econmica o a una actividad de baja intensidad, alternativas que se descartan, o bien a un sistema de actividad en el que los daos no son indemnizables o lo son por cuantas muy limitadas. En definitiva, desde una perspectiva econmica es justificable la ausencia de un sistema de responsabilidad civil, en cuyo caso, por paradjico que parezca, ninguna falta hara el anlisis econmico. Por ello, este mtodo slo encuentra su justificacin all donde existe un adecuado sistema de reparacin de daos, y su pretendido carcter preventivo slo operara si el coste secundario fuera exclusivamente soportado por el titular de la actividad daosa. Pero dado el poder de redistribucin (fraccionamiento) a travs de los seguros de responsabilidad civil y de repercusin en los precios, cabe concluir que, en ltima instancia, y al menos en el mbito europeo, los costes primarios, es decir, los preventivos, vienen normalmente impuestos mediante el denominado mtodo colectivo o de prevencin general, es decir, mediante medidas legislativas. Como se ve, esto por s solo no es suficiente para dotar de una adecuada funcin preventiva a la responsabilidad civil, entendida desde la perspectiva de la disuasin de conductas potencialmente daosas. No obstante, resulta evidente que esto no puede esconder la enorme importancia que ha de darse al apartado econmico en la formacin y desarrollo de todo sistema de responsabilidad civil en cualquier pas. Los factores econmicos modulan en buena medida los diferentes ttulos de imputacin, pero, sobre todo, son los que condicionan (o, al menos, deberan hacerlo) los niveles indemnizatorios, bien sean los de origen judicial, bien los establecidos por la ley. En efecto, un ttulo objetivo de imputacin es perfectamente asumible por toda sociedad siempre que no vaya acompaado de un sistema de indemnizaciones ms o menos elevadas. Lo que no siempre puede ser asumido es esto ltimo. En una sociedad desarrollada la responsabilidad objetiva debe
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erigirse en canon normativo en ciertos mbitos de riesgo, porque dispone de los mecanismos necesarios para la distribucin y socializacin de los daos (seguros patronales y de RC, impuestos, fondos de garantas, fondos de asistencia, repercusin en precios, etc.) y porque su coste da lugar, en trminos macroeconmicos, al flujo de capitales. Los lmites vienen impuestos por el equilibrio entre los diferentes sectores implicados: unas indemnizaciones excesivas pueden provocar la paralizacin de una actividad, unos costes desproporcionados de las medidas de prevencin, la insostenibilidad de un sector, o un intolerable incremento de los costes de cobertura. Por ello es necesario acomodar las cuantas de las indemnizaciones al nivel econmico de un pas y, como digo, buscar el necesario equilibrio entre una compensacin adecuada y la efectividad y viabilidad de los mecanismos de reparacin. La evolucin de los lmites indemnizatorios del seguro obligatorio de automviles desde su implantacin en nuestro pas en 1965 (900 euros por daos corporales) hasta los actualmente vigentes (350.000 euros por los mismos daos), y la gnesis y desarrollo del sistema de valoracin de daos a las personas que han desembocado en el Anexo de la LRCSCVM, constituye la mejor expresin. Las razones de la existencia de este Anexo deben buscarse en la intensa presin ejercida por las entidades aseguradoras para que los anteriores sistemas de valoracin de daos, meramente orientativos, se convirtieran en cerrados y vinculantes para los rganos judiciales. Tres son los factores fundamentales que se encuentran detrs de esa presin: a) El presumible incremento de las indemnizaciones por causa de muerte. El temor de las entidades aseguradoras era que por este concepto se concediera, de forma sistemtica, la cantidad sealada como nuevo lmite de cobertura del seguro obligatorio, esto es, 350.000 euros (58.235.100 ptas.) por vctima, lo que supondra un coste que se calificaba de intolerable para el sistema asegurativo espaol. b) El tratamiento del concepto indemnizatorio da de baja, el estadsticamente dominante en la prctica forense espaola. Antes de entrar en vigor la nueva LRCSCVM, la cantidad que vena concedindose por este concepto oscilaba entre las 8.000 y 11.000 ptas., segn las diferentes Audiencias; una cantidad que se consideraba excesiva por el sector asegurador, que, adems, tema
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que experimentara un fuerte incremento con motivo de los nuevos lmites indemnizatorios que haban de entrar en vigor a partir del primero de enero de 1996. Pues bien, en su primera redaccin, la Tabla V del citado Anexo estableci una cantidad por da de baja de 7.000 ptas. en caso de estancia hospitalaria, y de 3.000 ptas., en los no hospitalarios, con mucho los ms numerosos. Una sustancial rebaja en relacin con las cantidades anteriores que fue unnimente calificada de cicatera por los rganos judiciales40. c) Las indemnizaciones por grandes invalideces. Con el sistema vinculante de valoracin se quera poner freno tambin a una prctica judicial cada vez ms extendida, como era la concesin de cantidades extremadamente elevadas en los casos de grandes invalideces. Otro claro ejemplo de la repercusin de las normas de responsabilidad civil en la infraestructura econmica lo encontramos en la incidencia que ha tenido la nueva Ley de Ordenacin de la Edificacin en los precios de las viviendas y locales de nueva contruccin (y con ello en el IPC), debido a los costes de suscripcin de los seguros obligatorios para los constructores o promotores contemplados en dicha Ley. Seguramente el legislador previ un cierto incremento de tales precios, pero no en la proporcin en la que finalmente se verific, puesto que no se tuvo en cuenta los costes de peritacin exigidos por las entidades aseguradoras para otorgar las coberturas exigidas por la Ley. No deja de ser significativo en este sentido que en algunos pases los proyectos de Ley vayan acompaados de una estimacin del impacto econmico de la nueva norma. Sirva de ejemplo el Proyecto alemn de Segunda Ley de Modificacin de las normas sobre indemnizacin de daos y perjuicios (Regierungsentwurf des Zweites Gesetz zur nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften), en el caso que se hace referencia a los efectos econmicos de las normas propuestas sobre el presupuesto pblico (si bien en este caso se seala que tales costes no pueden ser cuantificados, habida cuenta de que contiene tanto normas de extensin de responsabilidad del Estado Federal, de los Lander y de los Municipios como
40. No obstante, esto ha sido parcialmente corregido por la Ley 50/1998, de 30 diciembre, que estableci tres tipos de das de baja para los que se establece diferenciando entre los das de baja sin estancia hospitalaria, impeditivos y no impeditivos. 71

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eventuales responsables, como de limitacin de la misma). En cuanto a otros costes, fundamentalmente los que se refieren a los que han de ser soportados por las entidades aseguradoras, se dice lo mismo que lo anterior, si bien se aade que aunque la Ley supone tanto un aumento como una disminucin de las prestaciones, con lo que no existe motivo alguno para una elevacin de las primas del seguro, sta no puede ser excluida con seguridad. Se seala tambin que no cabe esperar efectos sensibles en el nivel de los precios al consumo. La importancia del factor econmico en el mbito de la responsabilidad civil se advierte igualmente en los efectos de los costes de prevencin sobre el criterio de la diligencia exigible, sobre todo en determinados mbitos. No se trata tanto de determinar matemticamente cul es el resultado econmicamente ptimo tomando en consideracin los diferentes tipos de costes (primarios, secundarios y terciarios), cuanto de dar una respuesta a la pregunta relativa al grado de diligencia exigible en una situacin dada, tomando en consideracin este tipo de costes. En algunos casos el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta esta circunstancia a la hora de medir ese grado de diligencia. As, en un caso de reclamacin de daos por suicidio de un enfermo mental contra el Centro en el que estaba internado, se absolvi a ste en la consideracin, entre otras, de que si bien la organizacin sanitaria debe proporcionar en general todos los medios a su alcance para proporcionar una asistencia mdico-sanitaria, dichos medios han de estar disponibles de un modo y para un caso, dentro de un parmetro de normalidad, y lo que no se puede es exigir utopas en relacin a prestaciones de cualquier centro hospitalario, que, en todo caso, estarn determinadas por la finalidad especfica del mismo y las limitaciones presupuestarias (STS de 14 abril 1999 [RJ 1999, 2615]). En el mismo sentido, y para un caso anlogo, STS de 17 febrero 2000 (RJ 2000, 1161). Es decir, que entre los elementos que sirven para medir el grado de diligencia exigible se encuentra el de la proporcionalidad de los costes de prevencin. No obstante, son ms abundantes las sentencias que en casos semejantes, y no sin el poso de papanatismo que en cierta medida impregna nuestra jurisprudencia en materia de daos, condenaron a los demandados (SSTS de 22 julio 1997 [RJ 1998, 221], 9 marzo 1998 [RJ 1998, 1270], 8 mayo 2001 [RJ 2001, 7379], entre otras).
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3.

LA

FUNCIN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS PUNITIVE

DAMAGES

Desde una perspectiva general, slo cabe hablar de funcin preventiva o, para ser ms exactos, disuasoria, de la responsabilidad civil cuando el coste secundario de los accidentes o su coste de fraccionamiento lo soporte el agente de forma exclusiva, sin posibilidad de repercusin, por no permitirlo la norma o impedirlo el mercado. Como esto redundara en perjuicio de las vctimas (eventual insolvencia del daante), debe permitirse (e incluso obligarse) el fraccionamiento o la repercusin de ese coste. Es indiscutible que, en lo fundamental, la funcin disuasoria de conductas potencialmente daosas que alcancen un determinado grado de intolerabilidad corresponde a los rdenes penal y administrativo. La cuestin es si los mecanismos de ambos rdenes ofrecen siempre una respuesta adecuada a efectos preventivos. Con carcter general, puede responderse afirmativamente siempre que concurran dos condiciones: que tales medidas sean lo suficientemente contundentes para disuadir y que el sistema penal y administrativo sancionatorio funcione de forma eficiente. Lo que sucede es que, aun concurriendo ambas condiciones, este sistema de disuasin no es siempre suficiente, puesto que en no pocos casos el responsable asume las consecuencias sancionatorias de su conducta con la confianza de que su patrimonio permanecer intacto o casi intacto. Adems, como se ha dicho con razn, en relacin con conductas delictivas de escasa gravedad, la responsabilidad civil puede tener una mayor eficacia intimidatoria que la penal41. Por eso, con ser una cuestin delicada y merecedora de un debate detenido, creo que no debe descartarse la idea de que, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, pueda imponerse al daante un coste aadido a modo de reparacin civil extraordinaria que no fuera fraccionable ni repercutible, y que consistira en una cantidad suplementaria a la exclusivamente reparatoria o compensatoria. Es decir, se tratara de una obligacin de indemnizar no concebible como excedente de la cuanta en que fueron valorados los daos, sino, prima facie, como expansin de la imputacin causal en lo relativo a los daos indemnizables o, sobre todo, como extensin del dao moral (STS Sala 2, de 23 enero 2002 [RJ 2002, 2633]).
41. SALVADOR: CCJC, 9, 1985, pg. 2907, y autores que cita. 73

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En qu casos y bajo qu condiciones? Creo que los daos punitivos estaran justificados cuando la conducta del daante fuera particularmente intolerable, atendiendo a las circunstancias bajo las cuales acaeci el hecho daoso, y fundamentalmente cuando se trate de conductas dolosas o de imprudencias gravemente temerarias, activas u omisivas42, con independencia de los fines que se persigan (asuncin por el sujeto de la alta probabilidad de causar el dao que acarrea su conducta, falta de adopcin de las precauciones elementales para evitar el dao, etc.). Tambin hay otros casos en los que estn justificados los daos punitivos. En particular en aquellos en los que, utilizando una terminologa acuada por tericos del anlisis econmico del derecho, una regla de propiedad se convierte en una regla de responsabilidad43. O, por decirlo de forma ms general, cuando la causacin del dao proporciona al daante un beneficio mayor que la indemnizacin que debe satisfacer al perjudicado. Sirva de ejemplo la violacin de un derecho de propiedad inmaterial de contenido esencialmente patrimonial, como el de marcas, patentes, de propiedad intelectual, etc. As, el derecho de marca se encuentra protegido en nuestro Ordenamiento jurdico por una regla de propiedad, en el sentido de que slo su titular puede ceder o transmitir ese derecho por el ttulo que fuere. Sin embargo, cuando este derecho resulta violado por un tercero, se priva a su titular de la posibilidad de decidir sobre su cesin. sta queda al arbitrio de la voluntad del infractor, que slo estar obligado a indemnizar los daos causados a aqul. De este modo, la regla de propiedad que protege el derecho de marca se transforma en una regla de responsabilidad, pues el titular del derecho es privado de l sin su voluntad44. Por ello, el restablecimiento del derecho exige que los beneficios obtenidos por el infractor a resultas de la conducta ilegtima no compense la cantidad que deba satisfacer en concepto de indemnizacin de daos; particularmente
42. 43. Vid. RUIZ VADILLO: RRCCS, 1994-7, pg. 296. Se dice que un derecho est protegido por una regla de propiedad cuando slo a travs de un acuerdo con su titular se le puede desalojar de la posicin de tal. Se habla de derecho protegido por una regla de responsabilidad, cuando cualquiera puede privar del mismo a su titular si est dispuesto a pagar por ello una cantidad establecida objetivamente (CALABRESI/MELAMED, ADC, 1997-1, pg. 191). NAVEIRA: RDM, 2002, pg. 407. 74

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

cuando media ya una sentencia que le condena a cesar en su actividad ilcita, que es el supuesto contemplado en el art. 44 LM. sta es, segn entiende la doctrina45, una de las razones por las que la Ley de Marcas ha previsto la imposicin de indemnizaciones coercitivas en su art. 4446 (v. ap. VI del Cap. XXVI). Se trata de un concepto poco claro, pero no parece haber dudas de que tiene un cierto componente punitivo, en cuanto que para recibir una cantidad por l, el perjudicado no est obligado a acreditar dao alguno. Es incluso posible que no haya dao. Esta clase de indemnizaciones estn justificadas por el hecho de que no es infrecuente que en este tipo de sectores econmicos los beneficios obtenidos por el infractor sean superiores a los daos que puedan causar a los titulares de los derechos lesionados. Puede darse el caso de que el uso de una determinada marca proporcione un elevado beneficio al infractor, y sin embargo cause un dao muy leve a su titular, casos en los que se admite la aplicacin de penas privadas o daos punitivos, porque en ellos la mera indemnizacin no supone gravamen alguno para el infractor o ese gravamen es prcticamente inapreciable47. Igualmente se puede considerar una cierta manifestacin de daos punitivos la posibilidad que se ofrece al titular del derecho de marca violado de solicitar como indemnizacin los beneficios obtenidos por el infractor, accin que se ejercitar normalmente cuando tales beneficios sean superiores a los daos sufridos por l (siempre, naturalmente, que sean acreditados) [art. 43.2 b) LM 2001] (vid. ap. X.5.3 del Cap. XXVI). En trminos anlogos se expresan los arts. 66.2 LP, 55.2 LDI, 140 LPI y 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo. Lo que sucede en estos casos es que la imposicin de los daos punitivos, debido a su propia naturaleza y a su funcin esencialmente preventiva, slo est justificada cuando la conducta del in45. 46. BERCOVITZ: Introduccin, 2002, pg. 165; LOBATO: Comentario, 2002, pg. 705. Cuando se condene a la cesacin de los actos de violacin de una marca, el Tribunal fijar una indemnizacin de cuanta determinada no inferior a 600 euros por da transcurrido hasta que se produzca la cesacin efectiva de la violacin. El importe de esta indemnizacin y el da a partir del cual surgir la obligacin de indemnizar se fijar(n) en ejecucin de sentencia. Cfr. NAVEIRA: RDM, 2002, pgs. 403 y ss., con cita de doctrina italiana y francesa. 75

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PARTE GENERAL

fractor pueda calificarse de intolerable (dolosa, temeraria, contraria a la buena fe, ...). Ello implica que la aplicacin de este concepto indemnizatorio en los casos expresados exige que el infractor del derecho violado sea consciente (o su ignorancia sea inexcusable) de que est usando ilegtimamente un derecho exclusivo ajeno sin autorizacin de su titular (y, eventualmente, que esa utilizacin le reportar mayores beneficios que la eventual indemnizacin que deba satisfacer). Esta exigencia de intolerabilidad de la conducta del daante es presupuesto inexcusable de aplicacin de los daos punitivos. Por ello, una manifestacin legal de este tipo de obligacin exige que sea la propia norma la que tipifique la conducta que se considera merecedora de una sancin de esta naturaleza. As sucede en un mbito especialmente sensible de las relaciones sociales, como es el laboral, en el que el art. 123.1 del RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, prev un incremento de la indemnizacin en caso de accidente cuando el empresario incumpla las medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuestas por las normas sobre la materia48.
Es cierto que en sus orgenes el recargo del art. 123.1 TRLGSS (que proviene de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 30 enero 1900) se concibi como una vlvula de escape al llamado principio de inmunidad del empresario, segn el cual, como contrapartida a la responsabilidad prcticamente absoluta en caso de accidente de trabajo establecida por dicha Ley y mantenida hasta la fecha, la pretensin del perjudicado quedaba sometida a unos rigurosos lmites cuantitativos, sin que pudiera reclamar una mayor cantidad por va alguna, ni siquiera civil. Sin embargo, los sindicatos consideraban que el principio de inmunidad tena su mbito especfico de aplicacin all donde efectivamente el acci48. (T)odas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador. 76

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN


dente no poda imputarse culpablemente al empresario, pero cuando ello no fuera as, es decir, cuando la causa del siniestro se debiera a su culpa o, sobre todo, a la omisin de una medida de seguridad impuesta por la Ley, el derecho indemnizatorio del trabajador accidentado no poda quedar constreido por tales lmites. Fue para estos casos para los que se estableci el recargo, concretamente por el art. 5.5 de la Ley de 1900, en el que se prevea un incremento de la indemnizacin en un 50% cuando el accidente se debiera a esa omisin de medidas de seguridad (se deca, concretamente, cuando se produzca en un establecimiento u obra cuyas mquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaucin). Se trataba, pues, de un sistema en equilibrio. Pero el equilibrio se rompi cuando la Ley articulada de la Seguridad Social de 21 abril 1966 y ms tarde la LGSS abandonan el principio de inmunidad e instauran un triple sistema de reparacin, por el cual el recargo se hace compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo; y stas y aqul lo son con la indemnizacin por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales (arts. 123.1, 121.3 y 127.3 LGSS y 42.3 LPRL). Como se ha sealado, se han abierto as tres vas de indemnizacin: 1) las prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo, que actan como un seguro de la responsabilidad objetiva del empresario; 2) el recargo de prestaciones, que responde a una responsabilidad especfica por culpa del empresario, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produce con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales; 3) la responsabilidad civil adicional, que debera en teora cubrir la diferencia entre el dao reparado por las prestaciones de la Seguridad Social y el dao total producido por el accidente49. De esta manera, configurado originariamente como un complemento de la indemnizacin aplicable en caso de responsabilidad por culpa del empresario, el recargo se acerca hoy ms a la figura de los daos punitivos que a un concepto propiamente indemnizatorio50.
49. 50. DESDENTADO: RDS, 21 (2003), pgs. 12 y ss. Sobre la naturaleza jurdica del recargo se han escrito ros de tinta. V., por todos, y entre otros muchos, DESDENTADO: RDS, 21 (2003), pgs. 13 y ss.; DESDENTADO/DE LA PUEBA: Las medidas complementarias (2000), pgs. 639 y ss.; IDEM, El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribucin a un debate, TS, 2001, pgs. 13 ss.; MERCADER UGINA: Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo. Seguridad social y derecho de daos, La Ley, Madrid, 2001; MONEREO PREZ: El 77

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Con medidas de esta naturaleza se persigue un propsito preventivo a travs de un instrumento punitivo no estrictamente penal ni administrativo. Se trata de un concepto indemnizatorio que, estando a caballo entre lo penal y lo civil, y siendo su funcin primordial la de disuadir conductas dolosas o gravemente negligentes, por las que se asume la certeza o la elevada probabilidad de la produccin de un dao51, se encuadrara claramente dentro del segundo orden, en cuanto que la cantidad a la que se condene al demandado se integrara dentro del monto indemnizatorio a percibir por el perjudicado. Por qu ttulo? Bien como compensacin del plus de dao moral debido al carcter particularmente intolerable de la conducta del daante52, bien, sencillamente como elemento de disuasin. Segn veremos ms adelante, nuestro Derecho no est hurfano de normas que permiten esa sobreindemnizacin en determinados casos. Aunque no reciban esta denominacin, los ordenamientos europeos tampoco desconocen la categora de los punitive damages bajo los presupuestos que acabo de sealar. Un excelente ejemplo nos lo proporciona el tratamiento del dao moral en el ordenamiento italiano. El artculo 2059 de su Cdigo Civil dispone que [E]l dao no patrimonial debe ser indemnizado slo en los casos determinados por la Ley (I danno non patrimoniale debe essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge). Segn la doctrina italiana, la expresin danno non patrimoniale se refiere al dao moral subjetivo y la frase nei casi determinati dalla legge debe ponerse en relacin con el artculo 185.2 CP, en el que el danno
recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La modernidad de una institucin tradicional, Civitas, Madrid, 1992; PURCALLA BONILLA: El recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral. Anlisis crtico de su configuracin jurdico-positiva, Comares, Granada, 2000; SEMPERE NAVARRO/MARTN JIMNEZ: El recargo de prestaciones, Aranzadi, Pamplona, 2001. Cfr. VINEY y MARKESINIS: La rparation, pgs. 57 y ss. Esta naturaleza pseudo penal y el montante normalmente desmesurado en que se suelen cifrar los punitive damages son las causas de las dificultades por las que atraviesa el reconocimiento en Europa de las sentencias dictadas por los Tribunales norteamericanos (sobre la cuestin, imprescindible la lectura de REQUEJO: Reconocimiento en Espaa de sentencias extranjeras condenando al pago de punitive damages, Iniuria, 6, 1995, pgs. 83 y ss.). V. REQUEJO: Iniuria, 6, 1995, pgs. 86 y ss. y doctrina que cita en nota 12. 78

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non patrimoniale se contempla como dao indemnizable en caso de delito. En consecuencia, el dao moral subjetivo slo es susceptible de ser indemnizado cuando la conducta del agente alcance un grado de reproche de tal magnitud que provoque la intervencin del orden penal. La constitucionalidad del artculo 2059 CC fue cuestionada por los Tribunales civiles italianos, por considerar que vulneraba los derechos inviolables a la igualdad, a la defensa judicial y a la salud (arts. 2, 3, 24.I y 32.I CRI), al no permitir la indemnizacin de tales daos en el orden civil. Por tal motivo, elevaron la cuestin al Tribunal Constitucional. En la conocida sentencia 184/1986, de 30 junio, el TC italiano declar infundada la tacha de inconstitucional del precepto cuestionado atendiendo, entre otras, a las razones legislativas que se encuentran detrs del tratamiento indemnizatorio del dao moral. En efecto, en los trabajos preparatorios del vigente CC italiano se sealaba la inconveniencia de extender al mbito civil el resarcimiento o compensacin del dao no patrimonial, que el artculo 185 CP estableca slo para los delitos. Una previsin que se deca haba de considerarse como una expresin de la conciencia jurdica del pas, segn la cual slo en caso de delito es ms intensa la ofensa al orden jurdico y se siente en mayor medida la necesidad de una ms enrgica represin con carcter tambin preventivo. De donde cabe concluir que el dao no patrimonial constituye un efecto del ilcito penal y que su resarcimiento persigue fines de ms intensa represin y prevencin, ajenas al resarcimiento de los dems tipos de daos. Sobre estas consideraciones, el TC italiano declar que adems de antihistrico, era infundado sostener que la responsabilidad civil tiene hoy un carcter exclusivo o fundamentalmente sancionatorio. No puede negarse dice la sentencia que la responsabilidad civil por acto ilcito no slo est llamada a proveer la reintegracin del patrimonio del perjudicado por el hecho de otro, sino tambin, al menos en parte, a prevenir y sancionar el ilcito, como sucede precisamente con la reparacin del dao no patrimonial en caso de delito. Al lado de la responsabilidad penal, la civil bien puede asumir tareas preventivas y sancionatorias. A tal fin, concluye la sentencia, no puede vedarse al legislador ordinario prescribir, tambin a igualdad de efectos daosos (dao moral subjetivo), el resarcimiento tan slo en relacin con los hechos ilcitos particularmente cualificados, y tanto ms, prevenir y posteriormente sancionar.
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PARTE GENERAL

Idntica previsin a la del artculo 259 del Codice encontramos en el Ordenamiento alemn (253 BGB). Pero el Proyecto de Segunda Ley de modificacin de las normas sobre derecho de daos (Regierungsentwurf des Zweites Gesetzes zur nderung schadensersatzrechticher Vorschriften) contempla la incorporacin a dicho precepto de un prrafo 2, en el que se prev una razonable indemnizabilidad (billige Entschadigug) de los daos no patrimo niales cuando tengan su causa en hechos dolosos, y siempre que por su naturaleza y duracin no puedan considerarse insignificantes (unerhebliche Schaden)53. En lo que se refiere al Derecho espaol, es cierto que, con carcter general, y en contraste con los ordenamientos de corte anglosajn, en los que s se da la relevancia que merece esa funcin preventiva de la responsabilidad civil, que se materializa sobre todo en la figura de los punitive damages54, la funcin preven53. Ist wegen einer Verlertzung des Korpers, der Gesundheit,der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadenersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermogensschaden ist, eine billige Entscha digung in Geld gefordert werden, wenn: 1. Die Verletzung vorsatzlich wurde, oder 2. Der Schaden unter Berucksichtigung seiner Art und Da wer nicht unerheblich ist. Adems, naturalmente, de los abundantes estudios de los autores ingleses y, sobre todo, norteamericanos, la cuestin de los punitive damages en Inglaterra y en Estados Unidos ha sido detenidamente estudiada por la jurista argentina KEMELMAJER (Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho argentino?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, 2 poca, nm. 31, pgs. 5 y ss.), que ha sealado los casos en los que se aplica esta figura en el Derecho ingls y en el norteamericano. En el primero, cuando hay disposicin legal que lo autorice (por ej.: ley de derechos de autor), al objeto de sancionar una conducta vejatoria, arbitraria o inconstitucional de un funcionario pblico y cuando el daante ha considerado que el beneficio que le reportaba su conducta o actividad era superior a los costes de un dao que ocurrira con seguridad o con una elevada probabilidad. El segundo comparte este ltimo criterio, y atiende a otros dos: la sancin a conductas dolosas y a conductas potencialmente impunes, es decir, cuando existe una elevada probabilidad de que el hecho daoso no sea judicialmente sancionado. Puede verse tambin el estudio de SALVADOR (Punitive damages, pgs. 139 y ss.), en el que examina el estado de la cuestin en el Derecho norteamericano y en el ingls, su rechazo por los tribunales europeos continentales en los procedimientos de exequatur, y termina por preguntarse sobre el sistema preferible, si el americano, descentralizado y civil con juicio de jurado que puede dictar un veredicto de punitive damages, o el europeo continental de indemniza80

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tivo-punitiva de la responsabilidad civil desempea un papel meramente secundario, si es que juega alguno. Sin embargo, ya he sealado que no puede afirmarse que los punitive damages sean una categora de daos totalmente desconocida en los ordenamientos europeos (aunque s en la forma en que se conciben en los derechos norteamericano e ingls), si bien bajo un ropaje muy diferente y para casos muy contados. Fundamentalmente el de la mayor o menor extensin de la indemnizacin o del dao indemnizable atendiendo al grado de reproche de la conducta o actividad del daante55. En las leyes espaolas encontramos ciertas normas que hacen responder al deudor o al daante de distinta manera segn la intensidad del juicio de reproche que merece su conducta, bien mediante la tcnica de la extensin genrica de la imputacin objetiva del dao, bien mediante la sustraccin del supuesto a los lmites de indemnizabilidad establecidos por normas sobre valoracin de daos. Como digo, en ambos casos se hace responder de distinta manera a quien se comport de forma dolosa que a quien lo hizo de forma meramente negligente o a quien responde de forma objetiva. Los arts. 1107, 1486 y 1487 CC son buena prueba. La razn por la que el deudor doloso o el vendedor que conoca los vicios de la cosa vendida y no los manifest al comprador estn sometidos a un plus de responsabilidad reside fundamentalmente en la particular intolerabilidad de su conducta (no en la extensin del dao, porque ste puede muy bien haber sido el mismo que si se hubiera comportado de forma meramente negligente o, incluso, diligente, en los casos de responsabilidad objetiva). Esto es lo que justifica que su responsabilidad vaya ms all de los daos indemnizables intra rem, extendindose a los extra rem; o, en otros trminos, que no se encuentre limitada al dao previsible56, si bien dentro de unos lmites racionales, que traspasa la letra del prrafo 2 del art. 1107 CC, censurado de forma prcticamente unnime por la doctrina espaola57.
ciones civiles estrictamente reparatorias y que incluye supuestos concretos y reglados de mltiple damages, pero prefiere la potestad sancionatoria a instancias centrales y sujetas al principio material de legalidad y a su aplicacin en procesos penales o administrativos. Medida que en algunos ordenamientos se establece con carcter general (art. 43 del Cdigo de las Obligaciones Suizo), o particular (art. 18 de la Ley italiana sobre daos al medio ambiente). Sobre la cuestin, v. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 712 y ss. Por todos, CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 748 y ss. 81

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Algo parecido ocurre con lo que dispone el nm. 1 del ap. 1 del sistema para la valoracin de daos contenido en el Anexo a la LRCSCVM, segn el cual dicho sistema se aplicar a la valoracin de todos los daos a las personas ocasionados en accidentes de circulacin, salvo que sean consecuencia de delito doloso. En estos casos surge la duda acerca de los criterios de valoracin de daos que habrn de aplicarse. Si en caso de daos dolosos el sistema de valoracin de la LRCSCVM carece de fuerza vinculante, de modo que el rgano jurisdiccional goza de plena libertad para el clculo de las cuantas indemnizatorias (que, en buena lgica, debern ser superiores a las sealadas en las Tablas), no puede considerarse como un indicio de que la LRCSCVM est reconociendo la indemnizabilidad por daos punitivos? De hecho no falt alguna propuesta dirigida precisamente a la instauracin de recargos punitivos en el sistema de la Ley, aplicable cuando la negligencia del conductor fuera de especial relevancia58. Lo que sucede es que se trata de una responsabilidad extracontractual, de modo que no juega el criterio de la previsibilidad o imprevisibilidad propio de las relaciones contractuales, por lo que la extensin de la indemnizabilidad adquiere, desde una perspectiva estrictamente terica, una doble vertiente. Una causal, segn la cual seran indemnizables todos los daos que conocidamente se deriven del hecho daoso (a lo que, naturalmente, habra de introducirse criterios de ponderacin y tener en cuenta eventuales aportaciones externas [provenientes de terceros o de hechos totalmente ajenos a la relacin entre daante o daado] o internas [provenientes del propio perjudicado] a la cadena causal). Un buen ejemplo lo encontramos en la STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911)59, segn la
58. As rezaba una enmienda presentada por el Grupo IU-IC, de adicin al art. 1.1 del Proyecto de Ley (Enmienda nm. 386. BOCG. Congreso, 22 mayo 1995. Serie A, nm. 105-7). La propuesta se justificaba en las siguientes consideraciones: Parece lgico que si la culpa del perjudicado puede acarrear la devaluacin del quantum indemnizatorio, la especial relevancia de la negligente conducta del responsable pueda acarrear tanmbin el recargo punitivo, tal y como ocurre ya en legislaciones tan avanzadas sobre esta faceta como la americana. No es contradictorio prever que la vctima pueda resarcirse por encima del dao patrimonial y moral sufrido, toda vez que el conductor especialmente negligente puede incluso no haber sido sancionado siquiera en la jurisdiccin criminal, por el carcter cuasi-pblico de este tipo de infracciones. Como consecuencia de un incendio originado por causas desconocidas en la planta baja del edificio en el que estaba ubicado un hostal perecieron varios huspedes. El TS conden al propietario del hostal (que no ocu82

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cual es cierto que el inciso segundo del art. 1103 CC (...) no slo es aplicable cuando se da una concurrencia de culpas de la vctima y del agente (que no es la hiptesis de autos), sino tambin cuando sea procedente en atencin a la entidad de la culposidad de la conducta de que se trata, pues no puede merecer el mismo reproche cuantitativo la total inactividad que la inadecuacin o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de circunstancias concurrentes habr de ponderarse con criterios valorativos de la buena fe y la equidad. Tambin el TJCE ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los efectos disuasorios de las previsiones sobre responsabilidad civil. En su sentencia de 22 abril 199760 se debati una cuestin sobre la aplicacin de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 febrero 1976, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin de profesionales, y a las condiciones de trabajo, por la que se obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que puedan resultar contrarias al principio de igualdad entre sexos en el mbito laboral. A resultas de ello, el legislador alemn dispuso en el 611 a.2 BGB que si al establecer una relacin laboral un empresario lesionaba la prohibicin de discriminacin establecida en el nmero 1 del mismo artculo, el candidato perjudicado podra reclamar una indemnizacin por un importe mximo de tres mensualidades de salario. La empresa demandada haba insertado una oferta de empleo por la que se solicitaba una colaboradora de la direccin. El demandante solicit el puesto sin recibir respuesta alguna de la empresa oferente, lo que le llev a ejercitar una accin de responsabilidad civil ante un Tribunal Laboral de Hamburgo, por la que pretenda una indemnizacin por una cuanta correspondiente a tres mensualidades y media de salario. Entre las cuestiones prejudiciales elevadas al TJCE, se planteaba si una norma por la que
paba todo el edificio, sino slo algunas plantas altas) por no disponer de las medidas de seguridad para impedir la propagacin del incendio a su negocio. Tambin se declar la responsabilidad del Ayuntamiento por la tardanza y falta de destreza en la actuacin del servicio de bomberos. Nils Draehmaephl v. Urania Inmobilienservice OHG (asunto c-180/95). Sobre esta sentencia puede verse SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53) y PINTOS AGER: RJC 1-2001, pg. 172. 83

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se establece un lmite indemnizatorio como indemnizacin por perjuicios derivados de la discriminacin por razn de sexo vulneraban los artculos 2.1 y 3.2 de la citada Directiva, relativos a las medidas que deban adoptar los Estados miembros. El TJCE respondi que aunque la Directiva no impona a los estados miembros la adopcin de un determinado tipo de medidas ni su naturaleza, su artculo 6 s les obligaba a que las adoptadas fueran suficientemente eficaces para alcanzar el propsito perseguido por aqulla y pudieran ser invocadas por las personas interesadas ante los Tribunales nacionales (cita STJCE de 10 abril 1984, von Colson v. Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado 18).
La Directiva dice la sentencia implica que cuando el Estado miembro decide sancionar las violaciones de la prohibicin de discriminacin por medio de una indemnizacin, esta ltima debe poder garantizar una proteccin jurisdiccional efectiva y eficaz, debe tener un efecto disuasorio real respecto del empresario y debe ser en todo caso adecuada al perjuicio sufrido. Una indemnizacin puramente simblica no se ajustara a las exigencias de una adaptacin eficaz del derecho interno a la Directiva (sentencia von Colson v. Kamann, antes citada, apartados 23 y 24). Asimismo, no puede considerarse fundada la tesis del Gobierno alemn, segn la cual una indemnizacin de tres mensualidades de salario como mximo rebasa los lmites de la indemnizacin simblica e impone al empresario un gravamen financiero considerable, sensible y disuasorio, al tiempo que otorga a la persona discriminada una indemnizacin apreciable. En efecto, (...) cuando los Estados miembros optan por indemnizar los perjuicios sufridos a causa de una discriminacin prohibida por la Directiva en el marco de un rgimen de responsabilidad civil del empresario, dicha indemnizacin debe ser adecuada al perjuicio sufrido. Por consiguiente, La Directiva se opone a unas disposiciones legales nacionales que, a diferencia de las dems normas nacionales de Derecho civil y de Derecho laboral, establecen a priori un lmite mximo de tres mensualidades de salario a la indemnizacin de daos y perjuicios que puede reclamar un candidato discriminado por razn de sexo con motivo de la contratacin, cuando dicho candidato habra obtenido la plaza vacante si la seleccin se hubiera efectuado sin discriminaciones.

Sobre esta misma materia se ha trado a colacin la Sentencia del TC alemn de 8 marzo 2000, en la que se trat de la distinta compensacin por daos morales derivados del fallecimiento de los hijos del recurrente en un accidente de circulacin provocado por un conductor en estado de embriaguez y de los provenientes de
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una lesin de los derechos de la personalidad61. Los padres de los menores alegaban violacin del principio de igualdad, en la medida en que las indemnizaciones que les hubieran sido concedidas por el Oberlandesgericht (Tribunal de apelacin) eran sustancialmente inferiores a otras que el mismo Tribunal haba condenado por una lesin del derecho general a la personalidad, singularmente en caso de informaciones pblicas en medios de comunicacin. Alegaban concretamente los recurrentes el caso Carolina de Mnaco (publicacin de una entrevista falsa), resuelto por el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof [BGH]), que concedi un importe seis veces superior al sealado por el Tribunal de Apelacin (exactamente 180.000 DM; los padres de los nios fallecidos haban recibido 110.000 DM). El recurso fue rechazado por el TC alemn, que haciendo suya la doctrina del BGH contenida en la sentencia de 14 abril 1996, declar que en el caso de la lesin a los derechos de la personalidad la indemnizacin pecuniaria debe producir un autntico efecto disuasorio de cualquier comercializacin desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulacin y obtener mayores beneficios comerciales. En estos casos, son determinantes puntos de vista preventivos que llevan, en la estimacin de la indemnizacin pecuniaria en los casos de violacin de derechos de la personalidad, a un incremento notable de la cuanta de la indemnizacin. Y en el otro caso? Pues no procede ese incremento notable de la cuanta de la indemnizacin, pues en este tipo de accidentes ni la violacin del derecho suele ser dolosa, ni suele estar motivada por intereses comerciales, de modo que si el nimo de lucro no juega ningn papel, no hay que tener en cuenta la prevencin como criterio para fijar el montante del resarcimiento. Adems, en estos casos se dice, no es de esperar que un incremento en la indemnizacin por daos morales incentive al causante pontencial de daos a modificar su precaucin en la conduccin. Un efecto semejante apenas puede ser esperado, pues la indemnizacin es asumida finalmente como as sucedi no por el daante, sino por el seguro obligatorio. Coincido con los argumentos de quienes han comentado esta sentencia entre nosotros62, y en que sta es profundamente censu61. 62. SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53). SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53), pgs. 6 y ss. 85

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rable, y no slo desde una perspectiva moral, sino, sobre todo, desde el de la funcin preventiva de la responsabilidad civil. Tan slo tres apuntes: 1. Las circunstancias del accidente (causado por conductor en estado de ebriedad) son paradigmticas para ejemplarizar los casos de comportamientos particularmente intolerables que justificaran la aplicacin de punitive damages, que habran de estar soportados, en este caso, por un incremento notable de la cuanta de la indemnizacin por daos morales, en relacin con los concedidos normalmente [vase en nuestro pas el caso, entre tantos, de la STS (Sala 2) de 17 septiembre 2001 (RJ 2001, 8349)]; 2. Esto exigira una absoluta prohibicin de que tales daos fueran satisfechos por un asegurador. Lo que se persigue con los daos punitivos no es tanto garantizar a la vctima la percepcin de un plus indemnizatorio, cuanto que sea el patrimonio del daante el que los soporte. Por esta razn, los daos punitivos deben separarse cuidadosamente de los estrictamente reparatorios; 3. Creo que es manifiestamente insuficiente la prevencin basada en el criterio bonus-malus del contrato de seguro de RC. La eventual sobreprima que pueda pagar un mal conductor (o, en general, un mal asegurado) no admite comparacin, en trminos de disuasin, con el hecho de que sea su propio patrimonio el que se vea comprometido por una conducta particularmente reprobable. Una clara expresin de los daos punitivos en nuestro Derecho la hallamos tambin en la legislacin laboral. En efecto, en el ya citado art. 123 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se contienen buena parte de los elementos que conforman esta figura. Su nm. 1 dispone que Todas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador. El nm. 2 del mismo artculo ordena que el pago de ese recargo recaiga directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de
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seguro alguno63, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Y, por ltimo, el nm. 3 proclama el carcter independiente y compatible de esta responsabilidad con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin64. Otra clara manifestacin del carcter preventivo-punitivo de la responsabilidad civil la encontramos en la genricamente llamada reparacin en equidad, por la que se otorga al perjudicado el derecho a reclamar al daante el beneficio que obtuvo como consecuencia del hecho daoso (lo que podra considerarse como una variante de los daos punitivos65). As, el art. 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en el que se prev que a la hora de valorar los daos se tenga en cuenta el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma66. Se trata de un concepto indemnizatorio que nada tiene que ver con el dao moral (del que se ocupa el inciso inmediatamente anterior del mismo precepto), y que est destinado a evitar que el daante pueda lucrarse como consecuencia de una actividad que lesiona los derechos tutelados por dicha Ley. De igual modo, la Ley 11/1986, de 20 marzo, de Patentes (modificada por Ley 19/2006, de 5 junio) establece como uno de los criterios de valoracin del lucro cesante, por el que puede optar el perjudicado67, los beneficios que haya obtenido el infractor con la explotacin del invento patentado [art. 66.2 a)], y de forma anloga la Ley 17/2001, de 7 diciembre, de Marcas (modificada por Ley 19/ 2006, de 5 junio) [art. 43.2 b)] (y la indemnizacin coercitiva de su art. 44) y el art. 140 LPI (modificada por Ley 19/2006, de 5 junio).
63. 64. No obstante, la inasegurabilidad del recargo del art. 121.3 TRLGSS ha sido cuestionada por DESDENTADO: RDS, 21, 2003, pgs. 17 y ss. Sobre la cuestin, v. GMEZ/LUQUE/RUIZ: STS (Sala 4), de 2 octubre 2001: recargo, indemnizacin de daos y sanciones administrativas laborales, InDret, 10 octubre 2001 (69). Cfr. DE NGEL: Algunas previsiones, pg. 71. Sobre esto, v. STC 186/2001, de 17 septiembre (RTC 2001, 186), que examinamos ms abajo (ap. IV de este mismo captulo). Junto al de los beneficios que el titular habra obtenido previsiblemente de la explotacin de la invencin patentada si no hubiera existido la competencia del infractor, o el precio que ste hubiera tenido que pagar al titular de la patente por la concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotacin conforme a derecho. 87

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Tambin recoge un sistema de indemnizacin similar la Ley 27/ 1992, de 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (art. 124). Por el contrario, en la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, la accin es de enriquecimiento injusto (art. 18.6). Ms dudoso es que pertenezca a esta categora lo dispuesto en el art. 140.II del TR de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg 1/1996, de 12 abril), en el que se seala como criterio para la valoracin del dao moral el grado de difusin ilcita de la obra, entre otros. El hecho de que el precepto lo conciba como valoracin de un dao moral hace suponer que se refiere a los casos en que la difusin incrementa ese dao, antes que el beneficio que obtenga el infractor. No obstante, tambin puede referirse al dao que supone el contemplar cmo otro se enriquece a costa del trabajo propio68. Es cierto que en buena parte de estos casos nos hallamos ante situaciones fronterizas con el enriquecimiento sin causa (de hecho, como hemos visto, la accin que concede la Ley de Competencia Desleal es sta, y no la de responsabilidad [art. 18.6]), pero tambin que existe un mbito comn a ambas categoras, fundamentalmente en los casos de intromisin en el ejercicio de derechos ajenos69. El problema que se plantea en estos casos es, en efecto, justificar que sea el perjudicado quien haya de tener derecho a percibir tales beneficios, pues si as fuera se dice habra un enriquecimiento injusto. Pero lo cierto es que las normas espaolas que prevn esta eventualidad legitiman efectivamente a quien sufri el perjuicio. Adems, generalmente se trata de casos de daos morales o de daos patrimoniales de muy difcil cuantificacin, con lo que no es fcil concluir que ese plus de indemnizacin dara siempre lugar a un enriquecimiento. Con argumentos nada desdeables, buena parte de nuestra doctrina rechaza una eventual adopcin de los daos punitivos por
68. Sobre el eventual carcter punitivo de las normas sobre reparacin de daos en el mbito de la proteccin de la propiedad industrial e intelectual, v. BASOZABAL: ADC 1997, pgs. 1277 y ss. y NAVEIRA, RDP 2003, pgs. 399 y ss. Cfr. DEZ-PICAZO: La doctrina del enriquecimiento injustificado, pgs. 113 y ss., tambin Derecho de daos, pgs. 48 y ss.; MARTN CASALS: Indemnizacin de daos, pg. 399. DE NGEL: Algunas previsiones, pg. 65. 88

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el derecho espaol con carcter general70, aunque no faltan autores que la consideran admisible71. De hecho, se trata de una figura profundamente controvertida en los ordenamientos en los que existe72. Pero yo creo que, con las necesarias cautelas y sometida a rigurosos mecanismos de control, una eventual adopcin de los punitive damages por el Derecho espaol (bien en su estado puro, bien bajo la frmula de los multiple damages) coadyuvara a dotar a la responsabilidad civil de una, creo que deseable, ms eficaz funcin disuasoria. Yo no veo mal que el perjudicado pueda obtener un plus de indemnizacin atendiendo no slo al hecho de que ha sufrido un dao determinado y a su entidad, sino tambin a la forma en que se produjo, y a las circunstancias que rodearon el hecho (singularmente el beneficio que obtuvo el daante por el acto ilcito) tampoco que se imponga un cierto castigo econmico a quien lo caus, cuando lo hizo de una forma particularmente intolerable, y que afectara a uno de los elementos ms sensible de su esfera jurdica: su patrimonio. Estaramos, en definitiva, ante un diferente tratamiento del dao moral y tambin del lucro cesante, cuya valoracin y alcance se medira no slo por el dao padecido atendiendo a parmetros objetivos aplicables a casos semejantes (el dolor moral de quien sufre una determinada lesin o la prdida de un ser querido debe presumirse idntico para todas las personas, salvo que, por las especiales circunstancias, haya de
70. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 44 y ss.; MARTN CASALS: Notas, pgs. 1256 y ss.; PANTALEN: AFDUAM, 2000, pgs. 167 y ss; BASOZABAL: ADC 1997-3, pgs. 1277 y ss. ROJO AJURIA: Act. Civ., nm. 18 (2-8 mayo 1988), pg. 1085; parece aceptarlos tambin (o al menos no los rechaza expresamente) SALVADOR: Punitive damages, pgs. 151 y ss.; PINTOS: Baremos, pgs. 88 y ss., y ltimamente, PEA: Prlogo, pg. XXII. Yo veo con satisfaccin que los jvenes investigadores que se han dedicado al estudio de la responsabilidad civil (PEA LPEZ: La culpabilidad, 2002, pgs. 197 y ss.; NAVEIRA: RDP 2003, pgs. 372 y ss., con especial referencia a la presuncin del dao del art. 43.5 y a la indemnizacin coercitiva del art. 44, ambos de la Ley de Marcas, en pgs. 399 y ss.) se ocupen de estas cuestiones, se decanten tambin por la necesidad de dotar a la responsabilidad civil de una dimensin preventiva y disuasoria, y se pronuncien decididamente por la recepcin en nuestro pas, naturalmente bajo ciertos mecanismos de control y atendidas las especialidades de nuestra sociedad y de nuestro ordenamiento jurdico, de los punitive damages. Cfr. MARTN CASALS: Notas, pgs. 1248 y ss. y REQUEJO: Iniuria, 6, pgs. 83 y ss., ambos con amplia cita de doctrina. 89

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considerarse mayor o menor en un caso determinado), sino que se tendra tambin en consideracin la conducta del agente o el beneficio obtenido como consecuencia del hecho daoso. Pero, insisto, el propsito fundamental de los punitive damages es el de reforzar el papel preventivo de la responsabilidad civil. Es decir, los daos punitivos estaran fundamentalmente destinados a cumplir una funcin disuasoria no de naturaleza penal, sino civil73, dirigida tanto a la prevencin especial (evitar que el daante se comporte de la misma forma en el futuro) como a la prevencin general (disuadir al conjunto de los miembros del cuerpo social de que lleven a cabo conductas por las que se incremente de forma notable las probabilidades de causar daos). Ello exigira que los daos punitivos no fueran asegurables, pues la funcin disuasoria slo se cumplira eficazmente si es el patrimonio del daante el que ha de soportar directamente la carga de la indemnizacin por este concepto. El argumento en contra de los punitive damages, de que con ello se transgredira la prohibicin constitucional del double jeopardy, o del principio non bis in idem74, no es definitivo, habida cuenta de que la naturaleza de los daos punitivos es antes civil que penal. Adems, con ese mismo argumento habran de erradicarse buena parte de las consecuencias accesorias ligadas a un mismo hecho delictivo (arts. 127 a 129 CP), de naturaleza fundamentalmente preventivas (art. 129.3 CP), o los casos de compatibilidad entre las sanciones penal y administrativa. Tampoco sera suficiente en el Derecho espaol el argumento segn el cual con la imposicin de los punitive damages se privara al daante de su derecho al proceso debido, sin las garantas propias del mismo. Por el tipo de conducta que da lugar a la condena por daos punitivos, normalmente se dilucidarn en un proceso penal. Es cierto que, por las circunstancias que fuere, puede debatirse en un proceso civil; pero este tipo de proceso no tiene por qu ofrecer menos garantas al demandado que el penal. Aqu, a diferencia de lo que sucede en la dimensin
73. Debido, fundamentalmente a su carcter rogado, a la persona que ha de percibir la indemnizacin y en definitiva, al componente fundamental de su funcin indemnizatoria de daos morales. MARTN CASALS: Notas, pgs. 1258 y ss. 90

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puramente indemnizatoria del proceso, la conducta sancionada con la indemnizacin de daos punitivos debe ser suficientemente acreditada por quien los pretende. En virtud de la dimensin sancionatoria de los daos punitivos, ese comportamiento no puede ser presumido, y por ello s jugara aqu la presuncin de inocencia, sea cual fuere la naturaleza del proceso en el que se sustancien. Quiz el argumento de mayor peso en contra de los punitive damages resida en el hecho de que su imposicin puede dar lugar a un enriquecimiento injustificado de la vctima75. Sin embargo, como ya he sealado, la indemnizacin punitiva slo debe imponerse en caso de conductas particularmente intolerables, con independencia de la gravedad de los daos, y por una cuanta razonable, atendiendo a las circunstancias que concurran en el caso concreto, como el particular dao moral, el lucro cesante sufrido por el perjudicado, la capacidad econmica del daante, la utilidad que obtuvo con la actividad ilcita, etc. Acaso sea el plus del dao moral que para el perjudicado supone la conducta del demandado el concepto ms permeable. Y como quiera que se trata de un dao no valorable mediante parmetros objetivos, y que para su cuantificacin es razonable tomar en consideracin el grado de intolerabilidad de la conducta del daante, cabra afirmar que una utilizacin ponderada de los daos punitivos no permitira hablar, en puridad, de enriquecimiento. Naturalmente, como consecuencia de su dimensin sancionatoria, los punitive damages estaran sometidos a un rgimen muy diferente al de los conceptos especficamente reparatorios o compensatorios. As: Como queda dicho, no cabra aqu la inversin de la carga de la prueba sobre la conducta del agente del dao. Se puede presumir la culpa, pero no el particular reproche del comportamiento que d lugar a la condena por daos punitivos. Aqu jugara con toda su fuerza la presuncin de inocencia. No seran asegurables. Excepcionalmente podran serlo de forma parcial y bajo ciertas circunstancias, y siempre con la concesin de un amplio derecho de repeticin al asegurador.
75. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 46. 91

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La norma que los imponga no podra prever su retroactividad. Pero por su carcter civil, los punitive damages s participaran del rgimen propio de los conceptos reparatorios en lo siguiente: Podran imponerse tanto en el procedimiento penal como en el civil. Podran ser objeto de transaccin o arbitraje. Podran ser renunciables. Estaran sometidos al principio de rogacin, por lo que deberan ser pedidos por el perjudicado. La deuda y el derecho seran transmisibles a los herederos tanto del daante (puesto que estn destinados a gravar su patrimonio)76 como del perjudicado (puesto que heredan el derecho al resarcimiento del dao moral sufrido por su causante). Seran compatibles con funciones de otros rdenes (penal, administrativo, ...). 4. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y LOS MECANISMOS
DE REINTEGRACIN Y DE PREVENCIN

Como se ha sealado, la responsabilidad civil no tiene como misin la defensa de los derechos subjetivos absolutos (vida, integridad fsica, honor, intimidad y propia imagen, propiedad, otros derechos reales,...), en la medida en que su objeto fundamental es la reparacin del dao causado a tales derechos, no su reintegracin77. Para ello existen otros mecanismos y otras categoras jurdicas de naturaleza reintegradora, cautelar o preventiva que escapan del campo gravitatorio de la responsabilidad civil, aunque son fronterizos con ella, en cuanto que la lesin de aquellos derechos es normalmente generadora de daos. El propsito de tales mecanismos es el de reintegrar al titular de un derecho a la situacin
76. Sobre la transmisin de las obligaciones indemnizatorias, v. DE NGEL: La transmisin mortis causa de la obligacin de indemnizar por responsabilidad civil, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Lpez Cabana, Buenos Aires-Madrid, 2001, pg. 15. PANTALEN: Comentarios, pg. 1972; DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 291 y ss.; MARTN CASALS: Indemnizacin de daos, pg. 393. 92

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anterior a la lesin (acciones reivindicatoria, negatoria, interdictos, enriquecimiento injusto, gestin de negocios ajenos sin mandato78,...) o evitar o poner fin a la conducta generadora de daos (prohibicin de actividades daosas o con una segura o elevada probabilidad de causar daos socialmente inasumibles o directamente intolerables). Son acciones o pretensiones de naturaleza cautelar, normalmente complementarias a las especficamente reparatorias, que encontramos formuladas en varias normas de nuestro Ordenamiento. As, en el art. 7.2 CC, respecto del uso abusivo de un derecho, que faculta a quien ha sufrido daos como consecuencia de ese uso abusivo a solicitar medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el mismo. La norma est pensando en la prevencin de nuevos daos, pero de forma prcticamente unnime, la doctrina considera que en aquellos casos en los que es racionalmente previsible la verificacin de daos futuros, es posible una actuacin preventiva dirigida a evitarlos, aun cuando no se hubieran producido daos anteriores79. Del mismo modo, el art. 9.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, otorga accin para prevenir o impedir intromisiones ulteriores contra tales derechos, as como la posibilidad de solicitar medidas dirigidas al cese inmediato de la intromisin ilegtima. Lo mismo cabe decir de la violacin de los derechos a la propiedad intelectual (art. 141 LPI) e industrial (cesacin de actos que violen el derecho de patente o de marca, y de forma anloga, la adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga esa violacin [arts. 63, letras a y e de la ley de Patentes y 41.1 de la Ley de Marcas]) y de las normas sobre defensa de la competencia (arts. 45 LDC y 18.2 LCD), en las que se concede una amplia legitimacin activa. En determinadas circunstancias, y aunque no se haya verificado todava un dao, existe la posibilidad de exigir cautelarmente la paralizacin de actividades con una elevada probabilidad de generar daos, singularmente cuando su gravedad y el coste de su reparacin resulten desproporcionados en relacin con la utilidad social que reporta la actividad; cuando exista un coste de oportunidad asumible; cuando no se han adoptado medidas de prevencin cuyo coste es razonable; cuando la actividad resulte particular78. 79. BASOZABAL: ADC 1997, pgs. 1277 y ss. Por todos, GETE-ALONSO: CCCF, I.1, 1992, pgs. 928 y ss. 93

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mente abusiva, etc. Lo que sucede es que, como se ve, en estos casos, y sin perjuicio de las facultades que las normas jurdicoprivadas conceden a las personas directamente afectadas, la iniciativa debe corresponder normalmente a los poderes pblicos.

IV. Responsabilidad civil y Constitucin


1. EL RANGO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA REPARACIN DE DAOS

Con motivo de la entrada en vigor del nuevo texto de la LRCSCVM, y, sobre todo, de su Anexo sobre valoracin de daos a las personas derivados de accidentes de circulacin, se suscitaron en nuestro pas numerosas dudas sobre la constitucionalidad del sistema en l estatuido. Las dudas se tradujeron en cuestiones de inconstitucionalidad por las que se sometieron a la ms alta instancia constitucional ciertos aspectos del sistema que se consideraban contrarios a determinados derechos y principios fundamentales80. Por simpata, el problema se extendi al examen de la responsabilidad civil desde una perspectiva constitucional. Ya hemos visto que la respuesta jurdica a la transgresin de la obligacin de no daar a otro puede ser de muy distinta naturaleza. De lo que aqu se tratar es de dilucidar si la respuesta civil tiene una dimensin constitucional, es decir, si el derecho a obtener una reparacin o compensacin por el dao sufrido se encuentra entre los protegidos por nuestra Carta Magna. El deber de no daar a otro se cuenta entre los tres grandes principios de derecho natural81. Se trata de un principio de tal rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya de entenderse incluido en l. Con ello adelanto mi respuesta afirmativa a la interrogante formulada. Toda persona tiene un derecho constitucionalmente protegido a no sufrir un dao injusto contra un bien o derecho jurdicamente tutelable, que se manifiesta en la proteccin, entre otros de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15 CE), al
80. 81. Que desembocaron en la clebre STC 181/2000, de 29 junio (RTC 2000, 181), y en otras posteriores, sobre las que luego volver. Recurdese, iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (D. I.2.10.1). 94

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honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) y en el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE). Que la reparacin se sustente en un rgimen de responsabilidad civil por el que se obligue a quien caus el dao a indemnizarlo o compensarlo, o se haga sobre instituciones de diferente naturaleza (Seguridad Social y otros entes o instituciones de asistencia social, fondos pblicos o privados de garanta, seguros,...), es algo que a la Ley compete. Pero una norma que prohibiera o limitara de forma general e injustificada el derecho a obtener la reparacin de un dao sera manifiestamente inconstitucional. Por transgredir aquellos derechos fundamentales; y tambin por arbitraria. Es cierto que no puede hallarse en la CE un reconocimiento expreso de ese derecho, pero, como se ha sealado, si se entiende la Constitucin como norma nacida al servicio de determinados valores y, por tanto, como producto cultural e histricamente situado, no puede considerarse que tenga Constitucin, desde la perspectiva de la definicin negativa del art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aquel Estado en el que las relaciones jurdico-privadas entre ciudadanos no estn informadas por los principios de responsabilidad por daos y autonoma de la voluntad. Para una Constitucin liberal democrtica, la ley, la autonoma de la voluntad y la responsabilidad por daos son elementos irrenunciables a la hora de ordenar y regular las relaciones entre ciudadanos. Son, en ltimo trmino, conceptos constitucionalmente resistentes a la accin del legislador82. O esto es as, o no es cierto que la Constitucin Espaola promulgue la justicia como valor superior de su ordenamiento (art. 1), por muy abstracto que sea el valor justicia. Y como debe tenerse por cierto, se equivoca quien afirma que de la Constitucin no se deriva que la proteccin del derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica y moral haya de ser de un tipo determinado, penal, civil o administrativo, y que la eleccin del medio depende de la poltica jurdica del legislador y quiz de una concepcin general del Derecho, pero en modo alguno de aqulla83. Segn esto, podra afirmarse que no vulnerara la
82. 83. CAAMAO: Leyes al por mayor, pgs. 7 y ss. RUBIO: La Ley, 4227, 12 febrero 1997, IV. Puede verse una agria (pero tcnicamente correcta) respuesta en PANTALEN: La Ley, 4241, 4 marzo 1997. Tambin del mismo autor, con anterioridad, AJA, 245, 9 mayo 1996. V. tambin GUILARTE: AJA, 306, 28 agosto 1997, GARNICA: La Ley, 4287, 14 mayo 1997. 95

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Constitucin una norma por la que se ordenara una tutela exclusivamente civil o, en su caso, asistencial, de tales derechos? o, por el contrario, la que otorgara una tutela exclusivamente penal o administrativa, privando al perjudicado de la tutela civil? Qu juicio de constitucionalidad merecera una norma que, con carcter general, impidiera a quien ha sufrido un dao exigir su reparacin? Es cierto que el mximo nivel de proteccin de tales derechos corresponde al orden penal, particularmente en virtud de su funcin preventiva. Lo que sucede es que este orden tutela fundamentalmente un inters pblico (lo que resulta acreditado por la indisponibilidad de la accin penal en la mayor parte de los delitos y faltas [art. 106.I LECrim]), y slo complementariamente uno privado. La plena tutela de este ltimo inters requiere inexcusablemente que se otorgue al perjudicado el derecho a obtener una reparacin por los daos que sufri. De hecho, no es infrecuente que la accin civil en el proceso penal no slo no sea complementaria de la propia de este orden, sino que constituya el objeto principal del proceso. Si por algo la tutela constitucional alcanza el mximo rango, no es sino porque tiene por objeto aquellos derechos que se encuentran profundamente arraigados en un determinado cuerpo social, en un lugar y en un momento dado. Tal sucede, al menos en nuestro pas, con el derecho de quien sufre un dao a exigir su reparacin o compensacin. Si esto es as, no creo que pueda negarse la dimensin constitucional de la tutela civil de los bienes y derechos de los ciudadanos por esta va. Es cierto que las normas sobre responsabilidad civil no tienen como finalidad directa la proteccin de la vida y la integridad fsica, puesto que, como digo, su funcin es fundamentalmente compensatoria o reparatoria, pero el mero hecho de que si no directamente, s indirectamente, la responsabilidad civil cumpla tambin una cierta funcin preventiva, le otorgara, al menos, una cierta dimensin constitucional. Existiendo un mandato constitucional de proteccin de la vida y de la integridad fsica y moral, y que dicho mandato no excluye la tutela civil, de lo que aqu se trata es de ver cules son los lmites que la Constitucin impone al legislador a la hora de disciplinar un determinado rgimen de reparacin de daos. Que sea concebible en otros ordenamientos es algo en lo que no entro84,
84. Tambin en EE UU se plante la cuestin relativa a la eventual inconstitucionalidad de ciertas leyes que establecan lmites para las indemnizaciones de daos corporales, fundamentndose la idea de inconstitucionalidad sobre todo en consideraciones relativas al acceso al proceso 96

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pero creo que nadie puede negar que en la sociedad espaola de nuestro tiempo ha de considerarse inconstitucional una norma que, por ejemplo, impida a un padre exigir una reparacin del dao moral por el fallecimiento de un hijo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero, o que impida a una familia que queda en situacin de desamparo por el fallecimiento de uno de sus miembros exigir una reparacin econmica a quien de forma negligente caus el dao. Podr discutirse sobre el fundamento de la tacha de insconstitucionalidad (por tratarse de una norma profundamente injusta [versus art. 1.1 CE], arbitraria [versus art. 9.3 CE], atentatoria contra el derecho a la integridad moral [versus art. 15 CE], por privar al lesionado de su derecho a la tutela judicial [versus art. 24 CE], por desconocer el mandato del art. 39 CE, etc.), pero no sobre su inconstitucionalidad. Por el contrario, ha de considerarse plenamente constitucional una norma que no prevea la indemnizacin del dao moral en los casos de imputacin objetiva o, incluso, en caso de culpa leve.
As sucede, por ejemplo, en el ordenamiento italiano, en el que el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad del artculo 2059 CC que limita la indemnizacin por el dao no patrimonial a los casos previstos por la ley, referencia al art. 185 CP, con lo que el dao moral subjetivo slo es indemnizable cuando la conducta del agente merezca la intervencin del orden penal (STC 184/1986, de 30 junio [RTC 1986, 184]). Segn esta sentencia, la responsabilidad civil no slo cumple funciones reparatorias, sino tambin funciones preventivas y sancionatorias, de modo que no es posible privar al legislador ordinario de la facultad de limitar el resarcimiento del dao moral a los casos en que traiga causa de hechos ilcitos particularmente cualificados85.

En el ordenamiento espaol el ejemplo ms conocido es el del


(vulneracin del derecho a un proceso con jurado, del derecho de acceso a los tribunales), a la regla de la equal protection y tambin, de forma similar a lo que ha ocurrido en Espaa, al principio de separacin de poderes. Los Tribunales Supremos de los diferentes Estados se pronunciaron de forma contradictoria (recurdese que en ese pas cada Estado tiene su propia Constitucin). Sobre la cuestin puede verse NELSON: ALR, 1989, pgs. 533 y ss. (cit., por DE NGEL: Algunas previsiones, pgs. 178 y ss.). V. tambin este ltimo autor, Ibidem, pgs. 180 y ss. Sobre esta sentencia y su relacin con los daos punitivos, v. supra, ap. III.3. 97

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artculo 10.2 LRCPD, que excluye la indemnizabilidad del dao moral del mbito de aplicacin de la Ley, remitiendo su indemnizabilidad a la legislacin civil general. A pesar de que adolezca de ciertas imprecisiones, si por algo la STC 181/2000, de 29 junio (RTC 2000, 181)86, ha de considerarse una sentencia histrica es precisamente por reconocer al derecho a la reparacin de daos una dimensin constitucional87. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional declara de forma solemne y por vez primera en el ordenamiento espaol, que el art. 15 CE, en cuanto consagra el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, exige una tutela civil de tales derechos mediante un sistema adecuado y suficiente de reparacin de los daos causados a los mismos (daos corporales y morales/daos psicofsicos). Pero no slo esto, sino que, adems, esa tutela no se reduce al mero reconocimiento de un derecho subjetivo para reclamar la reparacin de los daos causados a dichos bienes, sino que contiene tambin un mandato dirigido al legislador al objeto de que articule una proteccin suficiente de aquellos bienes, cosa que debe presidir e informar toda su actuacin, incluido el rgimen legal del resarcimiento
86. Que, como se sabe, resuelve varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra ciertas previsiones de la LRCSCVM y, sobre todo, de su Anexo. Son relativamente abundantes los estudios comentando esta sentencia: FERNNDEZ ENTRALGO: La Ley, 2000-7, pg. 1342 (D-242); MARTN: La Ley, 5137, 11 sept. 2000; MEDINA: RES, 105, 2001, pg. 21; PINTOS: RJC, 1-2000, pg. 165; REGLERO: AJA, 449, 27 julio 2000 y AC 2000-2, pg. 2373; TIRADO: DPC, 14, 2000, pg. 301; VICENTE: Act. Civ., 2000. Puede verse una completa sntesis del contenido de las cuestiones de inconstitucionalidad y del debate doctrinal suscitado por el citado Anexo en TIRADO: DPC, 14, 2000, pgs. 306 y ss., con amplia cita de doctrina, y en el que se hace un estudio expositivo de la Sentencia 181/2000 y de los votos particulares a la misma. Aparte, naturalmente, de por lo clarificadora que resulta respecto de la tan debatida cuestin del carcter vinculante o no del Anexo sobre valoracin de daos corporales de la LRCSCVM. Como se sabe, esta sentencia fue dictada con ocasin de la presentacin de varios recursos de inconstitucionalidad contra dicho Anexo (tambin contra algunos preceptos de su Ttulo I), pero buena parte de su contenido puede considerarse de alcance general. La doctrina de esta sentencia ha sido reiterada por otras posteriores, concretamente las SSTC 242/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 242), 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244), 267/2000, de 13 noviembre (RTC 2000, 267), 21/2001, de 29 enero (RTC 2001, 21), 37/2001, de 12 febrero (RTC 2001, 37), 9/2002, de 15 enero (RTC 2002, 9). 98

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por los daos que a los mismos se hubiesen ocasionado. En este sentido, el art. 15 CE es un precepto relevante a la hora de examinar el rgimen legal de la tutela por medio de la institucin de la responsabilidad civil de los bienes de la personalidad que dicho precepto constitucional reconoce y garantiza (F. 8). En consecuencia, sera inconstitucional una norma que excluyera o vetara la indemnizabilidad de este tipo de daos. 2. LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DIFERENTES TIPOS DE DAOS

Cul es la proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos? Aqu es preciso diferenciar entre los dos grandes grupos: los daos biolgicos o psicofsicos (incluyendo los daos morales), y los daos materiales y/o patrimoniales. As lo hace la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), si bien con una cierta confusin cuando habla de los daos patrimoniales derivados de los primeros, a los que incluye en su mismo mbito de proteccin. 2.1. Daos psicofsicos. Son daos psicofsicos los que suponen una lesin a los derechos fundamentales del art. 15 CE. Respecto de ellos, y ante la imposibilidad de una reparacin in natura (salvo los que sean susceptibles de completa sanacin), es claro que slo es posible articular la proteccin mediante mecanismos compensatorios, normalmente de carcter pecuniario (bien sea a travs de una cantidad alzada, bien mediante pensiones o rentas peridicas). Cules son los criterios que han de seguirse para establecer la compensacin? La STC 181/2000 no entra en detalles. Slo exige que las pautas indemnizatorias garanticen una indemnizacin suficiente, en el sentido de respetuosa con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE)88, y que atienda a la integridad de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas89. Tambin expresa
88. Una idea ya formulada por XIOL en lo que denomina principio de proporcionalidad (El proyectado..., pg. 4 y ss.); V. tambin REGLERO: CCJC 44, 1997, pg. 836. El art. 15 CE slo condiciona al legislador de la responsabilidad civil en dos extremos: en primer lugar, en el sentido de exigirle que en la tarea de traduccin de la vida y de la integridad personal a trminos econmicos, establezca unas pautas indemnizatorias suficientes en el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE); y en segundo trmino, que mediante dichas indemnizaciones se atienda 99

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esta misma doctrina la STC 134/2003, de 30 junio. En consecuencia, sera inconstitucional una norma que previendo la indemnizabilidad de este tipo de daos, la limitara a cuantas irrisorias o manifiestamente insuficientes90. Esa exigencia de reparacin suficiente del dao infligido a un derecho constitucionalmente protegido se manifiesta con claridad en la reciente STC 186/2001, de 17 de septiembre (RTC 2001, 186), sobre un clebre caso de lesin al derecho a la intimidad familiar y personal. La Sentencia de la Audiencia consider que exista la lesin denunciada y fij una indemnizacin de 10 millones de pesetas. El Tribunal Supremo cas la Sentencia, absolviendo a los demandados. La demandante recurri en amparo, siendo ste otorgado por el TC, que devolvi los autos al TS a fin de que estableciera la cuanta indemnizatoria. ste la fij en 25.000 de pesetas. La demandante volvi a recurrir en amparo, por considerar, entre otras razones, que la cantidad sealada supona de hecho la falta de reparacin del derecho lesionado. En la Sentencia citada, el TC otorg nuevamente el amparo, declarando que si bien la fijacin de una u otra cuanta no es susceptible de convertirse en objeto de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales, lo cierto es que la Constitucin protege los derechos fundamentales no en sentido terico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, y que los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simblico. Segn esto, una indemnizacin de 25.000 pesetas resulta insuficiente para reparar el derecho a la intimidad personal y familiar vulnerado en este caso91. No obsa la integridad segn la expresin literal del art. 15 CE de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas (F. 9). La interrogante que cabe plantear aqu es si las cuantas indemnizatorias para los distintos tipos de daos previstas en el nico sistema de valoracin en caso de responsabilidad existente en nuestro Ordenamiento (no las tablas de capital en los casos de seguros de accidentes, como sucede en el Seguro Obligatorio de Viajeros [V. Anexo del RD 1575/ 1989, de 22 diciembre]) como es el de la LRCSCVM, pueden considerarse suficientes a la luz de la Constitucin. La respuesta es afirmativa: el sistema de baremacin legal del Anexo de la LRCSCVM dice la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) no es contrario al art. 15 CE, y sus cuantas no pueden estimarse insuficientes desde la perspectiva constitucional (F. 10). Respecto a la indemnizacin fijada por la Sentencia recurrida es cierto que este Tribunal ha declarado que, en principio, la fijacin de una u 100

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tante, el TC consider que la cuestin de mayor trascendencia no era tanto la atinente a la cuanta, sino al hecho de que la Sentencia recurrida se haba apartado de los criterios sealados por la primera sentencia del TC (STC 115/2000 [RTC 2000, 115]) en lo relativo al alcance del derecho y la fijacin de la indemnizacin. Como consecuencia de todo ello, el TC otorga el amparo, pero opta por no devolver nuevamente los autos al TS, y eleva a definitivo el fallo de la Audiencia Provincial92, circunstancia que ha dado lugar a un nuevo episodio dentro del viejo y enquistado conflicto entre ambos rganos93.
otra cuanta no es susceptible de convertirse en objeto de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales, en este caso del derecho a la intimidad. Pero no es menos cierto que tambin hemos declarado que la Constitucin protege los derechos fundamentales... no en sentido terico e ideal, sino como derechos reales y efectivos (STC 176/1988, de 4 octubre [RTC 1988, 176], F. 4). Como indicamos en la STC 12/1994, de 17 enero (RTC 1994, 12), F. 6, los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simblico. As lo proclaman, en el mbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 de nuestra Ley Orgnica. Desde esta perspectiva existen motivos para afirmar que una indemnizacin de 25.000 pesetas resulta insuficiente para reparar el derecho a la intimidad personal y familiar de la recurrente. Sin embargo, desde la perspectiva de la lesin de ese derecho fundamental la cuestin de mayor trascendencia no es sta, sino el apartamiento de la Sentencia recurrida de los criterios fijados por la STC 115/2000 (RTC 2000, 115) en orden a delimitar el alcance del derecho y fijar la indemnizacin (F. 7). ... El pleno restablecimiento del derecho a la intimidad personal y familiar exige aqu, en funcin de las concretas caractersticas del caso, excluir dicha devolucin con el objeto de que la reparacin procedente no se dilate en trminos inadmisibles al resultar remitida a un proceso que puede prolongarse indefinidamente y que, en consecuencia, por su misma duracin, podra hacer ilusoria la obligada reparacin del derecho fundamental lesionado. En consecuencia procede declarar la nulidad de la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 20 de julio de 2000 y, a los fines indicados, declarar que, en cuanto al quantum indemnizatorio, ha de estarse en ejecucin de nuestro fallo a la cantidad acordada en concepto de indemnizacin por el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 1993, cuya fundamentacin resulta acorde con las exigencias del derecho fundamental expresadas en la STC 115/2000 (RTC 2000, 115) (F. 9). Sobre la cuestin, v. FOLGUERA: Tribunal Constitucional y Poder Judicial, AJA, 508, 15 noviembre 2001. 101

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PARTE GENERAL

Sobre esta materia y sobre el distinto alcance de la indemnizacin segn el mbito de donde provenga el dao (el mismo dao), la sentencia del TC alemn, de 8 marzo 2000, vista ms arriba, justific en consideraciones de orden disuasorio preventivo las diferencias de cuantas indemnizatorias por daos morales segn provinieran de una lesin de los derechos de la personalidad o de un accidente de circulacin provocado por un conductor en estado de embriaguez, con resultado de muerte de los hijos de los recurrentes (v. supra, ap. III.3). En la STC 186/2001 tambin fueron objeto de debate dos cuestiones de cierta relevancia. Una de ellas, relativa a los criterios sealados en el art. 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo, para la fijacin de la indemnizacin, particularmente el que se refiere al beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma. Este criterio no fue tenido en cuenta por el TS, por considerar que tales beneficios no haban sido cuantificados en el proceso, extremo que tambin mereci la reprobacin del TC, al existir entre los elementos probatorios aportados al proceso datos suficientes por los que se acreditaba la existencia de beneficios superiores a los habituales94. La otra se refera a la doctrina del propio TS sobre la cuantificacin de los daos. En el recurso de amparo se alegaba la lesin del derecho a la tutela judicial efectiva por haber entrado el Tribunal Supremo a revisar la cuanta indemnizatoria fijada por la Audiencia, apartndose de su propia y constante doctrina, dictada en aplicacin del art. 9.3 de la Ley Orgnica 1/1982, segn la cual no procede la revisin del quantum indemnizatorio en casacin. Pero este motivo fue desestimado por el TC, en la consideracin de que la mencionada doctrina no ha impedido que en numerosas
94. Ciertamente los beneficios econmicos que supuso la publicacin del reportaje no fueron cuantificados en el proceso, pero s quedaron en l constancia de algunos datos relevantes respecto de la difusin de la revista en la que dicho reportaje se incluy. En las actuaciones seguidas en primera instancia queda reflejado (pg. 213) que, a instancia de la hoy demandante, se aport un certificado de 3 de diciembre de 1990, de la Oficina de Justificacin de la Difusin, acreditativo de que los promedios de difusin mensual de la revista Lecturas entre abril y agosto de 1989 oscilaron entre 331.934 ejemplares (abril) y 435.716 ejemplares (agosto), siendo perceptible un incremento de tirada que coincidi con la injerencia ilegtima (F. 5). 102

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ocasiones el Tribunal Supremo haya procedido a la revisin del quantum indemnizatorio en casacin, en concreto, en los casos en los que el Tribunal de instancia no hubiera tenido en cuenta las pautas valorativas del dao moral, o esa valoracin se hubiera realizado de manera totalmente arbitraria, inadecuada o irracional, o el importe resultara excesivo. Tambin abord la cuestin de la suficiencia de la indemnizacin la sentencia del TJCE de 22 abril 199795, si bien ms desde la ptica de la prevencin y de la disuasin que de la reparacin del dao (v. supra, ap. III.3). 2.2. Daos materiales y patrimoniales. En cuanto a los daos materiales y/o patrimoniales, constituyen no una lesin al derecho a la vida o a la integridad fsica y moral, sino al derecho de propiedad (o, ms genricamente, al patrimonio), proclamado por el art. 33 CE. Esto que parece evidente, no lo quiso decir la STC 181/2000 cuando aludi a la prdida de ingresos provenientes de una lesin corporal o de muerte, incluyndolos dentro de su mismo mbito de proteccin. Y no lo quiso decir seguramente porque una afirmacin de esta naturaleza tendra consecuencias que trascenderan el derecho de daos, y supondra abrir la puerta a un aluvin de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad contra no pocas normas, sobre todo de naturaleza fiscal y administrativa. Por eso, a la hora de declarar inconstitucionales los factores de correccin por prdida de ingresos en ciertos casos (ap. B de la tabla V del Anexo a la LRCSCVM), se acudi por vez primera a la idea del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y al de la tutela judicial y no al art. 33 CE (v. los FF. 16 y 17 de la sentencia)96. Y por eso la sentencia tambin incurre en una cierta contradiccin cuando declara por un lado que en el plano constitucional no es posible confundir la reparacin de los daos a la vida y a la integridad personal (art. 15 CE), con la restauracin del equilibrio patrimo95. Nils Draehmaephl v. Ucrania Inmobilienservice OHG (asunto c-180/95). Sobre esta sentencia puede verse SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53) y PINTOS AGER: RJC, 1-2001, pg. 172. Puesto que una norma que impida o limite de forma intolerable el derecho de una persona a ser indemnizada por haber sufrido un dao injusto es una norma arbitraria y, como tal, produce indefensin, con lo que se conculca tambin el derecho a la tutela judicial. 103

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nial perdido como consecuencia de la muerte o de las lesiones personales padecidas, pues el mandato de especial proteccin que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusivamente a los mencionados bienes de la personalidad (vida, integridad fsica y moral), sin que pueda impropiamente extenderse a una realidad jurdica distinta, cual es la del rgimen legal de los eventuales perjuicios patrimoniales que pudieran derivarse del dao producido en aquellos bienes (F. 8), lo que es correcto, y por otro, aludiendo a la prdida de ingresos a causa de un accidente en el que concurra culpa del conductor, que en estos casos, el presupuesto obligado de partida viene constituido por el hecho de que los bienes lesionados por el acto antijurdico son del mximo rango constitucional (ex art. 15 CE) (F. 16), lo que no lo es. El dao patrimonial derivado de los daos psicofsicos no constituye una lesin a los derechos del art. 15 CE, sino, por su propia definicin, al patrimonio, cuya tutela se encuentra en otra sede, concretamente en el art. 33 CE. Las limitaciones injustificadas a la indemnizabilidad de este tipo de daos supone una colisin con el mandato del art. 33.3 CE, segn el cual nadie podr ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social. Naturalmente, cuando se habla de bienes y derechos, debe entenderse que la referencia lo es tanto a los presentes como a los futuros, pues, aparte de la dificultad de la prueba, nada justifica un trato diferente de unos y otros. En definitiva, y en lo que ahora importa, debe considerarse inconstitucional una norma que impida a quien ha sufrido un dao patrimonial exigir su reparacin cuando pueda serle imputado culpablemente a otra persona. La cuestin es si para que esta afirmacin haya de tenerse por cierta es suficiente que esa imputacin lo sea por cualquier ttulo o, como dice la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), lo sea exclusivamente a ttulo de culpa, excluyendo la imputacin objetiva. Pero sobre esto volver ms adelante (ap. IV.5). Esa tacha de inconstitucionalidad encuentra tambin su fundamento en el hecho de que una norma que establezca una presuncin iuris et de iure de que los perjuicios patrimoniales derivados del dao corporal son tan slo los establecidos en ella (en este caso el ap. B de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM, consideracin extensible a sus tablas II y IV), sin que permita la prueba de daos superiores (o inferiores), es constitucionalmente inaceptable. Por regla general, las presunciones iuris et de iure deben conside104

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rarse inconstitucionales por vulnerar el derecho a la tutela judicial. Una idea que ha sido formulada con claridad por la doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos (Irrebutable o conclusive Presumption Doctrine) sobre leyes que establecen presunciones fcticas no susceptibles de ser revisadas en un proceso, y que han sido consideradas inconstitucionales bien por atentar contra el proceso, bien por vulnerar la clusula constitucional de igual proteccin. Segn esta doctrina, a salvo de un inters pblico superior, que debe ser debida y razonablemente justificado, toda norma jurdica que a partir de un hecho cierto e indiscutido (basis fact) establece una presuncin a la que liga una determinada consecuencia jurdica, debe permitir que tal presuncin sea susceptible de ser destruida mediante una prueba en contrario, antes de que la accin estatal prive a un individuo de su vida, libertad o propiedad. De este modo, cuando el mandato legal incontrovertible carece de todo apoyo racional o asume como incuestionable un determinado hecho, aplicndose uniformente y sin posibilidad de contradiccin a todo sujeto, debe ser tachado de inconstitucional. Aplicando nuestros principios constitucionales, la norma merece la tacha de inconstitucionalidad por privar al individuo de su derecho a la defensa, impidiendo una tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)97.
La citada sentencia del TJCE de 22 abril 1997 (TJCE 1997, 82), hizo tambin referencia a las cuantas indemnizatorias mximas fijadas por las disposiciones legales de los Estado miembros98. Se recordar que se debata una cuestin relativa a la supresin de las disposiciones legales contrarias al principio de igualdad entre sexos en el mbito laboral, y a la regla establecida en el 611 a.2 BGB, por la que limitaba a un importe mximo de tres mensualidaddes de salario la violacin por el empresario del principio de no discriminacin. El TJCE distingui en este punto entre dos situaciones: que la discriminacin afectara a un candidato que no obtuvo la plaza debido a la superior cualificacin de quien fue contratado, o que afectara a quien hubiese obtenido la plaza si no hubiera mediado un trato discriminatorio. El primero se dice slo sufre un dao moral, mientras que el segundo sufre una prdida de ingresos. Por ello se considera lcito que una norma establezca una presuncin legal iuris tantum de que el perjuicio sufrido
97. 98. Cfr. CAAMAO: Leyes al por mayor, pgs. 16 y ss. Los elementos fcticos y los antecedentes de esta sentencia se describen supra, ap. III.3. 105

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por el primero no sobrepasa la suma fijada, pero no en el segundo caso, porque el lucro cesante puede ser superior a esa cantidad, por lo que ha de permitirse al perjudicado la prueba de tal circunstancia. Como consecuencia de ello 611.2 BGB fue modificado, y hoy hace referencia a una indemnizacin adecuada.

Por tales consideraciones, y por el carcter no objetivo de los daos psicofsicos (y otros conceptos indemnizatorios asimilables), puede considerarse acorde con la Constitucin un sistema que establezca elementos objetivos de valoracin de este tipo de daos, siempre que respete esos parmetros de dignidad a que hace referencia la STC 181/2000, y siempre que no impida la posibilidad de acreditar la existencia de circunstancias especficas que justifiquen la aplicacin de criterios diferentes a los previstos por la norma, o que exceda del propio mbito subjetivo de aplicacin de la misma. Es decir, que debiendo considerarse tales sistemas de aplicacin general, transgrediran los lmites constitucionales cuando sus parmetros de aplicacin adopten el carcter de presunciones iuris et de iure, pues una vez afirmado el rango constitucional del derecho a la reparacin por el dao moral, ello impedira a quien no figure en el sistema como eventual perjudicado en caso de fallecimiento de la vctima, la posibilidad de probar que sufri un dao de esta naturaleza de igual o mayor intensidad que los que s figuran en ellas, y a stas acreditar una mayor intensidad del mismo en el caso particular. Pero tambin impedir al eventual responsable probar que, en el caso concreto, los daos fueron de menor intensidad99. Esta limitacin supondra una
99. Un caso paradigmtico de esa menor intensidad (que puede llegar incluso a su absoluta ausencia) del dao moral es el conocido por la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970). Una nia de 14 aos de edad falleci a causa de las lesiones sufridas al conducir un vehculo kart y colisionar con un autobs aparcado fuera del circuito. La nia haba sido abandonada por sus padres cuando tena 4 aos de edad. Durante el tiempo de convivencia con ellos haba sido objeto de malos tratos, por lo que se les suspendi la guarda y custodia, a la vista tambin de su desinters en las actividades de la hija. Como consecuencia del fallecimiento de su hija los padres demandaron a la Diputacin Foral de Guipzcoa, en reclamacin de 18 millones de pesetas. La demanda fue desestimada en 1 instancia, pero parcialmente estimada por la Audiencia, que concedi a cada uno de aqullos una indemnizacin de 1 milln de pesetas por daos morales. La Diputacin Foral interpuso recurso de casacin que fue desestimado, al coincidir el Tribunal Supremo con la Audiencia en que s existi un cierto dao moral. Si al caso le hubiera sido de aplicacin la LRCSCVM, la aplicacin mecnica y en todo caso de las tablas hubiera 106

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transgresin de la tutela judicial (art. 24 CE), por lo que deben considerarse inconstitucionales aquellas normas que, como el art. 1.2 LRCSCVM, disponen que la cuantificacin de los daos y perjuicios causados a las personas se har en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo a la presente Ley. La expresin subrayada desempea el papel de presuncin iuris et de iure que, como queda dicho, impiden la prueba de un mayor o un menor dao y, en consecuencia, no existiendo o no habindose acreditado un inters superior que justifique su presencia en el ordenamiento jurdico, debe ser considerada inconstitucional. La cuestin es si sera posible salvar aqu la tacha de inconstitucionalidad por medio de la interpretacin ex constitutione del citado precepto. Como es bien sabido, los principios constitucionales desempean un papel de primer orden en la interpretacin de las normas. Antes de la inaplicacin por su presunta inconstitucionalidad, o de su misma declaracin de inconstitucionalidad, el intrprete debe asegurarse de que una norma no puede ser interpretada de acuerdo con aquellos principios. La doctrina del Tribunal Federal Constitucional alemn, segn la cual es vlido el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitucin100, es perfectaproporcionado a los demandantes un beneficio neto de 8.256.000 ptas. Estamos, pues, de nuevo, ante una circunstancia excepcional que no queda reflejada en las tablas y que hubiera dado lugar a un resultado manifiestamente injusto, en este caso por concederse una indemnizacin por un dao que no ha existido, pero que, en buena lgica, las tablas presumen. Por considerar inexistente el dao moral, la lejana STS de 19 febrero 1902 deneg la indemnizacin al hijo por la muerte de su padre, fallecido al ser atropellado por un tranva. 100. Tomo la referencia de GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pg. 96. De este principio se derivara una presuncin de constitucionalidad de las Leyes, lo que implica: 1) que la ley se tendr por vlida hasta que sea declarada inconstitucional; 2) que una ley no puede ser declarada inconstitucional ms que cuando no exista duda razonable sobre su contradiccin con la Constitucin; 3) que cuando una ley est redactada en trminos tan amplios que pueda permitir una interpretacin inconstitucional habr que presumir, siempre que sea razonablemente posible, que el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha ley es precisamente la que le permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales. 107

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mente aplicable al ordenamiento espaol. En este sentido, se afirma que la interpretacin de la norma jurdico-privada de acuerdo con tales principios pasa a integrar y a ocupar el primer lugar dentro de los criterios hermenuticos expresados en el art. 3.1 CC101. Lo que ocurre es que la interpretacin de una norma conforme a la Constitucin no puede dar lugar a un resultado que contradiga lo claramente dispuesto por ella. Si quiere seguir siendo interpretacin, la interpretacin conforme a la Constitucin no debe traspasar los lmites que resultan del sentido literal y de la conexin del significado de la Ley y del fin que ella persigue102. Slo cuando del tenor literal y del contexto normativo sean posibles varias interpretaciones, habr de adoptarse aquella que resulte ms acorde con los principios constitucionales. De otro modo la interpretacin no sera sino un mecanismo de derogacin de normas, contrarias o no a la Constitucin, y su sustitucin por la norma creada por la resolucin judicial. As debe entenderse el mandato del art. 5.1 LOPJ cuando dice que los Jueces y Tribunales estn obligados a interpretar la norma jurdica segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Pues bien, atendiendo a cuanto acaba de decirse, no parece posible salvar la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM mediante su interpretacin ex constitutione, pues lo que el legislador quiso, y as lo dej dicho con toda claridad en la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, es que no se indemnizar por ms, por conceptos diferentes y a otras personas que los expresamente sealados en el Anexo103. Y lo mismo cabe decir de la expresin se tienen en cuenta del ap. 1.7 del Anexo104. Esto lo confirma la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) cuando declara inconstitucional no el ap. B) de la Tabla V, sino una aplicacin estrictamente literal de la misma (v. tambin las SSTC 242/2000,
101. CARRASCO: Derecho civil, 1988, pg. 72; GARCA AMIGO: Instituciones I, pg. 11. 102. LARENZ/CANARIS: Methodenlehre, pg. 338. 103. Este sistema indemnizatorio se impone en todo caso, con independencia de la existencia o inexistencia del seguro y de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio. 104. Slo suprimiendo aquella expresin (y cambiando se tienen por se tendrn en el citado apartado) el sistema de valoracin del Anexo de la LRCSCVM podra ser salvado. 108

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de 16 octubre, y 134/2003, de 30 junio). Si esto es as, para la cuantificacin de los daos ya no habr de estarse en todo caso a los criterios del Anexo de la Ley, al menos en el extremo relativo a los factores de correccin por perjuicios econmicos (ni puede afirmarse que se tienen en cuenta las circunstancias econmicas normales y excepcionales), que declara inaplicables como lmites mximos cuando el dao es imputable subjetivamente al agente. Es decir, en la mayor parte de los casos. Cosa que, por una evidentsima identidad de razn, es extensible a los dems perjuicios econmicos, expresados en las Tablas II, para las indemnizaciones por muerte y IV, para las indemnizaciones por lesiones permanentes. Puede discutirse si el factor de correccin por perjuicios econmicos de las Tablas II, IV y V.B constituye la indemnizabilidad de los ingresos dejados de obtener por el perjudicado. Seguramente no105. Tampoco que esos factores estn destinados a resarcir perjuicios de composicin heterognea distintos de los gastos asistenciales y del lucro cesante106. Una idea de perfiles poco definidos. Si hay otros perjuicios patrimoniales distintos a aqullos, prubense. Si no los hay, nada habr que indemnizar. Podr considerarse un desatino, cuando no un disparate, que lo es, pero lo cierto es que el legislador tambin incluy los perjuicios patrimoniales por prdida de ingresos entre las indemnizaciones bsicas (es decir, cuantificadas apriorsticamente en las tablas), como lo prueba el hecho de que se diga expresamente que dentro de ellas se incluyen los daos morales (v. las rbricas de las Tablas I, III y V.A). Si se incluyen estos daos de forma expresa, es porque los de naturaleza patrimonial lo estn implcitamente (o as se quiso). De este modo, los factores de correccin por perjuicios econmicos que encontramos en las tablas citadas no son otra cosa que elementos complementarios con los que se quiso tener en cuenta los ingresos de la vctima o del perjudicado para el clculo de la indemnizacin. En consecuencia, el legislador no pens en indemnizar estos ltimos fuera del sistema de valoracin, por mucho que esto sea lo deseable y lo correcto107.
105. Y en esto coincido con MEDINA (RES, 2001, pgs. 38 y ss.). 106. Como afirma MEDINA: RES 2001, pg. 44. Y en esto no coincido. 107. Y en esto tambin coincido con MEDINA (RES 2001, pg. 44), pero no en que esto es lo que cabe deducir del sistema en su conjunto. Que el nm. 7 del ap. 1 del Anexo (reglas explicativas) diga que Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, 109

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No obstante, el TC s parece concebir esos factores como el criterio exclusivo de indemnizabilidad del lucro cesante del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM, y sustenta su argumentacin jurdica y el fallo en esta circunstancia. Sea como fuere, lo cierto es que la STC 181/2000 no declara inconstitucionales los factores de correccin por perjuicios econmicos de la Tabla V.B (y, por extensin, los de las Tablas II y IV), sino una interpretacin de los mismos en consonancia con lo dispuesto en el art. 1.2 LRCSCVM, particularmente con la expresin en todo caso, y en el ap. 1.7 de su Anexo. Es decir, se trata de una sentencia interpretativa. Como ya he sealado en otro lugar108, la perversidad del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no reside en su carcter vinculante, sino en su pretensin de omnicomprensividad, circunstancia clave para esa declaracin de inconstitucionalidad: La concreta frmula utilizada en este punto por el legislador para evaluar los perjuicios econmicos vinculados a la incapacidad temporal dice la STC 181/2000 no viene modulada por clusula alguna que permita una mnima ponderacin, a efectos de individualizar el dao irrogado, de las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la determinacin del quantum indemnizatorio, dado que el legislador parte de la premisa indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal modo a conformar un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente. Pero por mucho que lo pretenda, y salvo las muy abiertas o que formulen principios generales (como sucede con el art. 1902 CC) y pocas ms, es imposible que una norma prevea la totalidad de los casos que puedan verificarse en la prctica y declararse cerrada. No, desde luego, las destinadas a la valoracin de daos, especialmente cuando se trata de cuantificar prdidas de ingresos futuros, por la sencilla razn de que habrn de tenerse siempre en
adems, las circunstancias econmicas,..., y no que se tendrn en cuenta, no es una mera casualidad o una cuestin de estilo. La utilizacin del verbo tener en tiempo presente (y no en tiempo futuro) no slo se hizo de forma consciente, sino que es el que se corresponde con el espritu de rigidez y de omnicomprensividad que en esta materia informa a la Ley toda. Es el que se corresponde con lo dispuesto en su art. 1.2, y es el que anunci la Exposicin de Motivos. 108. RTC, 12/2000, pgs. 40-42. 110

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cuenta los factores que han de concurrir en el caso concreto: ingresos previsibles, ingresos probables, ingresos eventuales, duracin y naturaleza de la actividad, obtencin de compensacin de otras entidades pblicas o privadas, desaparicin de ciertos gastos, etc.109. En consecuencia, ha de concluirse que no es cierto que el sistema tenga en cuenta las circunstancias concurrentes para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados (como pregona el ap. 1.7 del Anexo de la LRCSCVM), con lo que se quiebra esa pretensin de omnicomprensividad de la que se alardea reiteradamente en la Exposicin de Motivos y en el articulado de la Ley. Muy al contrario, se trata de un sistema con numerosas lagunas, para cuya solucin el ordenamiento jurdico ofrece los necesarios mecanismos de integracin. No cabe duda de que los conceptos indemnizatorios recogidos en las tablas se refieren a las hiptesis ms normales, que se darn en la mayor parte de los casos, y que para una buena parte de los perjudicados contienen elementos que les resultan favorables. Pero existen otros que no pueden ser expresados en ellas, por su carcter extraordinario. Tales casos no estn previstos por la norma, de modo que deben entrar en juego los mecanismos analgicos y el derecho supletorio (art. 4.1 y 4.3 CC). La analoga tomando en consideracin los casos contemplados en las propias tablas (y as lo han hecho algunas sentencias del TS110) y la supletoriedad representada por el art. 1902 CC que, por su propia abstraccin y generalidad, abarca todas las posibles hiptesis de indemnizacin del dao causado. En definitiva, deber ser el juez quien, a la vista de los perjuicios econmicos acreditados, haya de fijar la correspondiente indemnizacin por este concepto.
109. Cfr. XIOL: El proyectado establecimiento..., pgs. 5 y ss. Sin perjuicio, como apunta este autor, de que el legislador, segn las reglas de la experiencia, pueda establecer ciertos elementos o conceptos que deben ser objeto de resarcimiento y aquellos que no deben serlo, y que sirvan para orientar al juzgador en su valoracin, atendiendo al principio de proporcionalidad. Eso s, siempre con un cuidado exquisito para no transgredir el derecho de defensa procesal. En cuanto a los elementos de prueba, poco habr que decir, puesto que no veo de qu modo puede modificarse el sistema de pruebas de la LECiv, como no sea para establecer ciertas presunciones, siempre iuris tantum, a las que en este concreto mbito puedan remitirse el art. 385 LECiv. 110. V. SSTS de la Sala 2 de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) y 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501). 111

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A partir de la correccin interpretativa hecha por la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no debe interpretarse en el sentido de que veta la indemnizabilidad ntegra del lucro cesante (naturalmente, del que resulte acreditado). Tal interpretacin conducira necesariamente a su inconstitucionalidad. Aunque no tanto por suponer una transgresin del principio de interdiccin de la arbitrariedad (una solucin excesivamente abstracta), cuanto por suponer una violacin injustificada del derecho al patrimonio (art. 33 CE), y una especie de, llammosla, expropiacin en beneficio de un particular o, en su caso, de un organismo pblico (CCS) (violacin del art. 33.3 CE). En definitiva, el sistema de valoracin del lucro cesante derivado del dao corporal en la LRCSCVM admitira dos posibles interpretaciones. Una estrictamente literal, que estara a lo querido por el legislador, y que conduce a su inconstitucionalidad, y otra que atiende a su espritu y finalidad (de la ley, no del legislador), segn la cual no todos los conceptos indemnizatorios por daos a las personas, singularmente los relativos a ciertos supuestos de lucro cesante, estn incluidos en las tablas, de modo que deben ser indemnizables, por as decirlo, extra tabulas, mediante la aplicacin supletoria de los arts. 1106 y 1902 CC111. Termino este apartado exponiendo las conclusiones ms relevantes que, con alcance general (esto es, no limitadas al mbito de la circulacin de vehculos de motor), cabra extraer de la STC 181/ 2000: 1 La reparacin civil de los daos psicofsicos imputables a terceros tiene una dimensin constitucional en la medida en que el dao implica una lesin a los derechos protegidos por el art. 15 CE112. Por ello sera inconstitucional una norma que prohibiera o
111. Esta idea ha sido tambin expresada por RUBIO (lo que sin duda alguna no implica la introduccin de este sistema es una incapacitacin a los jueces para llenar las lagunas de la ley mediante la interpretacin analgica, la aplicacin extensiva o, en ltimo trmino, el recurso a los principios generales del derecho. La Ley 30/1995 no dispensa a los jueces del deber que les impone el art. 1.7 CC. La hiptesis de unas lesiones graves por las que el juez no puede acordar indemnizacin alguna porque no figuran en la correspondiente tabla no es posible en nuestro ordenamiento) (La Ley, 4227, de 12 dic. 1997, ap. II). En el mismo sentido, MEDINA: RES, 2001, pg. 44. 112. (E)l art. 15 CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar la tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad que dicho precepto reconoce y garantiza. 112

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limitara de forma general e injustificada ese derecho a la reparacin del dao. 2 Las pautas indemnizatorias de este tipo de daos deben garantizar una indemnizacin suficiente, en el sentido de respetuosas con la dignidad inherente al ser humano (art. 10.1 CE), y que atienda a la integridad de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas. En consecuencia, sera inconstitucional una norma que previendo la indemnizabilidad de estos daos, la limitara a cuantas irrisorias o manifiestamente insuficientes, atentatorias contra la dignidad de la persona. En este extremo, las cuantas establecidas por el Anexo LRCSCVM no pueden estimarse insuficientes desde la apuntada perspectiva constitucional. 3 La Constitucin tutela la reparacin civil tanto de los daos psicofsicos como de los patrimoniales cuando esa imputacin lo es por culpa relevante (sobre este concepto, v. infra, ap. IV.5). Es decir, no tiene dimensin constitucional la reparacin por imputacin meramente objetiva113. En consecuencia, la Constitucin no ampara la existencia de sistemas objetivos de responsabilidad, aunque tampoco los prohbe (sobre esto, v. infra, ap. IV.5)114. Corolario de lo anterior es que son constitucionalmente admisibles las limitaciones cuantitativas de responsabilidad en las leyes que instituyen sistemas objetivos115.
113. Argumento que ha sido criticado por MEDINA: RES, 2001, pgs. 28 y ss., pero que no parece inaceptable. 114. De la Constitucin no se deriva que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tenga que ser objeto de un tratamiento normativo uniforme e indiferenciado ni, como es obvio, la Norma fundamental contiene una prohibicin por la que se impida al legislador regular sus contenidos, adaptndolos a las peculiaridades de los distintos contextos en que se desenvuelven las relaciones sociales (...). (E)s patente que ese tratamiento jurdico diferenciado no introduce desigualdad alguna entre las personas, cuyo trato discriminatorio es lo que proscribe el derecho a la igualdad que reconoce el art. 14 CE. En efecto, el legislador ha establecido una diversidad de regmenes jurdicos especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual que se aplica a todos por igual, respondiendo as a una tendencia de signo opuesto a la etapa de la codificacin, que da lugar a un Derecho de daos constituido por singulares ordenaciones que coexisten con el viejo ncleo de la responsabilidad civil por culpa contenido en el art. 1902 y siguientes del Cdigo Civil. 115. Parece que aqu no es de aplicacin la anterior doctrina sobre la suficiencia de las cuantas indemnizatorias, aunque sean atentatorias contra la dignidad de la persona. 113

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4 La reparacin de los daos patrimoniales imputables subjetivamente a terceros no admite limitaciones cuantitativas. La indemnizacin debe concederse en su totalidad atendiendo a los daos acreditados por el perjudicado. En consecuencia, es inconstitucional por arbitraria una norma que limite cuantitativamente la indemnizabilidad de los perjuicios patrimoniales cuando stos traigan causa de la conducta culpable de un tercero. Por ltimo, de la STC no cabe extraer una regla en cuanto a la constitucionalidad de un sistema de valoracin de daos corporales y patrimoniales consecuentes de alcance general, pues justifica la existencia de tal sistema y su carcter vinculante en el mbito de la circulacin de vehculos de motor en consideraciones de orden particular116. Pero esto ltimo es precisamente lo que debi exigir el TC, sobre la base de la condicin de norma jurdica del Anexo LRCSCVM, cuestin que se encuentra en ntima relacin con la relativa al principio de igualdad, tratado de forma imprecisa por la sentencia, como veremos a continuacin. 3. PRINCIPIO DE IGUALDAD E INDEMNIZACIN DE DAOS

Como digo, el tratamiento del principio de igualdad por la STC 181/2000 es poco satisfactorio. Es cierto que, como dice la sentencia (y que se repite en otras posteriores), de la Constitucin no se deriva que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tenga que ser objeto de un tratamiento normativo uniforme e indiferenciado ni, como es obvio, la Norma fundamental contiene una prohibicin por la que se impida al legislador regular sus contenidos, adaptndolos a las peculiaridades de los distintos contextos en que se desenvuelven las relaciones sociales (F. 11). Pero el
116. La decisin del legislador de establecer, con carcter vinculante, un sistema legal de predeterminacin y cuantificacin tasada de las indemnizaciones por los daos corporales producidos como consecuencia de la circulacin de vehculos a motor, ha de situarse en un momento de renovacin del instituto de la responsabilidad civil, especialmente significativo en su proyeccin al sector del automvil que, por su alta siniestralidad y por la garanta en la reparacin del dao que supone el aseguramiento obligatorio, entre otros factores, ofrece una serie de particularidades necesitadas de soluciones jurdicas diferenciadas (F. 6). 114

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hecho de que los diferentes mbitos de responsabilidad puedan regularse de distinta manera no debe ocultar que si bien hay ciertos elementos del rgimen de responsabilidad que admiten ese trato diferenciado, hay otros en los que debe primar la igualdad. Puede considerarse razonable que en las actividades de riesgo la norma establezca un rgimen objetivo de responsabilidad, y mantenga la culpa con carcter general. Puede considerarse como no discriminatorio el que se fijen diferentes regmenes prescriptivos, o que en unos casos se imponga la contratacin de un seguro de RC y no en otros (aunque la tendencia es hacia la imposicin del seguro en la prctica totalidad de las actividades econmicas), etc. Pero el dao es un elemento que no admite fcil diferenciacin. Deca ms arriba que en una sociedad desarrollada la responsabilidad objetiva debe erigirse en canon normativo en ciertos mbitos de riesgo porque dispone de los mecanismos necesarios para la distribucin y socializacin de los daos. Por ello es generalmente aceptado que las indemnizaciones en los sistemas objetivos de responsabilidad se hallen sujetas a lmites cuantitativos. Que en unos casos la imputacin sea objetiva y en otros subjetiva, y que en el primero la cuanta indemnizatoria est sometida a lmites , y no en el segundo, son circunstancias que no se consideran atentatorias del principio de igualdad entre las vctimas, porque existen razones que justifican ese tratamiento desigual. Pero que por unos mismos daos y bajo circunstancias anlogas una persona sea indemnizada por una cantidad diferente a otra, es algo que necesita una cumplida justificacin. Es admisible que quien sufri daos por valor de 100 sea indemnizado en 50 porque el dao se imput objetivamente al responsable, y que por ese mismo dao, el perjudicado reciba 100, porque el dao se imput a aqul subjetivamente. Lo que no es fcil de justificar es que, quedando obligado el responsable por el mismo ttulo de imputacin, uno reciba 50 y el otro 100. Desde luego, el argumento de la STC 181/2000 (tambin STC 112/2003, de 16 junio y 42/2003, de 3 marzo) no parece suficiente. Segn esta sentencia, la regulacin del Anexo LRCSCVM no se ha articulado a partir de categoras de personas o grupos de las mismas, sino en atencin exclusivamente al especfico mbito o sector de la realidad social en que acaece la conducta o actividad productora de los daos, en este caso, la circulacin de vehculos de motor. Ello supone que se opera en funcin de un elemento objetivo y rigurosamente neutro, que explica por qu esa plurali115

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dad de regmenes jurdicos especiales se aplica por igual a todos los ciudadanos, es decir, a todos los daados, sin que implique, directa o indirectamente, un menoscabo de la posicin jurdica de unos respecto de la de otros. Es cierto que con este argumento queda cubierta una llammosla igualdad formal. Dentro de su mbito de aplicacin, la ley no discrimina a vctima alguna. Todos los perjudicados por un accidente de circulacin son tratados de la misma forma, atendiendo a los daos sufridos. Pero queda desnuda la igualdad real o material. Qu razones justifican que en virtud del mismo ttulo de imputacin y por unos mismos daos, el perjudicado por un accidente de circulacin obtenga una indemnizacin diferente de quien result perjudicado a resultas de un hecho de otra naturaleza? Debo aclarar que con este interrogante no estoy prejuzgando el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM. Slo planteo mis dudas ante los lmites objetivos de su aplicacin. Porque, a diferencia de cmo se ha venido planteando la cuestin, sorprende que la eventual desigualdad se predique de la situacin de las vctimas de un accidente de circulacin frente a otras que lo sean por accidentes de otro tipo, y no de estas ltimas frente a las primeras. Y sorprende porque a diferencia de aqullas, a los perjudicados no circulatorios ninguna norma le garantiza una determinada indemnizacin. El carcter genrico de las normas de responsabilidad (art. 1902 CC y leyes especiales sin baremacin de daos corporales) le otorgan un derecho a ser indemnizadas si concurren determinados presupuestos. Pero no en qu cuanta. Esto queda al ms absoluto arbitrio judicial (STS Sala 2, de 20 febrero 2002 [RJ 2002, 3360]; FD 3). En estos casos los jueces podrn indemnizar en una cantidad mayor o menor de la que resultara de la aplicacin del Anexo LRCSCVM. Y tambin, naturalmente, podrn aplicar ste. Y sobre aquellos daos que no son empricamente valorables (daos no patrimoniales) la cuanta indemnizatoria fijada slo estar sometida al test de razonabilidad. Si por los mismos daos y por idntico ttulo de imputacin a la vctima no circulatoria se le concede una cantidad inferior a la que resultara de la aplicacin del citado Anexo, podr quejarse con razn de un tratamiento desigual respecto de las vctimas circulatorias. Del mismo modo, stas podrn hacerlo si bajo las mismas circunstancias reciben una menor indemnizacin que aqullas. Pero esto ltimo no por razn de la existencia de una norma que consagre una
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situacin de desigualdad, sino por la aplicacin judicial, en el caso de las vctimas no circulatorias, de una norma abstracta (el art. 1902 CC) al caso concreto. Es decir, en este ltimo caso, la desigualdad proviene no de la norma en s, sino de su aplicacin judicial117. En definitiva, cabe preguntarse por las razones que justifican que por un mismo dao e idntico ttulo de imputacin un juez conceda una determinada indemnizacin y otro juez otra diferente. Es cierto que en unos casos hablamos de normas jurdicas y en otros no, pero acaso los principios de igualdad y de tutela judicial efectiva no exigen el mismo trato judicial para casos idnticos? No vulnerara los arts. 14 y 24 CE la sentencia que diera un trato desigual en unos casos y otros? Atendiendo a lo anterior, cabe decir que, en puridad, las vctimas circulatorias gozan de una mayor seguridad (y, en consecuencia, de mayores privilegios) que las de otro tipo de accidentes, puesto que la norma les garantiza una determinada cuanta indemnizatoria segn parmetros ms o menos objetivos y consideradas suficientes por la STC 181/2000. Y con mayor motivo despus de que esta sentencia les permita exigir el lucro cesante acreditado (si bien con las limitaciones cuantitativas sealadas por el Anexo LRCSCVM en caso de imputacin objetiva). Las otras quedan sometidas al arbitrio del juez118, circunstancia que s constituye una causa real de desigualdad. Es cierto que la prctica forense ensea que en los casos de daos no circulatorios los jueces nunca o casi nunca indemnizan por cantidades inferiores a la previstas en el baremo LRCSCVM. Pero esto no significa que con ello el citado baremo viole el princi117. Ha de darse la razn, por tanto, a la SAP Alicante (secc. 1), de 17 junio 1999 (ARP 1999, 2179), cuando dice que Frente a las desigualdades que se producen por la absoluta discrecionalidad del Juez, la predeterminacin de la indemnizacin mediante un sistema adecuado de baremos, respeta el principio de igualdad, lo que lleva aparejada una mayor seguridad jurdica y genera por lo tanto, certidumbre beneficiosa para la vctima, que conoce de antemano la indemnizacin a la que tiene derecho. Todo ello, naturalmente, en el bien entendido de que sea un sistema adecuado. 118. Puede verse un buen ejemplo de la ventaja que al perjudicado supone la aplicacin de los parmetros del baremo LRCSCVM en la STS (Sala 2), de 25 abril 2003 (RJ 2003, 5247). 117

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pio de igualdad en relacin con las vctimas circulatorias, pues en todo caso la violacin de este principio proviene de la propia prctica judicial que fija indemnizaciones muy diferentes para casos sustancialmente iguales. La queja comn de las vctimas circulatorias de que si el dao hubiera sido consecuencia de un accidente no circulatorio hubieran obtenido una indemnizacin mayor carece de fundamento, puesto que no hay norma alguna que le garantice ese resultado. Y desde luego no es ninguna garanta la prctica emanada de los tribunales, puesto que stos no slo no estn sometidos a los precedentes de otros rganos jurisdiccionales, aunque sean del mismo orden, sino ni siquiera a los suyos propios. Es decir, impera aqu el ms puro arbitrio judicial (lo que no quiere decir arbitrariedad). Esto no lo digo yo, sino el Tribunal Constitucional. Sirvan de ejemplo las SSTC 49/1985, de 28 marzo, 125/1986, de 22 octubre, 27/ 1988, de 23 febrero, 144/1988, de 12 de julio, entre otras muchas. En este sentido, no deja de resultar paradjico que el Tribunal Constitucional diga que la sistemtica ruptura de los precedentes judiciales no constituye una violacin del principio de igualdad, como bien podra decir que el Nervin pasa por Calatayud. Pero, al fin y al cabo, esto afecta a la aplicacin judicial del derecho. Lo que es ms censurable es que una norma jurdica que consagra una situacin de desigualdad y de inseguridad jurdica de las vctimas no circulatorias frente a las circulatorias no sea adecuada y suficientemente justificada por nuestro ms alto rgano de control constitucional. A mi juicio, la aplicacin exclusiva del Anexo LRCSCVM a los accidentes de circulacin atenta contra el principio de igualdad porque no existe razn suficiente que justifique que las vctimas de otros accidentes puedan percibir una indemnizacin diferente (mayor o menor) que las de aquel tipo de accidentes. No se trata de que las cantidades expresadas en el citado Anexo, o los conceptos indemnizatorios en l comprendidos, sean justas o no (esto nada tiene que ver con el principio de igualdad), sino de buscar las razones por las que se aplican a unos perjudicados y no a otros. A mi jucio, y en definitiva, la aplicacin del derecho de igualdad en materia de indemnizacin de daos debera atender al siguiente principio: por el mismo ttulo de imputacin, a igual dao debe corresponder idntica indemnizacin. Este principio slo ad118

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mite excepcin si media una suficiente y adecuada justificacin. Y desde luego, las esgrimidas por el TC en la Sentencia 181/2000 no cumple ninguna de ambas exigencias. En consecuencia, desde la perspectiva del derecho a la igualdad, puede afirmarse que el Anexo LRCSCVM, en cuanto norma jurdica con rango de ley, y en cuanto no se encuentra condicionado por un determinado ttulo de imputacin, debera considerarse de aplicacin con carcter general para el clculo de las indemnizaciones por los daos a terceros causados por un determinado sujeto, con independencia de cul sea el mbito en el que se verifica el hecho daoso. El juez que por conocer de una reclamacin de daos no circulatorios declare que el citado Anexo no le vincula, y, en consecuencia, conceda una indemnizacin diferente a la que resultara de su aplicacin, deber explicar de forma suficiente las razones que justifican la aplicacin de un criterio difrente en el caso concreto. Precisamente lo mismo que tiene que hacer el juez que conociendo de una reclamacin de daos derivados de un accidente de circulacin indemnice de forma diferente a lo establecido en el citado Anexo, pues su contenido, despus de la STC 181/2000, ya no se aplica en todo caso, sino que debe considerarse de carcter presuntivo. Como ya hemos visto, y como tambin veremos en el siguiente apartado. Tambin se ha planteado la vulneracin del principio de igualdad por el Anexo LRCSCVM por el hecho de que en la Tabla I se prev una progresiva disminucin de la indemnizacin per capita a medida que aumenta el nmero de personas con derecho a ella (aunque el monto global de la indemnizacin se incremente tambin de forma progresiva). Se dice as que la concurrencia de una sola persona de un grupo determinado le proporcionar una indemnizacin muy superior que si concurre con otras del mismo grupo, pues en este ltimo caso la indemnizacin a los segundos y posteriores concurrentes es inferior a la del primero, y la suma global de indemnizaciones debe repartirse a partes iguales entre todos ellos. La cuestin ha sido llevada ante el Tribunal Constitucional por la va del recurso de amparo, y la estudiaremos en el ap. VII.9.2.2 del Captulo IX. Por las razones apuntadas, y por la importancia que se les confiere, el citado Anexo debera someterse a una profunda revisin. Su aplicacin general exige una mejora tcnica apreciable.
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Cabe decir por ltimo que la tacha de inconstitucionalidad del Anexo LRCSCVM en alguno de sus apartados, por tratar igual casos desiguales, queda corregida por el propio fallo de la STC 181/2000. En efecto, aunque en ella se diga que el derecho a la igualdad del artculo 14 CE no consagra un derecho a la desigualdad de trato ni ampara la falta de distincin entre supuestos desiguales (siendo ajena al mbito de este precepto constitucional la llamada discriminacin por indiferenciacin), en realidad, de forma consciente o no, consagra constitucionalmente la proscripcin de esta discriminacin, en cuanto permite la indemnizabilidad del lucro cesante segn prueba sin lmite alguno en el caso de imputacin subjetiva, sin duda, los ms numerosos. 4. LA
TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DAOS PATRIMONIALES Y MORALES

COMO CONSECUENCIA DEL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA

Todo cuanto se ha dicho se proyecta tambin sobre el alcance subjetivo del derecho a la reparacin de los daos patrimoniales o morales que sean consecuencia del fallecimiento de la vctima. Es decir, sobre el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas. Me referir ahora a los daos morales, por ser los que han llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que lo que aqu se diga sea aplicable, mutatis mutandi, a los patrimoniales. La cuestin relativa al alcance subjetivo de la indemnizabilidad por daos morales fue abordada por la STC 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244), aunque el TC no se pronunci directamente sobre ella. No obstante, de esta sentencia es posible extraer las mismas consecuencias que para el caso de la indemnizabilidad cuantitativa. Se trataba nuevamente de un caso que tuvo su origen en un accidente de circulacin, como consecuencia del cual falleci una persona sin cnyuge, hijos, ascendientes ni hermanos. En la causa penal el Juzgado de Instruccin dict sentencia condenando al conductor y a su entidad aseguradora a satisfacer a cada una de las sobrinas de la vctima cierta cantidad en concepto de indemnizacin, adems de al pago de los gastos de entierro y funeral. La sentencia fue recurrida por las sobrinas, que reclamaban una cantidad ms elevada, y tambin por la Compaa aseguradora, que alegaba que aqullas no tenan la condicin de perjudicadas segn el Anexo de la LRCSCVM (Tabla I). Esta ltima alegacin fue
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aceptada por la Audiencia, que deneg la indemnizacin a las sobrinas con un doble argumento: que, en efecto, carecan de esa consideracin de perjudicadas en el citado Anexo, y que en el caso concreto no se acreditaron los perjuicios alegados, salvo los gastos de sepelio. En realidad, de la lectura de esta sentencia se desprende que la Audiencia concibi el sistema de indemnizacin de daos morales de la LRCSCVM como meramente presuntivo, y si no concedi indemnizacin a las sobrinas de la vctima no fue sino porque, por el mero hecho de serlo, no tenan la consideracin de beneficiarias de indemnizacin alguna. Por ello se deca no cabe legalmente indemnizacin automtica basada en la presuncin legal del perjuicio por la prdida del familiar. Ahora bien, esto no es bice para que hubiera sido posible indemnizar a los sobrinos si se hubiera acreditado en el proceso que el fallecimiento de su ta les haba ocasionado un dao o perjuicio cuantificable. Las sobrinas recurrieron en amparo, alegando la vulneracin de los derechos fundamentales a la igualdad ante la Ley119, a la vida y a la integridad fsica y a la tutela judicial efectiva120, citando, adems, la STS de 26 marzo 1997 (RJ 1997, 1864)121.
119. Denuncian la lesin del derecho a la igualdad, entendiendo que la aplicacin de la citada Ley constituye una discriminacin para las demandantes de amparo y dems sobrinos. Afirman, adems, que la imposicin forzosa y exclusiva del baremo para cuantos asuntos versen sobre los daos ocasionados por la circulacin de vehculos de motor supone una flagrante discriminacin con relacin a los daos producidos por otras causas (sobre esto, v. el apartado anterior). En este contexto se menciona la Sentencia de la misma Audiencia dictada en procedimiento por jurado 1/1997, en la que se concedi indemnizacin a los sobrinos de la vctima por los daos morales, a pesar de no convivir con ella, muerta por causas distintas a la utilizacin de vehculos de motor. Se sostiene que existan lazos de cario y afecto entre ta y sobrinas a pesar de no convivir juntas y que, en consecuencia, no puede afirmarse la ausencia de dao moral por la muerte de la ta. Por tanto, la ausencia de indemnizacin basada en la aplicacin de la Ley 30/1995 constituye una clara discriminacin. 120. Argumentan la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin sobre la base de que, conforme a los arts. 109, 113, 115, 116 del CP y 1902 CC, existe una obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por delito o falta, y dichas normas han sido olvidadas por la Sentencia al apoyarse exclusivamente en la Ley 30/1995 para sostener que no existe apoyatura legal para indemnizar a los sobrinos de las vctimas de accidentes de trfico. No puede considerarse que la lista de la tabla I de dicha Ley sea cerrada. 121. CCJC, 44; comentario REGLERO. 121

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El Tribunal Constitucional deneg el amparo en la consideracin de que no era cierto que la sentencia recurrida hubiera negado toda indemnizacin a las sobrinas por el fallecimiento de su ta, pues la concedi por los perjuicios econmicos ocasionados por dicha circunstancia, singularmente los gastos del sepelio. El que se les denegara la indemnizacin por otros conceptos, singularmente por daos morales, no fue debido a que no aparecieran en las tablas como perjudicadas, sino por no haber acreditado el padecimiento de tales daos. El hecho de que los sobrinos de la persona fallecida no aparezcan como beneficiarios de una indemnizacin en la Tabla I del Baremo de la LRCSCVM dice la sentencia no significa que no tengan derecho a ser indemnizados. S lo tienen, pero para ello habrn de acreditar que han sufrido daos y perjuicios econmicamente cuantificables122. Se acepta as el argumento de la Audiencia. Como se ve, esta Sentencia del TC no se pronuncia expresamente sobre la dimensin constitucional del alcance subjetivo del derecho a la indemnizacin en caso de fallecimiento de la vctima, aunque indirectamente viene a confirmar el carcter iuris tantum que debe concederse a los criterios de evaluacin de daos del Baremo LRCSCVM. Segn tales criterios, se presume que ciertas personas pertenecientes al crculo familiar de la vctima (en este caso los sobrinos) no sufren daos morales como consecuencia de su fallecimiento, o bien que esos daos carecen de la suficiente entidad como para ser indemnizables. Pero esta presuncin no puede considerarse iuris et de iure, sino meramente iuris tantum, de modo que si esas personas acreditan su existencia, tales daos debern ser indemnizados123.
122. Un argumento similar utiliz la STC 9/2002 (RTC 2002, 9), de 15 enero, para justificar la negativa de la sentencia recurrida a indemnizar daos morales a los padres de una menor por secuelas sufridas por sta en un tobillo. 123. Porque, en efecto, no es infrecuente que entre personas entre las que no es presumible la existencia de lazos de afectividad, sta exista, e incluso que sea ms fuerte de la que normalmente media en casos anlogos. Es en estos casos en los que debe acreditarse la existencia de esos lazos de afectividad, y que la prdida de otra persona representa para quien reclama la indemnizacin un dao moral tan intenso que sea merecedor de una reparacin. Y por esta razn (y, naturalmente, por los eventuales perjuicios econmicos) se habla aqu de derecho a la indemnizacin ex iure propio y no ex iure hereditatis. 122

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Lo que sucede es que esto ltimo no se dice de forma expresa, con lo que cabe preguntarse qu hubiera ocurrido si hubieran sido acreditados tales daos, y no hubieran sido indemnizados. Habra supuesto una lesin al derecho a la integridad moral del art. 15 CE? A esta pregunta es a la que debe responder el Tribunal Constitucional. La sentencia que examinamos no lo hace, por resultar innecesario en el caso debatido, pero de su texto parece inducirse una respuesta afirmativa. De ella cabe extraer el siguiente principio general: una norma de concesin de derechos indemnizatorios en caso de muerte de la vctima que no incluya a ciertas personas dentro del crculo de las que estn legitimadas para reclamar una indemnizacin, ser inconstitucional cuando prive a las excluidas del derecho a probar que han sufrido daos por tal circunstancia124. La norma deber permitir esa prueba y, en consecuencia, admitir (o al menos no prohibir) el derecho de tales personas a ser indemnizadas cuando acrediten daos morales o patrimoniales. En otro caso ser inconstitucional por violacin del derecho a la integridad moral (art. 15 CE) y a la tutela judicial (art. 24 CE). De aqu cabe inducir otro principio general: el derecho a la indemnizacin por daos morales derivados del fallecimiento de una persona alcanza el rango de fundamental, reconocido como tal en el art. 15 CE, al menos en los casos de imputacin subjetiva. Como digo, en el caso conocido por la STC 244/2000 no se dilucidaban cuestiones relativas a daos patrimoniales, sino morales. Y de lo que ahora se trata es de fundamentar la afirmacin segn la cual la indemnizabilidad de este tipo de daos es merecedora de tutela constitucional; o, lo que es lo mismo, si la integridad moral a que se refiere el art. 15 CE comprende ese derecho. La respuesta debe ser afirmativa. Si existe una proteccin constitucional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 CE), uno de cuyos mecanismos de tutela es la indemnizabilidad del dao moral (art. 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo), no se ven las razones por las que no haya de esperarse la misma proteccin respecto de quien sufre esos mismos daos como consecuencia de otro tipo de hechos. As vino a reconocerlo la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), al marcar una lnea divisoria entre los daos patrimoniales y los infligidos a los derechos protegidos por el art. 15 CE, sealando que el mandato de especial proteccin que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusiva124. En el mismo sentido, GUILARTE: AJA, 306, 5, pg. 4. 123

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mente a los bienes de la personalidad vida, integridad fsica e integridad moral (F. 8, ltimo prrafo). La integridad moral es, en consecuencia, un bien constitucionalmente protegido, sea cual fuere la fuente del dao, y su tutela se lleva a cabo tanto por normas de naturaleza penal (preventivo-punitivas) como civil (fundamentalmente reparatorias y compensatorias). Por ello, s alcanza tambin a este tipo de daos la doctrina de la sentencia ltimamente citada cuando fundamenta la inconstitucionalidad de los factores de correccin del Anexo de la LRCSCVM en el hecho de que la frmula utilizada por esta Ley para evaluar los perjuicios econmicos no viene modulada por ninguna clusula que permita la individualizacin del dao irrogado, ni la posibilidad de tomar en consideracin las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la determinacin del quantum indemnizatorio (dado que el legislador parte de la premisa indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal modo a conformar un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente). Con esta declaracin, el Tribunal viene a sancionar, aunque no se diga de forma expresa, la inconstitucionalidad del art. 1.2 LRCSCVM, cuando exige que la indemnizacin de los daos producidos en el mbito de la circulacin de vehculos de motor hayan de cuantificarse en todo caso, de acuerdo con los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley. La tacha de inconstitucionalidad se asienta, como se recordar, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE). Cierto es que, como digo, esta doctrina est referida a los perjuicios econmicos, pero por sus propios fundamentos debe servir tambin para otro tipo de daos o conceptos indemnizatorios cuya acreditacin contradiga lo dispuesto en normas de valoracin, entre ellos los relativos a los daos morales. Con la particularidad, adems, de que estos daos suponen una lesin a un bien tutelado con la mxima proteccin constitucional (art. 15 CE). En consecuencia, una norma que suprima o menoscabe injustificadamente esa proteccin est viciada de inconstitucionalidad, y su aplicacin por una resolucin judicial o proveniente de otro rgano pblico permite la posibilidad de recurrir en amparo. Ahora bien, esto no significa que la norma no pueda establecer
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un rgimen jurdico que module la aplicacin de este derecho. Lo que no podr hacer es limitar a priori el nmero de personas que puedan resultar moralmente daadas por el fallecimiento de otra (o por otras circunstancias). Por esto es necesario acudir a la tcnica de las presunciones. En unos casos la Ley podr presumir la existencia de un dao moral. En otros no, pero en estos ltimos no deber impedir que el moralmente perjudicado pueda acreditar la existencia del perjuicio. Lo que s podr hacer es limitar el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas por daos morales cuando exista una pluralidad de perjudicados por este concepto, que sean de distinto grado. Pero no tanto por razones de ndole jurdica, cuanto econmicas. La necesidad de distribuir adecuadamente los recursos exige que ante la concurrencia de una pluralidad de perjudicados por muerte de la vctima, haya de presumirse que experimentan un mayor dao los ms allegados125, de modo que ser a stos a quienes, en principio, habr de indemnizarse. Pero esta presuncin habr de ser siempre de carcter iuris tantum, y as debe interpretarse. As lo hace, de hecho, la jurisprudencia del TS. Por ejemplo, la STS (Sala 2) de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) tuvo en cuenta el hecho de que la esposa de la persona fallecida concurri con la conviviente de hecho, distribuyndose entre ambas la indemnizacin que corresponda al cnyuge (a la sazn 12.000.000 de ptas.), para calcular la indemnizacin a la hija del fallecido no sobre la cantidad sealada en el Grupo I para este caso (5.000.000 de ptas.), sino en la cuanta necesaria para completar la indemnizacin que hubiere correspondido a madre e hija si la primera no hubiera concurrido con la conviviente de hecho, esto es, en 11.000.000 de ptas., para hacer un total de 17.000.000 de ptas.126.
125. Que no han de ser necesariamente sus familiares o el cnyuge. V. el caso conocido por la STC 241/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 241). 126. En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que si a la madre, a la que, adems, se le haba encomendado la custodia de la nia en las medidas de separacin, se le indemniz con seis millones de pesetas, no cabe fijar la cifra de 14 millones a favor de esa menor, pues ello supondra un exceso en perjuicio del deudor obligado al pago. Ahora bien, tampoco sera equitativo sealarle la cifra de los cinco millones segn se pretende, pues nos hallamos ante un supuesto muy especial en el que la madre, por concurrencia con otra persona, segn se ha dicho anteriormente, slo tiene derecho a su mitad indemnizatoria, de tal forma que si accedisemos a la peticin recurrente de rebajar en esa cuanta la indemnizacin (de los catorce a los cinco) se producira un perjuicio por 125

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La STS (Sala 2) de 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501), aplic el factor de correccin de la Tabla II relativo al fallecimiento de ambos padres en el accidente en un caso en el que falleci la madre, siendo soltera y con dos hijos cuya filiacin paterna no estaba determinada. En definitiva, la prctica forense ensea que, en buena medida, los Tribunales utilizan los criterios de valoracin del Anexo a la LRCSCVM de forma presuntiva, no dudando en aplicar criterios correctores propios atendiendo a las especficas circunstancias del caso concreto. Ello sin perjuicio de la estricta aplicacin, en su caso, de los criterios indemnizatorios de las tablas (STS Sala 2 de 16 abril 2001 [RJ 2001, 2981])127. En esto ltimo ha sido decisiva la STC 181/2000. Lo que ahora debe plantearse es si este esquema sirve para cualquier clase de responsabilidad. Es decir, si en un mbito dominado por un sistema de responsabilidad objetiva es posible una norma que excluya la indemnizabilidad de los daos morales. En el siguiente apartado veremos cmo cabe diferenciar entre responsabilidad objetiva y subjetiva a efectos constitucionales. Digamos ahora que, desde una perspectiva estrictamente dogmtica, la respuesta habra de ser negativa, pues el dao no es distinto por el hecho de que le sea o no imputable culpablemente a su autor. La obligacin de indemnizar no tiene una finalidad sancionatoria, sino reparatoria. Lo que sucede es que los sistemas objetivos de responsabilidad estn pensados, sobre todo, para paliar o aminorar las consecuencias patrimoniales derivadas de un dao, y no tanto para compensar los daos de orden moral. Por eso no habra de considerarse inconstitucional una norma que no contemple la indemnizabilidad del dao moral en un sistema objetivo de responsabilidad, siempre que no impida la aplicacin de la responsabilidad por culpa al mismo supuesto de hecho. As lo prev, por ejemplo, el art. 10.2 LRCPD, en el que se excluye del mbito de aplicacin de la Ley la indemnizabilidad de los daos morales, sin perjuicio, naturalmente, de que puedan ser resarcidos conforme
defecto al indicado patrimonio familiar que es el ncleo principal en que debemos situarnos para llegar a una situacin justa. 127. Despus de declarar el carcter vinculante de los criterios indemnizatorios del Anexo LRCSCVM, deneg la indemnizacin a los hermanos mayores de la vctima que concurrieron con los padres, en cuanto la Tabla I de dicho Anexo slo la prev para los hermanos menores que convivieran con ella (Grupo IV). 126

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

a la legislacin civil general128. Lo que s sera inconstitucional sera una norma que impidiera esto ltimo. Por ltimo, y como antes apuntaba, cuanto se ha dicho acerca de los daos morales, puede ser trasladado, mutatis mutandi, a los daos patrimoniales sufridos por una persona como consecuencia del fallecimiento de otra129. 5. LA
DIFERENCIA CONSTITUCIONAL ENTRE SISTEMAS OBJETIVOS Y SUBJETI-

VOS.

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS SISTEMAS OBJETIVOS DE RESPONSABI-

LIDAD

Como veremos ms adelante, el hecho de que la responsabilidad civil cumpla una funcin predominantemente reparatoria y no sancionatoria justifica la inaplicacin del derecho a la presuncin de inocencia dentro de este mbito (pero no en el caso de daos punitivos [v. supra, ap. III.3]). Esta misma consideracin sirve tambin para justificar la adecuacin a la Constitucin de los sistemas objetivos de responsabilidad130. Pero la responsabilidad objetiva ha sido situada en un diferente plano en cuanto a su tratamiento constitucional, no ya en lo que se refiere a la ausencia de la imputacin subjetiva, sino en lo relativo a los lmites cuantitativos dentro de los que normalmente opera. Vista desde la ptica de los daos patrimoniales (lo que sera igualmente extensible a los psicofsicos), las limitaciones cuantitativas de responsabilidad estaran constitucionalmente justificadas en los casos de imputacin objetiva, pero no en los de imputacin por culpa. La STC 181/2000,
128. Sirva tambin de ejemplo el art. 2059 CC italiano, que limita la indemnizacin por el dao no patrimonial a los casos previstos por la ley. Una referencia al art. 185 CP, de modo que el dao moral subjetivo slo es indemnizable cuando la conducta del agente merezca la intervencin del orden penal. Una norma cuya constitucionalidad ha sido declarada por el TC italiano, en su Sentencia 184/1986, de 30 junio. 129. Sirva como ejemplo el expuesto por GUILARTE: AJA, nm. 306, 28 agosto 1997, pg. 4. 130. Como se ha sealado, la superacin del Estado de Derecho liberal por el Estado social no slo no ha corregido la acepcin constitucional originaria, sino que, antes bien, la ha ampliado, incorporando a la responsabilidad por culpa el concepto de responsabilidad por riesgo. Ambos son una misma fuente constitucional de las obligaciones (responsabilidad por daos), como fuentes constitucionales son la autonoma de la voluntad y la ley (CAAMAO: Leyes al por mayor, pg. 9). 127

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de 29 de junio (RTC 2000, 181), ha venido a diferenciar entre ambos tipos de responsabilidad desde un plano constitucional, al declarar que cuando se trata de un sistema de responsabilidad objetiva est justificada la norma que impone lmites indemnizatorios. Sin embargo, cuando concurre la culpa del agente exclusiva, relevante y, en su caso, judicialmente declarada, no es justificable la limitacin de las indemnizaciones por perjuicios econmicos. En este otro mbito se dice, el presupuesto obligado de partida viene constituido por el hecho de que los bienes lesionados por el acto antijurdico son del mximo rango constitucional (ex art. 15 CE), y que un sistema legal que limite al perjudicado el derecho a exigir la total compensacin por los daos sufridos constituye una desproteccin de los aludidos bienes de la personalidad. Lo que sucede es que si los bienes lesionados son del mximo rango constitucional, lo sern con independencia del ttulo de imputacin, con lo que el argumento no sirve para justificar la diferencia de trato que se da a la valoracin del dao segn el tipo de imputacin. De hecho, la STC 181/2000 viene a decir que la plena tutela civil de los bienes y derechos fundamentales alcanza rango constitucional cuando est sustentada en una imputacin culpable, pero no en los casos de imputacin objetiva, en los que disminuye la intensidad de esa tutela. Sin embargo, el hecho de que la proteccin civil de los bienes y derechos fundamentales pueda alcanzar tambin rango constitucional en los casos de imputacin objetiva estara justificado por las mismas razones que avalan la implantacin de sistemas objetivos de responsabilidad. Esto sin perjuicio, naturalmente, de que tambin lo est (sobre todo por razones de poltica econmica) la diferencia de trato constitucional en uno y otro caso, fundamentalmente en lo que se refiere a los lmites cuantitativos de tales sistemas, pero siempre dentro de aquellos parmetros de respeto a la dignidad humana a que se haca referencia ms arriba. En estos casos, el legislador dispone de un cierto margen para decidir cundo debe ser indemnizado el dao, y en qu cuanta, y cundo no. El desarrollo econmico-social ha extendido la obligacin de indemnizar a los casos en que, aunque el dao no le sea imputable culpablemente, el agente utilice, controle o se beneficie de la utilizacin de un medio o instrumento de riesgo. Lo que sucede es que mientras en la responsabilidad por culpa no existe motivo alguno por el que la vctima haya de soportar las consecuencias daosas del hecho lesivo (salvo los casos de concurrencia de alguna causa de exoneracin), en los sistemas ob128

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jetivos est generalmente admitida la posibilidad de limitar cuantitativamente esa responsabilidad. Se considera que a cambio del plus de proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema aseguramiento obligatorio-fondos de garanta, ...), sta haya de soportar en ciertos casos una parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente. Por estas mismas razones, las limitaciones de responsabilidad establecidas en ciertos textos legales (LEN, art. 57; LNAE, art. 119; LRCPD, art. 11; LGDCU, art. 28.3) deben entenderse referidas a los casos de imputacin objetiva131. Ms all entran en juego las reglas generales del Cdigo Civil. La culpa relevante. Lo que resulta particularmente censurable de la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181) en este punto es la referencia a la culpa exclusiva del conductor, relevante y, en su caso, judicialmente declarada. Ya queda dicho que esta sentencia fue dictada con motivo de la presentacin de varias cuestiones de inconstitucionalidad contra ciertas previsiones del Anexo a la LRCSCVM, siendo as que el art. 1 de esta Ley se refiere a la culpa exclusiva del conductor. Sin embargo la declaracin de responsabilidad por culpa no tiene por qu limitarse al conductor del vehculo, sino que puede extenderse a su propietario (art. 1.1, prr. 5). De otro lado, cuando se habla de culpa exclusiva del conductor, parece que se estn excluyendo los supuestos de concurrencia de culpas. Pero tambin en estos casos debe considerarse de aplicacin la doctrina de esta sentencia, con la nica salvedad de que el aporte culpable de la vctima se computar a efectos de reducir la cuanta indemnizatoria por el lucro cesante acreditado132. Pero lo verdaderamente censurable es la referencia a la culpa relevante133. En mi comentario a esta sentencia deca que no re131. Por eso la STC 181/2000 ha declarado inconstitucional el ap. b) de la Tabla V del Anexo a la LRCSCVM, declaracin que debe considerarse aplicable a otras tablas, como la II y la IV. 132. En el mismo sentido, FERNNDEZ ENTRALGO: La Ley 2000-7, pg. 1363. 133. Ya en los votos particulares se censuraba la utilizacin de la idea de culpa relevante especialmente preocupante desde mnimos de seguridad jurdica. Una idea llamada a convertirse en un nuevo concepto de impreciso perfil en la compleja dogmtica de la culpa, cuya posible diversa apreciacin en los distintos rdenes jurisdiccionales puede ser un filn para futuros estudios doctrinales (voto particular del Excmo. Sr. 129

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sulta conveniente que los tribunales, y con mayor razn el Tribunal Constitucional, acuen nuevos trminos para referirse a situaciones o circunstancias que estn perfectamente conceptualizadas en el marco del Derecho Civil134. La culpa relevante a que se refiere esta sentencia (F. 4, prrs. 3 y 4 in fine, F. 16, F. 17, prr. 2 y F. 21, prrs. 1 y 3) es un trmino que carece de significado tcnico, al menos en el mbito civil, lo que dada la enorme importancia que adquiere este criterio para determinar el alcance de lo que puede ser o no inconstitucional, constituye un grave error. Pero lo verdaderamente preocupante no es el neoconcepto en s, sino su significado y alcance. Hablar de culpa relevante implica necesariamente la existencia de una culpa irrelevante o no relevante, y no resulta fcil concebir una responsabilidad por daos causados por culpa irrelevante, porque irrelevancia en Derecho significa carencia de efectos. En definitiva, a los efectos de la sentencia debe considerarse que es suficiente cualquier gnero de culpa del conductor, prescindiendo, en consecuencia, de las nociones de relevancia o irrelevancia135. Por ltimo, en lo que se refiere al hecho de que la culpa ha de ser judicialmente declarada, obvio es decir que puede ser tambin reconocida, expresa o tcitamente, lo que generalmente constituye la antesala de un buen nmero de acuerdos transaccionales. La culpa judicialmente declarada presupone, normalmente, que la cuestin relativa a la indemnizacin de daos se ha ventilado en un proceso judicial. Fuera de l, las partes son libres para fijar la indemnizacin que estimen conveniente, incluyendo, naturalmente, las cuestiones relativas al lucro cesante. El nico lmite viene impuesto por la aplicacin de las normas generales del Cdigo Civil sobre contratos, y de forma particular por el de transaccin.
D. CONDE MARTN DE HIJAS). Esto ltimo es muy poco probable, pues, como digo, el neoconcepto nada nuevo aade a la dogmtica de la culpa, pues en ningn sitio se nos dice qu se entiende por culpa relevante y, sobre todo, en qu se diferencia de los apartados clsicos de la gradacin de la culpa (lata, grave, leve, levsima). 134. REGLERO: RTC, nm. 12, sept. 2000, pgs. 15 y ss. 135. En el mismo sentido, SOTO NIETO, La Ley 2001-1, pg. 1839 s.; TIRADO, DPC 14 (2000), pgs. 361 y ss. Para FERNNDEZ ENTRALGO, la expresin culpa relevante supone un reenvo a las reglas establecidas en los subsistemas civil y penal, desarrrolladas por la jurisprudencia resultante de su aplicacin judicial (La Ley 2000-7, pg. 1363). 130

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

6.

RESPONSABILIDAD CIVIL, RECURSO DE AMPARO Y LEY ORGNICA

Si la tutela civil de los daos psicofsicos se sustenta en la proteccin de los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15 CE), una consecuencia inmediata sera que los actos, resoluciones y sentencias que vulneren una norma relativa a la reparacin de los daos sufridos por tales derechos son susceptibles de recurso de amparo (art. 53.2 CE). Pero no slo esto, sino tambin que toda norma sobre responsabilidad civil debera tener carcter orgnico (art. 81.1 CE)136. Esto es lo que cabe deducir de la doctrina de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181)137. Sin embargo, anticipndose a este resultado, evidentemente no deseado, el propio Tribunal advierte, al comienzo del F. 8, que la Ley 30/1995 por la que se introdujo el baremo, no desarrolla ni regula los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral que reconoce el art. 15 CE, por mucho que sus contenidos tengan incidencia directa sobre los bienes de la personalidad a los que aquellos derechos sirven, y que tambin encuentran proteccin jurdica en el art. 15 de la Constitucin. Esto parece excluir aquella obligacin. Pero si la proteccin civil de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE) se hace por medio de Ley Orgnica (LO 1/1982), deben explicarse las razones para que no se haga lo propio con los derechos a la vida, a la integridad fsica y moral (art. 15.1 CE). La cuestin no dejar de ser delicada, y debe ser cuidadosamente estudiada por la doctrina constitucionalista. 7. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA Al examinar las funciones de la responsabilidad civil veamos
136. De hecho, la Federacin de Usuarios y Consumidores Independientes present una queja ante el defensor del pueblo solicitndole el planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad contra la disp. adic. 8 de la Ley 30/1995, sobre la base de que disciplina la vida humana a travs de una Ley ordinaria (v. TIRADO: DPC, 14, 2000, pg. 306). 137. Como veamos ms arriba en el F. 8 de esta sentencia se dice que el art. 15 CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar el rgimen legal de la tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad reconocidos por dicho precepto, y que la proteccin constitucional de la vida y de la integridad personal (fsica y moral) contiene un mandato de proteccin suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuacin, incluido el rgimen legal del resarcimiento por los daos que a los mismos se hubiesen ocasionado. 131

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PARTE GENERAL

cmo el propsito primordial de esta institucin era la de proporcionar al perjudicado los mecanismos tcnicos-jurdicos necesarios para obtener una reparacin o una compensacin por los daos sufridos como consecuencia de la conducta de un tercero. Esta naturaleza esencialmente reparatoria y no sancionatoria de la responsabilidad civil tiene como consecuencia inmediata la exclusin de su mbito de aplicacin del derecho a la presuncin de inocencia138. Aqu no se trata de declarar a alguien culpable o inocente, ni de imponerle una sancin con motivo de una determinada conducta, sino de obligarle a reparar un dao, por mucho que el obligado experimente internamente una sensacin de castigo. El hecho de que la responsabilidad civil se fundamente en la necesidad de decidir sobre cul de entre dos esferas jurdicas ha de recaer la carga de soportar el dao (bien mediante su padecimiento sin compensacin, bien mediante su compensacin o reparacin econmica) sustrae el caso, en principio, de la rbita sancionatoria. Por esto es posible la existencia de sistemas objetivos de responsabilidad, y por esto es tambin posible la inversin de la carga de la prueba en los sistemas subjetivos. No supone sancin alguna presumir que quien caus un dao se condujo de forma negligente, por dos razones fundamentales: porque la mera causacin del dao permite hacerlo, y porque al daante se le permite probar que su comportamiento fue diligente. Se trata de una cuestin sobre la que hubo cierta discrepancia en la jurisprudencia civil durante los aos ochenta, pero que hoy puede considerarse un debate cerrado, sobre todo porque se trata de una materia totalmente resuelta por la jurisprudencia constitucional. En un principio pudo parecer que el Tribunal Constitucional extenda el derecho a la presuncin de inocencia a las relaciones civiles. As, en la STC 13/1982, de 1 de abril (RTC 1982, 13)139, declar que el derecho a la presuncin de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse tambin que preside la adopcin de cualquier resolucin, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condicin o conducta de
138. Cfr. SALVADOR: CCJC, 9, 1995, pgs. 2906 y ss. 139. Que estim el recurso de amparo presentado contra una sentencia de Audiencia que, revocando la de primera instancia, priv al marido de la guarda y custodia de los hijos por denuncia de homosexualidad no probada hecha por la esposa. 132

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos140. Pero como se desprende del relato de los hechos sujetos a la revisin de amparo, la privacin de la guarda o custodia s poda ser aqu considerada como una sancin de naturaleza civil, para la que estara justificada la aplicacin de aquel derecho141, cosa que no sucede con las relaciones derivadas de obligaciones indemnizatorias. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones que la doctrina de la STC 13/1982 (RTC 1982, 13) no es aplicable a los supuestos de mera imposicin de la responsabilidad civil en los que slo se dilucida la imputacin al responsable de un hecho productor o fuente de una obligacin patrimonial de resarcimiento de daos y perjuicios derivada de un ilcito civil (art. 1089 CC) (STC 367/1993, de 13 diciembre [RTC 1993, 367]; F. 2). La condena por responsabilidad civil dice la STC 257/1993, de 20 de julio (RTC 1993, 257) (recurso de amparo presentado por entidad aseguradora condenada al pago de intereses moratorios) no guarda relacin directa con dicha presuncin ni con la inocencia en s misma, en el sentido del art. 24.2 de la CE, ya que este concepto alude estrictamente a la comisin y autora de un ilcito en el mbito sancionador. En idntico sentido, la STC 72/1991, de 8 de abril (RTC 1991, 72), sobre responsabilidad civil subsidiaria. Esta doctrina tiene su reflejo en la jurisdiccin ordinaria, en la que la Sala 1 del Tribunal Supremo ha terminado por acogerla en los mismos trminos, aunque no sin ciertas vacilaciones. En un primer momento, el Tribunal Supremo consider de aplicacin en el mbito de la responsabilidad civil el derecho de presuncin de inocencia, si bien en casi todos los casos se acredit que el demandado se condujo de forma diligente. La alusin al principio de presuncin de inocencia se haca, las ms de las veces, con carcter obiter dicta, o como argumento ad abundantiam (SSTS 16 octubre 1987 [RJ 1987, 7105], 29 abril 1988 [RJ 1988, 3326], 8 julio 1988 [RJ 1988, 5681], 7 febrero 1990 [RJ 1990, 668]). Otro grupo de sentencias justific la legitimidad constitucional de la inversin de la carga de la prueba en la responsabilidad
140. Doctrina reiterada por la STC 36/1985, de 8 marzo (RTC 1985, 36), sobre despido laboral. 141. Aunque en realidad, se trataba de un caso que, en puridad, tena ms que ver con el derecho a la no discriminacin que al de presuncin de inocencia. 133

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PARTE GENERAL

por culpa, pero no tanto en la inoperatividad del derecho a la presuncin de inocencia, cuanto en el hecho de que esa inversin no se sustenta en una presuncin de culpabilidad. Estas sentencias aluden a la doctrina del TC, segn la cual el derecho a la presuncin de inocencia viene a significar que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria que, si por una parte impide que se condene sin pruebas, por otra se entiende que las tenidas en cuenta han de ser tales y constitucionalmente legtimas. Y, como digo, la han trasladado al mbito de la responsabilidad civil subjetiva, sealando que la doctrina sobre inversin de la carga de la prueba en supuestos de culpa extracontractual no se basa en una presuncin de culpabilidad, sino en el supuesto de que si una persona, para su provecho, maneja dispositivos que objetivamente entraan un peligro para los dems y se produce un resultado lesivo, es a quienes los manejan o se aprovechan a los que corresponde probar la diligencia, y no a los perjudicados que prueben las circunstancias de las causas de su perjuicio, que les son ajenas (SSTS de 30 junio 1993 [RJ 1993, 5229], 22 septiembre 1992 [RJ 1992, 7018], 19 enero 1988 [RJ 1988, 126], 5 mayo 1988 [RJ 1988, 3879], 20 marzo 1987 [RJ 1987, 1712]). Advirtase que este argumento sirve tan slo para mbitos de responsabilidad por riesgo, pero no para los de responsabilidad por culpa. En stos se ha impuesto igualmente la doctrina de la inversin de la carga de la prueba, de modo que no puede nergarse que en ellos existe una presuncin de culpabilidad, slo que por no ser sus consecuencias de naturaleza sancionatoria, no se vulnera el principio de presuncin de inocencia. Dentro de esta lnea cabe incluir tambin a la STS de 15 diciembre 1993 (RJ 1993, 9988), segn la cual, sin dejar de reconocer la aplicabilidad en el mbito civil del principio constitucional de presuncin de inocencia, no se puede desconocer que, dada la naturaleza iuris tantum de la referida presuncin, la misma puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba libremente valorado por el Tribunal de Instancia. El resultado es el mismo que el que se deriva de la vigente doctrina del TS, aunque por una va diferente, en la que todava se advierte el poso de la funcin sancionatoria que ha caracterizado histricamente a la responsabilidad civil. Por ltimo, y de forma plenamente decidida a lo largo de la dcada de los noventa, el Tribunal Supremo se ha decantado por considerar inaplicable el derecho a la presuncin de inocencia en el campo de la responsabilidad civil, un derecho que se dice,
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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

viene sustituido por los instrumentos probatorios del proceso (STS de 3 febrero 1994 [RJ 1994, 971])142. El derecho fundamental a la presuncin de inocencia dice la STS de 8 julio 1999 (RJ 1999, 4764) no es aplicable al caso de culpa extracontractual, ya que la indemnizacin que contemplan los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil es de naturaleza reparadora del dao ocasionado y mediante la misma lo que se pretende es obtener en lo posible su compensacin. Se contina de este modo una doctrina expresada en muchas sentencias anteriores (SSTS de 12 junio 1998 [RJ 1998, 4683], 20 octubre 1997 [RJ 1997, 7272], 8 julio 1997 [RJ 1997, 6013], 19 junio 1997 [RJ 1997, 5420]143, 25 mayo 1996 [RJ 1996, 3918], 27 noviembre 1995 [RJ 1995, 9803], 23 noviembre 1994 [RJ 1994, 8772], 27 septiembre 1994 [RJ 1994, 7307], 28 junio 1993 [RJ 1993, 4790], 23 junio 1993 [RJ 1993, 5380], 23 marzo 1993 [RJ 1993, 2545], 6 marzo 1992 [RJ 1992, 2397], 7 enero 1992 [RJ 1992, 149], 25 marzo 1991 [RJ 1991, 2443], 20 febrero 1989 [RJ 1989, 1215], 28 abril 1989 [RJ 1989, 3275] [sobre incumplimiento de contrato de compraventa], 26 julio 1985 [RJ 1985, 4141]144, 28 enero 1983 [RJ 1983, 393]). Con posterioridad a la STS de 8 julio 1999, SSTS de 13 febrero 2003 (RJ 2003, 1045) y 28 junio 2002 (RJ 2002, 5509; sobre obligaciones contractuales). Tambin puede incluirse en esta lnea jurisprudencial a la STS de 6 marzo 1992 (RJ 1992,
142. Tanto se entienda como el derecho de toda persona a no padecer un efecto jurdico desfavorable o no ser condenado o sometido a una carga perjudicial, es sabido que dentro del Derecho civil en el campo penal otra proyeccin ms ntida la explica se preserva esa tutela mediante una resolucin judicial que est debidamente integrada por los instrumentos probatorios del proceso. 143. En Derecho civil en general y, en Derecho de obligaciones en particular, no se trata de sanciones o represiones, sino de cuestiones de acreedor o deudor, en que no hay culpable o inocente. As, en el caso que puede parecer ms claro de condena a un culpable, el caso de ilcito civil, llamada responsabilidad extracontractual, art. 1902 CC, esta Sala ha mantenido reiteradamente que no es aplicable el principio de presuncin de inocencia (...). En conclusin, en general, para el Derecho: el principio de presuncin de inocencia se aplica a todo el campo del Derecho pero slo en caso de normas represivas, punitivas o sancionadoras; en general, para el Derecho civil: en principio, no contiene este tipo de normas, sino relativas a derechos o intereses privados, por lo que muy raramente es aplicable tal principio; en concreto, para el Derecho de obligaciones: se trata de acreedor y deudor, no de culpable o inocente, incluso en materia de responsabilidad extracontractual. 144. CCJC, 9, 1985, 231; comentario SALVADOR. 135

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PARTE GENERAL

2397), que diferencia entre los mbitos sancionatorios, y el civil, en el que opera la inversin de la carga de la prueba. Por induccin se entiende que en materia de responsabilidad extracontractual no opera el principio de presuncin de inocencia.

V.

Responsabilidad contractual-responsabilidad extracontractual


CONSIDERACIONES GENERALES

1.

Entre los elementos delimitadores de la responsabilidad civil extracontractual, el relativo a su distincin con la responsabilidad contractual alcanza un relieve particular. Sin duda por ser dos instituciones que pertenecen a la misma categora, hasta el punto de que no son pocos los autores que abogan por dotar a ambos tipos de responsabilidad de un mismo rgimen jurdico. Se trata de un debate que tiene un marcado componente judicial, aunque, como veremos, las materias objeto de los diferentes procesos quedan reducidas, en la prctica, a problemas sobre prescripcin de acciones y a los derivados de la constitucin de la relacin jurdicoprocesal. Desde un punto de vista estrictamente terico, la distincin entre ambos tipos de responsabilidad no plantea especiales dificultades. La responsabilidad contractual tiene su presupuesto en el incumplimiento (o en el cumplimiento inexacto o parcial) de las obligaciones derivadas de un contrato, a consecuencia de lo cual queda insatisfecho el derecho de crdito y adems, y eventualmente, es causa de un dao o perjuicio suplementario para el acreedor. Si el incumplimiento es imputable al deudor en virtud de un adecuado ttulo de atribucin, la ley le obliga al cumplimiento, bien in natura, bien por equivalente, y, adems, a reparar ese dao suplementario, si lo hay. Por su parte, la responsabilidad extracontractual tiene como presupuesto la causacin de un dao sin que entre daante y daado medie una relacin contractual previa, o preexistiendo sta, el dao es por completo ajeno al mbito que le es propio. En virtud de esta distincin, la mayor parte de los Cdigos establecen un diferente rgimen para ambas responsabilidades145.
145. Acaso con la excepcin ms significada del AGBG austriaco, en el que hay un tratamiento unitario del derecho de reparacin de daos (1293 136

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En el nuestro, los arts. 1101 y ss., en sede de obligaciones, aunque pensados, sobre todo, para las de naturaleza contractual, instituyen el rgimen genrico de la responsabilidad obligacional, no slo de la derivada de contrato, sino cuando la obligacin que se incumple estaba previamente constituida, sea por contrato, por ley o cuasi contrato146, y los arts. 1902 y ss., para las obligaciones extracontractuales. Podra decirse que tambin cabe incluir dentro del mbito de aplicacin de los primeros la responsabilidad por daos extracontractuales, en la medida en que nace igualmente del incumplimiento de un deber genrico que, con carcter general, viene establecido por la ley. Sin embargo, y aparte de lo discutible de esta idea, lo cierto es que el Cdigo excluye expresamente esta eventualidad por la remisin que el art. 1093 CC hace a los arts. 1902 y ss. CC. En consecuencia, los arts. 1101 y ss. CC no estn destinados, en principio, a regular la responsabilidad extracontractual, si bien s deben considerarse aplicables, al menos, cuando una vez constituida la obligacin de indemnizar (reconocimiento o declaracin judicial de responsabilidad), sta sea incumplida por el deudor (normalmente por mora)147, con independencia de los efectos retroactivos de la obligacin (devengo de intereses moratorios desde la fecha del acaecimiento del hecho daoso [cfr. arts. 1108 CC y 20 LCS]). Adems, con mayor o menor acierto, la jurisprudencia del TS viene considerando aplicable estos preceptos a la responsabilidad extracontractual. Pero, y no obstante esa terica sencillez, lo cierto es que la distincin entre ambas responsabilidades ofrece en la prctica serias dificultades, derivadas del hecho de que no siempre es fcil adscribir el hecho daoso a uno u otro rgimen. Una cuestin de calificacin jurdica que, en principio, resulta necesaria, habida cuenta la diferencia de rgimen entre ambos tipos de responsabilidades; aunque, como ya seal y como veremos ms adelante, tales
y ss.). Segn su 1295.1, toda persona est legitimada para exigir al daante la reparacin del dao que le haya sido causado por culpa de aqul; el dao puede haber sobrevenido tanto de la infraccin de deberes contractuales como al margen de una relacin contractual (Jedermann ist berechtigt, von dem Beschadiger den Ersats des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefgt hat, zu fordern; der Schade mag durch bertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein). 146. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 377 y ss. 147. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 378. 137

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diferencias quedan reducidas en la prctica a cuestiones de orden prescriptivo y de constitucin de la relacin jurdico-procesal. 2. DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La coexistencia de la responsabilidad contractual y extracontractual lleva aparejada en no pocos casos problemas de no fcil solucin, derivados de su difcil adscripcin a una u otra, y del hecho de que a un mismo presupuesto fctico pueden serle aplicables regmenes jurdicos sustancialmente diferentes, al menos desde la perspectiva de su regulacin normativa. Esta diferencia de rgimen se manifestara tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Entre los primeros, se cuentan los relativos al criterio de imputacin, fundamentalmente el diferente grado de culpa exigible al autor del dao; a la legitimacin para reclamar la indemnizacin; al crculo de personas que deben responder bien directamente, bien por hecho de otros, as como su capacidad; a la naturaleza de la obligacin en las hiptesis de pluralidad de responsables; al alcance de los daos indemnizables; al rgimen de prescripcin y las causas de extincin de la obligacin; a la existencia de convenciones entre las partes dirigidas a modificar el rgimen de la responsabilidad, al objeto de la cobertura del seguro de responsabilidad civil, etc. Entre estas diferencias hay que incluir tambin, en vigor ya la Ley 22/2003, de 7 de julio, Concursal (LC), el hecho de que los crditos derivados de responsabilidad civil extracontractual tienen carcter de crditos con privilegio general de 5 grado, y aun de 4 grado cuando se trate de daos personales no asegurados (art. 91.5 LC)148. Entre los aspectos procesales se encuentran los relativos a la formulacin de la causa petendi; al orden jurisdiccional competente; a la competencia judicial territorial, tanto en su dimensin interna como internacional149 (no a la competencia objetiva por razn de la materia, pues conocer siempre el Juez de Primera Instancia [art. 45 LECiv]); al juicio aplicable por razn de la materia y, en fin, a la carga de la prueba150. No parece que deban existir
148. Sobre la cuestin, PEA LPEZ: RAEARCS, 13, 2005, pgs. 29 y ss. 149. Sobre esto ltimo, v. CRESPO HERNNDEZ: La Ley, 1988-6, pgs. 2178 y ss. 150. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 416 y ss.; DE NGEL: Algunas previsiones, pgs. 26 y ss.; YZQUIERDO: Sistema, pgs. 81 y ss. 138

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

diferencias en cuanto al juicio aplicable por razn de la cuanta, pues el petitum normalmente deber idntico, sea cual fuere la accin ejercitada. Sin embargo, dado el actual estado de la jurisprudencia, en la prctica los problemas se reduciran fundamentalmente a cinco de estos elementos: la existencia de pactos de modificacin de la responsabilidad, la extensin de la cobertura del seguro de RC, la competencia judicial, la naturaleza de la accin ejercitada y aplicacin de los principios iura novit curia y de congruencia de las sentencias, y el rgimen prescriptivo. Pero la experiencia forense ensea que son estos tres ltimos los que constituyen el denominador comn de la prctica totalidad de los casos que llegan a los tribunales. En lo que se refiere a la eventual existencia de clusulas contractuales limitativas, restrictivas o exoneradoras de responsabilidad151, o de modificacin del rgimen legal aplicable (las que, en definitiva, vienen a constituir la especfica distribucin de riesgos hecha por las partes), ha de sealarse que en la prctica carecen de aplicacin cuando el dao es de naturaleza corporal. En efecto, este tipo de clusulas deben considerarse nulas por abusivas en las relaciones de consumo [cfr. disp. adic. primera, clusula 10 LGDCU, en relacin con el art. 8.2 LCGC y el art. 10 bis de la propia LGDCU. Vase tambin el art. 14 LDPD, clusula 1.a) en relacin con el art. 3.3 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores]152. Podra discutirse su validez en las relaciones aje151. Sobre este tipo de clusulas, de necesaria consulta es la monografra de LVAREZ LATA: Clusulas restrictivas de responsabilidad civil, Comares, Granada 1998. 152. V. tambin el Convenio internacional sobre transportes internacionales por Ferrocarril, hecho en Berna, el 9 mayo 1980 (Apndice A: Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril [CIV]), que declara nulas de pleno derecho las disposiciones tarifarias y los acuerdos particulares entre el ferrocarril y el viajero por el que se exonere al primero, total o parcialmente, de su responsabilidad en caso de muerte y de lesiones del segundo, o por las que se invierta la carga de la prueba de la culpa (art. 32). Y el Reglamento (CE) nm. 2027/97 del Consejo de 9 octubre 1997 sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente, en cuyo art. 3.1 a) se dispone que (L)a responsabilidad de una compaa area comunitaria por los daos sufridos en caso de muerte, herida o cualquier otra lesin corporal por un pasajero en caso de accidente, no es139

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nas al derecho de consumo, pero con independencia de ello, y aun admitindola fuera de dicho mbito y tambin la de las destinadas a modificar el rgimen legal de responsabilidad para los daos materiales o patrimoniales153, cabe plantear si existiran inconvenientes insalvables para que el demandado pudiera oponer tales clusulas, incluso ante una demanda de reclamacin de daos sustentada en normas de naturaleza extracontractual. Si pueden oponerse las causas de exoneracin establecidas por la ley para casos de responsabilidad extracontractual, y siendo el contrato ley entre las partes (art. 1091 CC) (insisto, siempre que se admita en el concreto supuesto de hecho la validez de tales clusulas), no veo las razones por las que no puedan ser igualmente opuestas las limitaciones convencionales de responsabilidad cuando se haya ejercitado y admitido la demanda por va extracontractual154. El inconveniente de esta idea reside no ya slo en el hecho de que resulta dudoso que puedan acogerse elementos de ambos tipos de responsabilidad en el mismo caso, sino, sobre todo, en la circunstancia de que la modificacin convencional del rgimen de responsabilidad del deudor demostrara que el dao tiene su origen en el incumplimiento del contrato. Sea como fuere, lo cierto es que se trata de un debate ms terico que prctico, pues la experiencia
tar sujeta a ningn lmite financiero ya sea legal, convencional o contractual. 153. Tiene razn DEZ-PICAZO cuando critica la frivolidad con que la jurisprudencia y algunos autores trasvasan los preceptos de la responsabilidad civil contractual a la extracontractual. Concretamente, en el caso del art. 1104 CC, no puede olvidarse que obligacin significa en este precepto el conjunto de la reglamentacin de intereses establecida por las partes. El principio de la unidad de la culpa civil es una falacia, pues el contrato, adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes efectan, puede contener no slo reglas sobre la diligencia a prestar (art. 1104 in fine), sino lo que es ms importante, especial distribucin de los riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad (Derecho de daos, pgs. 263 y ss.). 154. En contra, LVAREZ LATA: Clusulas restrictivas, pgs. 108 y ss. Sin embargo, con ello podra salvarse la que, sin duda, es la objecin ms grave que desde un punto de vista sustantivo puede hacerse al derecho de opcin, y la idea segn la cual el sistema opcional es rigurosamente inaplicable en aquellos casos en que el contrato contenga reglas de conducta que comparten especiales sistemas de distribucin de los riesgos o de los daos derivados de la ejecucin del contrato (DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 268). 140

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

forense ensea que en la prctica apenas se plantean problemas de esta naturaleza. Pero cuando as suceda, el rgano jurisdiccional, aun admitiendo la accin por va extracontractual, no debe excluir la aplicacin de tales clusulas. Por ello es censurable la solucin de la STS de 22 julio 1997 (RJ 1997, 6156), sobre un caso de abordaje, como consecuencia del cual resultaron daadas ciertas mercancas, cuya indemnizacin fue satisfecha por la entidad que las aseguraba. sta ejercit la accin subrogatoria del art. 43 LCS, por va extracontractual contra los propietarios de ambos buques, que fue estimada en segunda instancia. En el recurso de casacin formulado por el propietario del buque se alegaba que se trataba, en todo caso, de una responsabilidad contractual, por lo que eran de aplicacin determinadas clusulas del contrato. El Tribunal Supremo desestim el recurso en la consideracin de que en casos como ste, en los que junto a la relacin contractual se produce un dao cuya reparacin tiene fundamento material y cauce procesal distinto a la responsabilidad contractual, no se puede plantear la no aplicacin de normas del CC relativas al contrato (arts. 10.5 y 1091) ni normas contractuales (Paramount Clauses) ni la jurisprudencia relativa a ello. Una sentencia como sta impide una construccin mnimamente coherente de la doctrina sobre el derecho de opcin, desacredita al alto Tribunal y demuestra que la aplicacin de la doctrina relativa a la yuxtaposicin de responsabilidades debe ser cuidadosamente aplicada, al objeto de impedir los resultados que se alcanzan en esta sentencia. En lo que se refiere al seguro de RC, se ha suscitado la cuestin relativa al tipo de responsabilidad que cubre; es decir, si cubre tan slo la extracontractual o se extiende tambin a la contractual. Esto es algo que no precisa el art. 73.I LCS, por lo que ser la pliza la que haya de determinar el alcance de su cobertura (a veces se hace de forma expresa, normalmente excluyendo la cobertura de la responsabilidad contractual, y otras se deriva de la propia naturaleza del riesgo cubierto). El problema surge en aquellos mbitos en los que, como los que ahora estudiamos, no est claro si el dao causado por el asegurado proviene de un incumplimiento contractual (excluido de la pliza) o se trata de un dao extracontractual. En tales casos se requiere una cuidadosa labor de calificacin para determinar si el asegurador est obligado a indemnizar. No es una cuestin que haya accedido con frecuencia a los Tribunales de justicia, pero el Tribunal Supremo s ha tenido al menos un par de ocasiones de pronunciarse sobre ella.
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Una de ellas fue la resuelta por la STS de 10 junio 1991 (RJ 1991, 4434), sobre daos sufridos por un menor como consecuencia del descarrilamiento de los cables de un remonte mecnico en una estacin de esqu. El asegurador de RC de la compaa explotadora de la estacin aleg que el dao se enmarcaba dentro de una relacin contractual, siendo as que la pliza cubra el pago de las indemnizaciones pecuniarias que con arreglo a los arts. 1902 a 1910 del Cdigo Civil viniere obligado a satisfacer (el asegurado) como civilmente responsable de los daos corporales o materiales causados a terceros, .... La Audiencia absolvi al asegurador al considerar que, en efecto, el dao provino de una relacin contractual, siendo as que la pliza de RC cubra exclusivamente la RC extracontractual del asegurado. El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin presentado por el demandante, en la consideracin, entre otras, que la responsabilidad de la empresa explotadora de la estacin de esqu era de naturaleza extracontractual155. La otra es la STS de 4 febrero 2003 (RJ 2003, 844), que conoci de los siguientes hechos: el da 1 de abril de 1992 los propietarios y la usufructuaria de un local de negocio arrendaron el local a una sociedad de alimentacin por un plazo de quince aos, para explotacin de supermercado. Los arrendadores tenan concertada con la compaa La Estrella, SA una pliza de seguro de multirriesgo de comercio, que asegura las responsabilidades civiles en las que pudiesen incurrir los propietarios del local a terceras personas, en su calidad de propietarios o usuarios del edificio. La pliza de seguro contena una serie de clusulas de delimitacin del riesgo, de la que interesa destacar la siguiente: quedan excluidas de estas garantas las reclamaciones basadas en: obligaciones contractuales aceptadas por el asegurado; reclamaciones que se deriven de trabajos de construccin, reparacin o transformacin; los daos derivados de responsabilidades contradas por incumplimiento de disposiciones oficiales. En ningn caso el asegurador responder del
155. La culpa imputada por la sentencia recurrida a Telesqus de Alp, Das y Urus SA no nace de un defectuoso cumplimiento por ella de las obligaciones originadas en el contrato de transporte concertado con el perjudicado sino que se trata de un accidente sobrevenido por un funcionamiento defectuoso de las instalaciones que motiv el descarrilamiento del cable y su cada por falta de las medidas de seguridad adecuadas para evitar daos a los usuarios de ese medio de transporte, de todo lo cual se desprende que no obstante la existencia de una relacin contractual, el hecho causante del dao no pueda incardinarse como producido dentro la rbita de esa relacin y como desarrollo de su contenido negocial. 142

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN


pago de multas o sanciones ni de las consecuencias de su impago (Clusula 1.5.4). El da 7 de agosto de 1993, la sociedad arrendataria se vio obligada a desalojar el local arrendado, debido al peligro inminente de derrumbe, siendo cerrado al siguiente da 9 y producindose el derrumbe total del edificio el da 25 de agosto de 1993. La arrendataria formul demanda contra la compaa aseguradora en reclamacin de la cantidad de diez millones de pesetas ms los intereses legales, en virtud de las obras de reparacin, adecuacin, instalacin y sustitucin del mobiliario que haba llevado a cabo. La demanda fue desestimada en ambas instancias por considerar ambas sentencias que la responsabilidad de los arrendadores era de naturaleza contractual, por lo que estaba excluida de la cobertura de la pliza. Formulado recurso de casacin por la sociedad demandante, se combata aquella calificacin, alegando que se trataba de una responsabilidad extracontractual. El Tribunal Supremo desestim el recurso, declarando que al tener su causa la destruccin del local arrendado en el estado ruinoso de la techumbre, vicio existente antes de la perfeccin del contrato de arrendamiento, existe una responsabilidad por parte de la arrendadora derivada de su obligacin ineludible de hacer durante el arriendo las obras necesarias a fin de conservar la cosa en estado de servicio para el uso a que ha sido destinado segn contrato, conforme lo exigen los artculos 107 y siguientes del Texto Refundido de 1964, aplicable al caso y el propio artculo 1554, 2 del Cdigo Civil, responsabilidad claramente contractual en cuanto se deriva directamente de la rigurosa rbita de lo pactado. Hay, pues, exclusin de riesgo dice la sentencia por la existencia de relacin contractual entre los tomadores del seguro y la sociedad demandante, arrendadores y arrendatario, que no permiten calificar a este ltimo tercero vctima de la responsabilidad civil de aqullos.

La solucin de la sentencia es correcta. La responsabilidad de los arrendadores en este caso es claramente contractual, en cuanto incumplieron gravemente las obligaciones de conservacin que hoy le imponen los arts. 107 y ss. LAU/1964 (hoy art. 21 de la vigente LAU) y 1554.2 CC. En lo relativo al problema representado por la competencia territorial, slo cabe decir que apenas se ha planteado ante el Tribunal Supremo. Quedan, por consiguiente, las cuestiones relativas al orden
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jurisdiccional competente (que se suscita fundamentalmente entre los rdenes civil y social con motivo de accidentes de trabajo, que estudiaremos en el ap. 9), al rgimen prescriptivo (ap. 8) y a la naturaleza de la accin ejercitada, la causa petendi y la aplicacin del principio de congruencia, que sern objeto de examen en el apartado 10. Pero ahora es necesario ocuparse de otras cuestiones previas. 3. INSATISFACCIN DE LA DISTINCIN. MBITOS DE RESPONSABILIDAD UNIFICADOS

Aparte de las consideraciones expresadas en el apartado anterior, lo cierto es que si se parte de la base de que el objeto de la doctrina de la responsabilidad es la indemnizacin del dao, la distincin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual no est justificada. Producido un dao, su autor debe repararlo siempre que le sea imputable, con independencia de que haya acaecido en el marco una relacin contractual o extracontractual . De hecho, algunos autores no ven en la distincin ms que una cuestin de ndole casi exclusivamente dogmtica, con un alto contenido teorizante, pero sin mayor incidencia prctica156. Ambos tipos de responsabilidad se dice estn pensados para un mismo fenmeno: el resarcimiento del dao. Desde una perspectiva procesalista se ha afirmado que ms que sobre concurrencia de acciones, el problema versa sobre un simple concurso de normas157. La accin siempre ser nica, nico el petitum (resarcimiento del dao) y nica la causa petendi (el hecho productor del dao). La determinacin de la naturaleza contractual o extracontractual del dao, como mera cuestin de calificacin, no alterara su unicidad. Sin embargo, no siendo esto ltimo inexacto, no resuelve el problema, sino que meramente lo traslada, ya que la cuestin aqu no es determinar qu norma es aplicable al hecho lesivo, sino saber si aquel al que le es aplicable una norma (la contractual) le puede ser aplicada (cumulativa o alternativamente) la otra (extracontractual)158.
156. sta ha sido tradicionalmente la opinin dominante en la doctrina francesa. Cfr. MAZEAUD y TUNC: RTDC, 1936, pgs. 1 y ss. y en Trait, pg. 102; PLANIOL y RIPERT: Trait, nms. 488 y ss., pg. 660. Sobre la cuestin en el derecho comparado, v. CAVANILLAS: La concurrencia, pgs. 59 y ss. 157. CHIOVENDA: Instituzione, pg. 325. 158. RUSSO: RTDPC, 1950, pg. 965. 144

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Como veremos, en la mayor parte de los casos resulta absurdo que para pedir la indemnizacin por unos mismos daos sea diferente el rgimen jurdico segn se considere que su origen es contractual o extracontractual, contando, adems, con la situacin de inseguridad que genera el hecho, bastante frecuente, de que no exista una lnea jurisprudencial homognea sobre la materia. Por eso, y al menos en determinados mbitos y, sobre todo, para la reclamacin de daos corporales y morales y de los perjuicios de orden patrimonial que de ellos se deriven, sera conveniente disponer de un nico rgimen jurdico, se consideren los daos contractuales o extracontractuales, circunstancia que perdera entonces toda relevancia. Una unificacin que podra alcanzarse sin grandes dificultades a travs de la homogeneizacin de ciertas normas sustantivas y procesales, y sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de los pactos lcitos que modulen la especfica distribucin de riesgos entre las partes contratantes. As parece avalarlo, adems, el hecho de que, como seala la STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815) los arts. 1101 y 1902 CC, responden a un principio comn de derecho y a la misma finalidad indemnizatoria. Por tales razones, son de aplaudir las nuevas tendencias dirigidas a la unificacin de ambos tipos de responsabilidad. En efecto, en determinados mbitos no ha lugar a plantearse aquella distincin, puesto que existe un nico rgimen de responsabilidad, como sucede en materia de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos159, del transporte areo (arts. 115 y ss. LNAE)160, o del transporte de personas por carretera (art. 1.1 LRCSCVM). Aunque la uniformidad del rgimen, salvo en el caso de la LRCSCVM, afecte tan slo al mbito de aplicacin de la responsabilidad objetiva. Lo mismo cabe decir de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, cuyo rgimen se encuentra regulado, con carcter general, en el Ttulo X de la LRJ-PAC/1992 (arts. 131 y ss.) y por el RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones P159. Con lo que quedan solucionados, en teora, casos como el conocido por la STS de 22 mayo 2001 (RJ 2001, 6467), sobre hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LRCPD. 160. No, curiosamente, y a salvo del derecho convencional, en el transporte martimo ni en el transporte por ferrocarril. 145

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blicas en materia de responsabilidad patrimonial. De hecho, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RDLeg 2/2000, de 6 de junio) se remite a dicho rgimen en su disp. adic. 5. No obstante, ha de sealarse que la Sala 3 del TS tambin ha distinguido entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, y si es cierto es que en algunos casos esta distincin careca de relevancia alguna (cfr. STS de 25 julio 2000 [RJ 2000, 7451]), en otros s la tena a efectos, precisamente, de considerar prescrita la accin. Tal es el caso de la STS (Sala 3) de 18 junio 1999 (RJ 1999, 6238), que declar que la accin ejercitada por un Arquitecto contra una Corporacin municipal para el cobro de honorarios era de naturaleza contractual y no extracontractual, por lo que estaba sometida al plazo de quince aos del art. 1964 CC, y no al del ao del art. 1968.2. Curiosa sentencia sta a la vista del art. 142.5 LRJ-PAC (que establece un plazo prescriptivo de un ao para las acciones de responsabilidad patrimonial) y de la remisin genrica que hace la disp. adic. 5 de la LCAP al rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas contenido en dicha Ley. 4. LOS SUPUESTOS FRONTERIZOS ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

Deca ms arriba que a pesar de su terica sencillez, la distincin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual presenta a veces serias dificultades, lo que sucede singularmente en los siguientes casos: 4.1. Daos derivados de situaciones precontractuales, postcontractuales o paracontractuales. Cuando sin mediar estrictamente una relacin contractual entre las partes, existe entre ellas una cierta relacin de la que se derivan los daos, o bien stos nacen como consecuencia de la existencia de un contrato nulo o ya resuelto (tratos precontractuales, culpa in contrahendo161, daos posteriores a la resolucin del contrato, etc.).
161. Sobre la responsabilidad precontractual y por culpa in contrahendo, v. ASUA: La culpa in contrahendo. Bilbao, 1989, y ltimamente DE LOS MOZOS: Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Lpez Cabana, Madrid-Buenos Aires, 2001, pg. 167. 146

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Un ejemplo particularmente ilustrativo lo proporcionan ciertos casos conocidos por algunas sentencias del Tribunal Supremo, cuyos presupuestos fcticos tenan un denominador comn. Se trataba de contratos de compraventa con clusula penal en la que se estipulaba que, en caso de impago del precio, quedara resuelto el contrato y el vendedor tendra derecho a retener una parte de las cantidades entregadas por el comprador. Incumplida por ste aquella obligacin, el vendedor le requiere de pago y subsidiariamente de resolucin del contrato y de desalojo. Desatendido el requerimiento, el comprador ejercit la accin resolutoria, solicitando, entre otros pedimentos, el derecho de retener aquella cantidad, en virtud de lo previsto en la clusula penal, y la indemnizacin por los ingresos dejados de obtener como consecuencia de la ocupacin indebida de la finca por los demandados. La cuestin que se plantea es si una vez resuelto el contrato, el lucro cesante que se reclama tiene su origen en un incumplimiento del contrato o, por el contrario, han de considerarse perjuicios ajenos a la relacin contractual. Las consecuencias que se derivan de una u otra hiptesis no son irrelevantes. En muchos casos estar en juego la aplicacin o no de los efectos sustitutorios de la clusula penal (art. 1152 CC). Por un lado, podra entenderse que ese perjuicio deriva, efectivamente, de un incumplimiento de contrato, precisamente el que ha dado lugar a su resolucin (arts. 1101 y 1124.II CC), de modo que el ejercicio de la accin por va extracontractual habra de ser desestimada (y con ello el efecto de considerar sustituidos los perjuicios por la pena convencional). Por otro, podra defenderse que una vez resuelto el contrato queda extinguida la relacin contractual entre las partes, de manera que los perjuicios derivados de aquella ocupacin seran de naturaleza extracontractual. La jurisprudencia ha resuelto la cuestin de forma contradictoria. En contra del carcter extracontractual de tales perjuicios se pronunciaron las SSTS de 13 junio 1962 (RJ 1962, 3168), 12 mayo 1988 (RJ 1988, 4087) y 27 diciembre 1990 (RJ 1990, 10375), si bien en estas dos ltimas no se plantearon problemas de concurrencia de responsabilidades. Por el contrario, la STS de 7 diciembre 1990 (RJ 1990, 9900)162 entendi ms digna de proteccin la situacin del vendedor y, al objeto de evitar la funcin sustitutoria de la clusula penal, consider que aquellos perjuicios eran de
162. CCJC, 25, 658; comentario RAGEL. 147

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PARTE GENERAL

naturaleza no contractual, de modo que se produca una acumulacin de la pena por responsabilidad contractual y de una indemnizacin por responsabilidad extracontractual, que puede encontrar perfecto acomodo, se deca, en la disciplina del poseedor de mala fe del art. 455 CC (iura novit curia). 4.2. Preexistencia de una relacin jurdica entre las partes de diferente naturaleza a la contractual, pero anloga a ella. La calificacin de los daos como contractuales no requiere que la relacin entre las partes, surgida con motivo del dao, haya de nacer necesariamente de un contrato. Es suficiente la existencia de un vnculo obligacional previo entre ellas, que puede nacer de otras situaciones anlogas, como, por ejemplo, de servicios pblicos directamente sufragados por el beneficiado163. Sirva de ejemplo el caso conocido por la STS de 26 enero 1984 (RJ 1984, 386), en el que se produjeron daos al actor debidos al mal funcionamiento de la empresa pblica de alcantarillado. Tales daos fueron considerados como contractuales por el Tribunal Supremo, que desestim la prescripcin de la accin, sustentada en la aplicacin del art. 1968.2 CC, declarando que la culpa contractual puede ir precedida de una relacin jurdica que no sea un contrato, sino de otra clase, como la comunidad de bienes o una relacin de derecho pblico similar a un contrato de derecho privado, siendo de tener en cuenta que (...) aunque no haya obligacin derivada de contrato, si hay otra relacin jurdica que concede un medio especfico para el resarcimiento, ello excluye la aplicacin del art. 1902 CC, pues la regla general es la aplicacin preferente de los preceptos acerca de la responsabilidad contractual (...); y en el caso debatido es indudable que entre la empresa recurrente y la demandada y actual recurrida exista una relacin jurdica, si no contractual de derecho privado, s al menos enmarcada en el mbito de los servicios municipales, por virtud de la cual el recurrente se hace cargo de la conservacin y reparacin de la red de alcantarillado a cambio de la percepcin de una suma peridica a la que contribuye la recurrida.
163. Son situaciones en las que entre las partes media una relacin jurdica no estrictamente contractual, pero de la que se derivan ciertas obligaciones (normalmente ex lege; por ejemplo, las que median entre los Organismos de la Seguridad Social y sus afiliados), o relaciones anlogas a las contractuales (como las nacidas de los servicios pblicos con pago de tasas, etc.). 148

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No obstante, debe tenerse en cuenta el tipo de responsabilidad en que incurre el ente pblico, pues si los daos son consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos se encuadran normalmente dentro del mbito de aplicacin de la LRJPAC, con lo que, con independencia de otros aspectos, la accin est sometida al plazo de prescripcin de un ao (art. 145.2). Lo mismo sucede con la relacin que media entre el INSALUD (o cualquier otro organismo asimilado de las Comunidades Autnomas) y los afiliados a la Seguridad Social u otras personas con derecho a la asistencia sanitaria. En virtud de esta relacin, la jurisprudencia de la Sala 1 del TS ha declarado de forma reiterada que los daos provenientes de una defectuosa asistencia mdico-quirrgica en Centros clnicos u hospitalarios adscritos o de la red del INSALUD (o a los centros de salud de las CC AA), pueden considerarse como derivados de una relacin anloga a la contractual, y, en consecuencia, resulta de aplicacin el plazo de prescripcin del arculo 1964 CC, sin perjuicio de la yuxtaposicin con la responsabilidad extracontractual. As, la STS de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240) asumi la tesis de la Audiencia en lo relativo a la calificacin del negocio jurdico en supuestos de prestaciones de la Seguridad Social, formulada en los siguientes trminos: en puridad dogmtica el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para as configurarla: la existencia de relacin jurdica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o anloga, como es la relacin de derecho pblico similar a un contrato de derecho privado, y la realizacin de un hecho dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial164. No obstante, esta sentencia admite el derecho de opcin, segn veremos ms adelante (sin perjuicio de la yuxtaposicin con la responsabilidad extracontractual). Esta es la doctrina que se recoge en la STS de 30 diciembre 1999 (RJ 1999, 9496) (con un voto particualar del Magistrado D. A. GULLN, que tendr una influencia decisiva en
164. En la actualidad contina esta sentencia la doctrina cientfica, constata la insatisfaccin de la teora clsica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas frmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propsito de los diferentes negocios jurdicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaracin de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurdico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla as de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social tpica. 149

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el cambio de rumbo jurisprudencial que examinaremos a continuacin), y con anterioridad en las SSTS de 18 junio 1998 (RJ 1998, 5290)165, 6 mayo 1998 (RJ 1998, 2934), 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240), 29 octubre 1992 (RJ 1992, 8178)166. Pero esta doctrina fue corregida por la STS de 11 junio 2001 (RJ 2001, 5674), en la que se asumi la tesis del voto particular formulado a la citada STS de 30 diciembre 1999 ([RJ 1999, 9496], citada ms arriba). De forma muy sinttica, y sobre la base de la doctrina constitucional acerca de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social (es una funcin del Estado de configuracin legal, antes que de naturaleza contributiva, de origen contractual) este voto particular sealaba que no hay una configuracin contractual en la relacin jurdica entre el afiliado y los organismos rectores de la Seguridad Social, o en una relacin jurdica a la cual ha de aplicarse las normas de responsabilidad contractual cuando dispensen las prestaciones por enfermedad defectuosamente. Tambin negaba el derecho de opcin, al no tratarse de una relacin jurdico privada, sino de naturaleza pblica167. Lo que
165. Segn la cual la jurisprudencia alude en estos casos a un ensanchamiento de la fuente de la responsabilidad contractual, que supondr una relacin jurdica preexistente que ordinariamente ser un contrato, pero que puede perfectamente ser una relacin enmarcada en el rea de cualquier servicio privado o pblico (SSTS de 26 enero 1984 [RJ 1984, 386]; 1 marzo 1984 [RJ 1984, 1191] y 19 junio 1984 [RJ 1984, 3250], entre otras) y que la relacin jurdica procedente puede no ser un contrato stricto sensu, bastando que sea anloga al mismo, incluso presunta e incluso una relacin de derecho pblico similar a un contrato de derecho privado (STS 9 julio 1984 [RJ 1984, 3802]) (...). No es posible entender, a sensu contrario, que ningn vnculo jurdico ligaba al usuario del servicio mdico y asistencial de la Seguridad Social... y que el dao que sufri... derivara pura y simplemente de una situacin de hecho en la que por la infraccin de la diligencia debida por parte de algn agente, aun materialmente no conocido, se causara vulnerando el principio general de alterum non laedere. 166. No cabe duda que la relacin existente entre una persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta asistencia mdica, viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que es aplicable a la misma el artculo 1258 y dems concordantes del Cdigo Civil. 167. Tampoco cabe aqu obviamente acudir a la tan debatida opcin entre la responsabilidad extracontractual y contractual por un mismo hecho, o a una yuxtaposicin de ambas responsabilidades. No se est ante una 150

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sucede es que esto valdra para los casos en los que la atencin sanitaria prestada por los Centros pertenecientes a la Administracin sanitaria lo fuera a personas con las que no existiera relacin alguna, pero no cuando lo fuera a afiliados a la SS por cualquiera de sus regmenes o a los familiares a los que se extiende la cobertura. Sea como fuere, segn la STS de 11 junio 2001 (RJ 2001, 5674), la doctrina expresada en las sentencias anteriormente citadas es minoritaria, siendo as que la inmensa mayora de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripcin en casos semejante al presete lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un ao del artculo 1968.2 CC. No puede decirse por tanto concluye esta sentencia que la naturaleza contractual de la relacin y consiguiente aplicabilidad del plazo de prescripcin de quince aos constituyan verdadera jurisprudencia en el sentido del artculo 1.6 CC (sic), y de ah que se considere aqu y ahora ms correctamente aplicable el plazo de un ao del artculo 1968.2 CC. Una tesis ya apuntada por la STS de 12 febrero 2000 (RJ 2000, 820). Todo esto no hace sino poner de manifiesto los inconvenientes que se derivan del mantenimiento de plazos de prescripcin tan diversos (y con tanta diferencia temporal entre ellos) para el ejercicio de acciones que persiguen idntico propsito, con mayor motivo cuando no hay razn alguna que lo justifique. Como hemos visto, esa diferencia obedece exclusivamente a razones histricas, construidas sobre la base de ciertas situaciones que hoy han desaparecido. Bien hara el legislador espaol en seguir el ejemplo del alemn en este punto y proceder a una reforma de los plazos de prescripcin, que nos permita disponer de un rgimen mnimamente uniforme en esta importante materia168. En cualquier caso, esta que examinamos constituye una prorelacin jurdica privada entre el afiliado y el INSALUD, este organismo no ocupa la posicin de un asegurador privado, sino ante una relacin jurdico pblica que deba ser conocida por la jurisdiccin competente y le es de aplicacin las normas de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. 168. En Alemania, la Ley de modernizacin del Derecho de obligaciones (Schuldrechtsmodernizieurungsgesetz), que entr en vigor el 1 de enero de 2002, ha modificado el BGB en materia de prescripcin de acciones, siendo una de las novedades ms significativas la fijacin de un plazo general de tres aos (195 BGB), aplicable tanto a las obligaciones contractuales como a las extracontractuales, puesto que no se seala plazo especial para ninguna de ellas. 151

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blemtica que hoy carece de objeto a la vista del actual panorama legislativo, integrado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC) modificada por la Ley 4/1999, de 13 enero la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA), el artculo 9.4 LOPJ en la redaccin dada por LO 6/ 1998, de 13 julio y por el artculo 121 CP. Segn esto, la reclamacin por los daos causados por el personal al servicio de las Administraciones Pblicas se exigir directamente a la Administracin (art. 145.1 LRJ-PAC), el rgimen aplicable a esta responsabilidad ser el establecido en los artculos 145 y ss. LRJ-PAC, y el conocimiento de tales asuntos corresponde de forma exclusiva a la jurisdiccin Contencioso-Administrativa [arts. 9.4 LOPJ169 y 2 e) LJCA170]. De este modo, sea cual fuere la naturaleza que quiera drsele, la aplicacin de este rgimen jurdico se extiende tambin, naturalmente, al plazo de prescripcin del derecho a reclamar, que se fija en un ao por el artculo 142.5 LRJ-PAC. En lo que se refiere a las dudas que en su momento se plantearon en torno a si las Administraciones sanitarias estn sometidas a este rgimen o al social [cfr. arts. 9.5 LOPJ y 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral] han sido resueltas por la disposicin adicional 12 de la LRJ-PAC, incorporada por la Ley 4/1999, a cuyo tenor, La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonmicas, as como de las dems entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspon169. Los del orden contencioso-administrativo... conocern, asimismo, de las prestensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o del tipo de relacin de que se trate. Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional. 170. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: ...e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, cualquiera que sea la natarualeza de la actividad o el tipo de relacin de la que derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social. 152

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diendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso171. No obstante, la Sala 1 del TS sigue conociendo de este tipo de asuntos, aplicando las normas civiles en materia de responsabilidad y, por medio de la doctrina examinada, el plazo del artculo 1964 CC, salvando as el de un ao del artculo 142.5 LRJ-PAC. Si bien lo cierto es que esto se hace cuando los hechos objeto del pleito acaecieron bajo la vigencia de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, sobre la base de la doctrina de la perpetuatio jurisdiccionis, proclamndose la competencia de la jurisdiccin civil en estos casos, en los que se dice el organismo pblico acta en relaciones de derecho privado (SSTS de 27 febrero 1995 [RJ 1995, 4077]172 y 30 diciembre 1999 [RJ 1999, 9496]), cosa que hoy no es posible (cfr. art. 144 LRJ-PAC). En un mbito muy distinto, la STS de 9 julio 1984 (RJ 1984, 3802), acogiendo los argumentos de la STS de 26 enero 1984 (RJ 1984, 386), consider como contractual la responsabilidad contrada por la entidad bancaria cesionaria de unos cheques que fueron indebidamente satisfechos por el banco cedente y por ello no susceptibles de ser cargados en la cuenta del librador. Segn esta sentencia, cuando los contendientes estn ligados por un vnculo
171. Sobre la cuestin, v. el ap. I.1 del captulo XIII. 172. [L]a actuacin de la entidad pblica demandada-recurrida, aunque se facilitase en virtud de una obligacin legal, no acaeci dentro del mbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administracin pblica, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que haba sido ingresado para su curacin, y, por tanto, el caso de autos no encaja dentro de las propias relaciones de Derecho Pblico, sino en el previsto en el artculo 41 de la LRJAE, es decir, cuando acta en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responder ante los Tribunales ordinarios por los daos y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, por ms que se considere la actuacin de los mismos como actos propios de la Administracin, e incardinndose todo ello en el ordenamiento civil, a los efectos de la reclamacin de la oportuna indemnizacin. Cita SSTS de la misma Sala 1 julio 1986 (RJ 1986, 4559); 16 marzo 1987 (RJ 1988, 10213); 5 mayo, 7 y 22 junio y 21 septiembre 1988 (RJ 1988, 4016, 4825, 5124 y 6847); 7 abril 1989 (RJ 1989, 2997) y 30 enero y 23 noviembre 1990 (RJ 1990, 74 y 9042), y aunque las mismas recayeron en supuestos de culpa extracontractual, su doctrina es aplicable a todo gnero de culpa o negligencia, mxime cuando lo dispuesto en el artculo 1903.5 CC, debe entenderse completado por el artculo 40.1 LRJAE. 153

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PARTE GENERAL

contractual, sea ste expreso o sea tcito o incluso presunto, o por otra relacin basada, por ejemplo, en supuestos jurdico reales como la comunidad de bienes, se aplicarn las reglas de la responsabilidad contractual con exclusin de las extracontractuales, pues ambas responsabilidades, por las diferencias de regulacin legal, sobre todo en materia de prescripcin, no pueden coexistir y ser exigidas a la vez. Advirtase cmo esta doctrina parte de la base de la aplicacin preferente de las normas sobre responsabilidad contractual. Incluso la ltima citada habla de incompatibilidad entre ambos tipos de responsabilidad. Como veremos ms adelante, la vigente doctrina del TS en esta materia es bien distinta. 4.3. La llamada zona mixta o fronteriza entre ambos tipos de responsabilidad. Pero donde sobre todo se manifiestan las dificultades es en aquellos casos en los que mediando una previa relacin contractual entre las partes, una de ellas sufre daos de naturaleza corporal, moral o patrimonial, como consecuencia del incumplimiento por la otra de alguna de las obligaciones derivadas directa o indirectamente del contrato, y cuya adscripcin a la contravencin contractual o a la responsabilidad extracontractual no est clara173. Como se ve, en estos casos el problema consiste en dilucidar si los daos son consecuencia especfica del incumplimiento contractual (es decir, si una de las obligaciones del contrato era cabalmente la de no causar el tipo de dao efectivamente verificado) o, por el contrario, si el contrato tan slo ha servido de mero antecedente causal al acaecimiento de un dao cuyo deber de evitar escapa de la estricta rbita contractual. Son situaciones en las que no es fcil decantarse por una u otra solucin, puesto que al lado de la obligacin positiva de ejecutar exactamente la prestacin, se encuentra la obligacin genrica negativa que recae sobre toda persona de no causar dao a otro (Alterum praeceptum nega173. Sirva como ejemplo, de los muchos que hay, el caso conocido por la STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 8678). Fallecimiento de inquilino por electrocucin en piso arrendado, debido al defectuoso estado del frigorfico de la vivienda, imputable tanto al arrendador como al arrendatario. 154

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

tivum, quod ex statu humanitatis et praecepto de custodia aequalitatis prosuit, est: neminem laede)174. Entre estos casos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad se encuentran sobre todo los derivados de aquellas relaciones contractuales en las que en la ejecucin de la prestacin queda directamente comprometida la vida, la salud y la integridad fsica de una de las partes (o determinados bienes), de modo que la inobservancia por el deudor de los deberes de diligencia exigibles pueden dar lugar al fallecimiento o a lesiones psicofsicas del acreedor. Tal es el caso, entre otros, del contrato de transporte, particularmente el de personas (creo que no puede dudarse que el transporte de cosas cae plenamente dentro de la responsabilidad ex custodia del transportista)175, del contrato de trabajo, del suministro de ciertos productos o de la prestacin de ciertos servicios, como los mdico-hospitalarios, etc. Junto a ellos, en la prctica se han suscitado problemas de calificacin respecto de ciertos daos derivados de relaciones arrendaticias, de daos posteriores a la resolucin del contrato o de las diferentes manifestaciones de la culpa in contrahendo176. La circunstancia de que muchos de tales daos no sean de los que necesariamente se deriven del incumplimiento del contrato ha llevado a afirmar que la zona mixta se ceira a obligaciones accesorias derivadas de la relacin contractual y que el hecho de que la concurrencia entre ambas responsabilidades se admita casi siempre que los bienes lesionados son la vida y la integridad fsica (en menor medida la propiedad) llevara a circunscribir esa zona mixta a las llamadas obligaciones de seguridad, proteccin o cuidado, lo que se entroncara con la idea de que la responsabilidad extracontractual debe concurrir siempre que los perjuicios causados fueran igualmente indemnizables sin un contrato177. Lo que sucede es que no puede decirse que, por ejemplo, el
174. THOMASIUS: Institutiones Jurisprudentiae Divinae, III, Magd. 1720, Cap. V.I. y cuya inobservancia da origen, a su vez, a otra obligacin positiva: la de reparar el dao (Uti aute omnia praecepta negativa sub se comprehendunt affirmativa, ita et consequens praecepti nostri est: damnum datum resarci) (THOMASIUS, Ibidem, V.15). 175. Cfr. en el mismo sentido, CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 418. 176. Sobre estos dos ltimos casos v. supra, ap. 4.2; v. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 428 y ss. 177. ASUA: La responsabilidad, pgs. 452 y ss. 155

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llevar a un pasajero a su destino sea la obligacin principal del contrato de transporte, y que llegue con vida o sin menoscabo de su integridad fsica constituya una obligacin accesoria. Esto ltimo no es, en realidad una obligacin nacida del contrato, sino un deber genrico impuesto por un principio general del derecho. Pero como quiera que sobre el transportista pesa tambin la obligacin de adoptar las necesarias medidas de seguridad para el cumplimiento de la especfica obligacin contractual, la concurrencia de ambos deberes da pie a la duda de si derivndose el dao del incumplimiento del primero, sin incumplimiento del segundo, estaramos ante una responsabilidad exclusivamente extracontractual (de carcter objetivo), y si siendo su causa el incumplimiento del segundo, lo estaramos ante una de naturaleza contractual. La distincin es, como se ve, artificiosa, y a no ser que la obligacin de seguridad se considere tan principal o ms que la del mero transporte, no podr hablarse de una responsabilidad contractual. Lo mismo cabe decir del contrato de trabajo. Podra afirmarse que la obligacin principal del empleador es la remuneracin al trabajador por la prestacin de sus servicios, siendo accesoria la de seguridad? La respuesta es claramente negativa. Lo que sucede es que esta ltima obligacin es tan consustancial a este tipo de contratos que normalmente se da por sobreentendida178. El mismo
178. En el mbito del transporte de personas cabe afirmar que la obligacin principal del transportista consiste en trasladar al pasajero entre los puntos geogrficos convenidos, en el tiempo y condiciones pactadas. El hecho de que el pasajero haya de llegar sano y salvo al lugar de destino es algo que se encuentra en la naturaleza de las relaciones humanas, y que se encuentra nsito en toda relacin entre personas, de la naturaleza que sea. No constituye, por tanto, una prestacin contractual activa (sin perjuicio, como digo, de que el transportista haya de observar todas las reglas relativas a la seguridad del transporte y del medio que se utiliza, y de emplear todos los medios a su alcance para evitar el siniestro) cuanto una obligacin genrica negativa que recae sobre toda persona, sea parte o no del contrato, consistente en no causar dao a otro. Lo mismo cabe decir de las relaciones de orden laboral, idea que encontramos expresada en la STS de 6 octubre 1992 (RJ 1992, 7529), sobre reclamacin de indemnizacin por accidente de trabajo, cuando seala que sobre la empresa recae la obligacin de proteccin de la persona del trabajador, derivada inexcusablemente de su dignidad humana, y que no es ms que una especificacin mayor del deber general que todos tenemos de no daar a otros.... 156

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

planteamiento puede hacerse respecto de otras situaciones anlogas. En realidad, cuando de un contrato nace una obligacin de seguridad o custodia, el dao sufrido por el bien o derecho custodiado debe considerarse contractual. Lo que sucede es que cuando ese bien o derecho es del mximo valor (sobre todo la vida y la integridad fsica y moral) existe una tendencia natural a considerarlo extracontractual, seguramente por el hecho de que normalmente tales bienes o derechos no pueden ser objeto de contrato. Por ello, por regla general se permite al perjudicado optar por el ejercicio de cualquiera de ambas acciones. De hecho, la jurisprudencia no ha dudado en calificar la accin del perjudicado en estos casos bien como contractual, normalmente a los efectos de eludir la aplicacin del plazo anual del art. 1968.2 CC (por ejemplo, STS de 31 mayo 1985 [RJ 1985, 2835])179, bien como extracontractual, porque as los calific el propio demandante, aunque con ello hubiera de declarar prescrita la accin (STS de 18 octubre 1995 [RJ 1995, 7544]). Sin embargo, y si bien es cierto que el no causar un dao injusto constituye siempre una obligacin de derecho natural exigible ms all de cualquier convenio, ello no quiere decir, naturalmente, que, de lege lata y como veremos en el siguiente apartado, todo dao haya de regirse por la disciplina de la responsabilidad extracontractual ni, en consecuencia, que toda indemnizacin de daos sea susceptible de reclamarse por cualquiera de ambas vas. 5. HAY HECHOS DAOSOS QUE SLO DEBEN TENER LA CONSIDERACIN DE CONTRACTUALES O EXTRACONTRACTUALES, EXCLUYENDO EL OTRO TIPO DE RESPONSABILIDAD

El hecho de que no causar un dao injusto constituya siempre


179. As lo hizo, por ejemplo, la STS de 31 mayo 1985 (RJ 1985, 2835), segn la cual estando la pretensin de reparacin de daos sustentada en la existencia de un contrato de transporte de personas, en virtud del cual el demandado, como porteador se oblig a trasladar sanos y salvos a los viajeros a su lugar de destino, es indudable que el plazo de prescripcin aplicable a la accin nacida de dicho negocio jurdico ser, como en la propia demanda se expresa, la que la ley seale a la culpa contractual, sin que por lo expuesto tenga la menor trascendencia la opinin que respecto a tal cuestin tengan las partes litigantes. 157

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PARTE GENERAL

una obligacin de derecho natural, exigible ms all de cualquier convenio, no quiere decir que todo dao haya de regirse por la disciplina de la responsabilidad extracontractual ni, en consecuencia, que toda indemnizacin de daos sea susceptible de reclamarse por cualquiera de ambas vas180. Por ello, en los casos fronterizos es inexcusable decidir cules deben ser adscritos de forma exclusiva a cada una de ellas, y cules son susceptibles de serlo tanto a una como a otra. Y ciertamente que es una tarea lejos de ser sencilla. Expuesta la idea tan slo a modo enunciativo, es preciso diferenciar entre las consecuencias derivadas del incumplimiento de un deber estrictamente contractual, de aquellas otras encuadrables tambin dentro del genrico principio neminem laedere, y ambas hiptesis deben serlo de las que lo sean tpica y exclusivamente extracontractuales. En el ejemplo propuesto del contrato de transporte de personas, en caso de accidente imputable al transportista, el pasajero accidentado tendr accin para exigir la restitucin del precio del billete o, en su caso, el cumplimiento in natura y la indemnizacin de daos y perjuicios. La primera pretensin es de clara naturaleza contractual, sin que sea admisible en modo alguno la teora de la opcin (sin perjuicio, naturalmente, de la acumulacin de ambas acciones, siempre que se den los requisitos procesales para ello [cfr. arts. 71 y ss. LECiv]). En lo relativo a la segunda, habrn de distinguirse los daos que sean consecuencia directa del incumplimiento contractual de aquellos otros que pueden encuadrarse dentro del principio alterum non laede. Supongamos que del accidente no se derivan lesiones corporales, pero ha impedido al pasajero llegar a su destino en el tiempo previsto, a resultas de lo cual pierde la posibilidad de cerrar un importante contrato del que previsiblemente obtendra un beneficio. La accin dirigida a exigir la indemnizacin por un perjuicio de esta naturaleza parece claramente de naturaleza contractual (el transportista ha incumplido la obligacin de arribar al lugar de destino en el tiempo previsto), de modo que ejercitada por la va extracontractual habra de ser
180. Como se ha sealado, no debe permitirse que la aplicacin de los arts. 1902 a 1910 CC desbarate la especfica distribucin de riesgos entre las partes contratantes, que presupone el rgimen convencional o legal de la responsabilidad contractual (PANTALEN: Comentarios del Cdigo Civil, II, Ministerio de Justicia, al art. 1902, III.2, pg. 1979). V. tambin ASUA: Responsabilidad, pg. 453. 158

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desestimada. Diferente sera la solucin si, habiendo sufrido lesiones corporales, aquella consecuencia tiene su causa no en el hecho de que no se llegue al lugar de destino en el momento pactado, sino en las propias lesiones (por ejemplo, el cantante queda imposibilitado para dar el recital precontratado). Podr ste entonces optar por la va contractual o extracontractual para exigir los daos, tanto los estrictamente fsicos como los patrimoniales que sean consecuencia de los primeros. Este derecho de opcin implica que el perjudicado puede escoger la normativa legal aplicable al caso, lo que salva, entre los aspectos ms destacables, el problema relativo a la aplicacin de un determinado rgimen prescriptivo, de acuerdo con la opcin elegida. El problema no residira, por consiguiente, en la normativa que genricamente haya de aplicarse en uno u otro caso, sino, sobre todo, en determinar de qu modo entrara en juego el contenido del contrato. sta es la dificultad ms seria que debe salvar la tesis de la opcin, aunque, por paradjico que parezca, no deja de ser un falso problema, puesto que apenas tiene incidencia prctica. 6. SUPUESTOS ANLOGOS EN OTROS MBITOS

Debe subrayarse que no cabe situar el problema que examinamos en el mismo terreno que el de aquellas hiptesis en las que es el propio ordenamiento el que faculta al deudor a optar, de entre dos o ms alternativas, por la que considere que sirve mejor a sus intereses. Tal es el caso, por ejemplo, del incumplimiento en las obligaciones recprocas, en el que el deudor puede optar por la accin de cumplimiento o por la resolutoria (art. 1124.II CC), o el de los vicios ocultos en el contrato de compraventa, en el que en ciertos casos la norma ofrece al comprador la facultad de optar entre cualquiera de los remedios edilicios, esto es, la accin redhibitoria y la quanti minoris (art. 1486 CC). En estas hiptesis se parte de un mismo hecho, pero la causa petendi es distinta y da lugar a diferente petitum (concurso impropio), mientras que en los casos de posible concurrencia de dos tipos de responsabilidad se parte tambin del mismo hecho, y siendo al menos dos las posibles acciones de que puede valerse el perjudicado, el petitum es idntico para ambas: el resarcimiento del dao. Por el contrario, las situaciones que estudiamos s son asimila159

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bles a aquellas otras en las que para un determinado supuesto de hecho la norma prev una consecuencia jurdica especfica, siendo aqul tambin encuadrable dentro de otra norma ms general que lo somete a un diferente rgimen (normalmente prescriptivo), e incluso a diferentes consecuencias. El mismo caso de los vicios en el contrato de compraventa sirve de ejemplo. Segn acabamos de ver, aqu la norma ofrece al comprador la facultad de optar entre la accin redhibitoria o la quanti minoris (art. 1486 CC); pero podr acudir tambin a la accin de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, por ejemplo, cuando el vicio en la cosa exista con anterioridad a la perfeccin del contrato y era ignorado por l (error) (art. 1266 CC), o cuando era conocido por el vendedor y lo ocult (dolo) (arts. 1269 y ss.). Pero no slo esto, sino que podr utilizar igualmente, segn los casos, la accin resolutoria del art. 1124 CC, por incumplimiento, o la de cumplimiento especfico. Advirtase que, del mismo modo que ocurre en materia de responsabilidad, lo que se discute aqu es, sobre todo, la cuestin relativa al plazo de prescripcin (o, en su caso, caducidad), muy diferente segn el tipo de accin que se ejercite. Las acciones edilicias estn sometidas a un plazo de seis meses (art. 1490 CC), mientras que la de nulidad por vicios lo est al de cuatro aos del art. 1301 CC, y la resolutoria o de cumplimiento al plazo general de quince aos del art. 1964 CC. Como digo, se trata de una situacin anloga a la de los casos de la concurrencia en un mismo hecho de una eventual responsabilidad contractual y de una extracontractual. En puridad, en estos casos no estamos ante un problema de eleccin de la accin, sino ante uno de aplicacin de una determinada norma o conjunto de normas a un supuesto concreto y de la posibilidad o no de aplicar al mismo supuesto otra disciplina que, en principio, est pensada para casos diferentes. Es decir, estaramos aqu, en definitiva, ante un concurso de normas que sirven para fundamentar una misma pretensin. 7. LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

EL

DERECHO DE OPCIN.

LA

LLAMADA

UNIDAD DE LA CULPA CIVIL Y LA YUXTAPOSICIN DE RESPONSABILIDADES

Desde una perspectiva general, el Tribunal Supremo ha simultaneado las diferentes teoras que se han barajado en los casos de concurrencia de responsabilidad contractual y extracontrac160

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

tual, sin adoptar una lnea definida, tratando de dilucidar en los casos fronterizos si los daos reclamados en cada uno de ellos provenan del incumplimiento de un contrato o tenan un origen extracontractual181. Pero desde no hace mucho, la propia jurisprudencia ha reconocido las enormes dificultades que entraaba esa tarea de delimitacin conceptual y ha optado por renunciar a ella, pronuncindose decididamente por conceder al perjudicado un derecho de opcin, combinado con la aplicacin de los principios procesales iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius. Tambin se puede utilizar el argumento segn el cual la calificacin y la fundamentacin jurdica de la causa petendi hecha por las partes no vincula a los rganos jurisdiccionales. Se acoge as, corregida y aumentada, y de una forma mucho ms favorable para el demandante, esa alternativa terico-dogmtica, prcticamente anloga, al menos en cuanto a sus resultados, a la teora de la concurrencia de normas182. Abandona el Tribunal la frmula de la rigurosa rbita de lo pactado, aunque sigue emplendola en algunas ocasiones, si bien no ya para conceder a la accin una naturaleza extracontractual, sino para otorgar al perjudicado la opcin de elegir la va que ms le convenga, en virtud de ciertos ttulos que hoy pueden considerarse arquetpicos, como la llamada unidad de culpa civil o la yuxtaposicin de responsabilidades183. En lo que se ha convertido en una nueva frmula de estilo, tales elementos se dice dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente184 u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ste apli181. Sobre la evolucin jurisprudencial hasta principios de la dcada de los noventa, vase CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia..., 1992. 182. Tambin se habla en estos casos, aunque no coincida exactamente con la de la concurrencia de normas, de teora de la acumulacin (o la contraria de la no acumulacin), pero evidentemente no en un sentido tcnico-procesal, sino meramente material. 183. Esta idea de la yuxtaposicin de responsabilidades es la que justifica igualmente la jurisprudencia sobre la compatibilidad de las indemnizaciones en accidentes de trabajo, por las vas laboral (pretensin contractual) y civil (pretensin extracontractual) (Auto TS de 11 enero 2000 [RJ 2000, 29]): cita SSTS de 18 mayo 1999 [RJ 1999, 4112] y 13 julio 1998 [RJ 1998, 5122]) (sobre la cuestin, v. Captulo 17 de esta obra). 184. Desde una perspectiva procesal, parece ms correcta la expresin subsidiariamente, pues el trmino alternativamente evoca a la acumulacin alternativa, sobre cuya admisibilidad discute la doctrina procesalista (cfr. CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia [1992], pgs. 182 y ss.). 161

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que las normas de concurso de ambas responsabilidades que ms se acomoden a ellos, todo ello en favor de la vctima y para el logro de un resarcimiento del dao lo ms completo posible. Se trata de una doctrina que se encuentra implcita en algunas sentencias relativamente antiguas185, pero que se ha manifestado de forma expresa y prcticamente unnime en la ltima dcada: SSTS de 20 diciembre 1991 (RJ 1991, 9468) (accin de extincin de arrendamiento rstico por extincin del derecho de usufructo del arrendador. El propietario consinti la subsistencia del arrendamiento hasta la finalizacin del ao agrcola en curso, pero los arrendatarios permanecieron por mayor tiempo. Aqul interpuso una accin de reclamacin de daos y perjuicios ex art. 1902 CC. La sentencia estim la demanda, y ante la alegacin de los demandados de que se tratara en todo caso de una responsabilidad contractual, la sentencia alude al derecho de opcin de los perjudicados en estos casos, y a su carcter de personas ajenas al contrato de arrendamiento), 6 octubre 1992 (RJ 1992, 7529) (accidente laboral), 30 enero 1993 (RJ 1993, 3551) (responsabilidad mdica: el principio naeminem laedere y el deber de cumplir los contratos sin causar daos permite admitir la compatibilidad de los arts. 1104 y 1902 CC, dada la dificultad de distinguir la responsabilidad emanada de ambas fuentes de las obligaciones, aunque es evidente que la operacin quirrgica es el objeto de un contrato de arrendamiento de servicios), 15 febrero 1993 (RJ 1993, 771) (responsabilidad mdica), 1 febrero 1994 (RJ 1994, 854) (sustraccin de vehculo depositado en el aparcamiento de un establecimiento hotelero)186, 5 julio 1994 (RJ 1994, 5602) (contrato de fumi185. STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815). 186. CCJC, 35, 926, comentario ESPN, I. El caso conocido por esta sentencia era relativamente complejo. Se trataba de una reclamacin hecha por la entidad propietaria de un vehculo que fue sustrado del aparcamiento del hotel demandado. El contrato de hospedaje (y del correspondiente aparcamiento) fue suscrito por un directivo de la entidad demandante. sta fundament la demanda en los arts. 1902 y ss. CC. La Audiencia la desestim en la consideracin de que entre las partes mediaba una relacin contractual. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia aplicando la doctrina de la acumulacin de acciones. Parece que en este caso s puede hablarse de responsabilidad extracontractual, si se parte de la base que entre la empresa y el directivo exista una relacin jurdica, entre cuyos elementos se encontraba la cesin del uso del vehculo, y la correlativa obligacin de restitucin. El supuesto parece enmarcarse en el art. 1186 CC, que no impide al acreedor recla162

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

gacin area, como consecuencia de la cual se causan daos a la cosecha de quien haba contratado el servicio), 17 junio 1994 (RJ 1994, 6725) (contrato de crdito documentario)187, 27 septiembre 1994 (RJ 1994, 7307) (responsabilidad mdica)188, 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9165) (con carcter obiter dicta; reclamacin de daos de un supuesto arrendatario al propietario de la finca arrendada por derribo de una edificacin), 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089) (responsabilidad mdica), 20 junio 1995 (RJ 1995, 4933) (daos en vivienda como consecuencia de obras realizadas por constructora por orden de un ayuntamiento. Demanda ejercitada por la comunidad de propietarios contra la constructora), 15 junio 1996 (RJ 1996, 4774) (accidente laboral), 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 8971) (responsabilidad civil de abogados), 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del Institut Cataln de la Salut [ICS]. Fallecimiento de paciente contagiado de virus del SIDA por transfusin de sangre), 19 mayo 1997 (RJ 1997, 3885) (accidente laboral. Accin de reclamacin de daos por responsabilidad extracontractual), 28 junio 1997 (RJ 1997, 5151) (responsabilidad mdica. Operacin de ciruga esttica lifting. Fallecimiento del paciente), 31 diciembre 1997 (RJ 1997, 9493) (responsabilidad mdica. Accin no prescrita. Alegacin de responsabilidad contractual y extracontractual en la demanda), 21 abril 1998 (RJ 1998, 2056) (apertura de pozo por la entidad usufructuaria de una finca, no previsto ni permitido en el contrato de usufructo otorgado entre dicha entidad y el titular de aqulla), 6 mayo
mar extracontractualmente contra el tercero responsable del incumplimiento. Un caso similar fue el conocido por la STS de 8 abril 1999 (RJ 1999, 2660). 187. Accin ejercitada por una sociedad contra dos entidades bancarias (avisador y beneficiario pagador), por los perjuicios derivados del vencimiento de un crdito documentario irrevocable, al haber remitido aqullas al Banco emisor la documentacin exigida para el abono del crdito con posterioridad a dicho vencimiento. La documentacin haba sido entregada por el beneficiario titular del crdito (demandante) con tres das de antelacin a aquella fecha. La accin ejercitada lo fue de responsabilidad extracontractual, siendo desestimada por la Audiencia, al entender que entre las partes mediaba una relacin contractual, derivada de las reglas y usos uniformes de la Cmara de Comercio internacional, en materia de crditos documentarios. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, recogiendo, entre otros argumentos, la nueva tendencia jurisprudencial relativa al derecho de opcin. 188. CCJC, 37, 997, comentario JORDANO. 163

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1998 (RJ 1998, 2934) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del INSALUD. La demanda se sustenta en preceptos sobre responsabilidad extracontractual. En primera y segunda instancia se absuelve al INSALUD por considerar prescrita la accin. El TS estima el recurso de casacin), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del Servicio Andaluz de la Salud (SAS), por fallecimiento de paciente debido a complicaciones derivadas de intervencin quirrgica), 18 junio 1998 (RJ 1998, 5290) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del Instituto Cataln de la Salud [ICS]. Fallecimiento debido a complicaciones derivadas de intervencin quirrgica. El ICS alegaba que la responsabilidad era contractual, por lo que deba aplicarse el plazo de prescripcin del art. 1968.2 CC), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7565) (responsabilidad mdica. La cita del art. 1902 CC por el demandante no desvirta la relacin subyacente que cabe calificar de contractual), 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10160) (responsabilidad mdica), 8 abril 1999 (RJ 1999, 2660) (sustraccin de vehculo en la zona de aparcamiento del hotel donde se alojaba su propietario189), 5 julio 1999 (RJ 1999, 4982) (daos causados en inmueble por sus ocupantes190), 24 diciembre 1999 (RJ 2000, 1612) (fallecimiento de personas por inhalacin de gases provenientes de bombona de gas butano, como consecuencia del mal estado de los quemadores. Se absuelve a la compaa suministradora del gas [REPSOL], por no estar obligada a comprobar el estado de los quemadores), 8 febrero 2000 (RJ 2000, 840) (responsabilidad mdica. Fallecimiento del feto como consecuencia de demora injustificada e intervencin ginecolgica), 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 8678) (fallecimiento de inquilino por electrocucin en piso arrendado, debido al defectuoso estado del frigorfico de la vivienda), 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911) (fallecimiento de huspedes de hotel por incendio de ste), 29 diciembre 2000 (RJ 2000, 9445) (incendio en nave industrial), 15 julio 2002 (RJ 2002, 5911) (accidente laboral), 8 mayo 2003 (RJ 2003, 3890) (responsabilidad civil mdica; doctrina de la yuxtaposicin aceptada por la parte demandada), 10
189. V. nota a la STS de 1 febrero 1994 (RJ 1994, 854). 190. Los propietarios lo arrendaron a un ayuntamiento, que lo cedi a la Direccin General de la Guardia Civil para casa cuartel. La sentencia conden al Ayuntamiento y a la Administracin del Estado. Al primero en base a una responsabilidad contractual, y a la segunda por responsabilidad extracontractual (a los hechos era aplicable la LRJ-PAC/1957 art. 41). 164

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

junio 2004 (RJ 2004, 3605) (responsabilidad civil mdica; contrato de asistencia sanitaria; responsabilidad contractual: plazo de prescripcin de la accin de 15 aos), 29 octubre 2004 (RJ 2004, 7210) (reclamacin de daos de arrendatario contra arquitecto, aparejador y constructor por cierre temporal de su comercio para la ejecucin de obras en el inmueble en el que se encontraba su local debido a las deficiencias constructivas de aqul; posibilidad de ejercitar la accin tanto por la va del art. 1902 CC, como por la del art. 1591 CC), 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 82) (cada por escaleras mecnicas en una estacin de ferrocarril de mujer que junto con su esposo discapacitado suba al andn para tomar el tren, tras la adquisicin de sus billetes. Los perjudicados reclamaron por la va de la responsabilidad extracontractual, siendo condenada la demandada al pago de la indemnizacin por la Audiencia(...) sobre la base de la existencia de una responsabilidad contractual. El recurso de casacin presentado por el demandado fue desestimado por el Tribunal Supremo)191 19 julio 2005 (Rec. nm. 720/1999) (RC mdica) entre otras. Se recoge con claridad en estas sentencias la tesis del derecho de opcin, de forma mucho ms concreta que la manifestada por aquella otra frmula segn la cual, aun mediando entre las partes una relacin contractual, es posible el ejercicio de la accin sustentada en los arts. 1902 y ss. CC cuando los daos se hayan producido fuera de la rigurosa rbita de lo pactado, frmula que, segn parece, y afortunadamente, va camino de desaparecer del panorama jurisprudencial (aunque no ha sido an definitivamente abandonada [v. SSTS de 5 julio 1994 RJ 1994, 5602 y 29 diciembre 2000 RJ 2000, 9445]). No obstante, es opinin comn que
191. Segn esta sentencia, al ocurrir el accidente de los viajeros dentro de la estacin, al utilizar un medio mecnico que resultaba imprescindible para acceder a los andenes y por tanto para tomar el tren en el que iban a hacer el viaje contratado, revela la relacin contractual que mediaba entre las partes. Que el ncleo central del negocio jurdico no fuera el recorrido en la escalera mecnica sino el propio viaje en tren no puede significar desde luego que la empresa demandante limitara todas sus posibles responsabilidades nica y exclusivamente al trayecto en ferrocarril, pues de ella dependa la estacin con todas sus instalaciones, de ella dependa la opcin por unos u otros medios de acceso a los andenes y de ella dependa, en suma, la seguridad de tales medios de acceso, que ni que decir tiene haba de extenderse tambin a las personas discapacitadas que hubieran de utilizarlos para poder tomar el tren. 165

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detrs de esta ltima formulacin doctrinal se esconda la aceptacin implcita del derecho de opcin o de la llamada teora de la acumulacin. La conclusin que cabe extraer de las sentencias citadas es que amparada una determinada pretensin procesal en unos hechos que constituyen la causa petendi de la demanda, y cuya calificacin jurdica puede sustentarse tanto en una culpa contractual como extracontractual, o en ambas conjuntamente (sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real), salvado el carcter nico de la indemnizacin, no puede desestimarse la pretensin resarcitoria ni eludir el conocimiento sobre el fondo del asunto sobre la base de que la eleccin por el perjudicado de la norma aplicable fue equivocada o errnea, pues esto pertenece al campo del principio iura novit curia, sin que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza suponga una mutacin del objeto litigioso. O, dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la peticin se concreta en un resarcimiento, aunque el fundamento jurdico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa192.
192. Se trata de una doctrina que encontramos en buena parte de la sentencias citadas en el texto. V. concretamente las SSTS de 15 febrero 1993 (RJ 1993, 771), 6 mayo 1998 (RJ 1998, 2934), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717), 24 julio 1998 (RJ 1998, 6141), 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10160), 8 abril 1999 (RJ 1999, 2660) y 24 diciembre 1999 (RJ 2000, 1612). Por su particular claridad expositiva, permtaseme que, a pesar de su extensin, traiga aqu el texto del F. 7 de la STS de 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717) (Responsabilidad mdica): Los razonamientos expuestos no autorizan la estimacin como ya se ha apuntado del primer motivo del recurso, pues la congruencia de la respuesta judicial hay que relacionarla con lo pedido (se concede en todo, en parte, o no se concede) y con los argumentos jurdicos que fundan la decisin, a no ser que se produzca un cambio de pretensin (que es justamente la razn que subyace en la absolucin). Pero lo que no cabe es una especie de incongruencia a la inversa (esto es, como no ha habido cambio de pretensin, hay que dictar otra sentencia), pues este segundo razonamiento entraa un error in iudicando, o sea, un error de fondo que se debe apreciar por otro cauce impugnatorio. En el recurso, que se examina, tal causa la proporciona el segundo y ltimo motivo articulado que denuncia (art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la violacin por inaplicacin del art. 28 de la Ley 26/1984. No comparte esta Sala el criterio y con ello se discrepa de la sentencia impugnada que considera inaplicable al caso el referido precepto por no haberse ejercitado la accin corres166

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Sin embargo, no pocas veces el Tribunal Supremo emplea las distintas doctrinas emanadas de la Sala de forma poco homognea, cuando no manifiestamente contradictoria. Como hemos visto, se
pondiente (en sntesis, el art. 1903 del Cdigo Civil, supondra una accin y el art. 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, otra). Tal idea descansa en la precitada nocin de la accin como equivalente al derecho que se hace valer en juicio, con olvido de que la ms moderna nocin de objeto del proceso y aun de pretensin (recogida sin muchas precisiones tcnicas en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) configura el thema decidendi con mayor amplitud al hacerlo descansar entre otros factores, en un componente fctico de la causa petendi, que, efectivamente, no pueda ser alterado por el juzgador (da mihi factum...) mas, tambin, en unas indicaciones sobre el derecho aplicable que no vinculan al juzgador (dabo tibi ius), respecto a la norma que aplica, ms que dentro del petitum, conforme a la regla iura novit curia. De aqu se infiere que, cuando los hechos permanecen sustancialmente idnticos, como configuradores de un determinado supuesto normativo (y dentro de la congruencia) la eleccin de la norma es funcin netamente judicial. Lo que no puede el juzgador es cambiar la pretensin, introduciendo de oficio una especie de acumulacin de acciones no ejercitada. Pero si respecto de los hechos se produce una concurrencia de normas que permiten la operacin de subsuncin y alguna de ellas con exclusin de otras se considera ms idnea en su aplicacin al caso dentro de lo pedido tal cometido se revela formando parte del oficio judicial. mayores matizaciones, requerira la figura del concurso de acciones, distinta aunque relacionada con la acumulacin. Empero en el asunto que se examina, no puede decirse que exista una solucin de continuidad entre los elementos fcticos juzgados y la eleccin del art. 28 de la Ley 26/1984, en vez del art. 1903 CC. La STS de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240), declara refirindose a la llamada unidad conceptual de la culpa que, en definitiva, trasluce un problema procesal que, tomando en consideracin los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensin procesal en unos hechos constitutivos de la causa petendi en trminos tales que admitan, sea por concurso real, calificacin jurdica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado por iguales hechos y sujetos concurrentes, el carcter nico de la indemnizacin no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errnea eleccin de la norma de aplicacin aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurdica pertenece al campo del iura novit curia y no cabe eludir por razn de la errnea o incompleta eleccin de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutacin del objeto litigioso. Ms recientemente la STS de 6 mayo 1998 (RJ 1998, 2934), sigue igual doctrina. 167

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inclina mayoritariamente por la aplicacin de los principios iura novit curia o da mihi factum, dabo tibi ius, pero no faltan ocasiones en las que se declara vinculado por la accin ejercitada por el demandante.
As, la STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), sobre daos materiales causados por derrumbe de edificio debido a defectuosa construccin (el constructor lo fue el esposo de la arrendadora demandada) y habitado por el actor a ttulo de arrendamiento. La demanda se dirigi contra la arrendadora por la va extracontractual, siendo desestimada en 1 instancia, y parcialmente estimada en la 2, que calific la accin como derivada de una responsabilidad contractual. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, al considerar que sta haba resuelto la cuestin litigiosa mediante la apreciacin de un incumplimiento contractual (...), invocando un precepto legal no alegado en la demanda, como si, por el demandante, se hubiera ejercitado una accin por culpa contractual, con la consiguiente indefensin para la demandada recurrente en casacin. De ah que ha de calificarse la sentencia de instancia de incongruente. La STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357) resolvi de forma anloga a la anterior. Los demandantes haban tomado en traspaso un determinado local de negocio, pero se vieron obligados a dejarlo a disposicin de su propietario, al haber sido declarado resuelto el contrato de arrendamiento por sentencia firme, debido a que el anterior arrendatario no haba notificado previamente a aqul su intencin de traspasar. Dicha notificacin haba sido encargada al Notario autorizante de la escritura de traspaso, notificacin que no llev a cabo, por lo que fue demandado por aqullos por la va extracontractual. El Juzgado de Primera Instancia acogi la excepcin de prescripcin de la accin y desestim la demanda, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial. En el recurso de casacin, los demandantes alegaron que el Tribunal deba haber aplicado el principio iura novit curia, y haber considerado que la accin ejercitada lo era por responsabilidad contractual. El recurso fue desestimado por el Tribunal Supremo. Del mismo modo, la STS de 9 junio 1997 (RJ 1997, 4731) (responsabilidad del INSALUD), declar que admitiendo la jurisprudencia la doctrina de la yuxtaposicin de la culpa contractual y extracontractual, cuando se ejercita la accin por cualquiera de ambas vas (en el caso concreto lo era por la extracontractual), no procede desplazar la cuestin al mbito de la otra. Cita SSTS de 6 octubre 1992 [RJ 1992, 7529], 15 febrero 1993 [RJ 1993, 771], 11 marzo 1996 [RJ 1996, 2415], entre otras. Igual ocurre con la STS de 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9165), sobre reclamacin de daos ejer168

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN


citada por un arrendatario contra el nuevo titular del fundo arrendado, por haber demolido una determinada edificacin sita en l. El demandante opt de modo exclusivo por la accin de responsabilidad contractual, por lo que la Audiencia no deba haber entrado en el examen de la aquiliana, dado que la causa petendi se configura tanto por los hechos como por la fundamentacin jurdica de los mismos193.

En realidad, las ms de las veces esto no supone una modificacin, en lo sustancial, del resultado del pleito, pero introduce elementos de confusin. Si se quiere mantener una doctrina coherente, o se suprimen aquellos principios, o el nico lmite a su aplicacin debe venir definido por la concreta relacin jurdico-procesal constituida por las partes, cuando sea posible la aplicacin de dos o ms conjuntos normativos. Es decir, el lmite vendra dado por la interdiccin de la mutatio libelli y, en consecuencia, de la indefensin. Pero esto es algo que tiene una dimensin ms procesal que sustantiva, por lo que ser objeto de estudio en el ap. V.10. Pero la circunstancia de que el derecho de opcin constituya una solucin aceptable en los casos fronterizos, no debe servir (sobre todo cuando claramente no lo sean) para ir ms all y liberar al rgano jurisdiccional de su inexcusable funcin de calificar jurdicamente los hechos y hacerlo de forma correcta, por mucho que el resultado sea idntico194. Si las mercancas depositadas en un almacn son destruidas como consecuencia de un incendio, la responsabilidad del almacenista frente al depositante ser contractual (y no tambin extracontractual, como dice la STS de 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9445])195. Y si se ejercita la accin por la
193. V. tambin las SSTS de 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468) (incendio en vivienda arrendada. Reclamacin de la propietaria contra los coarrendatarios y la entidad aseguradora de stos), 7 abril 1997 (RJ 1997, 2742) (responsabilidad mdica), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2415), entre otras. 194. Circunstancia que, por otra parte, no da lugar a la casacin de la sentencia de instancia, aunque se estime alguna o algunas de las alegaciones del recurso (por todas, STS de 7 noviembre 2000 [RJ 2000, 8678]). 195. Sirvan tambin de ejemplo las SSTS de 5 julio 1994 (RJ 1994, 5602) (contrato de fumigacin area, como consecuencia de la cual se causan daos a la cosecha de quien haba contratado el servicio), 17 junio 1994 (RJ 1994, 6725) (contrato de crdito documentario), entre otras. Correctamente la STS de 25 septiembre 2000 (RJ 2000, 7526). (Destruccin por incendio de un local arrendado y otro cedido en comodato. La responsabilidad de las entidades demandadas dice esta sentencia, no nace del art. 1902 CC, sino de la obligacin de guarda y custodia impuesta respectivamente al arrendatario y al comodatario). 169

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va extracontractual, el Tribunal podr fallar a favor del demandante, pero modificando la calificacin y la fundamentacin jurdica, pues as se lo permite el hecho de que no est vinculado por la calificacin y fundamentacin realizada por las partes (puede verse un claro ejemplo en la STS de 16 diciembre 1996 [RJ 1996, 8971]196). El nico lmite es, como queda dicho, aparte de los derivados de consideraciones tcnico-dogmticas, que el cambio de calificacin provoque una situacin de indefensin de la contraparte (tema que abordaremos en el ap. 9, sobre los aspectos procesales de esta materia), o bien que el acogimiento de la demanda por responsabilidad extracontractual implique un desequilibrio intolerable en la especfica distribucin de riesgos, legal o convencional, aplicable o derivada de una previa relacin jurdica entre las partes, dentro de cuyo marco se produjo el dao. Como no poda ser de otra manera, lo que s ha negado la jurisprudencia es la posibilidad de que las partes puedan seleccionar a su conveniencia las normas de uno y otro sistema y solicitar la aplicacin de aquellas que les sean ms favorables (STS de 15 marzo 1993 [RJ 1993, 2284]) o el ejercicio simultneo de ambas acciones, aun cuando la lesin provenga de un mismo hecho (SSTS 20 febrero 1964 [RJ 1964, 1038], 3 junio 1962 [RJ 1962, 3165]). Y naturalmente, la duplicidad de indemnizaciones (STS 18 octubre 1983 [RJ 1983, 5332]). 8. EL DIFERENTE RGIMEN PRESCRIPTIVO

8.1. La fase de la rbita de lo pactado. La calificacin jurdica del supuesto como contractual o extracontractual. Como queda dicho, la prctica demuestra que el problema de derecho material de mayor calado de cuantos se han suscitado en torno a la dualidad de acciones de reclamacin de daos se refiere a su plazo de prescripcin. Son problemas que se derivan de la sustancial diferencia que media entre el plazo general de la accin ex contracto (quince aos del art. 1964 CC) y el de la accin ex ilcito (un ao del art. 1968.2 CC). Una diferencia que obedece a razones histricas y que hoy carece de justificacin (V. Cap. VII
196. Reclamacin por daos extracontractuales contra abogado. Las sentencias de instancia estiman la demanda por responsabilidad contractual. El TS desestima el recurso de casacin. 170

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ap. I). Como digo, es precisamente en esta materia donde se advierten las diferencias ms notables197, por lo que la calificacin de los daos como derivados de un incumplimiento contractual o del genrico deber del neminem laedere198 es decisiva a la hora de aplicar uno u otro rgimen prescriptivo. El examen de la jurisprudencia ensea que lo ms comn es que las partes en una relacin de responsabilidad fronteriza califiquen los daos de contractuales o extracontractuales segn convenga a sus intereses, a los efectos, entre otros, de que, respectivamente, se declare viva o prescrita la accin. Es relativamente frecuente el ejercicio de la accin de reclamacin de daos por los cauces de la responsabilidad contractual, contraargumentando el demandado que los daos sufridos por el actor eran de naturaleza extracontractual. Aunque, como veremos, puede darse tambin el caso cabalmente contrario. Por regla general, la jurisprudencia es extremadamente flexible a la hora de admitir la demanda por uno u otro tipo de responsabilidad, calificando los hechos de la manera que mejor conduzca a una solucin que evite el acogimiento de la prescripcin. Aunque no siempre, las soluciones adoptadas son respetuosas con argumentos de orden tcnico. Se ha declarado as, en contra de las alegaciones del demandado, la existencia de una responsabilidad contractual (y, por tanto, la accin sometida a los quince aos del art. 1964 CC, y no a la del ao del art. 1968.2 CC), en un caso de prdida del barco arrendado por culpa del arrendatario (STS de 24 marzo 1911 [CL 1911, S. nm. 27, pg. 866]), o por los daos causados por el arrendatario en la finca rstica arrendada (STS de 22 julio 1991 [RJ 1991, 5406]). Tambin desestim la excepcin de prescripcin la STS de 5 julio 1989 (RJ 1989, 5398), en un caso en que el arrendador, despus de haber obtenido la resolucin del contrato de arrendamiento por cesin inconsentida del arrendatario, reclama a sta los desperfectos causados en el edificio arrendado199. La solucin es la misma cuando quien reclama indemniza197. Cfr. CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia, 1992, pg. 50. 198. Sobre un anlisis general de la concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, me permito sugerir la lectura de la excelente monografa de los Profesores CAVANILLAS y TAPIA, citado en la bibliografa. 199. La demandada alegaba la inexistencia de un vnculo contractual entre las partes en el litigio, por lo que deba ser de aplicacin el plazo de prescripcin de un ao del art. 1968.2 CC. El Tribunal Supremo rechaza 171

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cin por daos es el arrendatario. As, la STS de 22 marzo 1961 (RJ 1961, 1219), en un caso de accin de daos por responsabilidad contractual ejercitada por el arrendatario de una vivienda contra el arrendador por filtraciones de agua en el piso arrendado debidas al mal estado de la finca, desestim la alegacin del demandado (segn la cual la accin era de naturaleza extracontractual, por lo que estaba prescrita) declarando que los daos se produjeron dentro del mbito obligacional del contrato. En un caso de caractersticas similares (accin de reclamacin de daos deducida por el arrendatario de un restaurante contra el arrendador por haberle cortado ste los suministros de agua, gas y electricidad, hasta lograr el cierre del local), en el que el arrendador demandado solicit la aplicacin del plazo prescriptivo anual del art. 1968.2 CC, la STS de 3 octubre 1986 (RJ 1986, 5234) rechaz la excepcin de prescripcin declarando que se est ante un claro incumplimiento por parte del arrendador no slo de la obligacin contractual de mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa arrendada que la preceptiva contenida en el nm. 3 del art. 1554 CC le impona, sino tambin una contravencin del tenor de la obligacin que el art. 1101 del propio Cdigo sanciona.... A diferencia de las anteriores, debe considerarse tcnicamente incorrecta la solucin adoptada por la STS de 20 febrero 1964 (RJ 1964, 1038), sobre reclamacin de daos promovida por el arrendador como consecuencia del incendio declarado en la vivienda arrendada (que tuvo su origen en una conducta negligente del arrendatario), y que afect tambin a los pisos superiores del mismo edificio, propiedad del arrendador. El TS consider que los daos sufridos por esas otras viviendas eran tambin de naturaleza contractual200. Tambin de un caso de perjuicios derivados de la conducta de una de las partes del contrato una vez extinguido ste conoci la
el motivo al considerar que exista un vnculo contractual entre el propietario del edificio y el cesionario del contrato de arrendamiento. 200. El Tribunal Supremo rechaz la tesis del demandado-recurrente en el sentido de que la responsabilidad era en cualquier caso de carcter extracontractual, declarando que el art. 1902 slo es aplicable para corregir o reparar el dao producido por un acto antijurdico contrario a las relaciones impuestas por la convivencia social, pero no cuando los contendientes estn ntimamente ligados por un convenio anterior, por entrar entonces en juego el art. 1091 CC. 172

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STS de 14 octubre 1983 (RJ 1983, 5326)201. Se trataba de un contrato de edicin, en el que una vez extinguido por mutuo disenso, la editorial demandada procedi a una posterior impresin y distribucin de nuevos ejemplares de la obra. Ejercitada la demanda por el autor, el Tribunal desestim la excepcin de prescripcin opuesta por la demandada considerando que la responsabilidad en que sta haba incurrido era contractual y no extracontractual, porque no se trata en rigor de una pretensin fundada en culpa extracontractual, sino de averiguar la existencia y valorar el alcance de los actos atentatorios a la propiedad intelectual de la recurrida, partiendo de la regulacin acordada en unos contratos que la empresa editora vulner. De carcter igualmente contractual consider la STS de 14 mayo 1987 (RJ 1987, 3444) la demanda de reclamacin de daos ejercitada contra una Gestora por los causados como consecuencia de la demora en la tramitacin de ciertos documentos. La misma solucin adopt la STS de 10 diciembre 1990 (RJ 1990, 9929), en un caso en que se demand a un graduado social que haba dejado prescribir la accin de reclamacin de salarios ante la Magistratura de Trabajo202. En otras ocasiones se ha planteado ante los rganos jurisdiccionales la disyuntiva de tener que optar entre la aplicacin del plazo general de quince aos, y un plazo prescriptivo especial ms corto incluso que el del art. 1968.2. As, la STS de 3 mayo 1968 (RJ 1968, 2738), sobre daos a las cosechas del actor como consecuencia de la fumigacin area que contrat con el demandado, que tuvieron su causa en la defectuosa mezcla del herbicida. La ltima reclamacin del actor estaba fechada el da 29 de marzo de 1965, presentndose la demanda el 19 de octubre del mismo ao. El actor adujo que los daos se debieron a culpa contractual, mientras que el demandado opuso la excepcin de prescripcin, alegando que el supuesto estaba disciplinado por la Ley de Navegacin Area y, por consiguiente, sometido al plazo de prescripcin de seis meses previsto en la misma para la reclamacin de los
201. CCJC, 3, 1983 90; comentario BERCOVITZ, R. 202. La pretensin del demandado de que los hechos enjuiciados fueran calificados de culpa extracontractual fue rechazada por el Tribunal que declar que el dao causado al actor era consecuencia del incumplimiento de un contrato, ya se considerara la relacin entre actor y demandado como un contrato de mandato, de arrendamiento de servicios o un especial y singular convenio atpico partcipe de ambas situaciones de mandato y arrendamiento de servicios. 173

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daos que se produzcan dentro de su mbito de aplicacin (art. 124.I de la Ley 48/1960, de 21 de julio). El Tribunal Supremo, confirmando y haciendo suyos los argumentos de la Audiencia, rechaz la pretensin del demandado y estim la demanda203. Cosa diferente sucede cuando con motivo de esa fumigacin se causan daos a terceros (caso de la STS de 14 enero 1976 [RJ 1976, 25]). Aqu se discute si se aplica el art. 1968.2 CC, o la norma prescriptiva especial en el mbito de la navegacin area (art. 124 LNAE). Pero esto es algo que examinaremos en el Captulo dedicado a la prescripcin de las acciones por daos extracontractuales (ap. III.2 del Captulo VIII). Con carcter general puede afirmarse que son muy contadas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha estimado la excepcin de prescripcin sobre la base de una calificacin jurdica que resultara perjudicial para el actor. Cabe mencionar, en lo que llega a mi conocimiento, las SSTS de 4 enero 1929 (CL 1929, S. nm. 4, pg. 27), 3 julio 1965 (RJ 1965, 3696) y 4 julio 1972 (RJ 1972, 3338). La primera declar prescrita la accin al considerar que los daos reclamados provenan de responsabilidad extracontractual204. La segunda conoci de una accin dirigida contra un nota203. Entendi el Tribunal que entre las partes no mediaba un contrato de transporte areo (arts. 115 y 116 LNAE), y que si bien se trataba de daos ocasionados a personas o cosas que se encontraban en la superficie terrestre por lo arrojado por la nave (art. 119.I LNAE), de los trminos utilizados por este ltimo precepto, se desprende que tales personas deben tener la consideracin de terceros as como los propietarios de las cosas, lo que implica la inexistencia de una relacin contractual entre daante y daado, por lo que habindose producido los daos objeto del litigio en el seno de la relacin contractual que una a las partes, era de aplicacin el plazo general del art. 1964 CC. Adems, la sancin de indemnizacin del citado precepto (art. 119.I LNAE) es consecuencia de la infraccin de una disposicin general de polica, que prohbe arrojar objetos desde la nave en vuelo nm. 11 del art. 156, mas en el presente caso, el lanzamiento del producto causante del dao, no slo estaba permitido, sino que era obligado, producindose el dao, no por el hecho del lanzamiento en s, sino por las condiciones en que el producto se encontraba mezclado con residuos de herbicidas. Nada hay que objetar a esta sentencia. 204. Se trataba de un caso en el que el arrendador haba obtenido el desahucio del arrendatario por falta de pago de rentas, pero este ltimo, en juicio declarativo ordinario haba logrado la condena del propietario a otorgar escritura pblica y cumplir el contrato de compraventa que haban concertado verbalmente con anterioridad al desahucio, habindose 174

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rio al haber autorizado el mismo da la elevacin de dos escrituras pblicas sobre la misma cosa en las que figuraba, en cada una de ellas, el mismo vendedor y distintos compradores. La accin fue ejercitada por el ltimo en llevar el ttulo al Registro de la Propiedad. El Tribunal, casando la sentencia de la Audiencia, declar que, teniendo la responsabilidad del notario origen legal a tenor de lo dispuesto en el ap. 5 del art. 1903 CC, le ser aplicable lo dispuesto en el artculo anterior y consiguientemente el plazo de prescripcin de un ao establecido en el nm. 2 del art. 1968 del propio Cuerpo legal, con que concuerda el ltimo inciso del nm. 3 del art. 40 de la LRJ-PAC.... Probablemente se trata de uno de los supuestos ms inslitos de aplicacin analgica del art. 1902 y, consiguientemente, del 1968.2 CC. Por ltimo, la STS de 4 julio 1972 declar prescrita la accin de reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios por anotacin preventiva de demanda con absolucin del demandado (art. 139 RH), al entender que es sta una accin de naturaleza extracontractual. Tambin hay que hacer aqu referencia a la STS de 21 mayo 1992 (RJ 1992, 4274)205, sobre el ejercicio de una accin de responsabilidad de los acreedores de una sociedad annima, dirigida directamente contra sus administradores, en el que se dilucidaba si era de aplicacin el plazo de un ao del art. 1968.2 CC, o el de cuatro aos del art. 949 CCom. El Tribunal Supremo consider dicha accin como extracontractual, declarando de aplicacin el primero de los plazos citados, por remisin del art. 943 CCom. Se seala en la sentencia que el plazo de cuatro aos a que se refiere el art. 949 CCom es aplicable a las otras responsabilidades derivadas de la gestin social o de la representacin, pero no a la responsabilidad del art. 1902 CC complementado por el art. 81 LSA.
pagado ya el precio, en el que se incluan las rentas impagadas. El arrendatario-comprador demanda al arrendador-vendedor, reclamando los daos y perjuicios causados desde el desahucio hasta el otorgamiento de la escritura de venta (3 aos). La demanda se sustenta en la responsabilidad contractual del arrendador. El argumento utilizado por el Tribunal es cuando menos pintoresco: ... los perjuicios en la (responsabilidad) contractual hay que pedirlos en el pleito en que se solicite el incumplimiento del contrato, y como consecuencia del mismo, y como en el actual se han pedido fuera del pleito principal (...), hay que darles el carcter de culpa extracontractual, y por tanto (hay que considerar) bien aplicada la excepcin de prescripcin. 205. CCJC, 30, pg. 801; comentario ALCAL. 175

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Ello no obstante, desestim la prescripcin de la accin por no haberse probado cul fue el momento en que debi iniciarse el cmputo del plazo. Cabe decir, por ltimo, que las cuestiones que son objeto de debate no se han suscitado tan slo en el mbito de la delimitacin de la responsabilidad contractual y extracontractual. Tambin lo ha sido a la relacin entre la accin ex art. 1902 CC y la civil derivada de delito.
El caso conocido por la STS de 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791) es particularmente ilustrativo. El da 6 de mayo de 1984, una persona sufri graves lesiones en un ojo como consecuencia de una ria tumultuaria, ignorndose quin fue el autor o autores. Abierto expediente penal, fue sobresedo por tal circunstancia. Posteriormente fueron identificados los autores de las lesiones (o, al menos, los intervinientes en la ria), y el proceso penal fue reabierto, pero la acusacin fue retirada al haberse despenalizado el delito de lesiones en ria tumultuaria por la LO 3/1989, de 21 de junio. El proceso penal finaliz con Sentencia de fecha 22 marzo 1990. El perjudicado dedujo demanda de reclamacin de daos en va civil el da 2 marzo 1991, sustentada en el art. 1902 CC. La demanda fue estimada en primera instancia, pero la sentencia del juzgado fue revocada por la Audiencia, que consider prescrita la accin, por aplicacin del art. 1968.2 CC. En el recurso de casacin, el demandante aleg que la accin ejercitada no era la del art. 1902 CC, sino la derivada de delito, sometida a un plazo de prescripcin de quince aos del art. 1964 CC, y que si bien la accin se haba ejercitado sobre el primer precepto citado, los trminos de la demanda haban sido muy ambiguos, y en virtud del principio iura novit curia el Tribunal poda aplicar la doctrina de la accin derivada de delito. El Tribunal Supremo desestim el recurso en virtud de una doble consideracin: a) En primer lugar, que no existi tal accin derivada de delito. Si hubo absolucin por no ser los hechos constitutivos de delito, al derogarse el controvertido tipo de lesiones en ria tumultuaria, como delito de sospecha de difcil conciliacin con los arts. 9.3 y 24.2 de la Constitucin y art. 1 del CP (...), es claro que, faltando el elemento esencial del delito, no puede nacer responsabilidad civil derivada de su propia inexistencia y tendr que encuadrarse dicha responsabilidad civil en otro concepto, sin que pueda buscarse una aplicacin analgica con otros supuestos contemplados por la jurisprudencia, cuales el indulto o la muerte del reo, porque en ellos se extingue la responsabilidad penal, pero presuponen la existencia de delito y por ello puede subsistir la responsabi176

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lidad civil dimanada del mismo, lo que no puede ocurrir cuando es el delito en s lo que desaparece y se dicta sentencia absolutoria, impidiendo la aplicacin analgica tanto el tratarse de una ley especial, cuanto la falta de identidad de razn. b) En segundo trmino, que tampoco cabe el cambio de accin, cuando con ello se conculcan los principios de contradiccin y defensa, al no poder hacer los demandados alegaciones al respecto, ni practicar las pruebas que estimasen pertinentes, pues a tanto no llega el principio iura novit curia206.

La sentencia fue recurrida en amparo, recurso que fue desestimado por el Tribunal Constitucional en Sentencia 198/2000, de 14 de julio (RTC 2000, 198), con argumentos anlogos a los utilizados por el Tribunal Supremo207. 8.2. Casos en que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual es ms corto que el de la extracontractual. De cuanto se lleva dicho se desprende que en lo atinente al plazo de prescripcin de la accin, la calificacin del caso como contractual beneficia al perjudicado (art. 1964 CC versus art. 1968.2 CC). Sin embargo, a veces sucede lo contrario. En efecto, hay casos en los que esa calificacin lleva aparejada la aplicacin no del plazo general, sino de uno especial, ms corto que aqul y, en ocasiones, ms corto incluso que el general de las acciones de daos extracontractuales, o bien son casos sometidos a un rigurossimo rgimen de protesta. As sucede con la accin de reclamacin
206. De los elementos de hecho que pueden extraerse de las sentencias del TS y del TC, el ms relevante es sin duda el relativo al desconocimiento de la identidad del daante (circunstancia que dio lugar al sobreseimiento de la causa criminal). Averigundose ms tarde su identidad (aunque no est claro que los encausados fueran los autores materiales de las lesiones), en buena lgica la prescripcin no debe comenzar a contarse sino desde ese momento (v. ap. V.2 del captulo VIII), que es, adems (o al menos as parece), el que reinicia el procedimiento penal. Finalizado ste por Sentencia de 22 marzo 1990, deducida demanda en va civil el 2 marzo 1991, es claro que la accin no estaba prescrita. Tambin est claro, y en esto aciertan las sentencias de la Audiencia y del TS, que en el caso debatido no puede hablarse de accin derivada de delito. 207. Vase el comentario a la Sentencia del TC de ASA: DPC, 14, 2000, pgs. 7 y ss. 177

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de daos en el mbito del transporte de mercancas (art. 952.2 CCom). Es cierto que el plazo de prescripcin de esta accin coincide con el del artculo 1968.2 CC. Sin embargo, existen importantsimas diferencias entre ambos regmenes, relativas a la accin para reclamar contra el vendedor por defectos en la calidad o cantidad de las mercancas recibidas enfardadas o embaladas y que consisten, por un lado, en la obligacin que pesa sobre el comprador o receptor de hacer la oportuna protesta o reclamacin en el momento mismo de la recepcin de las mercaderas, o en el brevsimo plazo de veinticuatro o setenta y dos horas, segn los casos (arts. 366 y 952.2.2 del CCom), y cuya omisin implica la prdida del derecho a reclamar, y de otro, en el distinto rgimen interruptivo del Cdigo Civil (cfr. art. 1973) y el del de comercio (art. 944), al no dotar este ltimo de efectos interruptivos a la reclamacin extrajudicial208. En estos casos, y al objeto de evitar la prescripcin, la jurisprudencia ha acudido a la conocida maniobra de calificar el supuesto como extracontractual. En efecto, resulta cuando menos llamativa la forma en que se invierte aqu el sentido de los argumentos utilizados en las sentencias que hemos estudiado hasta ahora. En ellos el Tribunal Supremo es claramente proclive a considerar los daos como extracontractuales, pero con la diferencia de que aqu el soporte tcnico de la solucin adoptada es mucho ms frgil.
208. Aunque sobre este segundo punto, lo cierto es que la jurisprudencia ha extendido las causas interruptivas del art. 1973 CC a la prctica totalidad de las relaciones mercantiles. Vanse en este sentido las SSTS de 10 junio 1993 (CCJC, 32, y el comentario de ZUBIRI) y 4 diciembre 1995 (CCJC, 41, pg. 617, y el comentario de BADENAS). Se trata de una doctrina que encuentra su precedente ms remoto en las SSTS 23 noviembre 1917 y 26 junio 1918, y que se adopta por la prctica totalidad de las sentencias del TS, mencionen o no expresamente el art. 1973 (V., adems de las citadas, las SSTS 31 diciembre 1998 [RJ 1998, 9769], 21 septiembre 1998 [RJ 1998, 7285], 24 febrero 1995 [RJ 1995, 1111], 18 julio 1994 [RJ 1994, 6509], 15 noviembre 1993 [RJ 1993, 8913], 14 marzo 1989 [RJ 1989, 2043], 18 septiembre 1987 [RJ 1987, 6066]). Respecto de las relaciones cambiarias (SSTS 28 noviembre 1988 [RJ 1988, 8718], 14 julio 1993 [RJ 1993, 5801] y 2 julio 1932 [RJ 1932, 1146]). En contra de esta lnea jurisprudencial mayoritaria, prcticamente en solitario, la STS 12 diciembre 1995 (CCJC, 41, pg. 641, comentada por REGLERO) (RJ 1995, 9602). 178

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN


As, la STS de 16 septiembre 1971 (RJ 1971, 5339) (accin ejercitada contra la empresa porteadora y la encargada de la desestiba en reclamacin de los daos causados en la maquinaria del demandante al ser sta desembarcada) rechaz el argumento de la empresa porteadora consistente en que el supuesto de hecho objeto del litigio estaba regulado por el art. 366 CCom por lo que era de aplicacin el plazo del citado precepto para la protesta de daos y averas en el transporte, y no el anual del art. 1968.2 CC, declarando que la accin ejercitada, siquiera se dirigiese contra los porteadores, no se refiere al contrato de transporte sino a la imprevisin e impericia o descuido con que se realiz la operacin de colocar el motor siniestrado en el lugar de su emplazamiento que se realiz no slo por el porteador o sus dependientes, sino tambin por tcnicos de la otra parte demandada. Por su parte, la STS de 25 mayo 1981 (RJ 1981, 2139) seal que el art. 366 CCom se contrae a las relaciones producidas por derivacin del contrato mercantil de transporte terrestre, por lo que slo es de aplicacin cuando la reclamacin de daos se dirija contra el porteador, pero no cuando se ejercite contra la entidad proveedora de las mercancas (los daos se produjeron como consecuencia del defectuoso embalaje), en cuyo caso entra en juego el plazo prescriptivo del art. 1968.2 CC. Doctrina claramente incorrecta, no en lo que se refiere a la inaplicacin del art. 366 CCom lo que parece irreprochable, sino por el hecho de que entre los posibles plazos prescriptivos que pueden ser de aplicacin (el de los arts. 336 y 342 CCom, si se considera mercantil la compraventa, el de quince aos si se considera civil art. 1964 CC o el de seis meses si bajo esta misma consideracin se entiende que se trata de un supuesto de vicios de la cosa art. 1490 CC), no se encuentra, con claridad, el adoptado por ella. En la misma lnea que las anteriores, la STS de 10 mayo 1984 (RJ 1984, 2405)209 consider ocurrido fuera del mbito contractual del transporte de maquinaria el accidente sufrido por el camin que la transportaba, con lo que no era acogible la pretensin de los demandados (que se declarara decada la accin por falta de la
209. CCJC, 5, 137; comentario PANTALEN. Los hechos fueron los siguientes: con motivo de un accidente de circulacin debido a la negligencia del conductor de un camin, la maquinaria transportada en el mismo sufri importantes daos. El propietario de la maquinaria ejercit accin de responsabilidad extracontractual contra la empresa con la que haba contratado el transporte, contra la que sta haba subcontratado la parte del trayecto en la que se produjo el accidente, y contra el conductor del camin. 179

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protesta que dentro del plazo de 24 horas desde la recepcin de la mercanca es exigida por los arts. 366 y 952.2 CCom), ya que el accidente y los consiguientes daos se haban producido fuera de la rigurosa rbita de lo pactado. Idntica solucin adopt la STS de 9 enero 1985 (RJ 1985, 167) en un caso prcticamente idntico al anterior. Aludiendo a la doctrina de la rigurosa rbita de lo pactado, entendi el Tribunal que la responsabilidad del subcontratista era de naturaleza extracontractual en cuanto se trat simplemente de un accidente sobrevenido por una conduccin defectuosa de un vehculo de motor, al no haberse observado por quienes en ella intervinieron las precauciones que venan impuestas por la carga que transportaba, derivndose de todo esto que, sin perjuicio de la base contractual entre los interesados en el transporte, han de operar como consecuencia del mismo relaciones extracontractuales. Sigue la misma doctrina la STS de 2 enero 1990 (RJ 1990, 2), aunque con nuevos y relevantes matices. Se trataba de una reclamacin de daos efectuada por los cargadores contra la naviera porteadora y su entidad aseguradora por la prdida de varios contenedores de mercancas al naufragar el barco que las transportaba. La demanda fue desestimada por la Audiencia al considerar que los daos se derivaron de un contrato de transporte y no se haban protestado en el plazo de 24 horas sealado por los arts. 366 y 952.2 CCom. El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin en la consideracin de que los demandados tuvieron conocimiento suficiente de la prdida de los contenedores desde el momento en que sta se produjo, con lo que resultaba innecesaria la comunicacin a que aluden los preceptos mencionados y, adems, por entender que el supuesto representaba uno de los casos en los cuales el acreedor puede elegir entre la culpa contractual y extracontractual, tan difciles de deslindar en aquellos casos en los que, principalmente en contratos de resultado, su cumplimiento depende de la pericia del deudor, en situaciones en las que existen variados, frecuentes y graves riesgos, como ocurre en la navegacin martima y en el transporte, en general.

Qu opinin merece esta doctrina jurisprudencial? Se ha sealado que si las especialidades del rgimen de prescripcin de las acciones derivadas del contrato de transporte mercantil tienen su fundamento en asegurar una rpida y segura liquidacin de la relacin obligatoria, no cabe concebir que el Ordenamiento permita que se las prive de eficacia mediante el sencillo expediente de reclamar por la va extracontractual210. Sin embargo, y sin que
210. PANTALEN: CCJC, 5, pg. 1657. 180

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esto pueda justificar las serias deficiencias tcnicas de las sentencias ltimamente citadas, lo cierto es que el plazo establecido para la protesta o la reserva es excesivamente breve y que ms que a la proteccin del trfico mercantil sirve a la de una de las partes; a veces justificable, pero no otras. Esta circunstancia, unida al fin que se persigue con la exigencia de la protesta dentro de los breves plazos fijados por el CCom, esto es, la evitacin de conductas fraudulentas por el receptor de las mercancas, justifican el empeo de nuestros Tribunales en explorar las posibilidades que les ofrece el ordenamiento jurdico para alcanzar un fallo justo, particularmente cuando no hay vestigio alguno de tales conductas. Por lo dems, esa brevedad ha dado lugar a una prctica muy extendida en el trfico mercantil, como es la formulacin automtica de esas protestas o reservas en el momento de recepcin de las mercancas, con lo que queda menoscabado aquel propsito de seguridad. 8.3. La reclamacin contra una pluralidad de responsables, unidos con distintos vnculos con el perjudicado. La ya citada STS de 10 mayo 1984 (RJ 1984, 2405) nos sirve para traer a debate una cuestin que se encuentra en ntima relacin con la que acabamos de examinar y que queda planteada en los siguientes trminos: la regla que se desprende de un buen nmero de sentencias segn la cual en caso de pluralidad de responsables est permitido el ejercicio de la accin extracontractual contra todos ellos, aun habiendo alguno o algunos que mantenan relaciones contractuales con el actor, es tambin aplicable cuando la accin tcnicamente correcta contra la parte ligada contractualmente, esto es, la accin por responsabilidad contractual, ha prescrito?
En el caso conocido por la sentencia citada concurran la totalidad de los ingredientes apuntados. El relato fctico es prcticamente idntico al que acabo de describir, slo que en esta ocasin recurrieron, alegando prcticamente los mismos motivos, tanto la empresa contratista como la subcontratista. En uno de los motivos del recurso, la empresa subcontratista adujo, en primer trmino, la existencia de una relacin contractual (contrato de transporte mercantil) entre ella y la propietaria de los bienes daados, relacin que se extenda a la Compaa Aseguradora accionante, en cuanto actuaba subrogada en la posicin de aqul, y tambin, y en ello reside otra de las particularidades del caso, se alegaba prescripcin de la accin por aplicacin de los arts. 952.2 y 942, en
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relacin con los arts. 366 y 367 CCom. El Tribunal Supremo rechaz el recurso, si bien en vez de limitarse a sealar que entre la empresa propietaria de la maquinaria y la subcontratista recurrente no mediaba ningn tipo de vinculacin contractual (lo que esta ltima pretenda mediante la frmula de calificar el transporte como combinado) con lo cual la accin emprendida contra ella no poda ser otra que la efectivamente intentada, abord el recurso como si la recurrente fuera la entidad contratista. Sin embargo, como quiera que el recurso presentado por sta contena argumentos similares, a la hora de rechazarlo, el Tribunal se vali, por remisin, de los argumentos utilizados para rebatir el recurso de la primera211.

8.4. La reclamacin por una pluralidad de perjudicados, unidos por distintos vnculos con el demandado. Problemas anlogos a los casos vistos en el apartado anterior, en los que concurren una pluralidad de sujetos en la parte pasiva de la relacin, se plantean en las situaciones cabalmente contraria, en las que concurren una pluralidad de sujetos en la parte activa, cuya relacin con los demandados es, en principio, de diferente naturaleza la de cada uno de ellos.
211. En primer lugar, se dice que el juicio que se abre con la demanda no puede tratar cosa distinta que el tema aportado por el actor, pues en otro caso se dara lugar a una mutatio libelli y eventualmente a una incongruencia del fallo, y se contravendra la doctrina de que la demanda es la que identifica la accin ejercitada en ella. Posteriormente se seala que si bien en virtud del principio iura novit curia, para la calificacin de la accin ejercitada ha de atenderse no slo a la invocacin que se haga en la demanda de unas normas legales, sino tambin a los hechos alegados y a lo pedido en la splica,..., y si bien no vincula al juzgador la calificacin de las acciones que hagan los litigantes, no puede pretenderse que bajo aquel principio el Tribunal pueda cambiar la accin ejercitada, para terminar con la conocida frmula de que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusin de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realizacin del hecho daoso acontezca dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial (cdo. 2), por lo que, entrando en el tema de la prescripcin concluye el Tribunal, no habiendo surgido stricto sensu la relacin debatida de un contrato de transporte, sino de un accidente de circulacin, que origin una responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripcin aplicable es el sealado en el art. 1968, prrafo 2 del CC, con los modos de interrupcin que establece el art. 1973 del propio Cdigo. 182

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Un buen ejemplo nos lo proporciona la STS de 8 febrero 2005 (RJ 2005, 949), sobre un caso en el que despus de una operacin de vasectoma la esposa del intervenido qued embarazada, circunstancia que se repiti despus de una segunda operacin, si bien el segundo embarazo no lleg a buen fin, al producirse un aborto. Los demandados alegaron que si bien la accin poda no estar prescrita respecto del esposo, en cuanto le una con ellos una relacin contractual, lo estara respecto de la parte de la indemnizacin correspondiente a la mujer, puesto que la naturaleza de la reclamacin lo era por daos derivados de una relacin extracontractual. El Tribunal Supremo desestim este motivo del recurso de casacin sealando que no se trata, la actuacin aqu de marido y mujer, de unas actividades separadas, sino claramente unidas por una peticin con una fuerte solidaridad activa, ya que el resultado que se busca para la actuacin mdico-clnica, es nico, dado que la vasectoma practicada a aqul, debe de tener efecto en ella, y ambos resultados no se deben desconectar, teniendo un mismo fin, el de la posibilidad de seguir realizando ambos una vida sexual activa, sin el temor al resultado del embarazo. De aqu cabe concluir que en los casos de solidaridad activa, la relacin que une a los demandantes frente a los demandados tiene una misma naturaleza, con independencia de cul sea la fuente de donde nace la obligacin, de modo que todos ellos se ven favorecidos por la doctrina de la yuxtaposicin de responsabilidades. 8.5. Consideraciones finales. Como conclusin a todo cuanto llevamos visto, puede decirse que salvo en muy contadas ocasiones la jurisprudencia no ha dudado en proceder a la calificacin de cada caso en la forma que mejor se acomodara para enervar la excepcin de prescripcin y de conceder al perjudicado la posibilidad de obtener una efectiva reparacin del dao, aunque ello significara tener que aplicar la consecuencia jurdica de una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponda con el llevado ante los rganos jurisdiccionales y, a la inversa, dejar de aplicar las que efectivamente deba serlo. No es, evidentemente, sino una ms de la muchas manifestaciones del favor lesi que se advierte con claridad en las resoluciones de nuestros rganos jurisdiccionales, muy en consonancia con los postulados de equidad, que desde aqu se debe aplaudir, pero que no
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debe servir siempre de justificacin para la falta de aplicacin de la norma jurdica (art. 3.2 CC), aunque se revista con un ropaje interpretativo que a veces resulta inadmisible por absurdo. Con todo, no deja de ser cierto, y en esto reside una posible justificacin para algunas de la sentencias citadas, que en materia de prescripcin el ordenamiento proporciona en algunos casos soluciones no menos excntricas, como cabalmente sucede con la enorme diferencia de plazos de la accin de reclamacin de daos, segn se deriven stos de una relacin contractual o extracontractual. O la inadmisibilidad de los cortsimos plazos sealados en los artculos del Cdigo de comercio citados ms arriba, dirigidos, como he tenido ocasin de puntualizar, a la defensa de unos intereses bien concretos, y no siempre, segn sospecho, a los de la seguridad del trfico mercantil. 9. ORDEN JURISDICCIONAL COMPETENTE:
LOS ACCIDENTES DE TRABAJO

9.1. Consideraciones generales. La cuestin relativa al orden jurisdiccional competente se plantea en lo fundamental en el mbito de los accidentes de trabajo, sobre el que existe una viva polmica entre las Salas de lo Civil y de lo Social del Tribunal Supremo. La discusin ha girado tradicionalmente en torno a si los daos derivados de un accidente laboral pueden considerarse acaecidos dentro del estricto mbito de la relacin nacida del contrato de trabajo o trasciende a ese mbito, enmarcndose dentro del genrico deber de no daar a otros, formulado como principio general en el art. 1902 CC. En este tipo de accidentes el problema se suscita cuando la pretensin consiste en una indemnizacin que se sustenta en los arts. 1902 y 1903 CC, con independencia de la percibida por el trabajador o su familia en la va social, lo que constituye uno de los problemas ms enquistados en este mbito socioeconmico. Es evidente que tales problemas se plantean cuando la parte demandada en una accin de reclamacin de daos ex arts. 1902 y 1903 CC es el empresario del trabajador accidentado, puesto que cuando la legitimacin pasiva corresponda a otra persona distinta (ejemplo clsico es el accidente in itinere) el hecho no podr considerarse como derivado del contrato de trabajo, circunstancia sta que, en definitiva, habra de ser la que inclinara la balanza del lado de la jurisdiccin social.
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Como queda dicho, el thema debati consiste en dilucidar si los daos derivados de un accidente laboral pueden considerarse de naturaleza estrictamente contractual, en cuanto acaecidos dentro del estricto mbito del contrato de trabajo, o van ms all, enmarcndose dentro del genrico deber de no daar a otro. Las Salas de lo social y de lo civil dan una respuesta completamente divergente. La primera concibe tales accidentes acaecidos dentro de la estricta relacin contractual, mientras que la Sala 1 se inclina por la segunda idea, sobre la que sustenta su competencia para el conocimiento de este tipo de pretensiones. Y esto es as porque las normas de la LOPJ sobre atribucin de competencias a los diferentes rganos jurisdiccionales, las otorgan al orden civil en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que se deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa (art. 22.2). La misma Ley atribuye a la jurisdiccin social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos (art. 9.5, texto que transcribe el art. 1 del RDLeg 2/1995, de 7 abril, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral [LPL en lo sucesivo]), y de forma ms concreta atribuye a esta jurisdiccin competencia en materia de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo [art. 25.1, que se repite en el art. 2.a) LPL]. 9.2. El conflicto jurisdiccional. Como queda dicho, la jurisprudencia civil, con algunas excepciones, muy contadas (SSTS de 19 julio 1989 [RJ 1989, 5724], 2 de octubre de 1994 [RJ 1994, 7442], 26 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9663], 20 marzo 1998 [RJ 1998, 1708], 24 octubre 1998 [RJ 1998, 8236], 11 febrero 2000 [RJ 2000, 673],...), ha venido manteniendo la competencia de este orden al considerar que los daos sufridos por un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo son ajenos a la relacin laboral, en el hecho de que la reclamacin de indemnizacin de daos se sustente en normas civiles, como los arts. 1902 y 1903 CC, as como en la compatibilidad entre las indemnizaciones laborales y civiles, que proclama el art. 127.3 LGSS.
Dicha doctrina puede considerarse sintetizada en la STS 21 marzo 1997 (RJ 1997, 2186), segn la cual, de los arts. 1 y 2 del
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TRLPL, se desprende que la materia para determinar la competencia laboral se encuentra referida a las cuestiones que afectan al propio mbito del contrato de trabajo que vincula al trabajador y al empresario y a aquellos otros relacionados con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades. Tal circunstancia vinculante o condicionante no concurre en el supuesto... en el que lo acontecido fue la produccin de un resultado daoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual, excede de la especfica rbita del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carcter residual y extensivo del mismo, concretado en el artculo 9.2 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 julio del Poder Judicial, mxime, cuando en la demanda inicial del procedimiento se hace alusin a que la accin que se ejercita es la personal de resarcimiento de daos y perjuicios al amparo de los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil, y cuando el artculo 97.3 del Real Decreto 2065/ 1974, de 30 mayo, Ley de Seguridad Social, establece la compatibilidad entre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo con las otras que pueden resultar a consecuencia de que el hecho pueda implicar responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario.

De acuerdo con ello, el dao derivado de un accidente de trabajo no sera sino un resultado daoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la rbita especfica del contrato de trabajo y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carcter residual y extensivo (SSTS de 9 mayo y 18 julio 1995 [RJ 1995, 3629 y 5713], 13 julio 1999 [RJ 1999, 5046], 4 marzo 2002 [RJ 2002, 5242], entre otras).
Existe un copioso nmero de sentencias de la Sala Primera del TS que abundan en esta idea. Vanse, entre otras muchas, las SSTS de 27 abril, 10 septiembre, 3 y 6 octubre y 12 noviembre 1992 (RJ 1992, 3414, 7519, 7529 y 9580); 4 junio, 10 julio, 16 octubre, 3 noviembre, 26 noviembre y 22 diciembre 1993 (RJ 1993, 4479, 6005, 7329, 8570, 9142 y 10105); 14 y 28 febrero, 10 marzo, 29 abril, 13 junio y 22 y 29 julio 1994 (RJ 1994, 1474, 685, 1736, 2944, 5228, 5525 y 6937); 24 enero, 15 febrero, 15 marzo 1995, 12, 17, 18 y 20 julio 1995 (RJ 1995, 165, 842, 2657, 5962, 5592, 5711 y 5728); 22 y 24 enero, 5 y 12 febrero, 15 marzo y 19 diciembre 1996 (RJ 1996, 248, 641, 1089, 869 y 9219); 12 mayo 1997 (RJ 1997, 3833), 2 julio 1998 (RJ 1998, 5128), 20 julio 1998 (RJ 1998, 6191), 26 septiembre 1998 (RJ 1998, 7071), 1 octubre 1998 (RJ 1998, 7556), 13 octubre 1998 (RJ 1998, 8373), 21 noviembre 1998 (RJ
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1998, 8817), 24 noviembre 1998 (RJ 1998, 9694), 30 noviembre 1998 (RJ 1998, 8785), 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9614), 7 diciembre 1998 (RJ 1998, 9897), 18 diciembre 1998 (RJ 9642), 19 diciembre 1998 (RJ 9646), 30 diciembre 1998 (RJ 1998, 10142), 1 febrero 1999 (RJ 1999, 745), 15 febrero 1999 (RJ 1999, 657), 17 febrero 1999 (RJ 1999, 1244), 3 marzo 1999 (RJ 1999, 1400), 29 marzo 1999 (RJ 1999, 2013), 10 abril 1999 (RJ 1999, 1877 y 2607), 17 abril 1999 (RJ 1999, 2585), 6 de mayo de 1999 (RJ 1999, 2624), 18 mayo 1999 (RJ 1999, 4112), 12 de julio de 1999 (RJ 1999, 4773), 30 noviembre 1999 (RJ 1999, 8287), 21 julio 2000 (RJ 2000, 5500), 28 noviembre 2001 (RJ 2001, 9530), etc. En cuanto a la ms reciente jurisprudencia de esta Sala, v. infra, ap. 9.3.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tambin se ha declarado competente, de forma exclusiva, para el conocimiento de este tipo de acciones, sobre la misma base jurdica expresada por la Sala de Conflictos de Jurisdiccin que luego examinaremos, al decir que los accidentes de trabajo pertenecen a la rama social del Derecho. Huyen de la conceptualizacin de los accidentes laborales como arquetipos o, al menos, hiptesis claras de hechos incardinados en la zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y extracontractual. A la competencia de la jurisdiccin social se aade, no obsta el hecho de la compatibilidad entre las prestaciones sociales y la responsabilidad civil del empresario (art. 127.3 TRLGSS), ni tampoco la referencia del art. 123 del mismo texto legal a la diferencia entre la responsabilidad que resulte de la imposicin del recargo y la responsabilidad de todo orden que pueda derivarse de la infraccin. La doctrina de la Sala de lo Social del TS queda perfectamente sintetizada en la STS de 10 diciembre 1998 (RJ 1998, 10501):
... en el mbito laboral, la obligacin derivada del contrato no se transforma en extracontractual, liberndose la parte de sus obligaciones, por el hecho de hacer intervenir un tercero en su cumplimiento, con el efecto de atribucin de la competencia del orden jurisdiccional social. Como dice nuestra Sentencia de 24 mayo 1994 (RJ 1994, 4296), tesis seguida entre otras en la de 27 junio del mismo ao (RJ 1994, 5489), el empresario puede ser responsable civilmente cuando el dao causado se vincula con una conducta de aqul ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo, tal como es definido por las diversas fuentes que concurren, con funcin reguladora, en la determinacin de ese contenido en el marco
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de un contrato normado e incluso existe esa atribucin de competencia al orden social en supuestos de acumulacin de culpa contractual contra los compaeros de trabajo que conjuntamente hubieran provocado el dao, dado que la accin aquiliana tiene carcter subsidiario como sealaba el Auto de 4 abril 1994 (RJ 1994, 3196). En el derecho del trabajo el patrono tiene, pues, la deuda de seguridad que se plasma en los artculos 4.2, d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artculos 14 y 42 ya mencionados de la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales. Ello ocasiona los efectos contemplados en el artculo 1107 del Cdigo Civil, si bien con las matizaciones que resultan de los mandatos expresos del legislador, como los contenidos en los artculos 123 y 127 del actual Texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social, y la limitacin temporal en orden a la imputacin que resulta del artculo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Estamos aqu ante la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garanta en favor del trabajador o una obligacin del patrono en el mbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicacin del artculo 1902 del Cdigo Civil en el que entraran en juego los artculos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el efecto de poder ejercitarse la pretensin en va laboral desde el momento de sufrir el perjuicio, segn la tesis de la sentencia combatida. La nica cuestin prejudicial es la del artculo 89 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre falsedad de documento en el orden penal. Este planteamiento procesal, que puede incidir como veremos en la determinacin del da inicial de la prescripcin de las responsabilidades civiles (es decir, derivados de incumplimiento laboral) del empresario, slo puede aceptarse si respetan los siguientes criterios: a) existe un solo dao que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir tambin, en principio un lmite en la reparacin del dao, conforme a las previsiones del Cdigo Civil, aplicables a todo el ordenamiento.

En el mismo sentido, SSTS (Social) de 1 diciembre 2003 (RJ 2004, 1168), 30 septiembre 1997 (RJ 1997, 6853), entre otras. La solucin al conflicto de jurisdicciones no es sencilla. Ya hemos visto que existen argumentos para defender la atribucin de la competencia para el conocimiento de este tipo pretensiones tanto a la jurisdiccin civil como a la social. Como tambin queda visto, las normas sobre atribucin de competencias no abordan de
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forma expresa el problema, lo que permite diversas interpretaciones. Es perfectamente defendible la tesis de la Sala 1 del TS, sobre la idea expresada, y sobre el hecho, creo que innegable, de que la vis atractiva de la jurisdiccin civil (art. 9.2 LOPJ) (cfr. STS de 2 marzo 1994 [RJ 1994, 1642]) hace posible una interpretacin extensiva de las normas de atribucin de competencias a esta jurisdiccin y, en consecuencia, una restrictiva respecto de otras jurisdicciones. Pero tambin lo es la tesis de la Sala de lo Social. Por la propia definicin de accidente de trabajo (toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena [art. 115 TRLGSS]) los daos experimentados por un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo se enmarcan dentro de la relacin laboral trabajador-empresario y, en consecuencia, dentro del marco del contrato de trabajo. Tambin la doctrina est dividida. Para algunos autores, la jurisdiccin civil es competente para el conocimiento de este tipo de acciones, mientras que otros la limitan a la jurisdiccin social. La cuestin es si ha de partirse del principio de que para el conocimiento de un determinado asunto slo puede ser competente, de forma exclusiva, un orden jurisdiccional. La prctica demuestra que en el Ordenamiento jurdico espaol tal principio no existe en trminos absolutos. La posibilidad de ejercicio de la accin civil en el proceso penal en el caso de que el hecho daoso pueda ser constitutivo de delito o falta, y la posibilidad de su ejercicio en va civil en ciertas hiptesis (cuando el proceso penal finaliza, por la causa que fuere [con la nica excepcin que se declaren inexistentes los hechos de los que pudiera haber nacido la accin civil art. 116.I LECrim], sin declaracin de responsabilidades civiles) es acaso la muestra ms llamativa. Aunque lo cierto es que en este caso la solucin legal est justificada por el hecho de que el orden penal tiene un carcter preclusivo sobre el civil (art. 111 LECrim). Nos encontramos, pues, ante poderosas razones de economa procesal. Pero seguramente son las mismas que justifican que mientras no haya una norma clara que califique el accidente de trabajo de una determinada manera, o delimite las competencias de los diferentes rdenes afectados por las pretensiones que examinamos, cualquiera de ellos (civil o social) puede legtimamente conside189

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rarse competente para su conocimiento. La confusin no puede perjudicar de ninguna manera a quien impetra el auxilio judicial. No obstante, a nadie se escapa que existe un rgano especial creado precisamente para la resolucin de este tipo de conflictos entre los diferentes rganos jurisdiccionales. Me refiero a la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. Y lo cierto es que en los casos en los que se ha llevado a esta Sala un conflicto de competencias entre la Sala 1 y la 4 del TS, cuyo objeto lo ha constituido un pretensin de reclamacin de daos derivados de accidentes de trabajo, aqulla ha resuelto siempre a favor de la jurisdiccin social. Segn esta Sala, las obligaciones empresariales de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y de adoptar las medidas necesarias para reducir los riesgos laborales pertenecen a la rama social del Derecho y aun cuando la demanda est sustentada en los arts. 1902 y ss. CC, constituyen casi siempre casos de incumplimiento por el empresario de medidas de seguridad y, en consecuencia, incumplimiento del contrato de trabajo (Autos de 23 diciembre 1993 [RJ 1993, 10131], 4 abril 1994 [RJ 1994, 3196], 10 junio 1996 [RJ 1996, 9676], 21 diciembre 2000 [RJ 2002, 2105] y 23 octubre 2001 [RJ 2003, 1184]). Lo que sucede es que las decisiones de esta Sala tienen un alcance limitado, en cuanto que afectan exclusivamente al caso que se le traslada, de modo que no puede hablarse de doctrina competencial que vincule a los rganos de los rdenes en conflicto. As lo recuerda expresamente la Sala 1 en SSTS, entre otras, de 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 7230), 4 diciembre 1995 (RJ 1995, 9158), 15 julio 2002 (RJ 2002, 5911), 22 abril 2003 (RJ 2003, 3545), segn las cuales las resoluciones dictadas por la Sala de Conflictos no crean doctrina jurisprudencial. Aunque no dejan de tener razn quienes cuestionan la existencia de una Sala cuyas decisiones, salvo para el caso concreto, son preteridas por los Tribunales. Las diferencias de acudir a una u otra jurisdiccin tienen que ver, sobre todo, con el quntum indemnizatorio. La jurisdiccin civil suele ser bastante ms generosa en este punto que la social, si bien lo cierto es que para la cuantificacin de la indemnizacin ambas jurisdicciones estn comenzando a utilizar el baremo del Anexo LRCSCVM, por lo que las diferencias tendern a suprimirse. Por lo dems, ambas jurisdicciones coinciden en que, aunque las prestaciones obtenidas por el trabajador en la va social
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son compatibles con las de naturaleza civil, las primeras son deducibles de la cantidad fijada por las segundas, dada su idntica naturaleza (sobre la cuestin, v. infra ap. 6). En cuanto al criterio de imputacin, tanto la jurisdiccin civil como la social exigen que ms all de la aplicacin del rgimen de las prestaciones asistenciales, es decir, en el estricto mbito de la responsabilidad civil, el empresario responde cuando el accidente pueda serle atribuido a ttulo de culpa, con diferentes matices segn veremos ms adelante (infra, ap. 4). Por otro lado, existen tambin sustanciales diferencias entre ambas jurisdicciones en cuanto al rgimen procesal. Aparte, naturalmente, de la tramitacin, acaso la ms notable resida en la postulacin, pues mientras la demanda civil exigir casi siempre la intervencin de Abogado y Procurador (arts. 23 y ss. LECiv), no sucede lo mismo con la demanda laboral (art. 18 LPL). Sin embargo, la prctica ensea que las ms de las veces la demanda ante la jurisdiccin social se hace por medio de Abogado y tambin es frecuente la asistencia de Procurador, por mucho que representante causdico de las partes pueda ser cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 18.1 LPL). Tambin se ha sealado como diferencia procesal relevante el que mientras en la demanda civil deben expresarse los fundamentos de Derecho que se invocan y la clase de accin que se ejercita, en el orden social la demanda no requiere argumentacin jurdica alguna, bastando con que se concreten los hechos sobre los que se fundamenta la accin [art. 80.c) LPL]. Basta se dice con que el trabajador exponga con moderada claridad qu es lo que reclama para que la demanda sea admitida a trmite y entre el juzgador a conocer de ella con la argumentacin jurdica que l considere oportuna. En cambio, en el orden civil no debera dar lo mismo invocar las normas extracontractuales que invocar las contractuales, pues si bien no es infrecuente que la Sala 1 acuda a los principios iura novit curia y que da mihi factum, dabo tibi ius, no faltan las sentencias que se atienen a la fundamentacin jurdica empleada por las partes, como la STS 12 febrero 2000 (RJ 2000, 820). Nos encontramos aqu, en efecto, ante una contradiccin entre los principios iura novit curia y el de congruencia de las senten191

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cias, cuya solucin depende en ltima instancia del sentido que haya de darse al concepto procesal causa petendi. Un concepto de contornos poco precisos, que es todava objeto de discusin en la doctrina procesalista y sobre el que no hay una jurisprudencia totalmente uniforme. No es este lugar para entrar en ese debate. Pero s he de sealar que, como ya apunt en otro lugar, los principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius encuentran su aplicacin y, sobre todo, sus lmites, no tanto en la concepcin dogmtica que se acepte de la causa petendi, cuanto en la proscripcin de la indefensin. Cuando una misma pretensin puede ser ejercitada a travs de dos o ms cauces normativos, utilizada uno de ellos por el demandante, el rgano jurisdiccional slo podr modificar la fundamentacin jurdica cuando ese cambio no genere indefensin, y la generar cuando disponiendo el demandado de elementos de defensa en la va no ejercitada, no los utiliz precisamente por tal circunstancia. Lo que presupone, en lo fundamental, que el demandado acept la va utilizada por el demandante, con independencia de que la considerara o no la adecuada. Con esto quiero decir que, con carcter general, en la va civil la sola fundamentacin jurdica de la demanda no vincula al rgano judicial, de modo que ste puede aceptar una determinada pretensin sustentando la decisin sobre una fundamentacin jurdica totalmente diferente a la esgrimida por quien la present, con el nico lmite de la prohibicin de la indefensin. En otro orden de cosas, la expresin utilizada por el artculo 2.a) LPL, cuando habla de cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, admite dos interpretaciones: una amplia y otra estricta (aqu no entro en la cuestin relativa a la calificacin de la relacin como laboral o no, sino que parto de la base de la existencia de una relacin contractual de naturaleza laboral entre demandante y demandado). Por la primera cabe considerar que los accidentes de trabajo (stricto sensu, es decir, los acaecidos durante la actividad estrictamente laboral del trabajador, que excluyen otros por asimilacin, como los accidentes in itinere) son consecuencia del incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, bien de las especficas de ste o de un convenio colectivo, bien de las impuestas por la Ley, singularmente las relativas a las medidas de seguridad que debi adoptar y no lo hizo, o lo hizo de forma defectuosa o insuficiente. Avala esta interpretacin el art. 1 de la propia LPL, cuando atribuye
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competencia a la jurisdiccin social para las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, en conflictos tanto individuales como sociales. La dificultad estriba, naturalmente, en determinar el alcance de la expresin entrecomillada. Por la segunda interpretacin, cuando el art. 2.a) LPL menciona el contrato de trabajo se est refiriendo a las cuestiones litigiosas de contenido estrictamente contractual, como los relativos a salarios, horario, vacaciones, etc., pero no a los daos corporales o psquicos acaecidos en el seno de la relacin laboral, daos que, en expresin formularia de la Sala 1 del TS, escaparan a la especfica rbita contractual (cfr. STS 18 junio 2004 [RJ 2004, 4431]). Cul de ambas interpretaciones es la correcta? Creo que, en principio, no existen motivos que aconsejen acudir a una interpretacin amplia de la expresin rama social del derecho, ni que la jurisdiccin laboral reporte ms ventajas al trabajador. Antes bien, el hecho de que la accin de reclamacin de daos no indemnizados en el orden estrictamente social se lleve con mayor frecuencia ante la jurisdiccin civil es sntoma inequvoco de que sta es la preferida por el trabajador. De otro lado, la vis attractiva de esta ltima jurisdiccin invita tambin a la interpretacin restrictiva de las normas expresadas. En resumidas cuentas, lo que aqu se trata de defender no es la competencia exclusiva de la jurisdiccin civil para el conocimiento de las acciones que estudiamos, sino que al no existir una norma legal que atribuya de forma expresa e inequvoca la competencia para el conocimiento de este tipo de acciones ni a la jurisdiccin social ni a la civil, y hasta tanto esa norma no exista, una demanda de reclamacin de daos por accidente de trabajo en lo que exceda de las prestaciones sociales, presentada ante cualquiera de ambas jurisdicciones, no debe ser desestimada por acogimiento de la excepcin de incompetencia de jurisdiccin. Y esto es as sobre todo en aras del principio de economa procesal y de evitacin del llamado peregrinaje de jurisdicciones (tan conocido en problemas de ndole anloga a los que aqu debatimos en la prolongadsima controversia acerca de la competencia de las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa). Una cuestin de tanta relevancia no puede ser resuelta por un rgano cuyas resoluciones tienen un alcance limitado al concreto caso que se les somete, como cabalmente sucede con la Sala de Conflictos de Jurisdiccin del Tribunal Supremo.
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Esa compatibilidad de jurisdicciones ha sido rechazada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pero admitida por la Sala 1. ltimamente, en la STS de 1 octubre 2003 (RJ 2003, 6206), segn la cual la compatibilidad de la reclamacin laboral con la reclamacin civil (dados sus fundamentos jurdicos diversos y la dualidad de pretensiones que no son incompatibles entre s), lleva aparejada la compatibilidad de ambas jurisdicciones en accidentes de trabajo, habida cuenta que esta pretensin se apoya en los artculos 1902 y 1903 CC. En sentido anlogo, SSTS de 7 abril 1995 (RJ 1995, 2985), 31 mayo 1995 (RJ 1995, 4106), 21 noviembre 1995 (RJ 1995, 8896), 6 febrero 1996 (RJ 1996, 1343), 27 febrero 1996 (RJ 1996, 1267), 15 junio 1996 (RJ 1996, 4774), 19 diciembre 1996 (RJ 1996, 9219), 21 marzo 1997 (RJ 1997, 2186), 30 noviembre 1998 (RJ 1998, 8785), 18 diciembre 1998 (RJ 1998, 9642), 14 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9450), entre otras. Por lo dems, y como queda dicho, el que se pueda acudir a una u otra jurisdiccin slo reporta ventajas al demandante, como sucede con todo lo que implica una facultad de eleccin (salvo, naturalmente, para los indecisos). Adems, la prctica demuestra que en no pocas ocasiones la parte demandada no opone la incompetencia de la jurisdiccin civil o, al menos, se trata de una cuestin que no llega a la fase de casacin. As, en los ltimos aos esta cuestin no ha sido de debate en no pocos asuntos de esta ndole que han llegado a la Sala 1 del Tribunal Supremo (incluso en los casos en los que se alegaba incumplimiento por el empresario de las normas sobre seguridad en el trabajo): SSTS (Sala 1) de 18 julio 2005 (RJ 2005, 9251), 14 julio 2005 (RJ 2005, 6532), 12 abril 2004 (RJ 2004, 2607), 11 marzo 2004 (RJ 2004, 901), 12 febrero 2004 (RJ 2004, 584), 11 febrero 2004 (RJ 2004, 400), 2 febrero 2004 (RJ 2004, 446), 30 diciembre 2003 (RJ 2004, 361), 20 diciembre 2003 (RJ 2003, 9200), 15 diciembre 2003 (RJ 2003, 8663), 3 diciembre 2003 (RJ 2003, 8519), 19 noviembre 2003 (RJ 2003, 8336), 13 octubre 2003 (RJ 2004, 264), 17 julio 2003 (RJ 2003, 6575), 16 junio 2003 (RJ 2003, 5637), 9 junio 2003 (RJ 2003, 5136), 16 mayo 2003 (RJ 2003, 4756), 4 julio 2003 (RJ 2003, 4328), 3 julio 2003 (RJ 2003, 4323), 27 mayo 2003 (RJ 2003, 3930), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 8 mayo 2003 (RJ 2003, 3889), 5 mayo 2003 (RJ 2003, 3743), 31 marzo 2003 (RJ 2003, 2837), 18 marzo 2003 (RJ 2003, 2754), 13 marzo 2003 (RJ 2003, 2580), 24 febrero 2003 (RJ 2003, 1599), 13 febrero 2003 (RJ
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2003, 1013), 29 enero 2003 (RJ 2003, 616), 22 enero 2003 (RJ 2003, 566), 16 enero 2003 (RJ 2003, 6), 31 diciembre 2002 (RJ 2003, 339), 12 diciembre 2002 (RJ 2002, 10978), 23 diciembre 2002 (RJ 2002, 10935), 12 diciembre 2002 (RJ 2002, 10931), 22 noviembre 2002 (RJ 2002, 10092), 6 noviembre 2002 (RJ 2002, 9637), 6 noviembre 2002 (RJ 2002, 9636), 4 octubre 2002 (RJ 2002, 9253), 11 julio 2002 (RJ 2002, 8247), 24 septiembre 2002 (RJ 2002, 7869), 11 julio 2002 (RJ 2002, 6200), 25 abril 2002 (RJ 2002, 4033). No obstante, es evidente que la cuestin no ha desaparecido del mbito del debate jurdico, como lo acredita el hecho de que ha sido nuevamente tratada en las ltimas sentencias del Tribunal Supremo que han conocido de demandas de reclamacin de daos por accidentes de trabajo (SSTS de 30 noviembre 2004 (RJ 2004, 7744), 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 7230), 6 octubre 2004, 4 octubre 2004, 18 junio 2004 (RJ 2004, 4431), 29 abril 2004 [RJ 2004, 2092], 31 diciembre 2003 [RJ 2004, 367],...), y cuya doctrina sigue las lneas generales, segn veremos a continuacin. 9.3. La evolucin de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo. La jurisprudencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo ha atravesado por diferentes etapas en torno a la materia que examinamos. En una primera admita de forma generalizada su competencia para el conocimiento de este tipo de acciones, si bien con ciertas excepciones, representadas, entre otras, por las SSTS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5724) y 2 octubre 1994 (RJ 1994, 7442), si bien, y como queda dicho, no eran sino manifestaciones aisladas dentro de la doctrina general favorable a la competencia de la jurisdiccin civil. Sin embargo, y sobre todo a raz de los Autos de la Sala de Conflictos de Jurisdiccin citados ms arriba, durante un perodo que abarca desde mediados del ao 1997 y todo el ao 1998, la Sala 1 TS dict una serie de sentencias en las que se declaraba incompetente para el conocimiento de este tipo de acciones, derivando la competencia hacia la jurisdiccin social. La nueva lnea, que lleg a consolidarse durante algunos aos, la inici la STS de 24 diciembre 1997 (RJ 1997, 8905), que recogi la doctrina de las sentencias anteriores, y asumi los criterios de los Autos de la Sala de Conflictos de Competencia de 23 diciembre 1993 (RJ 1993, 10131), 4 abril 1994 (RJ 1994, 3196) y 10 junio
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1996 (RJ 1996, 9676), que, como hemos visto, atribuyen al orden jurisdiccional social el conocimiento de las reclamaciones de indemnizacin por los daos causados en accidentes laborales, cuando deriven del incumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido esencial del contrato de trabajo. A la STS de 24 diciembre 1997 le siguieron las SSTS de 20 marzo 1998 (RJ 1998, 1708), 23 julio 1998 (RJ 1998, 5850), 24 octubre 1998 (RJ 1998, 8508). Pero en contra de lo que pudiera parecer, esta doctrina de la Sala 1 no provoc una huida hacia la jurisdiccin social, sino que la prctica totalidad de las demandas contra empresarios en reclamacin de daos derivados de accidentes laborales se recondujeran por la va de la responsabilidad civil extracontractual, sustentndolas en los arts. 1902 y 1903 CC. Seguramente por esta circunstancia, y seguramente tambin por razones de economa procesal, la Sala 1 del Tribunal Supremo comenz a diferenciar los casos en los que la demanda se sustentaba exclusivamente en la culpa del empresario de aquellos otros en los que se sustentaba en el incumplimiento de las medidas de seguridad, que se deca en la relacin laboral constituyen una obligacin tpica del empresario. En estos ltimos casos se atribua la competencia al rgano jurisdiccional social (SSTS de 11 febrero 2000 [RJ 2000, 673], 26 mayo 2000 [RJ 2000, 3497] y 12 junio 2000 [RJ 2000, 5101]). Pero en los primeros la Sala 1 comenz nuevamente a considerarse competente para el conocimiento de la accin, declarando que el orden jurisdiccional civil es competente para conocer de las reclamaciones de responsabilidad civil dimanantes de culpa extracontractual del empresario por muerte o lesiones del trabajador sufridas mientras desempeaba su actividad laboral, fundamentndose esta atribucin de competencia en el principio de compatibilidad entre las indemnizaciones que pueden reconocer uno y otro orden jurisdiccional por cuanto las acordadas por los rganos de lo Social dimanan de las relaciones de Seguridad Social y las de los rganos civiles de la existencia de culpa extracontractual: SSTS de 19 julio 2005 (RJ 2005, 5430), 30 noviembre 2004 (RJ 2004, 7744), 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 7230), 4 noviembre 2004 (RJ 2004, 7223), 6 octubre 2004, 4 octubre 2004, 18 junio 2004 (RJ 2004, 4431), 29 abril 2004 (RJ 2004, 2092), 12 abril 2004 (RJ 2004,
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2611), 31 diciembre 2003 (RJ 2004, 367), 18 diciembre 2003 (RJ 2003, 8793), 1 octubre 2003 (RJ 2003, 6206), 29 julio 2003 (RJ 2003, 5991), 21 julio 2003 (RJ 2003, 6039), 22 abril 2003 (RJ 2003, 3545), 15 julio 2002 (RJ 2002, 5911), 26 abril 2002 (RJ 2002, 4162), 4 marzo 2002 (RJ 2002, 5242), 28 noviembre 2001 (RJ 2001, 9530), 8 octubre 2001 (RJ 2001, 7551), 2 julio 2001 (RJ 2002, 1700), 7 julio 2000 (RJ 2000, 5928), 1 febrero 1999 (RJ 2001, 745), 10 abril 1999 (RJ 1999, 1877), 13 julio 1999 (RJ 1999, 5046) y 30 noviembre 1999 (RJ 1999, 8287), entre otras.
Esta evolucin de la doctrina de la Sala 1 del TS queda reflejada en la sentencia de la misma Sala de 6 octubre 2004, que cas la sentencia de la Audiencia (que acogi la excepcin de incompetencia de la jurisdiccin civil): ... aun siendo cierto que en el ao 1998, y precisamente poco antes de dictarse la sentencia impugnada, esta Sala se apart en dos ocasiones de su doctrina tradicional que declaraba la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de reclamaciones como la planteada por el ahora recurrido, ocasiones a las que an habra que sumar una tercera a finales del ao 1997, no lo es menos que pronto retorn la Sala a aquella misma doctrina tradicional, reafirmando la competencia del orden civil siempre que la demanda se fundara en los arts. 1902 y 1903 CC, y que desde entonces todos los motivos como los aqu examinados vienen siendo desestimados pese a la proximidad temporal que pudiera tener la sentencia recurrida en casacin con las de esta Sala de 24 de diciembre de 1997 y 10 de febrero y 20 de marzo de 1998 representativas del cambio de criterio invocado en este recurso. En tal sentido cabe citar las sentencias de 13 de julio, 13 de octubre, 24 de noviembre y 18 de diciembre de 1998, 1 de febrero, 10 de abril, 13 de julio y 30 de noviembre de 1999, 7 de julio de 2000, 8 de octubre de 2001 (con un examen pormenorizado del cambio de criterio y del retorno al tradicional), 21 de julio y 31 de diciembre de 2003 y 29 de abril del corriente ao, destacndose precisamente en la de 21 de julio de 2003 como incluso la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, pese a seguir declarando la del orden jurisdiccional social en dos autos de 21 de diciembre de 2000 y otro ms de 23 de octubre de 2001, haba reconocido en uno de aqullos, como lnea jurisprudencial a seguir, la de esta Sala de lo Civil posterior al referido cambio de criterio (FD 2).

En cuanto a la valoracin que merece esta doctrina, creo que el criterio que sigue la Sala 1 para delimitar la competencia de la jurisdiccin civil no es satisfactorio. Si la falta de observancia por el empresario de las normas de seguridad constituye un incumpli197

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miento contractual, esas mismas circunstancias son las que en buena parte de los casos fundamentarn la accin de reclamacin de daos por la va de los arts. 1902 y ss. CC. En efecto, si la responsabilidad del empresario en la reclamacin de daos estrictamente civiles se sustenta, como creo que debe hacerse, en la culpa, sta se manifestar normalmente en la negligencia omisiva; es decir, en la falta de adopcin de las medidas de seguridad e higiene a que le contrae el ordenamiento social. Por ello, nada obsta (antes al contrario, ser imprescindible) a que basndose la accin en los arts. 1902 y 1903 CC, el demandante trate de acreditar la negligencia del empresario precisamente en el hecho de que incumpli tales medidas. En cualquier caso, lo que s est claro es que la accin indemnizatoria civil debe sustentarse en los preceptos citados, puesto que las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y las de prevencin de riesgos laborales no conceden accin civil, sino que constituyen la medida de la diligencia exigible al empresario. Atendiendo a la sealada doctrina de la Sala 1 del TS, nos encontraramos ante el viejo problema de concurrencia de normas tpico del debate acerca de la diferenciacin entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, de la que la materia que estudiamos no parece ser sino una manifestacin ms. Es decir, lo que en definitiva viene a declararse es que los daos corporales (y patrimoniales subsecuentes) sufridos por un trabajador como consecuencia de un accidente laboral pueden concebirse tanto como un incumplimiento del contrato por el empresario (en este caso de las normas de seguridad), como un hecho que escapa de la rbita contractual, incardinndose en el incumplimiento del genrico deber neminem laedere. En el mbito que examinamos, esta doctrina permitira al perjudicado la eleccin de normas. Sin embargo, como queda dicho, las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y las de prevencin de riesgos laborales no conceden accin civil, de manera que la pretensin indemnizatoria de este orden no podra sustentarse en ellas, sino en los arts. 1902 y ss. CC, de los que tales normas seran meramente auxiliares para determinar la medida de la negligencia del empresario. Pero no slo le permitira aquella eleccin, sino tambin la
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eleccin de jurisdiccin. Lo cual tampoco resulta particularmente escandaloso si se tiene en cuenta que, en buena medida, es lo que ocurre con la llamada responsabilidad civil derivada de delito o falta, en la que no es infrecuente que el perjudicado pueda optar por ejercitar la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin penal (lo que sucede, sobre todo, en los llamados delitos privados o semipblicos [cuando la apertura del correspondiente expediente requiere la previa denuncia del ofendido]) o ante la civil. Sea como fuere, lo verdaderamente relevante de la problemtica que debatimos es que las ms de las veces el trabajador lesionado opta por ejercitar la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin civil. Como es evidente, las razones de tal preferencia residen en el tratamiento que a esta pretensin se da en una y otra jurisdiccin. En efecto, como seala la citada STS de 31 diciembre 2003 (RJ 2004, 367), la solucin adoptada por la Sala 1 no descansa tanto en una mera resolucin de una cuestin relativa a un conflicto de competencias, sino que es de ms hondo calado, en cuanto que, segn esta Sala, y acaso no le falte razn, es la va civil la que garantiza la reparacin ntegra del dao. As se pone claramente de manifiesto en ella:
Ciertamente no puede considerarse del todo satisfactoria una solucin estrictamente formalista que atienda sobre todo a la norma invocada por la parte actora. Pero tal solucin no es sino manifestacin de un problema de mayor calado consistente en que la normativa laboral no conduzca por s sola a la reparacin ntegra del dao ni siquiera cuando se aplica el recargo de prestaciones por infraccin de normas de seguridad (art. 123 LGSS, correlativo al art. 93 del TR de 1974), esto es por culpa del empresario, recargo tambin tasado y cuya naturaleza jurdica (sancionadora o reparadora) es objeto asimismo de una viva polmica. De ah que, siendo hoy patente en nuestro ordenamiento jurdico la superacin del principio de inmunidad del empresario y de los lmites de la reparacin, esenciales en su da al configurarse inicialmente la cobertura de los accidentes de trabajo en la Ley de 30 de enero de 1900 como una responsabilidad objetiva por riesgo empresarial, resulte aconsejable, dada la compatibilidad entre las indemnizaciones fundadas en la responsabilidad civil del empresario y las prestaciones de la Seguridad Social originadas por el mismo supuesto de hecho (art. 127.3 del actual TR LGSS y art. 97-3 del TR vigente al tiempo
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de ocurrir los hechos), mantener, en garanta del principio de reparacin ntegra del dao, la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la posible culpa del empresario fundada en los arts. 1902 y 1903 CC.

En definitiva, las diferencias de mayor alcance entre ambas jurisdicciones residira, en lo fundamental, en el criterio de imputacin de responsabilidad aplicable al empresario, y en el alcance de la indemnizacin. 10. ASPECTOS PROCESALES. LA COLISIN ENTRE EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y EL DE CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS

Problemas de distinta naturaleza pero ntimamente relacionados a los examinados hasta ahora, son los que se derivan de la relacin jurdica procesal nacida como consecuencia de la demanda de reclamacin de daos. Es relativamente frecuente leer en los recursos de casacin interpuestos por el demandado que la sentencia recurrida excluye la accin de responsabilidad extracontractual (o contractual), nica ejercitada por demandante, y se base el fallo en la accin de responsabilidad contractual (o extracontractual), cosa que, segn el recurrente, altera la accin ejercitada y conculca los principios procesales de contradiccin y de congruencia de las sentencias. Se provoca as se dice una situacin de indefensin al privar a la parte recurrente de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegacin. Los problemas procesales que se derivan de las situaciones examinadas son particularmente complejos, en cuanto tienen que ver con categoras fundamentales de la dogmtica procesal sobre las que no hay una posicin unnime en la doctrina, particularmente con las relativas al concurso de acciones o de normas y a la causa petendi212. De la tesis que se adopte se derivan consecuencias que no son de accidente. Si se considera que se trata de un concurso de acciones (concurso propio), su titular tiene a su disposicin el poder optar, para obtener el mismo fin, por la accin que considere ms ventajosa. Pero una vez elegida, no podr variarla a lo largo del proceso y el Juez debe decidir sobre esa concreta
212. Sobre la cuestin debe verse CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia (1992), pgs. 185 y ss. y 205 ss., respectivamente. 200

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accin y no sobre la concurrente no actuada213. Ello no permitira una acumulacin simple de acciones, pero s una eventual o subsidiaria (e, incluso, alternativa). Si, por el contrario, se entiende que estamos ante un concurso de normas (los mismos hechos son subsumibles en diversas normas jurdicas que comprenden todos sus elementos constitutivos), estaramos ante una nica accin sin que, por tanto, pueda hablarse de acumulacin, y seran de plena aplicacin los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, de manera que el Juez podra seleccionar la norma o conjunto de normas que considerara aplicable al caso, sin estar sometido a las alegadas por las partes. En los casos que examinamos, es realmente difcil determinar si la concurrencia de dos tipos de responsabilidad constituye, desde una perspectiva procesal, un concurso de acciones o un concurso de normas. De hecho la doctrina procesalista est dividida, si bien la corriente mayoritaria parece inclinarse por lo segundo214. Tambin est profundamente dividida sobre el concepto de causa petendi. Existen al respecto dos grandes teoras. La de la individualizacin (aceptada por la doctrina mayoritaria), segn la cual la causa petendi estara integrada por dos elementos: el fctico, o conjunto de hechos, y el jurdico o normativo, que constituira el ttulo o razn de pedir215; y la de la sustanciacin, segn la cual slo el primer elemento es constitutivo de la causa petendi216. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse
213. TAPIA: La concurrencia, pg. 188. Seala tambin la Profesora TAPIA que en estos casos el ejercicio de una de ellas no dara lugar a una situacin de litis pendencia si se ejercita la segunda y que la sentencia recada sobre la primera no tendra autoridad de cosa juzgada sobre la no ejercitada. Sin embargo, esto no parece admisible (al menos en trminos absolutos), y es la propia autora quien matiza las afirmaciones anteriores, con lo que, de alguna manera, y en ciertos aspectos, podra reconducirse la situacin a la propia del concurso de normas. 214. Cfr. CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia (1992), pgs. 209 ss. 215. La nueva LECiv parece acoger una concepcin eclctica. Segn el prrafo 2 de su art. 218.1, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 216. Sobre la cuestin, CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia, (1992), pgs. 206 s. 201

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sobre esta materia. A la cuestin de si sustentada la demanda en ciertas normas, es incongruente y, en consecuencia, causa indefensin, la sentencia que condene al demandado mediante la aplicacin de otras, el Tribunal Constitucional ha respondido de forma matizada. Por una parte se seala que el principio de congruencia de las sentencias es plenamente compatible con el principio iura novit curia, y que en los razonamientos jurdicos que les sirven para motivar sus fallos, los Tribunales no tienen obligacin de ajustarse a las alegaciones de derecho de las partes, sino que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurdicos distintos, pues a ello les autoriza el citado principio iura novit curia (SSTC 20/ 1982, de 5 mayo, 111/1991, de 20 mayo, 144/1991, de 1 julio, 59/ 1992, de 23 abril, 88/1992, de 8 junio, 112/1994, de 11 abril (tambin el Auto TC 295/1984, de 16 mayo), pudiendo basar su decisin en otras normas distintas si aprecian que son stas las aplicables al caso; al igual que pueden aplicar, ex oficio judicis, las normas relativas a los presupuestos procesales (SSTC 77/1986 [RTC 1986, 77] y 61/1989 [RTC 1989, 61]). Sin embargo, en otras ocasiones ha matizado la doctrina anterior sealando que el hecho de que el rgano jurisdiccional pueda aplicar normas distintas a las alegadas por las partes en virtud del citado principio iura novit curia, ello en modo alguno le permite modificar la causa petendi y, a travs de ella, alterar de oficio la accin ejercitada [SSTC 166/1993, de 20 mayo, 122/1994, de 25 abril, 211/1988, de 10 noviembre, 144/1991, de 1 julio, 43/1992, de 30 marzo]; pues si tras haberse ejercitado una accin y producido una defensa frente a ella el rgano judicial estimase otra accin diferente, la resolucin judicial se habra dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi (STC 20/1982), vulnerando el principio de contradiccin en el proceso. STC 222/1994, de 18 de julio (Sala 2). Como se ve, sobre la causa petendi el TC parece acoger la tesis de la individualizacin. Aunque esto no puede afirmarse en trminos absolutos. En lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo a la que puede considerarse como actualmente vigente sobre esta materia, concibe, expresa o, las ms de la veces, tcitamente, la concurrencia de las dos responsabilidades como casos de concurrencia de normas, y la causa petendi como integrada
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exclusivamente por el elemento fctico217. Aunque no se trata de una doctrina unnime218. Sin embargo, hay casos en los que sin considerarse exactamente el caso como un concurso de acciones, s se sealan ciertos lmites a la doctrina anterior, sustentados en la interdiccin de la indefensin. As, cuando se ejercite la demanda sobre la base de las normas de un determinado tipo responsabilidad, no contradicha por el demandado, el rgano jurisdiccional no puede aplicar normas de la otra que sean incompatibles con las de la primera.
217. Sirva de ejemplo la STS de 11 abril 1995 (RJ 1995, 3183), segn la cual la causa petendi es la relacin fctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la accin o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a stas, no a los fundamentos jurdicos aducidos como sostn de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer (iura novit curia) y de ah que pueda variar aqullos siempre que no se vare la accin ejercitada. Del mismo modo, la STS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 7544): ... en el desarrollo del motivo se tacha a la sentencia a quo de incongruente por cuanto ha mutado y trastocado la causa petendi que los demandantes concretan y ubican dentro de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, y sin embargo la sentencia,..., determina que las relaciones que ligan a las partes lo son de ndole contractual; concebida la causa petendi como el acaecimiento histrico o relacin de hechos que, al propio tiempo que delimitan e individualizan la demanda, sirve de fundamento a la pretensin que se acta, la sentencia de instancia no ha alterado el relato fctico en que se apoya la demanda ni se ha basado en acontecimientos o hechos distintos de los en ella invocados, por lo que no se ha producido cambio alguno en la causa petendi de la pretensin indemnizatoria ejercitada. En el mismo sentido que las anteriores, STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053). 218. As, segn la STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357) el principio iura novit curia, en el que se basa la potestad de los Jueces y Tribunales respecto a la aplicacin de la norma que consideren adecuada, sin estricta acomodacin a la literalidad de los escritos de las partes, tiene como lmite infranqueable el respeto a la causa petendi es decir, al hecho debatido y a la norma que ste naturalmente postule, sin que puedan aqullos ampliar su decisin a extremos no controvertidos, no propuestos o no tenidos en cuenta por las partes, ya en la accin como en la defensa, pues ello constituira extralimitacin que impedira el normal uso de la defensa jurdica, causando indefensin (SSTS, entre muchas otras, de 28 mayo 1985 [RJ 1985, 2831], 31 diciembre 1991 [RJ 1991, 9270], 8 enero 1992 y 8 junio 1993 [RJ 1993, 4469]). Del mismo modo, la STS de 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9165) y de forma tcita, la STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), con cita de otras sentencias. 203

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La modificacin de la fundamentacin jurdica vulnerara el principio de contradiccin y, en consecuencia, generara indefensin219. En definitiva, puede afirmarse que, con carcter general (es decir, sin descartar excepciones), del contenido de las sentencias que han abordado los casos que aqu estudiamos, la jurisprudencia adopta el criterio de la concurrencia de normas y concibe la causa petendi como integrada, de forma exclusiva, por el sustrato fctico en el que se fundamenta la pretensin, pero introduciendo un elemento corrector sustentado en la proscripcin de la indefensin. Esto implica que, salvo que se produzca esa indefensin, un cambio de la fundamentacin jurdica efectuado por el rgano judicial no constituye una mutatio libelli ni, en consecuencia, implica incongruencia de la sentencia. A modo de recapitulacin cabe decir que los principios iura novit curia y da mihi factum et dabo tibi ius encuentra su aplicacin y, sobre todo, sus lmites, no tanto en la concepcin dogmtica que se acepte de la causa petendi, cuanto en la proscripcin de la indefensin. Cuando una misma pretensin pueda ser ejercitada por medio de dos o ms vas normativas, utilizada una sola de ellas por el demandante, el rgano jurisdiccional slo podr modificarla cuando ese cambio no genere indefensin. La cuestin que entonces se plantea es la de dilucidar en qu casos el cambio de la fundamentacin jurdica utilizada por el demandante realizada por el rgano jurisdiccional generar indefensin al demandado. Con carcter general puede afirmarse que habr indefensin cuando disponiendo el demandado de elementos de defensa en la
219. Sirva como ejemplo la STS de 18 octubre 1995 (RJ 1995, 7544): La accin de responsabilidad fundada en la culpa contractual tiene un rgimen jurdico distinto del de la basada en la extracontractual; distintos son, en efecto, los plazos de prescripcin de las acciones, el rgimen de la carga de la prueba de la culpa, y la posible existencia de clusulas limitativas o, incluso, exonerativas de responsabilidad, impensables en la responsabilidad extracontractual. De ah que no es lo mismo condenar al demandado por una u otra culpa, segn el criterio del rgano judicial, salvo que el actor se haya limitado a exponer los hechos y su peticin de indemnizacin, dejando a aqul la tarea de seleccin de la norma aplicable. Por tanto, si no se ha ejercitado la accin de responsabilidad contractual, no se puede condenar a Feve, SA por ella, ya que la dejara en indefensin al no haber podido alegar nada sobre la cuestin en los escritos expositivos del pleito. 204

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accin no ejercitada, no los utiliz precisamente por no ser necesario, lo que presupone, en lo fundamental, que acept la va utilizada por el demandante, con independencia de que la considerara o no la adecuada. Por lo dems, si el Tribunal no modifica la calificacin de la accin ajustndola al caso concreto, o no aplica su doctrina sobre el principio iura novit curia pudindolo hacerlo, deber sealar en qu consiste la indefensin en el caso concreto. Ya hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la concesin al perjudicado de un derecho de opcin o de ejercitar su pretensin sustentndola de forma alternativa o subsidiaria en normas de una u otra responsabilidad. Tambin lo es en lo relativo a la aplicacin de los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, o cuando las partes no coinciden en la naturaleza de la accin ejercitada. En lo que ya no resulta tan unnime es cuando las partes coinciden y son conformes en la calificacin jurdica de los hechos y en la naturaleza de la causa petendi. Es decir, cuando la demanda se sustenta en la existencia de una responsabilidad extracontractual (o bien en una contractual), siendo aceptada la eventual concurrencia de este tipo de responsabilidad por el demandado. En estos casos se plantean, como hemos visto, problemas de indefensin. En el apartado anterior estudiamos la jurisprudencia perteneciente al primer grupo de casos. Veremos, pues, en ste, la del segundo. A la hora de abordar el problema relativo a la indefensin por cambio por el rgano judicial de la calificacin jurdica de los hechos realizada en la demanda, el Tribunal Supremo incurre no pocas veces en claras contradicciones en relacin con su doctrina sobre el principio iura novit curia y sobre yuxtaposicin de responsabilidades. Para ejemplificar lo que digo veamos el caso conocido por la STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357), y la solucin dada por ella. En esta sentencia se suscitaban dos cuestiones arquetpicas en la materia que estudiamos: la aplicacin del principio iura novit curia, y la relativa al comienzo del cmputo del plazo de la accin de reclamacin de daos. Los hechos fueron los siguientes:
a) Mediante escritura pblica de fecha 22 de agosto de 1991, autorizada por el notario demandado, D. Carlos Ll., se instrumen205

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taliza contrato de traspaso de local de negocio entre el anterior arrendatario y D Mnica y D. Juan Pedro M. B.; b) El Notario no notific previamente al propietario del local, como exiga la LAU 1964 para la plena validez y efectividad del traspaso, tal como exiga el art. 32 de la LAU 1964 (Sern requisitos necesarios para la existencia legal del traspaso los siguientes:... 6. Que dentro de los 8 das siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador,..., la realizacin del traspaso, el precio percibido, etc.); c) Como consecuencia de la omisin de la notificacin anterior, el propietario ejercit accin de resolucin del contrato de arrendamiento, sustentada en el art. 114 LAU 1964 (causas de resolucin del contrato de arrendamiento: 5. La cesin de la vivienda o el traspaso del local de negocio realizado de modo distinto del autorizado en el Captulo IV de esta Ley); d) En dicho proceso recay sentencia firme de la Audiencia Provincial (contra ella no caba recurso alguno), por la que se declaraba resuelto el contrato de arrendamiento, sentencia que fue notificada a D Mnica el 31 mayo 1994 (si bien se dice que D Mnica tuvo conocimiento de la misma el 21 mayo anterior) (D. Juan Pedro haba consentido la sentencia del Juzgado de 1 instancia), con motivo de la cual los cesionarios del traspaso se vieron obligados a dejar el local a disposicin de su propietario. En concreto, el da 12 de enero de 1995 los padres de los actores hicieron entrega de las llaves y del local, en ejecucin de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el citado juicio sobre resolucin del contrato de arrendamiento; e) El 5 diciembre 1995 los demandantes dirigieron reclamacin al Colegio Notarial y el 10 de enero de 1996 se comunic por medio de telegrama al demandado que hiciera efectiva la indemnizacin correspondiente; f) El 4 de marzo de 1996 los seores M. B. interponen demanda contra D. Carlos Ll. G., Notario que autoriz la escritura en que se formaliz el mencionado traspaso, reclamndole una indemnizacin de 12.700.000 ptas. por los daos derivados de la omisin por dicho fedatario de la preceptiva notificacin previa al arrendador de la decisin de traspasar y del precio convenido.

El Juzgado de Primera Instancia acogi la excepcin de prescripcin de la accin y desestim la demanda. Recurrida la sentencia, fue confirmada por la Audiencia Provincial. Los actores presentaron recurso de casacin, alegando que si bien se sustent la demanda en la responsabilidad extracontractual, los juzgadores
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deberan haber aplicado el principio iura novit curia y haber considerado que se trataba de una responsabilidad contractual. El Tribunal Supremo desestim el recurso, atendiendo a las siguientes consideraciones: (i) Aplicacin del principio iura novit curia y concepcin de la causa petendi. El principio iura novit curia en el que se basa la potestad de los Jueces y Tribunales respecto a la aplicacin de la norma que consideren adecuada, sin estricta acomodacin a la literalidad de los escritos de las partes, tiene como lmite infranqueable el respeto a la causa petendi es decir, al hecho debatido y a la norma que ste naturalmente postule, sin que puedan aqullos ampliar su decisin a extremos no controvertidos, no propuestos o no tenidos en cuenta por las partes, ya en la accin como en la defensa, pues ello constituira extralimitacin que impedira el normal uso de la defensa jurdica, causando indefensin (sentencias, entre muchas otras, de 28 de mayo de 1985 [RJ 1985, 2831], 31 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9270], 8 de enero de 1992 y 8 de junio de 1993 [RJ 1993, 4469]). (ii) Ratio decidendi del fallo: El TS sustent la decisin en el hecho de que la demanda fue encauzada de forma exclusiva por la va de la responsabilidad extracontractual, al estar exclusivamente sustentada en el art. 1902 CC (FD 1), sealando que aun teniendo en cuenta las alegaciones de los recurrentes acerca de que son los hechos y la splica los que definen la naturaleza de la accin que se deduce y de la facultad de los Tribunales en orden a la aplicacin del principio iura novit curia, es lo cierto que, segn consolidada doctrina a que ya hemos hecho referencia, aquella facultad tiene como riguroso lmite que no se altere la causa de pedir, pues se generara indefensin para los demandados al verse privados de formular alegaciones y de proponer pruebas acerca de una pretensin que no era la que realmente se debata en el proceso. La cuestin que inmediatamente se plantea y que constituye el elemento central de la solucin que debe darse al presente caso es la siguiente se hubiera generado indefensin al demandado si se hubiera modificado la fundamentacin jurdica de la demanda, considerando que la responsabilidad de aqul era de naturaleza
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contractual y no extracontractual? Ms concretamente, en qu hubiera consistido la indefensin? El TS dio la siguiente respuesta: Tal indefensin se producira en el presente supuesto si llegara a aceptarse la tesis de los recurrentes, dada la considerable diferencia que existe entre la responsabilidad contractual y la ex contractual en cuanto atae a los trminos de prescripcin de una y otra. Es evidente que se trata de una conclusin manifiestamente errnea. La indefensin no puede residir nunca en el resultado, sino en la fase de tramitacin de la causa y consistir, fundamentalmente, y en lo que ahora importa, en la privacin a una de las partes de los medios de defensa de los que hubiera podido valerse durante la misma, o bien, en este caso, en su no utilizacin por no ser necesario atendida a la concreta accin ejercitada. La indefensin tiene en este caso (como en otros muchos) un claro componente procesal, de modo que, como queda dicho, de lo que se trata es de dilucidar si el cambio de fundamentacin jurdica de la accin llevada a cabo por el Juez de 1 instancia hubiera dado lugar a una situacin de indefensin de la parte demandada, o, en su caso, si la hubiera producido ese cambio en 2 instancia o si aquel cambio lo hubiera hecho el Tribunal Supremo casando la sentencia de la Audiencia. Lo que podra generar indefensin en el caso est, curiosamente, expresado por la STS de 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 82), que, refirindose a la sentencia que ahora examinamos, seala que si el requisito de la congruencia se aborda desde una perspectiva constitucional parece que lo decisivo es que el demandado no sufra indefensin para, as, respetar lo que dispone el artculo 24.1 CE, indefensin que podra darse sobre todo si, fundada la accin en el artculo 1902 CC y siendo por tanto aplicable el plazo de un ao conforme al artculo 1968-2 del mismo Cuerpo legal, el demandado se defendiera nicamente de su culpa extracontractual oponiendo dicho plazo de prescripcin y, sin embargo, se viera luego sorprendido por una sentencia que rechazase su aplicabilidad para, en cambio, considerar aplicable el de quince aos del artculo 1964 del Cdigo Civil por encuadrar el caso en la responsabilidad contractual. Lo que sucede es que, desde esta perspectiva, tampoco se hubiera producido indefensin, puesto que el demandado opuso la
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prescripcin de la accin (circunstancia por la que admiti la calificacin jurdica hecha en la demanda); es decir, tuvo la oportunidad y se defendi adecuadamente. La cuestin es que si se hubieran calificado los hechos como generadores de una responsabilidad contractual (como parece claro que lo era), podra haber combatido tal calificacin, y haber alegado y argumentado que los hechos constituan un caso de responsabilidad extracontractual, cosa que no podra haber hecho si la calificacin hubiera provenido del rgano judicial, cambiando la hecha por el demandante. Llegados a este punto cabe preguntarse cuntas veces ha declarado el TS que las cosas no son lo que las partes dicen, sino lo que resulta de su verdadera naturaleza jurdica. A m me parece que en este caso estamos ante una clara responsabilidad contractual. Si el arrendador cedente del traspaso y los cesionarios del mismo encargaron al notario demandado que notificara el traspaso al propietario del local no se ve la responsabilidad extracontractual por ninguna parte. Como se deca en la argumentacin jurdica del recurso, estamos ante un claro caso de contrato de mandato, en cuya virtud el mandatario se obliga a prestar algn servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (art. 1709 CC), y por la aceptacin del mandato, el mandatario queda obligado a cumplir el encargo (art. 1718.II CC) quedando sujeto a la responsabilidad de los daos y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante (art. 1718.I CC). Parece, pues, evidente, como digo, que estamos aqu ante un claro caso de responsabilidad del notario, en cuanto mandatario, por incumplimiento del encargo que se le encomend, responsabilidad que por otra parte contempla el art. 146.I del Decreto de 2 junio 1944, por el que aprob el Reglamento Notarial, a cuyo tenor El Notario responder civilmente de los daos y perjuicios ocasionados con su actuacin cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo har a su costa, y no vendr ste obligado a indemnizar sino los dems daos y perjuicios ocasionados (redaccin dada por el RD 1209/1984, de 8 de junio). Dnde residira la indefensin si el Juez de 1 instancia hubiera decidido que la relacin que una a las partes era de naturaleza contractual? Acaso el demandado, al aceptar la calificacin del hecho dado en la demanda como de responsabilidad extracontractual, se limit a oponer la excepcin de prescripcin, sin alegar
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nada en cuanto al fondo del asunto? Y si lo hubiera hecho, qu le habra impedido defenderse en cuanto al fondo o utilizar otros eventuales medios de defensa de naturaleza procesal? La respuesta a las cuestiones planteadas es casi siempre negativa. Es evidente que en casos como los examinados el demandado tiene siempre la oportunidad de defenderse calificando los hechos de forma distinta a como se hizo en la demanda, oponiendo las excepciones que estime necesarias, y si acepta la calificacin jurdica hecha por el demandante lo es porque as conviene a sus intereses, facilitando sus mecanismos de defensa y de oposicin a la demanda, normalmente sustentada en la prescripcin de la accin. Si el rgano judicial considera que la calificacin jurdica de los hechos hecha en la demanda y aceptada por el demandado no se corresponde con aqullos, deber calificarlos de acuerdo con su naturaleza, con independencia de lo hecho por las partes. Al juez le vincula el petitum, no la calificacin de los hechos ni la fundamentacin jurdica de la demanda o de la contestacin a la misma. Si en algn caso, normalmente extraordinario, en el que el cambio de calificacin pueda dar lugar a una situacin de indefensin, el juez deber notificarlo a las partes para que aleguen lo que a su derecho interese en cuanto a ese cambio. De otro lado, cuntas veces han modificado los rganos jurisdiccionales (de instancia, o el propio TS) la fundamentacin jurdica de la demanda, precisamente para no tener que acoger la excepcin de prescripcin de la accin? Slo hay que ver las pginas anteriores para concluir que sta es una prctica particularmente frecuente de nuestros Tribunales. Qu diferencias hay entre los casos sealados y el conocido por esta STS de 7 octubre 2002? Aunque, si en algo es positivo en esta sentencia, es que en ella, a diferencia de otros muchos casos, los Tribunales han hecho malo al mal abogado. Atendiendo a los datos de que dispongo, la accin de responsabilidad por daos extracontractuales estaba claramente prescrita. Efectivamente, el dies a quo del cmputo del plazo debe fijarlo la notificacin de la sentencia firme por la que se ordena a los cesionarios del traspaso poner el local a disposicin de su propietario (conocimiento definitivo del dao), notificacin que se hizo el da 31 mayo 1994, siendo el siguiente acto interruptivo la reclamacin hecha al demandado, por medio de telegrama, en la que se le requera para que hiciera
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efectiva la indemnizacin, notificacin hecha el 10 enero 1996. Entre ambos momentos transcurri sobradamente el plazo del ao que seala el art. 1968.2 CC, por lo que interpuesta la demanda el 4 marzo 1996, la accin ya estaba prescrita. De otro lado, tambin parece claro que ni al hecho de la efectiva puesta del local a disposicin de su propietario (12 enero 1995), ni a la reclamacin dirigida al Colegio Notarial (5 diciembre 1995), deben concedrseles efectos interruptivos. Falt en ambos casos el requisito de la receptividad del hecho que da lugar a la interrupcin. Aunque lo cierto es que atendiendo a la proverbial laxitud con la que los tribunales abordan las cuestiones relativas a la prescripcin de acciones, tampoco hubiera escandalizado mucho una sentencia que hubiera considerado como momento de definitiva produccin del dao aquella entrega (como se alegaba en el recurso), y en consecuencia, como dies a quo del plazo de prescripcin. Lo que hubiera supuesto que la accin no haba prescrito en el momento de presentacin de la demanda (4 marzo 1996), habida cuenta de que qued interrumpido con la reclamacin al demandado hecha el 10 enero 1996 (art. 1973 CC). Consideraciones similares cabe hacer respecto de la STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), que conoci de un caso de daos materiales causados por derrumbe de edificio debido a defectuosa construccin (el constructor lo fue el esposo de la arrendadora demandada) y habitado por el actor a ttulo de arrendamiento. La demanda se dirigi contra la arrendadora por la va extracontractual, siendo desestimada en 1 instancia, y parcialmente estimada en la 2, que calific la accin como derivada de una responsabilidad contractual. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, al considerar que sta haba resuelto la cuestin litigiosa mediante la apreciacin de un incumplimiento contractual (...), invocando un precepto legal no alegado en la demanda, como si, por el demandante, se hubiera ejercitado una accin por culpa contractual, con la consiguiente indefensin para la demandada recurrente en casacin. De ah que ha de calificarse la sentencia de instancia de incongruente. De la misma forma que en el caso anterior, cabe preguntarse en dnde residira aqu la indefensin, si se hubieran calificado los hechos como son, esto es, como generadores de una responsabilidad contractual (cfr. arts. 107 y ss. LAU 1964, 21 de la vigente
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LAU y 1554.2 CC), como hizo la STS de 4 febrero 2003 (RJ 2003, 844), vista ms arriba, para considerar los hechos como no cubiertos por una pliza de seguro de RC, que exclua de la cobertura la responsabilidad civil contractual. Tambin la STS de 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468) se inscribe dentro de esta misma lnea. Se trataba de una accin de reclamacin de daos ejercitada por la arrendadora de una vivienda contra los coarrendatarios y su entidad aseguradora, como consecuencia de un incendio que se declar en la finca. La demanda fue ejercitada invocando los arts. 1902 y 1903 CC, siendo estimada en primera instancia. La Audiencia revoca la sentencia y desestima la demanda en su totalidad, al considerar no acreditado el hecho de que el fuego causante de los daos fuera atribuible a una accin u omisin del ocupante de la vivienda. En el recurso de casacin, la actora denuncia la violacin por no aplicacin de los arts. 1100 y ss. CC, en relacin con el art. 111 LAU. El Tribunal Supremo, despus de aludir a la doctrina de la yuxtaposicin de responsabilidades, termina por desestimar el recurso declarando que el juzgador ha de atenerse a la clase de accin ejercitada en la demanda sin que pueda variarla, de manera que si se ejercita la accin extracontractual invocando los arts. 1902 y 1903 CC no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la accin derivada de contrato o de su incumpliento, y a la inversa... y que en modo alguno puede el Tribunal sustituir los trminos fundamentales de la accin por otra que no haya sido ejercitada resolvindose un caso distinto del que fue sometido a su decisin. Parece bastante claro que tanto en el caso conocido por las sentencias anteriores como en este ltimo, la responsabilidad provena de un incumplimiento contractual, de modo que los hechos pudieron (y debieron) se calificados de tal forma, como no pocas veces ha hecho el propio Tribunal Supremo. Podra pensarse que los daos derivados de los hechos conocidos por las sentencias que hemos examinado eran de naturaleza material, para los que el Tribunal Supremo no sigue una lnea tan tuitiva como para los daos corporales. No obstante, no han faltado ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha seguido en la misma direccin que las sentencias anteriores cuando la reclamacin de indemnizacin lo era por este ltimo tipo de daos. Sirva como ejemplo la STS de 18 octubre 1995 (RJ 1995,
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7544). Los demandantes reclamaron una indemnizacin por los daos sufridos con ocasin de ser transportados en un tren que colision con otro, accidente en el que intervino negligencia de los empleados de la entidad demandada. La accin ejercitada se sustent en los arts. 1902 y ss. CC. En primera instancia se desestim la demanda por prescripcin de la accin. El recurso de apelacin fue estimado en segunda instancia, en aplicacin del principio iura novit curia. La entidad demandada interpuso recurso de casacin. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, fundamentando la decisin en la indefensin que a las partes en el proceso producira el que siendo aceptada por ellas una determinada relacin jurdico-procesal, el rgano jurisdiccional modificara la accin, sustentando el fallo en otra diferente; es decir, en un postulado jurdico ajeno al propuesto por aqullas. Deducida demanda sustentada en los arts. 1902 ss. CC, el rgano jurisdiccional se dice no est facultado para modificar la naturaleza de la accin ejercitada. En consecuencia, ser de aplicacin al supuesto la normativa que disciplina la relacin jurdica que, de acuerdo con esa idea, viene definida y configurada, prima facie, por la concreta relacin jurdico-procesal establecida por las propias partes. Como se ve en las sentencias examinadas, intervienen los principios de instancia de parte y de congruencia de las sentencias, que en caso de concurrencia de responsabilidades se manifiestan en la siguiente doctrina: El juzgador ha de atenerse a la clase de accin ejercitada en la demanda, sin que pueda variarla, de manera que si se ejercita la accin extracontractual invocando los arts. 1902 y 1903 CC, no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la accin derivada de incumplimiento contractual, y a la inversa. Aun existente una relacin contractual, el Tribunal ha de respetar la relacin jurdica procesal establecida por las partes, de manera que habiendo alegado el actor y aceptado el demandado la litis en base al art. 1902 CC, el rgano jurisdiccional no puede desestimar la demanda con el argumento de que debi haberse ejercitado la accin de incumplimiento contractual, incluso cuando, ad maiorem, se invoquen preceptos sobre este ltimo tipo de responsabilidad. En modo alguno puede el Tribunal alterar los trminos fun213

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damentales de la accin por otra que no haya sido ejercitada, resolvindose un caso distinto del que fue sometido a su decisin.
Curiosamente, esta doctrina ha sido tradicionalmente utilizada para fundamentar una resolucin que, las ms de las veces, resultaba favorable al actor. As, la STS de 16 diciembre 1986 (RJ 1986, 7447), sobre reclamacin de daos solicitada por los arrendatarios de una vivienda contra el arrendador, por hundimiento de la techumbre de la casa donde radica el piso de los demandantes, accin que se sustent en los arts. 1902 y ss. CC. El Tribunal Supremo concedi la indemnizacin solicitada, casando la sentencia de la Audiencia, que haba desestimado la demanda por entender que debi seguirse el procedimiento de la legislacin especial arrendaticia urbana y no la accin extracontractual; la STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815) declar que el actor haba sustentado la demanda en el art. 1902 CC, y en base a este precepto se pronunci el fallo; la STS de 24 junio 1969 (RJ 1969, 3635), sobre reclamacin de daos por el arrendador contra el arrendatario por incendio en la cosa arrendada, cas la sentencia de la Audiencia (que haba desestimado la accin por entender que debi ejercitarse la de incumplimiento contractual), al considerar que sta incurri en incongruencia al no respetar los trminos del litigio y declarando que no pueden alterarse los trminos fundamentales de la accin, la cual en modo alguno puede ser sustituida por otra que no haya sido ejercitada. Es cierto que en otras ocasiones (pocas) se ha esgrimido idntico argumento para desestimar la demanda. Pero si bien se mira, esto ha ocurrido cuando se ha considerado que el demandado era la parte ms dbil de la relacin jurdica. Tal sucedi en la STS 10 febrero 1966 (RJ 1966, 450). La Audiencia haba estimado la accin subrogatoria ejercitada por una entidad aseguradora contra un trabajador y su empresa, en la que se solicitaba la restitucin de lo pagado por ella en concepto de indemnizacin por el fallecimiento de un obrero de las Fuerzas Areas de los EE UU. El Tribunal Supremo cas la sentencia, en la consideracin de que habiendo sido fundamentada la demanda en los arts. 1902 y 1903 CC, no poda la Audiencia sustentar el fallo en la no solicitada aplicacin de las normas de contrato de arrendamiento entre aquellas Fuerzas Areas y la empresa demandada, incurriendo con ello en el denunciado vicio de incongruencia. Aplica tambin esta doctrina la STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815), pero para declarar congruente la sentencia de la Audiencia al fallar de acuerdo con la accin ejercitada por el perjudicado (responsabilidad extracontractual).

Atendiendo a este grupo de sentencias, cabra dudar si la doc214

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trina que cabe extraer de ellas, rectamente entendida, no viene a significar que el rgano jurisdiccional no slo se encuentra vinculado por los hechos aportados por las partes, sino tambin por la fundamentacin jurdica en la que se sustentan las correspondientes pretensiones, contradiciendo de esta manera lo que puede considerarse la lnea mayoritaria. El principio iura novit curia permite al rgano jurisdiccional calificar los hechos de forma diferente a como lo hacen las partes. Es cierto que no se trata de una facultad ilimitada y que el lmite lo constituye el principio procesal de congruencia de las sentencias cuando las partes coinciden en la calificacin jurdica del presupuesto fctico (una manifestacin del principio constitucional de interdiccin de la indefensin). Si, por ejemplo, las partes califican su relacin jurdica como de contrato de compraventa, siendo as que entre ellas media uno de arrendamiento, es claro que el juez est facultado para aplicar las normas que disciplinan este ltimo contrato. Sin embargo, el juez debe aceptar la calificacin jurdica de aqullas cuando tal calificacin sea jurdicamente posible, con independencia de que los hechos sean susceptibles de otra calificacin diferente. Pero cuando la calificacin jurdica de los hechos es clara (manifiestamente contractual o extracontractual) y no coincide con la hecha por las partes, el rgano judicial deber juzgar atendiendo a la naturaleza de aqullos, por mucho que las partes coincidan en darle una diferente. El no hacerlo as alegando una posible indefensin exige que el juez manifieste con la suficiente claridad de qu modo se produce esa indefensin y cul es su manifestacin en el caso concreto. Segn esto, y delimitando los trminos del debate, aquella doctrina jurisprudencial de respeto a la relacin jurdico-procesal establecida por las propias partes, queda circunscrita a las hiptesis en las que es jurdicamente posible una doble (o mltiple) calificacin. Si siendo posible encauzar la pretensin indemnizatoria por la va contractual o por la extracontractual, las partes coinciden en hacerlo segn el rgimen jurdico de una de ellas, no creo que le est permitido al rgano judicial la aplicacin de uno diferente, salvo, insisto, que la calificacin sea manifiestamente errnea o incorrecta (cfr. art. 218.1 LECiv/2000). As es como parece que debe aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional ms arriba reseada a los casos que estudiamos. Lo que sucede es que, como he sealado, este principio como
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tantos otros, ha jugado tradicionalmente, en favor de la equidad, en favor de la justicia material. El Tribunal Supremo no ha dudado en aplicarlo a la hora de fundamentar un fallo por el que quedaba salvaguardado el inters que se entenda jurdicamente tutelable. Y en aras del mismo propsito tampoco se ha dudado en mantener la doctrina cabalmente contraria, sustentada en el principio iura novit curia (SSTS de 1 febrero 1994 [RJ 1994, 854]220, 7 diciembre 1990 [RJ 1990, 9900]221, 13 octubre 1986 [RJ 1986, 5787] [reclamacin de daos por arrendador de local arrendado, por incendio en el mismo a causa de negligencia del arrendatario], 31 mayo 1985 [RJ 1985, 2835] [transporte de personas. Accin de reclamacin de daos por accidente de circulacin, sustentada en responsabilidad extracontractual. En primera instancia se desestima la accin, por entenderla prescrita. La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado y, aplicando el plazo de prescripcin de las acciones derivadas de incumplimiento contractual, estima la demanda, decisin que es confirmada por el Tribunal Supremo], entre otras). En este sentido, y al hilo de lo que deca ms arriba acerca de que la doctrina de la yuxtaposicin de responsabilidades (o de unidad de la culpa civil) y el principio iura novit curia tienen sus lmites all donde el cambio de la fundamentacin jurdica en que sustenta el actor la demanda no provoca una situacin de indefensin de la parte demandada, esta idea ha sido utilizada en la reciente jurisprudencia para estimar o desestimar la demanda segn los intereses que se consideraban ms dignos de proteccin. Se ha utilizado as en varias sentencias, unas veces para sostener que sustentar el fallo en una fundamentacin jurdica diferente a la expresada en la demanda generara indefensin al demandado, y otras para declarar la inexistencia de indefensin. Entre las primeras cabe destacar a la ya citada STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), sobre daos sufridos por arrendatario como consecuencia del mal estado de la vivienda arrendada. La demanda se sustent en el art. 1902 CC. Segn esta sentencia hay excepciones al uso del principio iura novit curia, como son los supuestos en que la aplicacin de una norma jurdica no invocada provoca la indefensin de quien no puede pensar en los argumen220. CCJC, 35, 926; comentario I. ESPN. 221. CCJC, 25, 658; comentario RAGEL. 216

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tos que signifiquen su inaplicacin (STS de 13 diciembre 1996 [RJ 1996, 8978]). En este sentido dice la STS de 10 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9975) que para una perfecta congruencia de la sentencia es preciso que el punto de vista jurdico de la misma, se haga con acatamiento del componente jurdico de la accin que se ejercita (SSTS de 7 y 15 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9835 y 9994] y 21 de junio de 1994 [RJ 1994, 4968]), y aade; es ms, como dice la STS de 30 de diciembre de 1980 (RJ 1980, 4815), si se ejercita la accin extracontractual, invocando los arts. 1902 y 1903 CC, no se puede alterar el ncleo de la cuestin, para resolverla como si se hubiera ejercitado la accin devenida del contrato o de su incumplimiento; y lo mismo ha de acaecer en un planteamiento a la inversa. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 14 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1468) y la STS de 18 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7544). A continuacin alude esta sentencia a las citadas SSTS de 18 octubre 1995 y 14 febrero 1994, y menciona tambin la doctrina del Tribunal Constitucional segn la cual el Juzgador no puede alterar de oficio la accin ejercitada, pues, si tras haber ejercitado una accin y producido una defensa frente a ella el rgano judicial estimase otra accin diferente, la resolucin judicial se habra dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el Thema decidendi (STC 222, 1994, de 18 de julio [RTC 1994, 222]). De acuerdo con esta doctrina, el TS estim el recurso de casacin presentado por la demandada, declarando que al sustentarse la accin en el art. 1902, y resolver la Audiencia aplicando la regla 3 del art. 1554 CC es claro que se ha resuelto por la Sala de instancia la cuestin litigiosa mediante la apreciacin de un incumplimiento contractual que se imputa a la demandada como arrendadora del piso ocupado por el actor, invocando un precepto legal no alegado en la demanda, como si, por el demandante, se hubiera ejercitado una accin por culpa contractual, con la consiguiente indefensin para la demandada recurrente en casacin. De ah que ha de calificarse la sentencia de instancia de incongruente. Entre las sentencias que han considerado que el cambio de fundamentacin jurdica no supuso indefensin a la parte demandada, sirva de ejemplo la STS, de 23 diciembre 2004 (RJ
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2005, 82), pronunciada con motivo de una reclamacin de daos causados por el defectuoso funcionamiento de una escalera mecnica en el recinto de una estacin de ferrocarril. La demanda se sustent en los arts. 1902 y concordantes CC, siendo desestimada por el Juzgado de 1 instancia, cuya sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial. En el recurso de casacin, la entidad demandada (RENFE) alegaba que la sentencia de la Audiencia no se atuvo a la accin ejercitada en la demanda, que fue siempre la fundada en el art. 1902 CC por culpa extracontractual, siendo as que la accin haba prescrito por el transcurso de dos aos y dos meses desde la fecha de los hechos, 11 de mayo de 1992, y la primera reclamacin dirigida a la hoy recurrente, en julio de 1994.
El Tribunal Supremo desestim el recurso, sealando que si bien varias sentencias de la Sala 1 han apreciado incongruencia en condenas por responsabilidad contractual, cual es el caso de la pronunciada por la sentencia recurrida, cuando la accin ejercitada se fundaba nica y exclusivamente, como tambin es el caso, en los artculos 1902 y concordantes CC (cita SSTS de 18 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7544]), 11 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2415]), 3 de mayo de 1999 [RJ 1999, 3426]), 10 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9975] y 7 de abril 2004 [RJ 2004, 2053]), no es menos cierto que en otras muchas sentencias esta Sala, desde los principios de la unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades contractual y extracontractual, ha venido declarando que lo nico vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicacin de la norma pertinente conforme al principio iura novit curia (cita SSTS de 15 junio 1996 [RJ 1996, 4774], 18 febrero 1997 [RJ 1997, 1240], 24 julio 1998, 17 septiembre 1998, 16 octubre 1998 [RJ 1998, 7565], 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10161], 8 abril 1999 [RJ 1999, 2660] [que da por definitivamente asentada la doctrina de la unidad de la culpa civil y la integracin de la causa de pedir nicamente por los hechos de la demanda], 24 diciembre 1999 [RJ 2000, 1612], 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9445] y 3 diciembre 2001 [RJ 2001, 9856], entre otras. Aludiendo a la STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357), dice la STS de 23 diciembre 2004 que probablemente sea la que marque la direccin ms adecuada para resolver el problema que se plantea, pues si el requisito de la congruencia se aborda desde una
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perspectiva constitucional parece que lo decisivo es que el demandado no sufra indefensin para, as, respetar lo que dispone el artculo 24.1 CE, indefensin que podra darse sobre todo si, fundada la accin en el artculo 1902 CC y siendo por tanto aplicable el plazo de un ao conforme al artculo 1968-2 del mismo Cuerpo legal, el demandado se defendiera nicamente de su culpa extracontractual oponiendo dicho plazo de prescripcin y, sin embargo, se viera luego sorprendido por una sentencia que rechazase su aplicabilidad para, en cambio, considerar aplicable el de quince aos del artculo 1964 del Cdigo Civil por encuadrar el caso en la responsabilidad contractual. Aplicando esta doctrina al caso por ella conocido, resuelve que el cambio de la fundamentacin jurdica de la demanda no gener indefensin a la entidad demandada, puesto que la hoy recurrente se defendi tambin de su posible responsabilidad contractual, interpretando por consiguiente la demanda dirigida contra ella desde la ms amplia concepcin de la unidad de la culpa civil al alegar textualmente que en resumidas cuentas, si se nos reclama por una responsabilidad al amparo del art. 1902 del Cdigo Civil, la accin contra mi mandante est prescrita, y si se nos reclama por una responsabilidad nacida de forma contractual, al no producirse los hechos en el tren ni en contacto con el mismo, no puede extenderse la responsabilidad hacia la empresa RENFE. En segundo trmino, porque los razonamientos de la sentencia impugnada para apreciar incumplimiento contractual de la hoy recurrente en cuanto transportista de los cnyuges demandantes son vlidos tambin como fundamento de su culpa extracontractual al haber generado un riesgo con el tipo de escaleras mecnicas instaladas en su estacin para subir a los andenes (...), de suerte que una eventual estimacin de este motivo no se traducira en un distinto pronunciamiento sobre el fondo.

En definitiva, puede advertirse con claridad el modo en que el Tribunal Supremo ha alternado la aplicacin del principio de instancia de parte y de congruencia con el principio iura novit curia, atendiendo al inters que, en cada caso, se consideraba digno de tutela. La particularidad de las SSTS de 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468) y 18 octubre 1995 (RJ 1995, 7544), citadas ms arriba, reside no tanto en la doctrina que contienen, sino en el hecho de que se invierte en ellas el orden de valores. El principio de congruencia, en cuanto exige al rgano jurisdiccional juzgar de acuerdo con la accin ejercitada, especialmente cuando la relacin jurdico-proce219

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sal propuesta en la demanda ha sido aceptada por el demandado, se impone sobre el de justicia material, que, las ms de las veces, se esconde detrs del principio iura novit curia. Y se impone siempre. Con independencia del resultado. Esgrimido este principio como excepcin al de congruencia, si bien faculta al juez para la aplicacin de la norma jurdica que considere aplicable a los hechos que se le someten, tal facultad se le concede siempre que esa aplicacin lo sea dentro del marco de aquella relacin, pero no para modificar la naturaleza de la accin ejercitada. Ambas sentencias recogen esta doctrina haciendo completa abstraccin de los intereses en conflicto. No se invoca ya el principio iura novit curia como contrapunto de tal doctrina (como hacan las citadas con anterioridad, con excepcin de la STS de 10 febrero 1966 [RJ 1966, 450]), sino que se atiende de forma exclusiva a la relacin jurdico-procesal establecida por las propias partes, que se aplica con todas sus consecuencias. sta es, a lo que creo, la principal novedad de la STS de 14 febrero 1994, que confirma la STS de 18 octubre 1995, en la que la accin de reclamacin de daos fue ejercitada por la va de la responsabilidad extracontractual, siendo as que por dicho cauce la accin estaba prescrita222. Las ltimas manifestaciones de esta doctrina las encontramos en las SSTS de 12 mayo 1997 (RJ 1997, 3835)223, 24 diciembre 1997 (RJ 1997, 8905)224, 26
222. Debe destacarse, no obstante, que entre ambas sentencias mediaba un matiz que est lejos de ser irrelevante. Mientras en la de 1994 se dilucidaban daos meramente materiales, en la de 1995 lo que se reclamaban eran daos y perjuicios de naturaleza corporal. 223. Accidente laboral. Ejercicio de la accin por responsabilidad extracontractual. Declaracin de prescripcin de la accin. 224. Accidente laboral. Se ejercita accin de responsabilidad contractual, y con criterio errneo tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia fallaron con arreglo a las normas de responsabilidad extracontractual (con desestimacin de la demanda por razones que no se recogen en el texto de la sentencia, aunque presumiblemente por prescripcin de la accin). El TS casa la sentencia de la Audiencia, declarando que se trata de una accin de responsabilidad contractual, cuya competencia pertenece a la jurisdiccin laboral, a la que reenva a las partes. A no ser que la reclamacin de responsabilidad contractual lo sea no en virtud del contrato de trabajo, sino en el de la subcontrata de la empresa en la que presta sus servicios el trabajador lesionado celebra con otra entidad, y el accidente se produzca como consecuencia de la ejecucin del mismo (cfr. STS de 15 junio 1996 [RJ 1996, 4774]; acci220

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diciembre 1997 (RJ 1997, 9663)225 y 3 mayo 1999 (RJ 1999, 3426). Lo llamativo del caso es que en la mayor parte de estas sentencias el Tribunal Supremo casa las de las Audiencias por incongruencia, por haber estimado la accin sobre una causa petendi diferente a la fijada por las partes en la concreta relacin jurdicoprocesal. Se da aqu la curiosa circunstancia de que, habiendo sido estimada su demanda en segunda instancia, al demandante, para evitar que la casacin por la causa sealada suponga la desestimacin de la demanda, no le queda otra alternativa que recurrir tambin una sentencia que le es favorable (o adherirse al recurso), pidiendo su casacin y la estimacin de la demanda sobre la base de la causa petendi establecida. Por ltimo, ha de tenerse presente que la tacha de incongruencia es de carcter dilatorio, por lo que el perjudicado podr ejercitar nuevamente la accin, salvo que la desestimacin de la demanda obedezca tambin a razones de fondo (como ocurri en la STS de 18 octubre 1995, en la que se declar prescrita la accin de reclamacin de daos)226.
dente laboral sufrido por empleada de empresa de limpieza durante la prestacin de sus servicios en vagones de tren propiedad de RENFE). 225. Accidente laboral. Accin de reclamacin de daos sustentada exclusivamente en la responsabilidad extracontractual del empresario. Se declara prescrita la accin, al ser de aplicacin el plazo del art. 1968.2 CC. El TS desestima el recurso de casacin interpuesto por el actor, sealando que la doctrina jurisprudencial de la unidad de la culpa civil y de la yuxtaposicin de responsabilidades carece de aplicacin al supuesto en el que la propia parte, de manera expresa y categrica, opta por ejercitar nica y exclusivamente la accin correspondiente a una de esas dos clases de responsabilidad, pues en ese caso (como es el aqu contemplado) el juzgador solamente puede resolver la accin ejercitada conforme a las normas propias de la clase de responsabilidad invocada, sin que le sea posible aplicar las especficas y privativas normas de la otra clase de responsabilidad (como son las atinentes al plazo de prescripcin de las respectivas acciones), ya que, si as lo hiciera, cambiando la nica y exclusiva accin ejercitada, vendra a alterar, sustancialmente, la causa petendi de la demanda y a dejar a la otra parte en una situacin de evidente y totalmente recusable indefensin. Seala por otra parte que, aun en el caso de que se concediera el cambio de accin, esto es la sustentada en una responsabilidad contractual, la jurisdiccin competente sera la laboral y no la civil. 226. Pero esta ltima sentencia da pie para plantearse otra interrogante, 221

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VI. Acciones en defensa de intereses colectivos y difusos. Legitimacin procesal de asociaciones de consumidores y usuarios y de grupos de afectados por un hecho daoso
1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Una de las grandes contradicciones de las modernas sociedades reside en el conflicto entre el crecimiento y el medio. No deja de ser paradjico que en su seno se desarrollen en nmero cada vez ms creciente actividades que constituyen una constante fuente de daos a bienes comunes, cuyo deterioro provoca continuamente fenmenos catastrficos de frecuencia e intensidad ignoradas hasta ahora y que ponen en serio peligro nuestro modo de vida tal como hoy lo conocemos. Los daos al medio ambiente o que, sin afectarle de forma directa, alcanzan a un elevado nmero de personas, son hoy moneda corriente. Son, por una parte, daos difusos, en cuanto no lesionan ningn derecho subjetivo en particular, pero s determinados bienes comunes, derivados de la contaminacin medioambiental en todas sus manifestaciones: atmosfrica, martima, fluvial, acstica, ... El caso de la rotura de los diques de contencin de productos de deshecho altamente contaminantes de las minas de la empresa sueca Boliden en Huelva es seguramente el ejemplo ms ilustrativo de los ltimos aos en nuestro pas. Pero tambin hay daos que afectan a los derechos subjetivos (vida, salud, propiedad,...) de un nmero indeterminado de personas. En Espaa hemos sufrido casos particularmente traumticos, como los derivados del consumo de aceite de colza (resuelto por la STS Sala 2, de 26 septiembre 1997 [RJ 1997, 6366]). Pero tambin ha habido otros que han tenido su origen en el mismo consumo de alimentos o de medicamentos, en la atencin mdico-hospitalaria, o en accidentes calificables de catastrficos, bien provenientes del hecho del hombre (caso del camping Los Alfaques), bien de la naturaleza (riadas que arrasan campings provocando decenas de muertos, rotura de embalses, con elevadsimos daos personales y materiales, etc.).
que dejo abierta. Declarada prescrita la accin por la aplicacin de las normas aplicables segn la calificacin del caso hecha por el demandante y aceptada por el demandado, sera posible su ejercicio por otra va (normalmente la de responsabilidad contractual)? 222

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Aparte de las muchas consideraciones que sugieren este tipo de fenmenos, la que ahora interesa es la relativa a los mecanismos que ofrece el ordenamiento para encauzar la reparacin de este tipo de daos. Pero no slo para los de cierta gravedad, sino tambin para los de escasa cuanta individual, pero que afectan a un colectivo muy amplio de personas, y en los que no es posible calcular el nmero de perjudicados y, mucho menos, identificarlos. Sin perjuicio de los mecanismos privados de proteccin, en la de los llamados intereses difusos los poderes pblicos deben desempear un papel de primer orden. Son a ellos a quienes corresponde arbitrar sistemas de equilibrio entre el crecimiento y la proteccin de bienes que hoy se consideran de primer rango. Ello supone la adopcin de medidas que disuadan del ejercicio de actividades cuyo beneficio social sea inferior al dao que causan a los bienes a que haca referencia ms arriba, e incluso, en ciertos casos en que proporcionando un elevado beneficio social lo sea a costa de daos particularmente graves a tales bienes. Esto no puede ser dejado al libre juego de las leyes del mercado, sino que requiere una decidida intervencin estatal. En este sentido adquiere una relevancia de primer orden la poltica de prevencin y seguridad, por la que se impongan a ciertas empresas la adopcin de medidas anticontaminantes; la poltica fiscal, dirigida a la captacin de recursos cuyo destino ha de ser necesariamente la restauracin o recuperacin del medio contaminado; y, naturalmente, la poltica sancionatoria, dirigida a reprimir conductas o actividades particularmente intolerables (cfr. arts. 325 a 340 CP). Cosa diferente son los daos que afectan a derechos subjetivos individuales, por muy elevado que sea el nmero de personas afectadas. Las cuestiones relativas a la legitimacin en estos casos son de muy distinta naturaleza. Se trata de una problemtica que se ha planteado hace tiempo en los pases anglosajones, que la han resuelto de forma relativamente satisfactoria mediante las llamadas class actions. Con motivo de aquellos hechos de alcance colectivo a los que aluda ms arriba, caracterizados por la existencia de elementos comunes de hecho y de derecho y por pretensiones anlogas, en los ltimos aos se ha venido planteando tambin en nuestro pas la cuestin relativa a la legitimacin de los colectivos de perjudicados para la reclamacin de tales daos cuando su nmero es particularmente elevado, habida cuenta de las insuficiencias y limitaciones de los instrumentos procesales clsicos relati223

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vos a la legitimacin activa, que hacen impracticable una accin conjunta por medio de los mecanismos representativos tradicionales227. Como digo, esta problemtica se encuentra muy arraigada en otros ordenamientos (fundamentalmente en el norteamericano y, en general, en los de corte anglosajn), en los que se conoce bajo la denominacin de class actions, caracterizados por la distincin entre legitimacin material y legitimacin procesal o legitimacin para demandar (cfr. art. 10 LECiv). Por razones de muy diversa ndole, en estos casos se considera ms ventajoso para los perjudicados que la accin de reclamacin de daos pueda ser ejercitada por ciertos grupos o asociaciones jurdicas que actan mediante una especie de representacin ex lege, sin necesidad de mandato expreso de aqullos. Las ventajas ms relevantes seran las siguientes: 1. Economa procesal; 2. Evitacin de resoluciones contradictorias; 3. Fragmentacin y optimizacin de los costes de defensa; 4. Acumulacin de pequeas reclamaciones cuya cuanta total justifica el coste de defensa, lo que tiene tambin un efecto disuasorio frente a las grandes empresas; 5. Equidistribucin de las indemnizaciones (cuando la suma de las debidas por el empresario no alcance a la satisfaccin de todos los damnificados)228. Esta modalidad de legitimacin procesal no se conoci en nuestro pas sino hasta el ao 1984, en que se promulg la Ley 26/ 1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo art. 20.1 se otorg a las asociaciones de consumidores y usuarios no slo la representacin de sus asociados y la facultad de ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos y de la asociacin, sino tambin la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Una frmula muy abstracta, que de alguna manera fue desarrollada en los arts. 16.1 y 18 del RD 825/1990, de 22 de junio. Poco despus, la LO 6/ 1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, estableci con carcter gene227. V., entre otros, ORTELLS: Una tutela jurisdiccional adecuada para los casos de daos a consumidores, EC, 16, 1989; MONTERO: La legitimacin en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1994; LOZANO-HIGUERO: Legitimacin y proteccin jurisdiccional de los intereses difusos y colectivos, en AA VV, El proceso civil y su reforma (dir. MARTN ESPINO), Madrid, Colex, 1998, pg. 169; GUTIRREZ DE CABIEDES: La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, Pamplona, Aranzadi, 1999. 228. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 22. 224

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ral la defensa procesal de los intereses colectivos, para lo que se reconoca la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin (art. 7.3). Sin embargo, al igual que suceda con el art. 20.1 LGDCU, esta legitimacin se limitaba a las acciones dirigidas a la cesacin de conductas potencialmente daosas para los consumidores, sin alcanzar a las acciones de reclamacin por daos individualizables, que no fueran los de los asociados o, naturalmente, los sufridos por la propia asociacin229. La legitimacin activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de las acciones de cesacin y rectificacin se concedi tambin por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (art. 25.1), y por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal [art. 19.2 b)], sobre accin declarativa, de cesacin o prohibicin, de remocin de los efectos y de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. No se incluyen, pues, aquellas acciones de las que puede resultar una condena a favor de un deudor individual (acciones indemnizatorias y de enriquecimiento injusto). La Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin incorpor tambin las acciones colectivas de cesacin, retractacin y la extraa declarativa (Captulo IV, arts. 12 y ss., algunos de ellos derogados y otros modificados por la LECiv/ 2000) y, en lo que ahora interesa, legitimaba a la asociacin, corporacin o Ente pblico (enumerados en el art. 16), entre ellas las Asociaciones de Consumidores y Usuarios (ACU en lo sucesivo) que ejercitara la accin de cesacin para solicitar las cantidades cobradas con ocasin de clusulas nulas, as como una indemnizacin por los daos y perjuicios causados, previendo la posibilidad de hacerla efectiva en trmite de ejecucin de sentencia (art. 12.2 de la redaccin original). Era la primera vez que se admita una legitimacin procesal colectiva distinta de la legitimacin material para el ejercicio de acciones de condena dineraria de intereses individuales que afectan a una colectividad, singularmente de restitucin de lo indebidamente cobrado y de reclamacin de daos230. Lo
229. Cfr. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 19. 230. Con anterioridad, la citada STS (Sala 2), de 26 septiembre 1997 (RJ 1997, 6366) (asunto del aceite de colza) concedi la indemnizacin a perjudicados identificados en el proceso, aunque no estuvieran representados en el mismo, y que tampoco haban intervenido en l a ttulo individual (epgrafe IX). 225

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que sucede es que se hizo sin que existiera el ms mnimo soporte procesal para ello. Sin perjuicio de los mecanismos representativos, las normas procesales a la sazn vigentes permitan, naturalmente, el ejercicio de una pluralidad de demandas individuales o en grupo (mediante la acumulacin subjetiva), pero no una legitimacin colectiva no representativa distinta de la material. 2. LAS ACCIONES DE CLASE EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Ese desfase ha venido a solucionarlo la LECiv/2000, si bien de una forma que suscita no pocas dudas, debido fundamentalmente a la amplsima (y poco justificada) legitimacin que se reconoce a las ACU, sobre todo en materia de defensa de intereses difusos mediante acciones de condena pecuniaria231. Al modo en que ya lo haca el art. 20.1 LGDCU, el art. 11.1 LECiv/2000 establece una legitimacin general de las ACU legalmente constituidas para defender en juicio, entre otros, los intereses generales de los consumidores y usuarios, sealando, adems, y como no puede ser de otra manera, que la legitimacin de las ACU lo es sin perjuicio de la legitimacin individual de los perjudicados (cosa que exige el art. 24.1 CE). De forma complementaria a lo dispuesto en este artculo, el art. 13.II LECiv, sobre intervencin adhesiva (de sujetos originariamente no demandantes ni demandados, reza la rbrica del precepto), concede legitimacin a cualquier consumidor y usuario para intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que ha de contarse la relativa a la reclamacin de daos, sea cual fuere la naturaleza del hecho daoso. En lo relativo a este extremo, cabe decir que la reclamacin
231. Aunque, como seala YZQUIERDO, con el dficit de la extensin de la legitimacin a otros mbitos, como la proteccin al medio ambiente o al patrimonio histrico, que muy bien pueden ser defendidos mediante acciones colectivas de responsabilidad civil. Ese dficit ha obligado con anterioridad a la LECiv a utilizar otro tipo de mecanismos procesales. YZQUIERDO cita como ejemplo la accin penal seguida por ciertas asociaciones ecologistas que postularon como acusacin particular, resuelta por la STS de 1 febrero 1997, que conden al encausado a pagar una determinada cantidad a un grupo ecologista, al objeto de ser destinada a la recuperacin de un determinado curso fluvial (Sistema, pgs. 399 y ss.). 226

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de daos a travs de las acciones de clase lo es con independencia del origen de los daos, es decir, sean contractuales o extracontractuales, de su naturaleza (corporales, morales, patrimoniales,...) o cuanta y provengan tanto de un ilcito civil como de uno penal. No parece que existan inconvenientes para admitir que estas acciones pueden ejercitarse en un proceso penal y que, en consecuencia, las reglas de la LECiv pueden ser aplicadas a la accin civil en dicho proceso232. La cuestin es muy diferente cuando se trata de la accin dirigida a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administracin233, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa [arts. 9.4 LOPJ y 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 julio]. El art. 18.I LJCA hace una remisin a la LECiv en cuanto a la capacidad procesal, y el art. 18.II alude a los grupos de afectados, a los que se otorga capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley as lo declare expresamente. En consecuencia, debe considerarse que tienen esa capacidad las asociaciones, grupos y entidades a que se refieren los arts. 6.7 y 11 LECiv. En cuanto a la legitimacin, el art. 19.1 b) LJCA la concede a las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artculo 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos. La legitimacin otorgada por este precepto es todava ms amplia que la de la LECiv en cuanto a los grupos de afectados, puesto que no exige, como s hace el art. 6.7 LECiv, que el grupo se constituya con la mayora de afectados. No obstante, por su propia lgica, debe considerarse que este requisito es extensible a la jurisdiccin contencioso-administrativa. En el caso de que estuvieran pendientes una pluralidad de recursos con idntico objeto ante un Juez o Tribunal, la LJCA permite la acumulacin, que puede incluso orde232. Cfr. MARN: InDret 2001, pg. 5. 233. En lo que se refiere al procedimiento administrativo, la LRJ-PAC considera parte interesada en el procedimiento administrativo, entre otros, a los que lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos y a aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin.... Por su parte, el art. 31.2 de la misma Ley dispone que las asociaciones y organizaciones representativas sern titulares de intereses legtimos colectivos, en los trminos que la ley reconozca, entre las que se encuentran las asociaciones de consumidores, en virtud de la finalidad que les atribuye la LGDCU (art. 20.1, en la actualidad, art. 24 TRLGDCU). 227

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narse de oficio (art. 37.1). Pero tambin podr no acumularlos y tramitar uno o varios con carcter preferente, si bien deber dar audiencia previa a las partes, suspendiendo el curso de los dems hasta que se dicte sentencia en los primeros. La sentencia deber ser notificada a las partes afectadas por la suspensin (art. 37.2 LJCA). En estos casos, los recurrentes afectados por la suspensin podrn solicitar del Juez o Tribunal de la ejecucin que extienda a su favor los efectos de la sentencia o sentencias firmes recadas en los recursos resueltos (art. 111 LJCA). Con carcter general, la LJCA regula de forma manifiestamente insuficiente la capacidad procesal colectiva, omitiendo referencias fundamentales que s encontramos en la LECiv. As, no hay llamamiento a perjudicados individuales al modo en que lo hace el art. 15 LECiv, ni intervencin voluntaria. Adems, salvo el caso del art. 111 LJCA, no hay para los perjudicados individuales extensin de los efectos de la sentencia, y tampoco existe una concrecin de interesados, como en el art. 221 LECiv, ni referencia a los efectos de la cosa juzgada, etctera234. La LECiv se refiere a la proteccin exclusiva de los consumidores y usuarios, de modo que son stos, tal como estn definidos en el art. 1.2 LGDCU (art. 3 TRLGDCU), los nicos que pueden beneficiarse del rgimen procesal de las acciones de clase, si bien interpretado de forma flexible, pues no es posible obligar al Juez a una indagacin caso por caso acerca de la concurrencia de los requisitos expresados en dicho precepto. Esto significa tambin que las acciones de clase no se extienden a los daos colectivos no causados a consumidores, como, por ejemplo, los medioambientales, si bien no parece que existan dificultades insalvables para una aplicacin analgica del rgimen de la LECiv a este tipo de casos235. Los nmeros 2 y 3 del art. 11 se refieren ya, de forma especfica, a la legitimacin colectiva para las acciones de reclamacin de daos, distinguiendo entre dos posibles situaciones: que los componentes del grupo de consumidores y usuarios perjudicados por el hecho daoso estn determinados o sean fcilmente determinables (los llamaremos CDFD) o que sean indeterminados o de difcil determinacin (que denominaremos CIDD). Como se ha se234. Cfr. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 34; MARN: InDret 2001, pg. 5. 235. Cfr. MARN: InDret 2001, pg. 4. 228

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alado, ambos apartados estn pensando en la defensa (por la asociacin, la organizacin o el grupo de consumidores) de derechos individuales plurales de consumidores o usuarios, es decir, de quienes han sufrido ya perjuicios personales o patrimoniales como consecuencia de haber consumido un producto o haber contratado o usado un servicio236. En el primer caso (CDFD) (art. 11.2) se legitima para la defensa de esos intereses colectivos a: 1 Las ACU; 2 Las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la proteccin de los consumidores y usuarios (por ejemplo, cooperativas de consumidores y usuarios [art. 20.2 LGDCU; ahora, art. 23.1 TRLGDCU])237. Tanto en este caso como en el anterior, no se exige que las asociaciones o entidades sean representativas; 3 A los grupos de afectados. La capacidad procesal del grupo de afectados se concede ya por el art. 6.1.7 LECiv/2000, que, adems de la determinacin de sus componentes (o que resulte fcil esa determinacin), impone otro requisito para otorgar la legitimacin al grupo: que se constituya con la mayora de afectados. La concurrencia de ambos requisitos debe ser probada por el grupo238. Se recoge as uno de los presupuestos de las class actions anglosajonas, segn el cual el juez slo debe admitir la continuacin del procedimiento cuando considere que los demandantes son suficientemente representativos respecto del inters colectivo por el que actan en juicio239. Lo que sucede es que mientras en tales
236. GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 157 y ss. 237. Cfr. MARN: InDret 2001, pg. 8; GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 162 y ss. 238. Se trata de una capacidad procesal especial, pues el grupo carece de personalidad jurdica (sin perjuicio de que pueda constituirse como asociacin con personalidad jurdica para esta concreta actividad), lo mismo que sucede con las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el propio art. 6 en su nm. 4 (por ejemplo, la herencia yacente) o las entidades del nm. 5. 239. Expuesto de forma muy sinttica, en el sistema de class action existe un protagonismo indiscutible del Juez en la direccin del proceso: pueden conceder o denegar ese carcter a la accin ejercitada, controlar la pericia tcnica de la defensa, la idoneidad o suficiencia de los mtodos de publicidad y de notificacin de la interposicin de las acciones u obligar, en su caso, a crear subclases o denegar el mantenimiento de la 229

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sistemas slo dispone de legitimacin el grupo (siempre que sea suficientemente representativo, desde la perspectiva del nmero de afectados actuantes), nuestra LECiv la concede a una persona jurdica para actuar en juicio pretensiones pecuniarias pertenecientes a sujetos ajenos a la misma, que no se la han conferido a travs de un acto de apoderamiento o adhesin. Una situacin que, con razn, ha sido calificada de extravagante, y que exige determinar con la suficiente precisin el mecanismo de la legitimacin individual de los perjudicados240. Pero puestos a legitimar a entes colectivos, es poco justificable la restriccin del mbito de aplicacin de la norma a los consumidores y usuarios, ya que si bien ste es uno de sus mbitos naturales, no es el nico en que pueden existir intereses colectivos o difusos necesitados de proteccin por el orden civil241. Sea quien fuere quien accione, en estos casos de CDFD requisito de admisibilidad de la demanda es que el demandante o demandantes hayan comunicado previamente la presentacin de la demanda a todos los interesados (art. 15.2 LECiv). En el segundo caso (CIDD) (art. 11.3), la legitimacin activa para la defensa de estos intereses difusos se limita a las ACU que, conforme a la Ley, sean representativas. Se adopta as una tcnica procesal anloga (que no igual, por la concesin de nuestra LECiv de una legitimacin excesivamente amplia) a las torts class actions de los ordenamientos anglosajones, adelantada ya por el citado art. 6.1.7 LECiv/2000. Por su parte, el nuevo prrafo aadido al art. 12.2 LCGC (en el que, con buen criterio, se ha suprimido la legitimacin procesal de la redaccin original, puesto que esto, como as se ha hecho,
accin como class action. La sentencia que se dicte tiene efecto de cosa juzgada ultra partes, de manera que beneficia o perjudica a todos los miembros del grupo, hayan litigado o no, salvo que se hubieran excluido voluntariamente. Existe asimismo un control judicial sobre las sumas obtenidas a ttulo de indemnizacin (DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 169). 240. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 21, quienes consideran absurdo que en materia de daos individuales colectivizados se atribuya legitimacin precisamente a ACU y no a otro tipo de asociaciones, como podran serla, incluso, las constituidas ad hoc por los afectados (pg. 23). 241. GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 145 y ss. 230

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corresponde a la LECiv), permite acumular a la accin de cesacin las acciones de restitucin de lo indebidamente cobrado y de indemnizacin de daos y perjuicios242. En definitiva, y como queda dicho, la LECiv/2000 incorpora al Derecho espaol una figura anloga a las class actions anglosajonas y le proporciona un cierto rgimen jurdico, lo que es digno de aplauso. Pero se trata de una regulacin con no pocas deficiencias, buena parte de las cuales estn lejos de ser irrelevantes, entre las que cabe destacar: a) En primer lugar, no se dice qu debe entenderse por intereses colectivos. Bajo el supuesto de hecho del art. 11.2 puede acomodarse cualquier situacin en la que de un determinado hecho (esta expresin debe considerarse en sentido amplio, comprensivo tambin de actos y negocios) se generan daos que afectan a una pluralidad de personas, pero no se distingue entre lo que son propiamente daos colectivos, esto es, aquellos que no pueden ser individualizados, fundamentalmente por no lesionar derechos subjetivos individuales (el ejemplo clsico es el de los daos al medio ambiente), y daos que aunque afecten a una pluralidad de sujetos, s son individualizables (el ejemplo clsico es el de los daos por productos defectuosos)243. No obstante, s cabe hablar de distincin tcita, desde el momento en que se salva la legitimacin individual de los perjudicados (arts. 11.1 y 13.1.II), lo que presupone a su vez la individualizacin del dao. Esta ltima legitimacin no cabe en los daos propiamente colectivos. El art. 11.2 LECiv est pensando seguramente en los daos individuales (en la medida en que los integrantes del grupo perjudicado son determinados o fcilmente determinables) que afectan a un colectivo ms o menos amplio de personas, de ah que no deje de sorprender una legitimacin activa tan amplia. Podra pensarse que los intereses (daos) propiamente colectivos seran los denominados difusos, pero la
242. Tngase en cuenta lo dispuesto en el prrafo 2 de la disp. adic. 4 LCGC, aadida por la disp. final 6.5 LECiv/2000, segn la cual las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a las asociaciones de consumidores y usuarios debern considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, a las dems personas y entes legitimados activamente para su ejercicio. 243. Sobre la cuestin, v. GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 140 y ss. 231

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letra del art. 11.3 no parece permitir esta conclusin. La diferencia entre uno y otro tipo de intereses no atiende a la naturaleza del perjuicio o al nmero de afectados, sino exclusivamente al hecho de que sean determinables o no244. El problema es, entonces, determinar los mecanismos de control procesal para decidir en qu casos los componentes del grupo estn perfectamente determinados o son fcilmente determinables, y cundo son indeterminados o de difcil determinacin. Pero esto es algo que tambin falta en la LECiv, puesto que no cabe considerar previsiones de control de la legitimacin las establecidas en sus arts. 15.2, 415 y ss.245. De otro lado, la previsin de comunicacin del art. 15.1 tiene precisamente como presupuesto la admisin de la demanda que debe exigir, a su vez, un control de legitimacin, pero que no se configura como previo en la LECiv. Es decir, el juez puede considerar suficiente que la ACU o la corporacin o el grupo demandante acrediten tal condicin para que la demanda se admita a trmite, sin perjuicio de la facultad del juez para que, de oficio, pueda declarar la falta de capacidad procesal del demandante (art. 9 LECiv). Pero a ste tambin le corresponde acreditar que rene todos los requisitos de legitimacin exigidos por la Ley para ejercitar la accin. Al demandado le bastar con oponer la falta de legitimacin activa del demandante. Si no est debidamente acreditada, ste podr y deber hacerlo mediante el
244. Un criterio que da un alcance extremadamente amplio a la legitimacin colectiva y adolece de falta de elementos de discriminacin entre las circunstancias que justifican una accin de clase y las que la hacen desaconsejable. Como se ha sealado, en la Federal Rules of Civil Procedure de EE UU las acciones de clase vendran a desempear un papel subsidiario respecto de las individuales, en el sentido de que slo estaran justificadas cuando el nmero de personas perjudicadas por el producto o servicio dificulte la coordinacin de todas las demandas individuales, de tal manera que el juez debe denegarla cuando el grupo es tan poco numeroso que los inconvenientes superen a las ventajas, cuando el nmero de miembros de la clase alegada sea tan alto como para crear problemas de inadecuada representatividad y altos costes de ejecucin, o cuando el valor individual del inters tenga la suficiente entidad como para justificar la persecucin individual del propio derecho, de ah que no sean aplicables a la reclamacin de daos por lesiones personales (Rule 23) (CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 26). 245. No existe un control judicial anlogo al de la certification del derecho anglosajn (CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 25). 232

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trmite de subsanacin del art. 418 LECiv, so pena de ver desestimada la demanda por falta de legitimacin. b) A los efectos de determinar la legitimacin del grupo, qu debe considerarse por mayora de los afectados (art. 6.1.7 LECiv)? Ninguna norma da respuesta a esta interrogante. En los casos en que los integrantes del grupo no estn determinados, pero sean fcilmente determinables, la LECiv prev la posibilidad de que quien promueva el juicio pueda solicitar, para la preparacin del mismo, una diligencia preliminar al objeto de concretar a los integrantes del grupo afectado. A tal efecto el tribunal adoptar las medidas oportunas para la averiguacin de los integrantes del grupo, para lo que habr de atender a una serie de parmetros (art. 256.1.6). En lo que se refiere a la legitimacin, estas diligencias preliminares o, mejor dicho, sus resultados, son fundamentales para dilucidar si el grupo est legitimado para accionar. Lo que sucede es que las diligencias del art. 256 LECiv no son de carcter imperativo, de manera que la prevista en el ap. 6 de su nmero 1 no puede concebirse como mecanismo de control por el que pueda dilucidarse si concurren en el caso los requisitos de los arts. 6.1.7 y 11.2 LECiv. Tampoco pueden concebirse como tal la homologacin del acuerdo en la audiencia previa (art. 415 LECiv) ni el control de capacidad de las partes en defecto de acuerdo (art. 416.1.1 LECiv). Adems, el nmero de componentes del grupo es un elemento con una clara tendencia a la mutabilidad, de suerte que lo que en un momento determinado es mayora, puede no serlo en otro. La capacidad procesal del grupo de afectados plantea tambin problemas de otra ndole, como la eventual existencia de subgrupos no mayoritarios, la salida o entrada de integrantes, etctera. c) Qu debe entenderse por ACU representativa conforme a la Ley (art. 11.3 LECiv)? La LECiv nada dice, ni encontramos norma alguna que permita decidir cundo una ACU es representativa y cundo no. Y tampoco existe en la LECiv un mecanismo de control. Se ha sealado en este sentido que no es descartable que los jueces estimen que son representativas a estos efectos aquellas asociaciones que lo son en el sentido del RD 825/1990, de 22 de junio, sobre derecho de representacin, consulta y participacin de los consumidores y usuarios a travs de sus asociaciones, por
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mucho que los criterios de este Real Decreto lo sean para otros fines246. Problema complementario al anterior es el de determinar qu ocurre cuando accionan todas o buena parte de las ACU representativas. Para una mayor restriccin del nmero de asociaciones o corporaciones legitimadas podra haberse previsto algn criterio de territorialidad para el caso de que el crculo de personas afectadas estuviera territorialmente limitado. Un criterio de este tipo sigue el art. 15.1 LECiv para la publicacin de la admisin de la demanda. d) Qu sucede cuando dos o ms legitimados interpongan una accin de clase para el resarcimiento de los perjuicios causados por un mismo hecho daoso? La LECiv slo alude expresamente a la acumulacin de acciones con carcter excepcional en los procesos incoados para la proteccin de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios cuando la diversidad de esos procesos, ya sean promovidos por las asociaciones, entidades o grupos legitimados o por consumidores o usuarios determinados, no se hubiera podido evitar mediante la acumulacin de acciones o la intervencin prevista en el artculo 15 de esta Ley (art. 78.4 LECiv). Pero para ello es necesario que concurran los requisitos de los arts. 76 y 77 LECiv. Como se ha sealado, existe una clara predisposicin legal hacia esa acumulacin, ya que se le exime de las exigencias sealadas en los tres primeros nmeros del art. 78, adems de permitir la adopcin de oficio de esta medida (art. 78.4.II LECiv), en contra de la regla general de rogacin del art. 75 LECiv247. e) Cmo se articulan las intervenciones individuales? Hemos visto que las acciones de clase no suprimen la legitimacin individual de los perjudicados (arts. 11.1 y 13.1.II LECiv). No poda ser de otra manera, pues si no estaramos ante un claro caso de violacin del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE). La cuestin es la forma en que se coordinan las acciones de clase con las individuales. Aqu pueden darse un buen nmero de situaciones, partiendo de dos bsicas. Que la o las demandas individuales sean las primeras en ejercitarse o que lo sean las colectivas. La LECiv no resuelve especficamente los problemas que se derivan de la
246. MARN: InDret 2001, pg. 8. 247. MARN: InDret 2001, pg. 9. 234

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primera situacin, relativos sobre todo al posterior ejercicio de las acciones de clase, por lo que parece que la solucin pasa o por los mecanismos de acumulacin subjetiva de acciones (art. 72 LECiv)248, o por la intervencin a que se refiere el art. 13 LECiv. Por el contrario, el ap. 1 de este ltimo precepto s hace referencia expresa a la intervencin de cualquier consumidor o usuario en los procesos instados para la defensa de los intereses colectivos. Los apartados 2 y 3 regulan esta intervencin. Este precepto ha de ponerse en relacin con el art. 15 LECiv, que establece un sistema de publicidad e intervencin de los consumidores y usuarios en las demandas interpuestas por Asociaciones, corporaciones o grupos. El art. 15 distingue entre comunicacin de la demanda y llamamiento al proceso, si bien lo hace de forma poco clara. Del texto de este artculo cabe colegir lo siguiente: 1 Con carcter general, en los procesos promovidos por los colectivos a que se refiere el art. 11.1 se llamar al proceso a quienes tengan la condicin de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen a la lesin, para que hagan valer su derecho o inters individual. Este llamamiento se har publicando la admisin de la demanda en medios de comunicacin con difusin en el mbito territorial en el que se haya manifestado la lesin de aquellos derechos o intereses (art. 15.1). 2 Sin embargo, si se trata de un proceso en el que los perjudicados por el hecho daoso estn determinados o son fcilmente determinables, el demandante o demandantes debern comunicar previamente la presentacin de la demanda a todos los interesados (art. 15.2). Es decir, que esa comunicacin constituye un requisito de admisibilidad de la demanda. 3 Pero si el hecho daoso afecta a una pluralidad de personas indeterminadas o de difcil determinacin, el llamamiento suspender el curso del proceso249. Es decir, ese llamamiento no
248. Lo mismo que en el caso de pluralidad de acciones por asociaciones, entidades o grupos. 249. La suspensin lo ser por un plazo que no podr exceder de dos meses y que se determinar en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinacin y localizacin de los perjudicados. El proceso se reanudar con la intervencin de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no 235

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es presupuesto de admisibilidad de la demanda, sino de continuidad del proceso. Por cierto, que el precepto no dice en qu momento procesal debe hacerse el llamamiento, aunque parece que debe hacerse inmediatamente despus de admitida la demanda. No se sabe muy bien cmo se conjugan estos tres apartados. Si el primero es la regla general, y el segundo la excepcin, est claro que sobra el tercero, cuyas previsiones sobre el plazo de suspensin habran de trasladarse al primero. Pero parece que no hay regla general, pues los aps. 2 y 3 ya estn contemplando todas las situaciones posibles (que los perjudicados sean determinados o fcilmente determinables, o que no lo sean), por lo que el que sobra es el apartado primero, parte de cuyo contenido, con las necesarias correcciones, debera trasladarse a los otros dos. La nica interpretacin posible para salvar la eventual contradiccin entre estos apartados es considerar que en el supuesto del ap. 2 no slo debe procederse a la comunicacin previa a la presentacin de la demanda, sino tambin al llamamiento posterior a que se refiere el apartado 1. Estaramos, pues, en estos casos, ante un sistema de doble publicidad: una de la demanda y otra de que sta ha sido admitida y que se inicia el correspondiente proceso. Una vez hecho este llamamiento, el consumidor o usuario podr intervenir en l en cualquier momento, pero slo podr realizar los actos procesales que no hubieran precluido. 3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DICTADA CON OCASIN DE ACCIONES COLECTIVAS DE RECLAMACIN DAOS. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA

Cuestin capital en este tipo de acciones es la que hace referencia a la determinacin del alcance individual de las sentencias condenatorias dictadas con ocasin de las mismas, as como su
admitindose la personacin individual de consumidores o usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que stos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley. Se ha planteado el problema de determinar si esa inadmisin de una personacin individual posterior quiere decir que no cabe una intervencin adhesiva posterior en el mismo proceso o, por el contrario que, a todos los efectos existe litispendencia (CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 28). Los argumentos utilizados por estos autores para limitar los efectos derivados de la no comparecencia al llamamiento a la primera alternativa parecen convincentes. 236

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ejecucin. De esto se ocupan los arts. 221 y 519 LECiv. La regla 1 del art. 221 se refiere a las pretensiones de condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica, disponiendo que la sentencia estimatoria determinar individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su proteccin, han de entenderse beneficiados por la condena, y cuando la determinacin individual no sea posible, la sentencia establecer los datos, caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecucin o intervenir en ella, si la instara la asociacin demandante. Como se ha sealado, en estos casos de indeterminacin individual de los beneficiados por la sentencia, la especialidad de sta es que se tratar de una sentencia abierta, necesitada de una actividad declarativa de integracin contradictoria, que se llevar a cabo ante el Tribunal competente para la ejecucin mediante un incidente declarativo en el que, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, resolver si, segn los datos, requisitos y caractersticas establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena250. Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, esto es, si hubiera mediado acumulacin subjetiva de acciones individuales o intervencin adhesiva tambin individual, la regla 3 del citado precepto dispone que la sentencia habr de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones. Lo que sucede es que el art. 221 (como el 519, segn veremos) se refiere exclusivamente a los procesos promovidos por ACU, omitiendo toda referencia a los que lo estn por otro tipo de entidades legitimadas para el ejercicio de este tipo de acciones as como por los grupos de afectados (art. 11 LECiv). Esto significa que en aquellos casos en los que sean las asociaciones no constituidas como ACU o bien grupos de afectados quienes hayan promovido el proceso, los perjudicados por el hecho daoso que no hayan intervenido en el mismo en la forma que fuere (mediante intervencin adhesiva o provocada o mediante acumulacin subjetiva), no pueden aprovecharse de una sentencia condenatoria que ha declarado su derecho difuso. Pero esto no es lo ms grave, sino las dudas que se suscitan en cuanto a la extensin de los efectos de la cosa
250. TAPIA: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 808 y ss. 237

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juzgada. Segn el art. 222.3 LECiv la cosa juzgada no slo afecta a las partes del proceso y a sus herederos, sino que se extiende a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley. Si este precepto se interpreta literalmente, resulta que la cosa juzgada se extiende a los consumidores y usuarios que estn legitimados para dirigirse contra el daante y que no hayan sido parte en estos procesos. Es cierto que su legitimacin no proviene del art. 11 LECiv, pero resulta que s son titulares de los derechos que fundamentan la legitimacin de las asociaciones, entidades y grupos a que se refiere el citado precepto, puesto que ste concede legitimacin procesal, no material. Los consumidores y usuarios estn materialmente legitimados para el ejercicio de la accin (por el acaecimiento del hecho daoso, y en virtud de la accin que le otorga el art. 1902 CC o la norma especial que resulte aplicable, no, evidentemente, por el art. 11 LECiv), en cuanto que son titulares del derecho que se insta; esta circunstancia es la que fundamenta la legitimacin de las asociaciones, entidades y grupos a que se refiere el art. 11 LECiv, que, como digo, otorga legitimacin procesal, no material; es decir, un derecho a dirigirse contra el daante, pero no a resultar favorecidas por la sentencia de condena. Como el juego de los arts. 221.1 y 222.3 LECiv, literalmente interpretados, lesiona con claridad el derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE), o el 222.3 se interpreta en el sentido de que el derecho del perjudicado no fundamenta la legitimacin de las partes que actan en el proceso en que no interviene251, cosa que tal como hemos visto colisiona con su tenor literal, o la regla 1 del art. 221 debe considerarse extensible al ejercicio de toda accin
251. Idea defendida por CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 1908 (el art. 222.3 LECiv no puede ser interpretado en el sentido de impedir el acceso del perjudicado a un proceso posterior, porque el derecho del perjudicado no fundamenta la legitimacin de las partes que actan en el proceso en el que no interviene [pg. 30]) y MARN, que ve poco clara la aplicacin analgica del precepto sobre la base de los antecedentes legislativos, pero considera que si no hay extensin del mbito de aplicacin del art. 221 LECiv a los dems casos que estudiamos, las nicas acciones de clase interesantes para los consumidores y usuarios sern las promovidas por las asociaciones (Las acciones de clase..., pg. 11). 238

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colectiva en virtud de la legitimacin del citado art. 11, sea quien fuere la asociacin o grupo que demande, siempre, naturalmente, que est debidamente legitimado. La primera tesis parece la ms razonable, con mayor motivo cuando la referencia al art. 11 proviene de una correccin de errores de la LECiv (el texto original se refera al art. 10), que ha sido calificada de incorrecta252. Adems, no debe descartarse la posibilidad de que el sentido literal del precepto vaya ms all de lo que quisieron sus redactores. Pero debe tenerse tambin presente que el art. 221 alude a todas las hiptesis posibles relativas a la determinacin o indeterminacin de los perjudicados, y no parece que existan razones poderosas por las que las mismas reglas no sean aplicables a los casos en que los demandantes fueran asociaciones no OCU o de grupos, lo que hace pensar en una posible omisin inadvertida253, con mayor motivo cuando el precepto antecede al que regula la cosa juzgada material. Con ello se comprenden dentro de su mbito de aplicacin todo eventual perjudicado que no intervino en el proceso, singularmente en los casos de difcil determinacin. Y esto vale tambin para la solicitud de ejecucin de sentencia a que se refiere el art. 519 LECiv. Esa ejecucin slo podrn instarla los perjudicados. Por eso slo existe una regla especial para el caso de que las sentencias de condena a que se refiere la regla 1 del artculo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aqullas (art. 519 LECiv). Una regla que ordena al tribunal competente para la ejecucin, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, a dictar auto en que resolver si, segn los datos, caractersticas y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrn instar la ejecucin. Los interesados a que se refiere el precepto son, obviamente, los sealados en el art. 221.1.II.
252. Cfr. TAPIA: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, 2001, I, pg. 815, quien considera que de este modo se hace expresa mencin a un caso especfico de sujetos legitimados extraordinariamente que se ven alcanzados por la cosa juzgada, en vez de la genrica alusin a cualquier forma de legitimacin extraordinaria o por sustitucin. 253. A pesar de que la tramitacin parlamentaria del precepto pueda hacer pensar que se trata de una exclusin consciente y querida (cfr. MARN: InDret 2001, pg. 11). 239

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Naturalmente, si la sentencia ha determinado la identidad de las personas afectadas, se seguirn las reglas generales. Del mismo modo que podrn hacerlo los consumidores o usuarios sobre cuyas pretensiones se pronunci expresamente la sentencia (es decir, los del art. 221.3 LECiv). Cabe decir, para terminar, que el proceso de ejecucin individual no est exento de dificultades especficas, derivadas sobre todo del hecho de que la nueva LECiv ya no permite sentencias con reserva de liquidacin (art. 219), con lo que el perjuicio individual habr tenido que quedar perfectamente determinado en la fase declarativa, lo que en muchos casos ser prcticamente inviable. La nica solucin pasa por que la sentencia fije con claridad y precisin las bases para su liquidacin, que deber consistir en una simple operacin aritmtica que se efectuar en la ejecucin (art. 219.2). Cosa que no siempre ser realizable y que ser imposible en los casos de daos difusos. En el Derecho anglosajn, cuando la composicin del grupo no puede definirse con precisin, se acude a la figura del fluid recovery por la que el juez adopta una medida que alcanza a un gnero de perjudicados que no tiene por qu coincidir con el que sufri la lesin, pero que al menos sirve para posibilitar una especie de reparacin colectiva254. Una solucin cuya recepcin por el ordenamiento espaol no parece posible delegarla.

Bibliografa
AA VV: La Responsabilidad en el Derecho, AFDUAM, 4, 2000. ALPA: La responsabilit civile, en Tratatto di Diritto Civile, IV, Miln, 1999.
254. DE NGEL trae a colacin una sentencia dictada por un tribunal de Los ngeles en relacin con una subida ilegal de las tarifas de los taxis. Ante la imposibilidad de conocer a todos los clientes de los taxis durante el perodo de que se trataba, el juez orden, a ttulo de reparacin, una bajada de precios equivalente a la subida improcedente. Apunta tambin que al comentar este caso, la doctrina seala que la solucin es injusta desde una perspectiva individual, ya que los beneficiarios de la reduccin de los precios no tenan por qu haber sido necesariamente vctimas del incremento, pero que desde una ptica colectiva es de innegable justicia, ya que la fluidez de la reparacin responde a la propia fluidez de la clientela (Algunas previsiones..., pg. 93). Cfr. tambin CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 30. 240

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN LVAREZ LATA: Clusulas restrictivas de responsabilidad civil, Granada, Edit. Comares, 1998. ASUA GONZLEZ: Responsabilidad civil, en AA VV: Manual de Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teora general del contrato, Madrid, Edit. Pons, 1996. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A.: Introduccin a las Marcas y otros Signos Distintivos en el Trfico Econmico (Segn la legislacin vigente, en particular la nueva Ley de Marcas, de 2001, y su Reglamento, de 12 julio 2002, y el Reglamento de la marca comunitaria). Aranzadi. Navarra, 2002. BASOZABAL, Mtodo triple del cmputo de daos: la indemnizacin del lucro cesante en las leyes de proteccin industrial e intelectual, ADC 1997-III, pg. 1.263. BLANCO GMEZ: La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho daoso, Dykinson, 1999. BUSTO LAGO: La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, Tecnos, 1998. CAAMAO DOMNGUEZ: Leyes al por mayor, derecho a la diferencia y garanta judicial. Texto mecanografiado. CALABRESI: El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil (trad. Bisbal, J.), Madrid, Ariel, 1984. CALABRESI/MELAMED: Propiedad, responsabilidad, inalienabilidad: una perspectiva de la catedral (traduccin de DEL OLMO) ADC 1997-1, pg. 187. CANARIS: Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971. CARRASCO PERERA: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, XV.1 (dir. ALBALADEJO, M. y DAZ ALABART, S.), Madrid, Edersa 1989. CARRASCO y GONZLEZ: Acciones de clase en el proceso civil?, AC mayo 2001, nm. 3 pg. 13 (AC, 2001, pg. 1895). CAVANILLAS MGICA y TAPIA FERNNDEZ: La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual (aspectos sustantivos y procesales), Madrid, Edit. CE Ramn Areces, 1992. CRESPO HERNNDEZ: Delimitacin entre materia contractual y extracontractual en el convenio de Bruselas: implicaciones en orden a la determinacin de la competencia judicial internacional (comenta241

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PARTE GENERAL

rio a la sentencia del TJCE de 27 octubre 1998). La Ley 1998-6 (D-306); pg. 2178. DE NGEL YGEZ: Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), Madrid, Civitas, 1995. DE COSSO: La causalidad en la responsabilidad civil: estudio de derecho espaol, ADC, 1966, pg. 527. DESDENTADO BONETE: El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribucin a un debate, RDS, 21, 2003, pg. 11. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, Madrid, Civitas, 2000. La doctrina del enriquecimiento injustificado (discurso ledo el da 14 de diciembre 1987), Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1987. FERNNDEZ ENTRALGO: Notas sobre la sentencia 181/2000, de 29 de junio, del Pleno del Tribunal Constitucional, La Ley 2000-7, pgs. 1342 y ss. GARNICA MARTN: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 30/1995, La Ley, 4287, 14 mayo 1997. Las acciones de grupo en la LEC 1/2000. La Ley nm. 5391, de 8-10-2001; pg. 1451. GMEZ LIGERRE: Solidaridad y derecho de daos. Los lmites de la responsabilidad colectiva. Edit. Thomson-Civitas. 2007. GMEZ/LUQUE/RUIZ: STS (Sala 4), de 2.10.1000: recargo, indemnizacin de daos y sanciones administrativas laborales, InDret 10/ 10/2001 (69). GMEZ PASTOR: El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: anlisis econmico del derecho, ADC 1990-II (abril-junio), pg. 495. GUILARTE GUTIRREZ: Terciando en la inconstitucionalidad del sistema de valoracin de los daos personales, AJA, 306, 28 agosto 1997. GUTIRREZ DE CABIEDES: La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, Pamplona, Aranzadi, 1999. Comentario al artculo 11 LECiv/2000, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Pamplona, Aranzadi, 2001. JANSEN: Estructura de un derecho europeo de daos. Desarrollo histrico y dogmtica moderna. InDret, abril 2003; W.P. nm. 128.
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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN KEMELMAJER DE CARLUCCI: Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho argentino?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, 2 poca, nm. 31, pg. 5. LARENZ y CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts, II.2, Mnich, Bes. Teil., 13 Auflage, 1994. LLAMAS POMBO: Prevencin y reparacin, las dos caras del derecho de daos, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 443. Acciones colectivas contra daos, en Sobre la responsabilidad civil y su prueba (ponencias del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro) (coord. REGLERO CAMPOS y HERRADOR GUARDIA). Ed. Sepn. 2007; pg. 168. LOBATO, Comentario a la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, Civitas. Madrid, 2001. LPEZ JIMNEZ: Las acciones colectivas como medio de proteccin de los derechos e intereses de los consumidores. La Ley, nm. 6852. 2 enero 2008. LOZANO-HIGUERO: Legitimacin y proteccin jurisdiccional de los intereses difusos y colectivos, en AA VV: El proceso civil y su reforma (dir. MARTN ESPINO), Madrid, Colex, 1998, pg. 169. MARTN BERNAL: El abuso del derecho, Madrid, 1982. MARN LPEZ: Las acciones de clase en el derecho espaol, InDret, julio 2001 (www.indret.com). MARTN CASALS: Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982, en Centenario del Cdigo Civil, II, Madrid, Edit. CE Ramn Areces, 1990, pg. 1231. Una lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el baremo, La Ley, nm. 5137, de 11 septiembre 2000. Indemnizacin de daos y otras medidas judiciales por intromisin ilegtima contra el derecho al honor, en El mercado de las ideas (dir. SALVADOR, P.), Madrid, 1990. MEDINA CRESPO: La Sentencia constitucional de 29 de junio de 2000, referente al sistema legal de valoracin de los daos corporales causados en accidente de circulacin. Razones y, sobre todo, consecuencias prcticas, RES, nm. 105, 2001, pg. 21. MOLINER TAMBORERO: La responsabilidad civil derivada de accidentes
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PARTE GENERAL

de trabajo: culpa contractual o culpa extracontractual, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 607. MONTERO AROCA: La legitimacin en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1994. MORENO MARTNEZ (coordinador): La responsabilidad civil y su problemtica actual, Ed. Dykinson, 2007. NAVEIRA ZARZA: La Ley de Marcas de 2001: un punto de inflexin en el anlisis funcional del derecho de daos, RDP mayo-junio 2003, pg. 372. NELSON: Tort reform in Alabama: are damages restrictions unconstitutional?, ALR, 1989, pg. 533. ORTELLS RAMOS: Una tutela jurisdiccional adecuada para los casos de daos a consumidores, EC, 16, 1989. PANTALEN PRIETO: Comentarios del Cdigo Civil, II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991. Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la LRCSCVM, AJA, 245, 9 mayo 1996. De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la LRCSCVM, La Ley, 4241, 4 marzo 1997. Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual, AFDUAM, 4, 2000, pg. 167. Estudio publicado tambin en AA VV: Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 439, y en AA VV: Estudios de responsabilidad civil. Libro homenaje al Prof. Lpez Cabana. Buenos Aires-Madrid, 2001, pg. 189. PAZ-ARES: La economa poltica como jurisprudencia racional (aproximacin a la teora econmica del Derecho), ADC 1981, pg. 601. PENA LPEZ: Prlogo a La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual de PEA (Comares. Granada, 2002). (Coord.): Derecho de responsabilidad civil extracontractual. Ed. Clamo. Barcelona, 2004. PEA LPEZ: La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual. Comares, Granada, 2002. El priviliegio del crdito derivado de la responsabilidad extracontractual en la Ley Concursal, RAEARCS, 13, 2005, pg. 29.
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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN PINTOS AGER: Alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el sistema de valoracin para accidentes de circulacin, RJC, 1-2000, pg. 165. Baremos, seguros y Derecho de daos. Civitas. Madrid, 2000. PLANIOL: Trait pratique de Droit Civil franais, Paris, Obligations, 2 ed., 1954, t. VII, 2 parte. POSNER: Economyc Analysis of Law, 2 ed, 1992. PUIG FERRIOL: Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 887. REGLERO CAMPOS: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, XXV.2 (dir. ALBALADEJO, M. y DAZ ALABART, S.), Madrid, 1994. Responsabilidad civil y Constitucin (a propsito de la STC 181/2000, de 29 junio 2000, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM), RTC, nm. 12, sept. 2000, pg. 15; y AC, 2000-II, pg. 2373. La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM, AJA, nm. 449, 27 julio 2000. Comentario a la STS Sala 1 de 26 de marzo de 1997, CCJC, nm. 44, abril/agosto 1997, pg. 823. REGLERO CAMPOS y HERRADOR GUARDIA (coordinadores): Sobre la responsabilidad civil y su prueba (ponencias del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro) (coord.), Ed. Sepn. 2007. REQUEJO ISIDRO: Reconocimiento en Espaa de sentencias extranjeras condenando al pago de punitive damages, Iniuria, 6, 1995, pg. 83. ROCA TRAS: Resarcir o enriquecer. La concurrencia de indemnizaciones por un mismo dao. ADC 2004 (julio-septiembre), pg. 901. Derecho de daos, Edit. Tirant lo Blanch. 2000. ROGER VIDE: La responsabilidad civil extracontractual. Introduccin al estudio jurisprudencial. Edit. Civitas. Madrid, 1977. ROJO AJURIA: La tutela civil del honor y la intimidad, Act. Civ., 1988 (nm. 18; mayo), pg. 1085. RUBIO LLORENTE: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema
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de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 39/1995, La Ley, 4227, 12 diciembre 1997. SALVADOR CODERCH: Punitive damages, AFDUAM, 4, 2000. Nmero monogrfico sobre La responsabilidad en el Derecho, pg. 139. Los ms y los mejores. Indemnizaciones sancionatorias (Punitive Damages), Jurados, jueces profesionales y agencias reguladoras. Recensin a VV. AA., Punitive Damages, How Juries Decide. Chicago, 2002. En InDret 2003 (abril), W.P. nm. 135. SALVADOR y CASTIEIRA: Prevenir y castigar. Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del Derecho de daos, Madrid, Edit. Pons, 1997. SALVADOR/RUIZ: Prevencin y Derecho de daos, InDret, 30/03/2001 (53). SCHFER y OTT: Manual de anlisis econmico del Derecho civil (traduccin de la edicin alemana de 1986 por VON CARSTENN, M.), Madrid, Edit. Tecnos, 1991. SOTO NIETO: La culpa relevante del conductor en la determinacin del rgimen de valoracin de daos, La Ley 2001-1 (D-37), pg. 1839. TAPIA FERNNDEZ: Comentario al artculo 222 LECiv/2000, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Pamplona, Aranzadi, 2001. TIRADO SUREZ: La doctrina constitucional sobre el baremo de indemnizacin de daos corporales (comentario a la STC 181/2000, de 29 de junio), DPC, 14, 2000, pg. 301. TRIGO REPRESAS y LPEZ MESA: Tratado de la Responsabilidad Civil. 4 Tomos. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2004. VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et franais, Paris, 1985. XIOL ROS: El proyectado establecimiento de criterios tasados para la fijacin de la responsabilidad civil por daos corporales. Texto de la Ponencia presentada en el II Congreso Nacional sobre valoracin del dao corporal, Bilbao, marzo 1993.

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LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPTULO II

LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL*


I. II. CONSIDERACIONES GENERALES EVOLUCIN DE LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD 1. De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad por riesgo 2. La coexistencia de ambos tipos de responsabilidad 3. El fundamento de la responsabilidad objetiva LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA LEGISLACIN ESPAOLA LA EVOLUCIN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL LA IMPUTACIN SUBJETIVA. LA CULPA 1. 2. 3. VI. La culpa como criterio de imputacin Los juicios de previsibilidad y de evitabilidad El juicio de previsibilidad en los sistemas objetivos de responsabilidad y en las actividades de riesgo

III. IV. V.

EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA BIBLIOGRAFA

I. Consideraciones generales
Ya queda dicho que uno de los problemas fundamentales que debe resolver todo ordenamiento sobre responsabilidad reside en la contradiccin que existe entre la proteccin de los bienes y derechos de una persona y la libertad de comportamiento. Es decir, en una colisin entre al menos dos esferas jurdicas con motivo de la lesin que el titular de una de ellas haya sufrido en uno o varios de sus derechos fundamentales (vida, integridad fsica y psquica,
* L. Fernando REGLERO CAMPOS. 247

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honor, intimidad, propiedad, patrimonio...) como consecuencia de la conducta o actividad del titular de la otra. Desde esta perspectiva puede afirmarse que quien pretende una reparacin por los perjuicios que le ha causado otra persona, necesita fundamentar su pretensin en una razn suficiente que le legitime para ello, pues de otra manera su reclamacin sera arbitraria e indigna de proteccin jurdica, ya que la imposicin de una obligacin de indemnizar supone una intromisin en la esfera de la libertad y del patrimonio del obligado. Esa razn suficiente la ha constituido tradicionalmente el principio de la culpa, de manera que el punto de partida de la responsabilidad por daos se construira sobre la base del principio casus sentit dominus, segn el cual las consecuencias de un suceso accidental o fortuito deben ser soportadas por quien las sufre1. Con ser esto cierto, no lo es menos que la prctica judicial espaola invierte hoy los trminos del silogismo, de modo que la imputacin por culpa constituye un criterio que va adquiriendo un papel cada vez ms residual, y que de forma progresiva est siendo sustituido por criterios objetivos de imputacin sustentados en diferentes fundamentos, pero que en la prctica se reconduce al riesgo generado como consecuencia de una determinada actividad, productiva o no. Tambin desempea un papel decisivo en este nuevo orden de cosas la falta de equidad que se ve en el hecho de que sea el perjudicado quien haya de soportar las consecuencias daosas de tales situaciones cuando no media una razn suficiente que justifique que sea l a quien haya de imputarse su propio dao. El supuesto rgimen general del art. 1902 CC se ha convertido, si se guarda fidelidad a la interpretacin que debe drsele, en un rgimen excepcional, por mucho que resulte paradjico que, todava hoy, y a pesar de la proliferacin de leyes especiales sobre responsabilidad, sea con diferencia, en sede civil, el precepto ms alegado por los litigantes y aplicado por los Tribunales. Las interrogantes a las que tradicionalmente haba de responderse para imputar un dao a un determinado sujeto se referan fundamentalmente a si intervino o no en el hecho generador y a la naturaleza de esa intervencin (relacin causal), o a si, aun sin intervenir, haba de responder del dao causado por otra persona por mediar entre ellas una determinada relacin, a si concurra o no
1. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, 1994, II.213, 75.I, pgs. 350 y ss.; Entre nosotros, v. DEZ-PICAZO: ADC, 2001.III, pg. 1027. 248

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CAP. II.

LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

algn motivo por el que la vctima deba soportar el dao (juicio de juridicidad) y a si su conducta era merecedora de un juicio de reproche ms o menos intenso (dolo o culpa). La respuesta afirmativa a esta ltima interrogante era decisiva en los casos en los que quedaba suficientemente acreditada la participacin causal del eventual responsable en el hecho que lo origin (o la relacin que le una con el agente directo, y que funcionaba como ttulo de imputacin), con mayor razn en un sistema en el que se exiga a la vctima la cumplida prueba de que el daante se haba comportado de forma culpable o negligente. La tendencia actual en esta materia discurre por sendas bien distintas. Hoy no se trata tanto de indagar si el comportamiento del demandado fue negligente, cuanto de dilucidar si, una vez sufrido el dao, existe alguna razn para que sea la vctima la que haya de soportarlo; o lo que es lo mismo, se trata de determinar qu patrimonio debe, en justicia, sufrir el dao. El moderno Derecho de daos centra, pues, su atencin no tanto en el reproche de la conducta del agente, cuanto en la bsqueda de soluciones jurdicas que garanticen a la vctima una efectiva satisfaccin cuando no existan razones que justifiquen que sea ella quien soporte el perjuicio.

II.
1.

Evolucin de los sistemas de responsabilidad


DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA A LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO

Tambin se dijo en el Captulo anterior que es comnmente admitido que los modernos regmenes de responsabilidad por daos tienen su origen en la Lex Aquilia, y que la importancia de esta Ley reside en el hecho de que derog todas las anteriores sobre damni iniuriae, e introdujo por vez primera, con carcter general, la posibilidad de sustituir la pena de daos por su reparacin. Es cierto que en las XII Tablas se encuentran fragmentos que aluden a la reparacin del dao, si bien esto slo era posible a travs de un pacto entre daante y daado2. Pero normalmente
2. 2, 6 (y probablemente 5) de la Tabla VIII. V. tambin D. 9.9.1. El dao causado por animales cuadrpedos era considerado como pauperies, esto es, causado sin culpa del que lo hace, en este caso el propio animal. Aqu no se hablaba de iniuria, pero se impona la sancin, salvo que se pactara la estimatio. Si haba culpa del guardador o de cualquier otra persona, por daos causados por animales, entonces haba dao con 249

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el remedio era de carcter sancionatorio3. Como digo, a partir de la Lex Aquilia el autor del ilcito no estaba sujeto a una pena, sino gravado con la obligacin de pagar una suma de dinero4. Pero esta Lex no tutelaba a la persona del hombre libre (quum liberum corpus aestimationem non recipiat5), sino a la propiedad. No pudindose restablecer el bien daado, naca un crdito a favor del propietario frente al daante6. sta era la Ley que conceda la actio iniuria, en la que se contemplaba, en lo fundamental, daos a bienes ajenos (normalmente la muerte de un esclavo o de un cuadrpedo). Iniuria era hacer algo non iure o contra ius7. Segn GAYO, se obra con iniuria cuando se acta con dolo o culpa, y queda impune quien sin culpa ni dolo causa un dao por algn accidente8, as como el causado por el furiosus y por el infans9. Se exclua la iniuria en los casos que hoy conocemos como dao no antijurdico10. Fue en el perodo de Severo cuando se complet el esquema de la responsabilidad civil: la culpa como ttulo de imputacin de la responsabilidad; la funcin mixta de sta (sancionatoria y reparatoria); el dao, cuantificable segn el criterio del inters del acreedor11. Un esquema que a travs del Derecho comn12, y tras la incorporacin
iniuria y proceda esta accin, y no la de las XII Tablas (D. 9.1, 4 y ss.). Cfr. 2 y ss. de la Tabla VIII. Sobre la cuestin, y en general sobre la responsabilidad en derecho romano, CANNATA: Sull problema della responsabilita nel diritto privato ro` mano (1996), con amplia cita de estudios. D. 9.1.3. ALPA: La responsabilit, 1999, pg. 27. Aunque atendiendo a las fuentes, la expresin iniuria tena tres diversas acepciones: (i) ilicitud del comportamiento daoso; (ii) culpa, como conducta que viola los lmites impuestos por la Ley; (iii) conducta contraria a la Ley (cfr. ALPA: La responsabilit, [1999], pg. 27). Se entiende que se mata injustamente cuando eso sucede por dolo o por culpa, y ninguna otra ley castiga el dao que se causa sin injusticia, de modo que queda impune el que sin culpa ni dolo malo causa un dao por algn accidente (GAYO: Instituciones, 3, 211). V. tambin ULPIANO: D. 9.2.3 y 9.2.5.1. D. 9.2.5. Cfr. D. 9.2.4.pr. y 1, y D. 9.2.7.4. CERAMI: La responsabilita extracontrattuale dalla compilazione di Gius` tiniano a Ugo Grozio, en La responsabilit civile, pg. 1051 (cit. por ALPA: La responsabilita..., 1999, pg. 28). ` Es en este perodo cuando se da forma definitiva a la nocin de culpa 250

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de ciertas reglas morales provenientes del Derecho cannico13, fue recogido por los juristas franceses que inspiraron el Code, de donde se traslad a la prctica totalidad de los Cdigos modernos. La distincin entre delitos o cuasidelitos formulada por POTHIER14 a partir de la enumeracin de las fuentes de las obligaciones hecha por DOMAT15, fue adoptada por el Cdigo napolenico, y el principio de la responsabilidad sustentado en la culpa fue elevado a la categora de orden pblico tanto por los codificadores y legisladores franceses16, como por los exgetas decimonnicos17. En la imputacin por culpa permaneca todava latente la idea cannica de que la reparacin del dao constitua la penitencia que se ligaba a la conducta negligente, y en la que la funcin compensatoria no desempeaba sino un papel meramente complementario. Bajo estos presupuestos, no debe sorprender que los seguros de responsabilidad civil se considerasen una prctica inmoral, cuando no ilcita, en la medida en que el asegurado transfera la
y se enuncia su triparticin: lata, levis y levissima. Con los tratadistas precodificadores comienzan a perfilarse los rasgos de la moderna responsabilidad civil, en cuanto a la conceptualizacin de sus fuentes, los daos indemnizables, el criterio de imputacin, etctera. Cfr. Decreto de Graciano, c.3, C. XXII, 2. Mientras delito es el hecho por el que una persona, por dolo o maldad, causa un dao a otro, el cuasidelito se comete por una imprudencia que no es excusable. Entre las que se encontraba les autres fautes qui nont point de rapport aux conventions, et qui ne vont pas a un crime ni un delit (Loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1771, pg. 149). Vid. TREHILHARD: Exposicin de motivos del Ttulo IV del Libro III (Des engagements qui se forment sans conventio) del Proyecto de Cdigo Civil, presentada al Cuerpo Legislativo, 9 de pluvioso del ao XII (9 enero 1804). En FENET: Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil, t. XIII, reimpresin de la edicin de 1827, Otto Zeller, Osnabrck, 1968, pg. 465 y ss. BERTRAND DE GREUILLE: Communication oficielle au Tribunat, sesin de la Asamblea General de 10 de pluvioso del ao XII (10 enero 1804). En FENET, op. cit., pg. 474; TARRIBLE: Discurso pronunciado ante el Cuerpo Legislativo en la sesin de 18 pluvioso del ao XII (18 enero 1804: El dao, para que pueda ser objeto de reparacin deca el tribuno francs, debe ser el efecto de una culpa o de una imprudencia de alguien: si no puede ser atribuido a esta causa, no es ms que la obra de la suerte, de la que cada uno debe soportar las consecuencias), en FENET, cit., pg. 488. TOULLIER: Le droit civil franais suivant lordre du Code, Paris, 5 ed., 1830, XI, pgs. 148 y ss.; MARCADE: Explication thorique et pratique du Code Civil, Paris, 7 ed., V, 1873; pgs. 279 y ss. 251

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pena que deba purgar a la entidad aseguradora18. Una idea que hasta no hace mucho ha perdurado en los esquemas tericos de no pocos autores19. Al principio de la culpa vena a sumarse en la prctica, y a despecho de la letra del Cdigo francs, aquel otro por el que cada uno es responsable slo por el hecho propio, con lo que se asignaba a la responsabilidad por hecho ajeno un papel meramente residual. A ello se aada la limitacin de los daos susceptibles de reparacin, que no podan ser otros que los que afectaban a los denominados derechos subjetivos absolutos (vida humana y propiedad)20. Este estado de cosas se acomodaba perfectamente a las exi18. La existencia misma de un seguro de responsabilidad observa LAMBERTFAIVRE suscitaba reservas en el terreno del orden pblico, pues el buen padre de familia el honesto hombre medio no debe incurrir en conductas daosas, y si el responsable era verdaderamente culpable, pareca moral que l mismo asumiera las consecuencias. La responsabilidad civil estaba entonces investida de una doble e indisociable funcin: reparar el dao causado a otro, y punir la culpa. Estos dos aspectos eran inseparables pues es el montante de la reparacin tomado del patrimonio personal del culpable lo que se redima de su culpa civil, redimiendo as la responsabilidad penal (RGAT, 1987, pg. 196). En el mismo sentido, apunta CLAEYS que hace apenas cien aos, observa, el seguro de responsabilidad provocaba la oposicin de los juristas y hasta la condena de los Tribunales. Pareca inadmisible que se pudiera hacer pagar a un asegurador las consecuencias daosas de una conducta culposa (Lassurance, pg. 7). Llama la atencin este autor sobre cmo una sentencia del Tribunal de Comercio del Sena de 21 agosto 1844, declar de oficio la nulidad de una pliza de seguro de responsabilidad contratada por un cochero, argumentando que es contrario al orden pblico admitir un seguro sobre los cuasi-delitos que pueden ser cometidos por el asegurado o por aquellos que emplea, lo que resultara una excitacin a la incuria y que el Tribunal no puede sancionar un contrato de esta naturaleza. Sirvan como ejemplo las palabras de SAVATIER, escritas en 1950: Permitir al responsable recurrir al seguro equivale a suprimir la responsabilidad. Porque una responsabilidad que no hace pagar al culpable, sino a un tercero, es, evidentemente, ilusoria. A fin de cuentas, el automovilista imprudente puede importarle muy poco haber destrozado la carrocera de un auto y haber mandado a su conductor al hospital. Es el seguro el que paga. Todo lo ms puede estar sujeto a una responsabilidad penal, si su accin constituye un delito...; pero la responsabilidad civil cesa, verdaderamente, de ser por s una responsabilidad (Du droit civil, pgs. 160 y ss.). Cfr. ALPA y BESSONE: La responsabilit, 1980, pgs. 2 y ss. 252

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gencias de una sociedad burguesa y a las de una economa capitalista en auge21, profundamente individualista y desprovista de todo sentido de solidaridad social, en cuyo seno el Estado desempeaba funciones de naturaleza eminentemente policial. El principio ninguna responsabilidad sin culpa satisfaca plenamente los intereses de una industria en expansin y de la clase empresarial22. Se consideraba que era ms ventajoso para la incipiente economa industrial descuidar la seguridad de las personas antes que sacrificar los intereses de las empresas, gravndolas con los costes de los accidentes inevitables23, por lo que aquellas empresas deban soportar tan slo el de los daos evitables24. Bajo tales presupuestos, las reglas fundamentales sobre las que se asentaron todos los Ordenamientos, codificados o no, hasta finales del siglo XIX eran sustancialmente las siguientes25: a) No puede haber responsabilidad si no hay culpa o dolo del agente; b) El concepto de culpa identifica fundamentalmente el elemento subjetivo, caracterizado por la negligencia, imprudencia e impericia, y tiene una implicacin moral en tanto que el acto culposo es considerado como un acto moralmente reprobable; c) Las reglas de la responsabilidad civil que disciplinan el acto culposo, asumen la funcin de sancin de la culpa, y disponen una amenaza dirigida tambin a prevenir eventuales comportamientos daosos; d) Tales reglas patentizan cmo slo los actos que cumple un sujeto
21. Formuladas en un estilo lapidario dicen ALPA y BESSONE, en el cual encuentran expresin los principios fundamentales de la responsabilidad civil que constituyeron el modelo privilegiado de casi todas las codificacines europeas y latinoamericanas del siglo XIX, las reglas del Cdigo dan cuerpo a un sistema que resulta totalmente funcional a las exigencias de una sociedad en la cual el maquinismo est todava en sus albores. La responsabilit, 1980, pg. 50. Era la expresin de la filosofa del siglo del individualismo sealan ambos autores ms adelante (pg. 110), la regla de la responsabilidad fundada sobre la culpa se alinea en la tendencia que surge de la propiedad (mximo poder del propietario de gozar y disponer de la cosa) y del contrato (mxima autonoma de la voluntad), y delinean un cuadro del que resulta no solamente la conexin entre responsabilidad, el instituto de la propiedad y el instrumento contractual, sino de forma todava ms evidente, la interferencia entre reglas jurdicas y sistema econmico. FLEMING: The Law of Torts, 1983, pgs. 97 y ss. FLEMING: The Law of Torts, 1983, pg. 7. GRERORY: Virginia L. R., 37, 1951, pg. 359. Cfr. ALPA y BESSONE: La responsabilit, 1980, pg. 109. 253

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pueden resolverse con una sancin a su cargo. Es, en otras palabras, el principio de que cada uno acta a su propio riesgo, que se deduce de las reglas codificadas de los Ordenamientos de la Europa continental y de las reglas del Common Law. Quien acta a su propio riesgo es libre de hacerlo, pero debe soportar las consecuencias de sus acciones, si stas ocasionan culpablemente daos a terceros. En definitiva, los principios de la responsabilidad civil traducan fielmente, tambin en el plano jurdico, las reglas del laissez faire. Sin embargo, la propia dinmica de la revolucin industrial, el progresivo incremento de talleres y fbricas, el uso de nuevas mquinas en el transporte de personas y mercancas, unido a las profundas contradicciones de un sistema en el que la creciente riqueza se concentraba en pocas manos, constituan a la vez el germen de una profunda transformacin social. Como tambin los cada vez ms poderosos movimientos sociales que se rebelaban contra la precaria situacin de los trabajadores, que se vea notablemente agravada en caso de accidente. Pero no era slo la clase asalariada la amenazada por el maquinismo. A medida que aparecan nuevas mquinas y se hacan ms extensos los crculos en los que operaban, eran cada vez menos las clases sociales que quedaban al margen del riesgo. El precio del desarrollo econmico lo constitua el progresivo aumento del nmero de accidentes y de la gravedad de sus consecuencias. De otro lado, se asista tambin a un profundo cambio en la conciencia individual. En pleno proceso de transformacin del Estado policial en Estado del bienestar (Welfare State), el individuo miraba cada vez con mayor recelo a quienes invitaban a la resignacin y a ver la mano de Dios detrs de cada desgracia, y comenzaba a preocuparse ms por buscar los medios idneos para obtener la reparacin de los daos que a lamentarse de su mala fortuna. Se inici as una tendencia que no ha dejado de crecer hasta nuestros das26. Empezaron a orse cada vez con ms fuerza las voces que exigan indemnizaciones por los daos causados por el maquinismo, y que reclamaban un nuevo sistema ms equitativo que rompiera con el tradicional basado en la culpa, en el que difcilmente llegaban a prosperar las reclamaciones de daos27.
26. 27. TUNC: RIDC, 1967, pg. 757; v. tambin su Introduccin al volumen Torts en la IECL. Cfr. COMPORTI: LEsposizione al pericolo, 1965, pg. 10. 254

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Era cierto que la prctica totalidad de los Cdigos y los sistemas del Common Law haban admitido la responsabilidad objetiva en ciertos casos, pero estaban pensados para unos sistemas de produccin fundamentalmente agrcola en el que los riesgos provenan de la actividad ganadera28, ruina de edificios, propagacin de los incendios, etc., que nada tenan que ver con una economa industrial que exiga medidas renovadoras en este campo. Puede afirmarse que en materia de responsabilidad por daos, el panorama jurdico europeo ha estado marcado desde la segunda mitad del siglo XIX por una severa contienda entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva29. En su dimensin normativa, debe subrayarse que la primera ley especial que toma en consideracin esas profundas transformaciones socioeconmicas, rompiendo con el tradicional principio de la culpa, se promulg para un sector de la actividad econmica en el que los elementos de riesgo se presentaban con toda nitidez: el de los ferrocarriles. Se trata de la Ley prusiana sobre el transporte ferroviario de 30 de noviembre de 1838 (Preuisches Einsenbahngesetz), en cuyo 25 se institua una verdadera responsabilidad por riesgo (Gefahrdungshaftung) de la sociedad ferroviaria, tanto si la vctima era una persona transportada, como si era un tercero ajeno al transporte. Ms tarde, un sistema similar fue acogido por la Ley alemana relativa a la obligacin de indemnizar en los casos de heridas o muertes producidas por la explotacin de los ferrocarriles, minas, etc., de 7 de junio de 187130, en la que se prescinde de la culpa como criterio de imputacin de responsabilidad para los casos de daos corporales31.
28. A pesar del carcter objetivista que hoy se predica de la responsabilidad por los daos causados por los animales, sta no era la opinin comn en el siglo XIX. V. en este sentido LAURENT, Principes, 1878, pgs. 674 y ss., v. tambin el propio TARRIBLE, op. cit. en nota 16, pg. 488. El problema de la responsabilidad civil dicen ALPA y BESSONE contina siendo materia de una tormentosa evolucin, de contradicciones que denuncian el conflicto de una tradicin secular y el desarrollo de teoras y orientaciones jurisprudenciales claramente conectadas con la transformacin de los factores econmicos y sociales (La responsabilit..., 1980, pg. 1). V. tambin ATIYAH: Accidents..., 1980, pg. 168. Haftpflichtgesetz. Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadenerzats fr die dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken, S.w. herbeigefrhrten Todtungen und Korperverletzungen. Se dice as en su 1: si en la explotacin de un ferrocarril se causaren heridas o la muerte de una persona, la empresa industrial responder 255

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El nuevo sistema encontr despus amplio eco en el mbito laboral, en el que se consagr definitivamente el sistema de responsabilidad objetiva como el ms justo para la reparacin de los daos derivados de los accidentes laborales. Era el resultado del creciente nmero de voces que exigan una solucin a la situacin de desamparo en que quedaban las vctimas y sus familias ante el progresivo incremento de los accidentes y la gravedad de sus consecuencias32. De este modo, a partir de finales del siglo XIX comenzaron a aparecer en todos los Estados modernos las primeras leyes de accidentes del trabajo en las que la regla general era que el empresario slo quedaba exento de responsabilidad si probaba la culpa intencional del asalariado vctima del accidente33. Se prescinda as de la idea de culpa que era sustituida por otro concepto conforme al sistema de responsabilidad objetiva: el del riesgo profesional34. Adems, las cargas derivadas de esta objetivizacin de responsabilidad se desviaban a las mutualidades tcnicas de seguros, con lo que aquella dimensin punitiva de la reparacin desapareca definitivamente35. Ms tarde, el progresivo incremento del trfico de automviles y de la actividad industrial extendieron el peligro de los accidentes
de los daos originados por dicha explotacin mientras no demuestre que el accidente ha sido causado por fuerza mayor o por la propia culpa del muerto o herido. Existan otros textos que consagraban una responsabilidad similar, pero se referan por lo general al mbito del transporte y respecto de las cosas transportadas (Cfr. 395 del Cdigo de Comercio austriaco de 1862, 456 del Cdigo de Comercio alemn de 1897, art. 457 del Cdigo federal de las obligaciones suizo, arts. 97 y 98 del Cdigo de Comercio francs, etc.) En el Derecho ingls, v. STEVENS: The elements of mercantile Law, pgs. 318 y ss. Cfr. SALEILLES: Les accidents du travail..., 1897. Suiza en 1881, Alemania en 1884, Austria en 1887, Noruega en 1894, Inglaterra en 1897, Francia, Italia y Dinamarca en 1898, Espaa en 1900, Blgica en 1903... SALEILLES: Etude..., nms. 334 a 339, 1925, pgs. 438 y ss.; COLIN y CAPITANT: Curso elemental, 1960, pg. 837. Es claro observa LAMBERT-FAIVRE que el deslizamiento del peso de la reparacin civil del responsable a su asegurador le hace perder todo carcter punitivo; la responsabilidad tomada a su cargo por el seguro deviene una pura operacin de equilibrio financiero entre un dao causado y su indemnizacin; se ha podido subrayar as el declive de la responsabilidad individual inducida por el seguro (RGAT, 1987, pg. 196). 256

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no slo a los trabajadores, ya protegidos por la Ley, sino a todas las capas de la poblacin. De este modo, tambin comenz a cuestionarse el sistema tradicional por un importante sector de la doctrina, ponindose repetidamente de manifiesto la insuficiencia del criterio de la culpa para solucionar determinadas situaciones en las que era necesario proporcionar una mayor proteccin a la vctima. En definitiva, el criterio de la responsabilidad por culpa resultaba insuficiente para resolver el problema de los daos causados en el ejercicio de la industria. Siendo inevitables tales daos, se debe, al menos, garantizar el resarcimiento y parece justo que su carga pese sobre el empresario. Ya que se dice si es ste quien crea y mantiene viva la empresa al objeto de obtener un beneficio, es tambin l quien debe asumir la responsabilidad de los daos a ella inherentes36. Este estado de opinin no era, sin embargo, unnime. El peso de una tradicin secular constitua un lastre demasiado poderoso, de modo que la colisin entre las ideas tradicionales y las aportadas por las nuevas corrientes objetivistas dio lugar a un intenso debate entre los defensores de unas y otras. Para los primeros la culpa constitua un elemento tan profundamente arraigado en la conciencia social que no es posible prescindir de ella37. Para los segundos la culpa era un criterio insuficiente en determinados sectores socioeconmicos en los que debe imponerse un sistema objetivo de responsabilidad. 2. LA COEXISTENCIA DE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

Pero la controversia acerca de la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva no debe reducirse a posiciones absolutas. El dilema no es responsabilidad por culpa versus responsabilidad objetiva. El paso de una a otra no se hizo de forma brusca y violenta, sino gradualmente y en aquellos sectores en los que concurran todas las condiciones necesarias para la implantacin de un sistema objetivo. En consecuencia, el debate se planteaba
36. TRIMARCHI: Rischio, 1961, pg. 13; JOSSERAND: Les transports, nm. 1016, y D. H., Chr., 1934, pgs. 25 y ss; v. tambin FORCHIELLI: RIDP, 1967, pg. 1379. En nuestro pas, CASTEJN recoga estas ideas ya en 1912 (RGLJ, 121, 1912, pgs. 447 y ss.), y ms tarde HERNNDEZ GIL: Derechos de Obligaciones, Madrid, 1960, pg. 258. Cfr. ALPA y BESSONE: La responsabilit, 1980, pgs. 145 y ss. 257

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en otros trminos. En primer lugar, ha de sealarse que la defensa de un sistema de responsabilidad objetiva en uno o varios sectores de la actividad socioeconmica no significaba que se preconizara la eliminacin absoluta del principio de la culpa. Hay que distinguir entre lo que PACCHIONI denominaba una pura actividad biolgica38, de aquella otra en la que la actividad se lleva a cabo mediante instrumentos o mquinas potencialmente peligrosas. No se trata de erradicar el criterio de la culpa del campo de la responsabilidad extracontractual, como pretendan los partidarios del denominado principio de la pura causalidad39, sino de sustituirlo por otro en aquellos mbitos en los que, por las razones que fuere, aquel criterio resultaba insuficiente para alcanzar determinados objetivos sociales. El peso del debate haba de recaer, pues, sobre dos extremos fundamentales. El primero referente a los sectores o mbitos socioeconmicos en los que haba de implantarse un sistema objetivo de responsabilidad. El segundo, el atinente a las razones o fundamentos que justificaban esa implantacin. Una tercera cuestin, sobre la que cada ordenamiento habra de adoptar una solucin particular, era la relativa al tipo de responsabilidad objetiva que habran de instituirse, o, en otras palabras, sobre cules han de ser las circunstancias que impidieran el nacimiento de la responsabilidad en este tipo de sistemas. Salvo ciertas excepciones40, los partidarios de la responsabilidad objetiva no defendieron su implantacin de forma general, sino que la justificaban para determinados mbitos socioeconmicos per se generadores de mayores riesgos que otros41 si bien
38. 39. 40. Diritto Civile, 1940, pg. 212. VENEZIAN: Danno, 1919, pgs. 1 y ss. (v. especialmente pgs. 38 y ss.); BINDING: Die Normen, 1916, pgs. 471 y ss. As, VENEZIAN sostena no slo un principio de responsabilidad por riesgo de empresa, sino uno mucho ms amplio de responsabilidad por mera causalidad, sealando que el derecho debe restablecer la precedente situacin objetiva del dao creado tambin en el ejercicio de una actividad no peligrosa, es decir, en el ejercicio de una actividad comn, biolgica, necesaria (Danno, 1919, pgs. 1 y ss., especialmente, pg. 42). V. la crtica de TRIMARCHI en Rischio, 1961, pgs. 17 y ss. Observa as TRIMARCHI que en general, el cumplimiento de un acto o de una actividad que no comporta ningn riesgo apreciable no debe determinar nunca la aplicacin de una responsabilidad sin culpa, que no desarrollara ninguna funcin econmica y social til, y no constituira otra cosa 258

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algunos censuraron el criterio de la culpa como el tpico fruto de un ya anacrnico estadio del individualismo42. Por el contrario, algunos defensores de la culpa no dejaban de reconocer una cierta virtualidad a los postulados de la responsabilidad objetiva en determinados sectores, si bien consideraban que eran campos residuales en un sistema en el que la regla general es la culpa43. Otros, por el contrario, sostenan que incluso en aquellas hiptesis en que se deca imperaba la responsabilidad objetiva, no haba en realidad ms que un sistema sustentado en la culpa, si bien sta era presumida de forma absoluta44, idea esta ltima que constituye una evidente ficcin45. En lo que se refiere a la doctrina espaola, hay que decir que hasta bien entrado el siglo XX los estudios dedicados a la responsabilidad civil han sido muy escasos. Algunos de ellos se han dedicado al examen comparativo de la culpa civil y penal, o al ejercicio de la accin civil en el proceso penal46 y otros a temas civiles, pero
que una intil transferencia del dao de un malaventurado a otro malaventurado (Rischio, 1961, pg. 217). FERRI: RDComm., 1977, pg. 349. Cfr. MAZEAUD: Leons, XII6, pgs. 408 y ss.; SAVATIER: Trait, 1951, I, pgs. 354 a 358 (sin embargo, para SAVATIER la jerarqua entre culpa y riesgo se invierte en dos hiptesis: la ampliacin de las consecuencias daosas de una culpa, debido a la potencia de las fuerzas naturales de las que el hombre dispone, y la difusin de la praxis del seguro de responsabilidad, en que la culpa pierde su primaca para pasar al segundo puesto); ESMEIN: RTDC, 1949, pgs. 482 y ss. Se trataba de una tesis formulada ya por los pandectistas alemanes, singularmente por GOLDSCHMIDT, quienes de esta forma introdujeron una matizacin a la doctrina del Derecho comn, eliminando el concepto de la culpa levsima, y sustituyndola por el criterio de la presuncin absoluta de culpa (V. infra, Cap. IV, ap. II.2.2). Cfr. TRIMARCHI: Rischio, 1961, pg. 21. Qu es dice JOSSERAND una culpa presunta sin posibilidad de prueba en contrario, sino una abstraccin, un artificio del cual se sirve el legislador para hacer nacer una obligacin? Cuando dice a un individuo: te declaro obligado porque supongo que has incurrido en culpa, y no te permito demostrar que no ha sido as, se construye en realidad una relacin jurdica totalmente nueva (Nota en Dalloz 1900, II, pg. 289). GMEZ ORBANEJA: RDP, 1949, pgs. 189 y ss.; PUIG PEA: RGLJ, 1943, pgs. 365 y ss.; SILVA MELERO: RGLJ, 1946, pgs. 5 y ss.; MORENO MOCHOLI: RDP, 1950, II, pgs. 633 y ss.; REYES MONTERREAL: Accin y responsabilidad civil derivadas de delitos y faltas, 1955. 259

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puntuales47. Con todo, no han faltado obras dedicadas a analizar el sistema de responsabilidad y comentar las nuevas corrientes objetivizadoras. La conclusin que puede extraerse de todas ellas es que, ya desde muy temprano48, los autores espaoles se mostraron receptivos a las corrientes objetivadoras y a la instauracin de un sistema objetivo de responsabilidad en determinados sectores y con ciertas limitaciones49, aunque algunos no han podido desvincularse plenamente del elemento de la culpa50. 3. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Pero la instauracin de un sistema de responsabilidad que rompiera con los moldes clsicos de la culpa haba de estar sustentada en fundamentos lo suficientemente poderosos como para justificar semejante ruptura. En el marco de la confrontacin entre ambos sistemas de responsabilidad, la primera tarea que tuvieron que acometer los defensores de la objetivacin era impugnar el criterio de la culpa mediante la destruccin de su fundamentacin jurdica, al menos en determinados mbitos socioeconmicos, y su sustitucin por criterios de orden social y moral51. La bsqueda de razones basadas en la eficiencia econmica vendran despus. El problema era determinar cmo y cundo una responsabilidad sin culpa poda estar social y moralmente justificada. Es decir, en qu casos las consecuencias de un evento daoso deban ser soportadas por la vctima y en cules por otro sujeto que se encontrase en una
47. DE CASTRO: ADC, 1956, pgs. 449 y ss.; TRAVIESAS: RGLJ, 1917, pgs. 88 y ss.; ARAMBURO: RDP, 1917, pgs. 65 y ss.; GAYOSO: RDP, 1918, pgs. 324 y ss.; FALGUERAS: RGLJ, 1920, pgs. 537 y ss. V., por ejemplo, la opinin de CASTEJN: RGLJ, 1912, pgs. 447 y ss. MINGIJN: La responsabilidad civil extracontractual (tesis doctoral), Madrid, 1906; CASTEJN: Tratado de la responsabilidad. OSSORIO: RGLJ, 1934, pgs. 257 y ss.; DE MIGUEL: La responsabilidad sin culpa; BORREL MACIA: Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual y RDP, 1951, pgs. 108 y ss.; HERNNDEZ GIL: RGLJ, 1944, pgs. 343 y ss.; FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO: AAMN, t. XIII, pgs. 27 y ss.; BONET CORREA: RDN, 1960, pgs. 209 y ss.; HEREDERO: La responsabilidad sin culpa. V. SANTOS BRIZ: Derecho de daos, 1962, pgs. 311 y ss. Este problema sealan MAZEAUD y TUNC domina toda la materia de la responsabilidad civil, pues es el fundamento mismo de esta responsabilidad el que est en juego. Segn que se adopte una u otra tesis, este fundamento ser, en efecto, muy diferente (Trait I, 6 ed., pg. 430). 260

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determinada y peculiar relacin con la actividad dentro de la cual acaeci dicho evento52. Una de las primeras y ms serias reacciones al principio de la culpa la encontramos en la tesis de EXNER que, aunque formulada pensando en la responsabilidad ex recepto de las compaas de ferrocarril, es perfectamente aplicable a la responsabilidad extracontractual en su conjunto. En el momento en que EXNER expuso su teora, la doctrina dominante, encabezada por GOLDSCHMIDT sostena que la responsabilidad ex recepto no se sustentaba en consideraciones de tipo objetivo, sino que el porteador responda en base a la diligencia del diligentissimus pater familias, es decir, cuando no haba adoptado las medidas de precaucin extraordinarias indicadas por las circunstancias, pesando sobre l una presuncin absoluta de culpa. De esta forma, las nociones de caso fortuito y fuerza mayor eran sinnimas, y ambas se asimilaban a la no culpa. EXNER critic duramente esta idea sealando que los conceptos de diligentissimus pater familias y de culpa levissima, haban sido eliminados del Cdigo Civil por su falta de contenido prctico y que la presuncin absoluta de culpa no dejaba de ser una ficcin53. El porteador no tiene que ser diligentissimus, sino simplemente un diligens pater familias segn el concepto romano; esto es, un hombre que es completamente capaz para los negocios que ha emprendido. Un diligens pater familias llevar a cabo aquellos esfuerzos y tendr aquellas previsiones que segn la experiencia sean necesarios para lograr el objetivo propuesto y evitar el dao, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, etc., dadas las circunstancias que en tal hecho concurran e independientemente de la presentacin de circunstancias extraordinarias e imprevistas54. Al porteador no se le puede exigir una diligencia extrema; lo que ocurre es que responder objetivamente, excepto por fuerza
52. 53. Cfr. SCOGNAMIGLIO: Illecito, pgs. 200 y ss. ... la expresin medidas extraordinarias de precaucin y otras frases anlogas dice EXNER, no pueden resolver el problema, porque lo extraordinario es siempre individual, no tpico, y por eso no es apropiado para servir de tipo de medida o de comparacin (De la fuerza mayor..., pg. 58). EXNER: De la fuerza mayor..., pg. 69. 261

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mayor. Es decir, el porteador responde por caso fortuito, pero no por fuerza mayor55. Sin embargo, para EXNER el fundamento de esa responsabilidad no resida tanto en el hecho de que se tratara de una actividad de riesgo, cuanto en la situacin en que se encontraban cada una de las partes en lo atinente a la obtencin de las pruebas sobre la forma y circunstancias en que acaeci el evento daoso. En este extremo la posicin del perjudicado es mucho menos favorable que la del empresario, por lo que ste debe responder siempre que el hecho haya ocurrido en marco de su actividad, es decir, en el interior de la empresa56. En este caso, el dao no imputable por negli55. 56. Este tema ser estudiado con ms detenimiento en el ap. II del Captulo IV. Una moderna manifestacin de esta tesis la encontramos en la doctrina jurisprudencial de la inversin de la carga de la prueba. A nivel legislativo, en la Segunda Ley alemana de Modificacin de las normas sobre indemnizacin de daos y perjuicios (Zweites Gesetz zur nderung schadensersatzrechtilicher Vorschriften [24 septiembre 2001]), por la que se modifica la Ley del Medicamento (Gesetzberden Verkehr mit Arzneimitteln, 1976) al objeto de mejorar la posicin del perjudicado en lo relativo a la carga de la prueba. Segn el texto anterior, aqul deba probar no slo que el dao provena de la administracin de un determinado medicamento, sino tambin que ste era defectuoso y que el defecto tena su causa en el proceso de elaboracin de la empresa farmacutica. Ahora se prev lo siguiente ( 84): En el caso de que un medicamento haya sido utilizado de forma apropiada segn las circunstancias del caso, y no obstante se haya producido un dao, se presume que el dao es causado por ese medicamento. Que es la empresa farmacutica la que ha de probar que el medicamento careca de defectos cuando sali de su crculo de control. Esta previsin se justifica en el hecho de que aqulla es la que posee los elementos de control de idoneidad del producto y la que est en mejor disposicin para determinar lo sucedido en el proceso de fabricacin. Por ello, la responsabilidad de la empresa se excluye cuando de las circunstancias concurrentes resulte que los efectos daosos del medicamento han tenido su causa en una circunstancia ajena al mbito del desarrollo y de la produccin del mismo (Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2, Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umstan den davon ausgezehen ist, dass die schadlichen Wirkungen des Arznei mittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben [ 84.3]). Sobre la reforma del Derecho de daos en Alemania, V. WAGNER, NJW 29 (2002), pgs. 2049 y ss. En Espaa, INFANTE RUIZ, RdP 11 (2003), pgs. 131 y ss. 262

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gencia al empresario, pero del que debe responder, constituye un caso fortuito. El lmite de su responsabilidad viene dado por la exterioridad del evento, esto es, el suceso ocurrido en el exterior de su actividad, y que escapa a su control (fuerza mayor). Volveremos sobre esto ms tarde (en el ap. II del Captulo IV). Adelantar no obstante, que esta tesis presenta el inconveniente de no estar completamente despojada de la idea de la culpa. Es cierto que el empresario responde aunque el dao no hubiera sido debido a una conducta culpable. Sin embargo, su responsabilidad se basa en una presuncin absoluta no de culpa, sino de que su situacin respecto de las pruebas impide al perjudicado obtener las necesarias para acreditar la negligencia del transportista. La doctrina busc, por tanto, un nuevo fundamento que justificara la implantacin de un sistema objetivo de responsabilidad en ciertos sectores de la actividad econmica, hallndose en el hoy ya clsico de la teora utilitaria, sustentada en el principio romano ubi est emolumentum ibi est onus esse debet (tambin conocido como cuius commoda, eius incommoda)57, segn el cual, aquel que emprende una actividad generadora de riesgos para terceros con el exclusivo propsito de obtener un beneficio, ha de soportar los daos que de tal actividad se deriven, aunque hayan sobrevenido sin su culpa58. Con este postulado se dotaba de fundamento a las nuevas corrientes de la actividad econmica: la responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa y la responsabilidad del empresario por los accidentes sufridos por sus dependientes. De esta forma, el principio del beneficio-riesgo gravit desde su nacimiento sobre un mbito de influencia perfectamente delimitado, adquiriendo as un significado plenamente tcnico: tan slo
57. Una interpretacin, invirtiendo los trminos, del fragmento de PAULO: secundum natura est, commoda cojusque rei eum sequi, quem sequentur incommoda (D. 50.17.10, De reg. iuris ant.). Donde la actividad est dirigida a procurar un aumento del patrimonio del agente y, para alcanzar este fin, deba tambin, sin culpa del agente, ocasionar daos a terceros, estos daos han de resarcirse porque representan el pasivo de las ventajas que van exclusivamente al agente. Cuando un hombre organiza una actividad con finalidad de lucro, cuando tal actividad excede de la esfera de la actividad puramente biolgica debe ciertamente sufrir tambin las desventajas y resarcir los daos ocasionados a terceros, aunque sea de forma inculpable (PACCHIONI: Diritto Civile, 1940, pgs. 211 y ss.). 263

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era posible invocarlo all donde la actividad generadora de riesgos era susceptible de reportar beneficios para su titular. Es por esta razn por lo que gran parte de la doctrina neg a este postulado una validez general, incluso en ciertos mbitos de riesgo, pues tan slo resultaba aplicable cuando el dao fuera consecuencia del ejercicio de una actividad lucrativa, circunscrita, por lo general, a la explotacin empresarial59, y por eso vena coherentemente definida como la conexin entre provecho y riesgo60. Sin embargo, este fundamento no se adecuaba a aquellas otras actividades en las que, aun siendo generadora de riesgos, su fin natural no era la obtencin de un beneficio econmico61, por lo que no poda adoptarse como un criterio que, con carcter general, justificara una objetivacin de la responsabilidad62. En definitiva, el principio del riesgo-provecho carece de la suficiente vis attractiva como para constituir el fundamento de la implantacin de un sistema de responsabilidad objetiva en otras actividades que no sean las profesionales o las propias de la explotacin empresarial. De otro lado, con el desarrollo del seguro de responsabilidad civil y de los seguros patronales, la idea del riesgo-provecho tambin ha perdido buena parte de su significado tradicional, pues segn esa idea, las indemnizaciones o las primas del seguro satisfechas por los empresarios habran de imputarse a su cuenta de prdidas y ganancias; es decir, habran de ser directamente deducidas de los beneficios obtenidos en la explotacin de la empresa. Sin embargo, hoy es evidente que el elemento decisivo a la hora
59. 60. 61. FORCHIELLI: RIDP, 1967, pg. 1387. Cfr. COMPORTI: Lesposizione al pericolo, 1965, pgs. 7 y ss.; TRIMARCHI, Rischio, pg. 13. Segn MAZEAUD y TUNC, esta idea puede explicar la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho de otro, como la de los comerciantes e industriales, jefes de una explotacin, pero no tiene valor en otros campos: el criterio propuesto no puede jugar ni en materia de responsabilidad por hecho personal, ni cuando el acto daoso haya sido causado por una persona que no dirija empresa alguna. En una palabra, la tesis del beneficio restringe considerablemente el campo de aplicacin de la teora del riesgo: slo son responsables sin haber incurrido en culpa aquellos que obtienen provecho de una explotacin (Trait, 1970, pg. 438). Seala PERETTI GRIVA que esta teora podr responder a una razn de oportunidad en el moderno y acelerado ritmo de la vida social, pero no puede ciertamente afirmarse que caracteriza una construccin armnica, tanto del lado moral, como del lado jurdico (La responsabilit, 1959). 264

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de determinar quin o quines sern los que hayan de soportar el coste de los accidentes ha de buscarse en las relaciones de produccin y consumo. En efecto, la prctica nos dice que buena parte de las empresas o personas que emprenden actividades de riesgo se encuentran aseguradas contra las responsabilidades que puedan derivarse de su actividad. Y cuando no de forma voluntaria, el aseguramiento les viene impuesto por la Ley. De hecho, en los ltimos aos hemos asistido a una proliferacin de normas que imponen el aseguramiento de la responsabilidad civil derivada de determinadas actividades, sean o no de riesgo, desconocida hasta no hace mucho tiempo63. Naturalmente, las primas de los seguros son costes que el empresario repercute en el precio final del bien o servicio objeto de su actividad64. El coste de los daos derivados de la explotacin de una determinada actividad empresarial y/o profesional, se distribuye as en63. As, junto a los tradicionales seguros obligatorios de automviles, de caza, areo, de viajeros, de contaminacin por hidrocarburos, etc., cabe citar, por hacerlo slo de algunos, los siguientes seguros de responsabilidad civil (o de caucin) exigidos por textos legales: En materia de patentes de invencin y modelos de utilidad, Ley 11/1986, de 20 de marzo, art. 157 d), y RD 2245/1986, de 10 octubre, art. 62; sobre la actividad de los laboratorios de ensayo para el control de calidad de la edificacin en el rea tcnica de control de firmes flexibles y bituminosos y sus materiales, Orden de 7 abril 1997, art. 8; sobre cambio en establecimientos abiertos al pblico distintos de las entidades de crdito, RD 2660/1998, de 14 diciembre, art. 4; sobre Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico, Ley 42/1998, de 15 diciembre, art. 7; sobre firma electrnica, RDley 14/1999, de 17 de septiembre, art. 12 g), que exige una fianza o un seguro de caucin; Ordenacin de la edificacin, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, art. 17; Uso de embarcaciones de recreo o deportivas, Real Decreto 607/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripcin obligatoria para esta actividad; sobre transporte escolar y de menores, RD 443/ 2001, de 27 de abril, art. 12. Sobre los seguros obligatorios en Espaa, v. PAVELEK: RES, 106, 2001, pgs. 235 y ss. Es claro que tanto para el comienzo de una determinada actividad empresarial generadora de riesgos como para su posterior subsistencia (y nos referimos naturalmente a aquellas cuya utilidad sea superior al riesgo que introducen en la sociedad) el empresario habr de tener en cuenta los costes de aseguramiento de su responsabilidad y analizar cuidadosamente el impacto que de su repercusin en el precio final del bien o servicio y si ello los harn ms o menos, y en qu medida, competitivos en el mercado. 265

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tre todos los consumidores y usuarios de los bienes y servicios producidos o prestados por el conjunto de empresas dedicadas a dicha actividad, y se cuenta como un elemento ms a la hora de determinar su rentabilidad. De esta forma, el fundamento de la responsabilidad objetiva no slo reside en su funcin social de asegurar a la vctima la existencia de un sujeto responsable, sino tambin en la de hacer socialmente soportable el coste de reparacin del dao a travs de una amplia redistribucin del mismo y, sobre todo en la de atribuir a la empresa la carga del riesgo por ella generado, como una parte de su coste, de modo que determine la supervivencia de la empresa misma y del mismo mtodo de produccin socialmente activo. As dirigido dice TRIMARCHI, el principio no parece incompatible con la concepcin liberal, la cual ha proporcionado tambin estudios econmicos dirigidos a verificar si, como el funcionamiento de las leyes de la concurrencia, puede determinar un equilibrio justificado desde un punto de vista de economa general65. Tambin la responsabilidad objetiva, por riesgo lcito contina este autor tiene dos funciones entre s inescindiblemente conexas y simtricas con la de las propias de la responsabilidad por acto ilcito66. Por un lado, tiende a la reintegracin del patrimonio del perjudicado; por otro constituye una presin econmica sobre quien ha organizado la actividad del riesgo para inducirle a que sta sea racionalizada (desde un punto de vista econmico general). La primera funcin coincide con la simtrica de la responsabilidad por acto ilcito. La diferencia se manifiesta, a su vez, en la segunda funcin porque, si bien es verdad que en ambos casos el fin ltimo es el de obtener una reduccin de los hechos daosos, este fin ltimo se persigue all con la represin incondicionada del simple acto prohibido, aqu con la atribucin al responsable del coste de un riesgo consentido y perteneciente ms a una actividad que a un acto singular67. Desde esta perspectiva, el fundamento de la implantacin de un sistema objetivo de responsabilidad en el campo de una deter65. 66. TRIMARCHI: Rischio, 1961, pg. 10. Las dos funciones de la responsabilidad por acto ilcito seran, de una parte, la reintegracin del patrimonio del perjudicado y, de otra, una sancin contra quien se ha comportado de modo prohibido, cuya amenaza contribuye a desalentar el cumplimiento del acto ilcito (Causalit e damno, 1967, pg. 133). Causalit e damno, 1967, pg. 134. 266

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minada actividad econmica empresarial parte de la base de que el conjunto del cuerpo social autoriza y tolera el desarrollo de dicha actividad, aunque sea potencialmente generadora de daos, por considerarla beneficiosas no slo para la empresa, sino para la comunidad en su conjunto, y de que la eventual eliminacin de tal actividad o su sustitucin por otra menos peligrosa conllevara un coste superior (coste de remocin) al de los accidentes que se derivan de ella. Pero, en contrapartida a esa tolerancia, la actividad debe estar sometida a un rgimen de responsabilidad objetiva en favor de quienes deben soportar el sacrificio68. Ello supone, adems, el ms amplio fraccionamiento de tales costes habida cuenta de que son los propios miembros del cuerpo social los que, en definitiva, van a soportarlos por medio de la repercusin de las primas del seguro (o de las indemnizaciones directamente satisfechas por las empresas) en el precio de los bienes o servicios69.
68. Si por una parte dice BONET CORREA el desarrollo y explotacin de la tcnica moderna contribuye al bienestar econmico de la persona, por otra exige la contribucin de unas vctimas. En definitiva, frente a las inseguridades que aparecen en la vida actual, se intenta la implantacin de un sistema de seguridad que trata de conseguir una exigencia de nivelacin entre el que disfruta los bienes (especialmente tcnicos, que producen una fuerza motriz) y quien es objeto de un dao por parte de ellos; de este modo, los daos ocurridos a consecuencia del riesgo que crean los ingenios modernos (ferrocarril, automvil, avin, energa elctrica, nuclear, etc.) deben ser reparados bajo este principio que tiende a una mejor distribucin social de las cargas, por suponer un riesgo que alcanza a la comunidad y trata de implantar una ms equitativa justicia distributiva (La responsabilidad, 1960, pgs. 25 y ss.). En todo caso dice TRIMARCHI, la entidad del riesgo se halla confrontada con la utilidad social de la conducta a la cual es inherente, habida cuenta de su costo de remocin: cuanto ms grande sea la utilidad social y el costo de remocin, tanto ms grande es la justificacin del riesgo. Estas ltimas consideraciones explican por qu ha sido consentido el ejercicio del ferrocarril, minas, centrales elctricas, industrias de produccin y de transporte de explosivos o de materias inflamables, y de otras actividades que comportan un riesgo sin tener en cuenta el dao que puedan causar a terceros. Ciertamente, se impone la adopcin de numerosas medidas de diligencia, pero permanece un margen de riesgo. Y es interesante observar que aun ste podra tal vez ser eliminado con la adopcin de ulteriores medidas de seguridad, que, sin embargo, no se llevan a cabo por ser demasiado costosas o porque su frecuencia y minuciosidad ralentizara de modo gravemente perjudicial el ritmo de la produccin (Rischio, 1961, pgs. 19 y 20; v. tambin Causalit, 1967, pgs. 134 y ss.). 267

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Se ha sealado as que es el empresario quien debe soportar el riesgo, por s inculpable, derivado de la actividad de su empresa, no tanto por ser el beneficiado de tal actividad, sino por ser quien est en mejor situacin para afrontarlo econmicamente, asegurndose contra las posibles consecuencias daosas de su explotacin, o proveyendo directamente a destinar partidas econmicas para el resarcimiento de los daos, mediante la repercusin de su coste en el precio de los bienes y servicios70. Sin embargo, la distribucin social del riesgo no es ms que una manifestacin del poder de las empresas. Naturalmente, de la actividad econmica empresarial se derivan una serie de beneficios para la comunidad, siendo imprescindible para el desarrollo econmico-social. Es esto lo que justifica el riesgo que generan. Sin embargo, como digo, no es el empresario quien soporta el riesgo, sino que se limita a redistribuirlo, y no tanto porque el cuerpo social lo permita expresamente ni porque sea quien est en mejor situacin econmica para hacerlo, sino, sobre todo, porque dispone del poder econmico y de mercado suficiente para ello. Ese poder constituye generalmente una manifestacin de solvencia y de acceso o de mantenimiento en el mercado. De lo anterior se desprende que la responsabilidad objetiva no puede ser aplicada en todos los mbitos de las relaciones sociales y econmicas, sino tan slo en aquellos que responden a los parmetros expresados. Como advierte la jurisprudencia, la doctrina del riesgo debe ser aplicada con un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino slo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal, en relacin con los estndares medios (SSTS de 20 marzo 1996 [RJ 1996, 2244] y 10 diciembre 2002 [RJ 2002, 10435]). V. tambin SSTS de 18 julio 2002 (RJ 2002, 6254) y 13 marzo 2002 (RJ 2002, 1890). Para terminar este apartado he de mencionar aqu el papel que ha representado el seguro de responsabilidad civil en esta evolucin. Hoy prcticamente nadie discute que sin la existencia de esta modalidad asegurativa, la responsabilidad civil de nuestro tiempo no hubiera diferido sustancialmente de la que imperaba a principios del siglo XIX. Pero esto es algo que veremos con ms
70. JOSSERAND: Les transports, pg. 116; COVIELLO: RISG 23, pg. 202; DOUGLAS: Yale L.J., I, 38, 1929, pg. 584; JAMES: Yale L.J., 57, 1948, pg. 549; GREGORY: Virginia L.R., 1951; FRIEDMAN: Harvard L.R., 63, 1949, pg. 241. 268

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detalle en el Captulo VIII, dedicado al estudio de esta modalidad asegurativa.

III.

La responsabilidad objetiva en la Legislacin Espaola

Aparte de las normas del Cdigo Civil que instituyen una responsabilidad de carcter objetivo y que tienen su origen en las acciones noxales del derecho romano (arts. 1905 y 1910), el primer texto legal que incorpora al ordenamiento espaol un rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva se refiere, en lo que llega a mi conocimiento, a los accidentes de trabajo. Se trata de la Ley de 30 de enero de 1900, en cuyo art. 2 se haca responsable al patrono de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo y en el ejercicio de la profesin o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. Posteriormente, en la Ley de 10 de enero de 1922, por el que se modific la de 1900, aadi un segundo prrafo al art. 2, a cuyo tenor, La imprudencia profesional, o sea la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo, no exime al patrono de responsabilidad. Este texto fue a su vez modificado por el vigente TR de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22 junio 1956; una modificacin que obedeci a la necesidad de sentar expresamente ciertas reglas para determinados supuestos, interpretados por la jurisprudencia de forma poco favorable al trabajador71. Este rgimen se recoge tambin en el RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo art. 123 se contienen buena parte de los elementos que conforman esta figura. Es en este mbito donde con mayor claridad se advierte la manifestacin de un
71. Segn el art. 6 de esta Ley, Son indemnizables los accidentes definidos en el artculo 1, a menos que sean debidos a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. Deber entenderse existente la fuerza mayor extraa cuando sea de tal naturaleza que ninguna relacin guarde con el ejercicio de la profesin de que se trate. En ningn caso se considerar fuerza mayor extraa al trabajo la insolacin, el rayo y otros fenmenos naturales anlogos. La imprudencia profesional, o sea, la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajador y derivada de la confianza que ste inspira, no exime al patrono de responsabilidad. 269

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sistema de responsabilidad casi absoluta, en la medida en que el nico caso de exoneracin del empresario es la fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente, sin que, adems, se consideren casos de fuerza mayor la insolacin, el rayo y otros fenmenos naturales anlogos, y sin que la culpa o imprudencia profesional sea tampoco causa de exoneracin, al excluirse expresamente. Al margen de los accidentes de trabajo, las primeras manifestaciones de objetivizacin de la responsabilidad no lo fueron, curiosamente, en el mbito del transporte por ferrocarril (de hecho, a la fecha de hoy el Ordenamiento espaol carece de una norma especfica que instituya una responsabilidad objetiva en este mbito) o de la circulacin de vehculos de motor, sino que afectaron a la responsabilidad del Estado. Se trata de la Ley de 31 de diciembre de 1945, sobre responsabilidad del Estado por determinados actos lesivos de fuerzas militares o de orden pblico (v. arts. 1 y 4), un texto legal que fue raramente aplicado. Ms tarde, la Ley de Rgimen Local proclam en su art. 405 la responsabilidad de las Entidades locales, de forma directa o subsidiaria, de conformidad con el art. 406, por los daos y perjuicios ocasionados por la actuacin de sus rganos de gobierno o la de sus funcionarios o agentes, en la esfera de sus atribuciones respectivas. Tan slo la responsabilidad directa era de carcter objetivo, regulndose sta en el apartado 1, nm. 2 del art. 40672. A ella le sigui la Ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, en cuyo art. 121.1 se estableci la responsabilidad del Estado en unos trminos que han sido parcialmente adoptados por los textos posteriores sobre esta materia (Dar tambin lugar a indemnizacin... toda lesin que los particulares sufran en los bienes o derechos a que esta Ley se refiere, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va conten72. En la actualidad, el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local remite el rgimen de responsabilidad de las Entidades locales a los trminos establecidos en la legislacin general sobre responsabilidad administrativa. V. tambin el art. 60 del RDLeg 781/1986 de 18 abril por el que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local; y el art. 223 del RD 2568/1986, de 28 noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales. 270

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ciosa...). La frmula definitiva de la responsabilidad del Estado, objetiva y con carcter general, se recogi en el art. 40.1 de la LRJAE73. La responsabilidad objetiva del Estado alcanz rango constitucional en 1978, al proclamar la Constitucin en su art. 106.2 que Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. ste es el texto que, con ciertas variantes, recoge la actual Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), en su art. 139.174. En el mbito del transporte se estableci un sistema objetivo de responsabilidad por vez primera en la Ley de Navegacin area de 21 de julio de 1960, en cuyo art. 120 se dispone que la razn de la obligacin de indemnizar a que se refieren los artculos inmediatamente anteriores tiene su base objetiva en el accidente o dao y proceder, hasta los lmites de responsabilidad que en este Captulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito, y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia. Los lmites cuantitativos de responsabilidad establecidos en esta Ley75 se mantienen en caso de negligencia leve, pero no funcionan si se prueba que el dao es el resultado de una accin u omisin suya (del transportista u operador) o de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave (art. 121). El sistema queda sustituido, en lo que sea de aplicacin, por el Reglamento (CE) nm. 2027/97, del Consejo, de 9 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las
73. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa. Norma incorporada, a su vez, al Reglamento de los Servicios de Correos de 14 de mayo de 1964 (art. 529), derogado por RD 1829/1999, de 3 diciembre, por el que se aprob el Reglamento de Servicios Postales. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Actualmente fijados por el RD 37/2001, de 19 enero (BOE nm. 29, de 2 febrero). 271

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compaas areas en caso de accidente76, en la que se suprimen todo tipo de lmites cuantitativos a la indemnizacin por este tipo de accidentes77. Poco despus se public la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, pero no entr en vigor sino hasta el ao 1965. Esta Ley fue sustituida algunos aos despus por su Texto Refundido, aprobado por el D. 632/1968, de 21 de marzo, que suprimi los ttulos penales del texto de 1962, y que es el actualmente vigente con la actual denominacin de Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, cuyo Ttulo Primero (Ordenacin civil) fue nuevamente redactado por el RDLeg 1301/1986, de 28 de junio, por el que se adapt este texto legal al Ordenamiento Jurdico comunitario (sobre todo en materia de seguro obligatorio de responsabilidad civil), y posteriormente por la disp. adic. 8 de la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados (LOSSP). La vigente redaccin de esta Ley proviene del RDLeg 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido. Como se ve, esta Ley ha experimentado numerosas reformas, pero el sistema de responsabilidad en caso de daos corporales sigue siendo, salvo algunos retoques, el original de 1962. En este tipo de daos, el conductor de un vehculo de motor responde de forma objetiva, en virtud del riesgo creado por la conduccin del mismo, establecindose dos causas de exoneracin de responsabilidad, la conducta o negligencia del perjudicado y la fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo, no pudiendo considerarse como casos de fuerza mayor los defectos del vehculo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos (art. 1.1.I LRCSCVM). Por el contrario, cuando los daos son materiales, el originario sistema
76. 77. DOL 285, de 17 de octubre. Sobre este Reglamento pueden verse los siguientes estudios: LVAREZ MORENO: La responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente. Rgimen instaurado por el Reglamento comunitario 2027/97, de 17 de octubre, Act. Civil, 2000, (Ref. XXXIII); BOTANA: La ilimitacin de la responsabilidad del transportista areo comunitario por daos a los pasajeros en caso de accidente: un estudio del Reglamento (CE) 2027/97. Madrid, Pons, 2000; DAZ ALABART: La responsabilidad extracontractual de las Compaas areas en caso de accidentes. Su regulacin en las normas comunitarias, en la obra colectiva Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (coord. MORENO MARTNEZ), Madrid, Dykinson, 2000, pg. 207. 272

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de responsabilidad objetiva (pues ni la Ley de 1962 ni su texto refundido de 1968 distinguan entre uno y otro tipo de daos a estos efectos) fue modificado por el RDLeg 1301/1986, que dividi el sistema de responsabilidad, instituyendo uno de carcter subjetivo para los materiales, divisin que mantuvo el texto de 1995. La explotacin de la energa nuclear fue la siguiente actividad sometida a un rgimen de responsabilidad objetiva. Concretamente por la Ley 25/1964, de 29 de abril, en cuyo art. 45 se establece la responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear o de otras que desarrollen energas anlogas, si bien limitada cuantitativamente a las cantidades sealadas en la propia Ley. El art. 57 establece no una limitacin cuantitativa de responsabilidad, sino la cuanta de la cobertura de la garanta exigible (bien mediante un seguro de Responsabilidad Civil, bien mediante depsito en metlico o en valores pignorables en la Caja General de Depsitos), que es de 25.000 millones de pesetas. Pocos aos despus lo fue la caza. La Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, que por una parte remiti a la legislacin civil la responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegticos (art. 33.1), y por otra hizo objetivamente responsable a los cazadores con motivo del ejercicio de la caza, estableciendo dos causas de exoneracin, similares a las del mbito de la circulacin de vehculos de motor: la culpa o negligencia del perjudicado y la fuerza mayor (art. 33.5). Adems, introdujo por vez primera en nuestro derecho el concepto de responsabilidad del miembro indeterminado del grupo (En la caza con armas, si no consta el autor del dao causado a las personas, respondern todos los miembros de la partida de caza). Hubo que esperar uno cuantos aos hasta que, en 1984, apareciera un texto legal que instaurara, con carcter general, y para el mbito del consumo, un sistema pseudoobjetivo de responsabilidad. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) establece un complejo sistema de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del consumo o utilizacin de bienes, productos o servicios. El art. 25 expresa lo que parece ser una regla general, aunque lo que en realidad hace es establecer una causa de exoneracin: que los daos y perjuicios estn causados por culpa exclusiva del consumidor o usuario o por la de las personas de las que deba responder civil273

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mente (art. 25). El art. 26 enumera los sujetos responsables, y en qu casos estn libres de responsabilidad (cumplimiento debido de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y de los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad), y el 27 por qu concepto lo son. Por ltimo, el art. 28 establece un criterio ms rgido de responsabilidad y una excepcin a los supuestos de exoneracin del art. 26, fundamentalmente para determinados productos y servicios (de higiene y limpieza, cosmticos, farmacuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomsticos y ascensores, medios de transporte, vehculos a motor y juguetes y productos dirigidos a los nios). Curiosamente, y acaso por la complejidad del sistema, las normas sobre responsabilidad por daos de la LGDCU han sido escasamente aplicadas por nuestros Tribunales, que prefieren la sencillez del art. 1902 CC, si bien dndole una interpretacin acomodada a las circunstancias del caso. Dentro de este mismo mbito del consumo, la ltima norma que estatuye un sistema especial de responsabilidad, y que constituye una modificacin en profundidad de la LGDCU para los productos y determinados suministros, es la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos (LRCPD)78. Esta Ley no habla, en rigor, de responsabilidad objetiva (cfr. su art. 1. Aunque s lo hace su exposicin de motivos), aunque debe ser encuadrada dentro de este tipo de sistemas, al no requerir la culpa del sujeto eventualmente responsable. De otro lado, la LRCPD establece un elenco bastante extenso de causas de exoneracin (art. 6), al que ha de aadirse la culpa de la vctima, bien como total liberacin, bien como disminucin de la responsabilidad (art. 9). Del mismo modo que en el caso anterior, y seguramente por las mismas causas, se trata de una norma que ha sido escasamente aplicada por nuestros Tribunales79.
78. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, ha aprobado el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Especiales. Norma que deroga la Ley 22/1994, de 6 julio, entre otras. Seguramente el caso ms llamativo ha sido el de la SAP de Zamora, de 1 septiembre 2000 (AC 2000, 1534), en el que se conden a un fabricante de automviles a indemnizar a los hijos de un conductor fallecido en un accidente de circulacin, por fallo en el sistema de Airbag. 274

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ste es, muy a grandes rasgos, y sin mencionar otras normas de responsabilidad de menor alcance, o que no hacen sino remitirse al sistema general, el panorama legislativo espaol en cuanto a los mbitos y sectores de la actividad econmica y social sometidos a sistemas objetivos de responsabilidad. Curiosamente, seguimos sin una norma de responsabilidad objetiva de los ferrocarriles y otras actividades de riesgo. Si en su dimensin legislativa la irrupcin de la responsabilidad objetiva ha sido una constante en nuestro Ordenamiento a lo largo del siglo XX, particularmente en su segunda mitad, la evolucin jurisprudencial, si bien algo tarda, ha sido realmente espectacular, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, mediados los sesenta. Pero con anterioridad se pronunci una sentencia que vino a modificar radicalmente el estado de la jurisprudencia en nuestro pas. Me refiero a la STS de 10 julio 1943 (RJ 1943, 856), que examinaremos en el apartado que sigue.

IV. La evolucin de la doctrina jurisprudencial80


Hemos visto que ya desde primeros de siglo algunos de nuestros autores haban dado la bienvenida a las modernas corrientes objetivizadoras de la responsabilidad en determinados mbitos de riesgo. Sin embargo, esta tendencia no lleg a influir seriamente en nuestros tribunales sino hasta la clebre STS de 10 julio 1943 (RJ 1943, 856). Esta sentencia represent un importantsimo punto de inflexin en la jurisprudencia a la sazn dominante. Hasta entonces se impona al perjudicado la carga de probar la culpa del agente del dao, lo que se exiga de forma particularmente severa. La prctica enseaba que las ms de las veces la vctima tropezaba con dificultades casi insalvables para lograr tales pruebas, encontrndose, adems, con unos tribunales poco proclives a declarar la responsabilidad del demandado81.
80. Sobre la evolucin de la jurisprudencia espaola en esta materia hasta mediados de los ochenta, vase el estudio de CAVANILLAS: La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia (Aranzadi, Pamplona, 1987). Para poder apreciar en toda su amplitud esta doctrina jurisprudencial, prcticamente dominante hasta la segunda mitad del presente siglo, vanse las SSTS de 12 junio 1900 (CL 90, nm. 14, pg. 64), 23 junio 1900 (CL 90, nm. 28, pg. 151), 3 junio 1901 (CL 91, nm. 147, pg. 867), 4 275

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El caso conocido por esta sentencia consisti en el atropello de un ciclista por un automvil en un cruce de calles. Aun reconociendo que el conductor del automvil haba infringido una norma del Cdigo de la Circulacin, al no ceder el paso al ciclista que circulaba por la derecha, la Audiencia le absolvi, con el argumento de que haba utilizado las seales acsticas para avisar de su presencia, teniendo adems disminuida la visibilidad por una curva y una pendiente de la carretera, motivos todos ellos que contribuyeron a calificar el suceso de desgraciado e inevitable. El Tribunal Supremo cas la sentencia introduciendo en el ordenamiento espaol una doctrina de enorme trascendencia, al invertir la carga de la prueba de la culpa del daante en aquellas hiptesis en que resulte evidente un hecho que por s solo determine probabilidad de culpa, en cuyo caso, puede presumirse sta y cargar al autor del atropello la obligacin de desvirtuar la presuncin. Aadiendo, adems, que el hecho de que la vctima del accidente
diciembre 1903 (CL 96, nm. 135, pg. 771), 22 y 23 diciembre 1905 (CL 102, nms. 157 y 158, pgs. 928 y 941), 13 noviembre 1906 (CL 105, nm. 119, pg. 662), 28 noviembre 1908 (CL 112, nm. 101, pg. 796), 27 octubre 1909 (CL 116, nm. 35, pg. 213), 30 octubre 1909 (CL 116, nm. 40, pg. 267) (en esta sentencia parece romperse la lnea de las anteriores al decirse en ella que tanto el art. 1903 como el 1904 CC presumen la existencia de un dao causado con culpa o negligencia por persona que compromete en su responsabilidad civil a un tercero, sin embargo, a continuacin se aade, en contradiccin con lo anterior que como quiera que en el caso del presente recurso aparece que ni en la causa criminal ni en el juicio se ha acreditado [...], la existencia de aquella culpa o negligencia..., con lo que se mantiene fiel a la doctrina tradicional), 10 mayo 1910 (CL 118, nm. 7, pg. 54), 19 diciembre 1910 (CL 119, nm. 122, pg. 696), 17 octubre 1911 (CL 122, nm. 85, pg. 472), 7 julio 1912 (CL 124, nm. 70, pg. 549), 5 abril y 17 mayo de 1913 (CL 127, nms. 11 y 83, pgs. 64 y 552), 2 enero 1914 (CL 129, nm. 5, pg. 24), 29 mayo 1915 (CL 133, nm. 78, pg. 446), 28 enero 1919 (CL 145, nm. 35, pg. 170), 9 enero 1922 (CL 155, nm. 8, pg. 49), 30 abril 1923 (CL 159, nm. 42, pg. 220), 3 diciembre 1923 (CL 160, nm. 142, pg. 680), 15 febrero y 11 marzo 1924 (CL 161, nms. 77 y 125, pgs. 371 y 608), 31 octubre 1931 (RJ 193031, 2218) (... para que pueda exigirse de los demandados en el pleito el cumplimiento de las obligaciones nacidas de culpa o negligencia reguladas en los arts. 1902 y 1903 del CC, es indispensable que la demandante haya justificado de un modo cumplido, no slo la realidad del dao por ella padecido con la prdida de su esposo..., sino tambin la culpa o negligencia que atribuye al conductor del vehculo), 29 diciembre 1939 (RJ 1939, 103), entre otras. 276

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no hubiese aminorado la marcha o circulase por el centro de la calle no era suficiente no ya para excluir la responsabilidad del chfer, sino ni siquiera para aminorarla. Esta sentencia signific no tanto una quiebra del sistema de responsabilidad a la sazn vigente en nuestro derecho, sustentado sin apenas excepciones en la culpa o negligencia (acaso con las nicas excepciones de los accidentes laborales y de los daos causados por animales82), incluso en mbitos que hoy se consideran claramente de riesgo83, cuanto la modificacin del tratamiento jurisprudencial de un elemento de importancia capital: la carga de la prueba de la conducta culpable o negligente del agente del dao. Nunca llegaremos a saber si el Tribunal Supremo lleg a concebir de forma siquiera aproximada el alcance de una sentencia que cambi radicalmente el rumbo de la jurisprudencia espaola en esta materia. Una decisin a la que seguramente no fue ajena la doctrina jurisprudencial francesa sobre la responsabilidad por el hecho de las cosas, o acaso tambin bajo la influencia del recin promulgado Cdigo Civil italiano, en cuyo art. 2054 se disciplinaba este tipo de accidentes, y en el que se estableci un sistema de presuncin de culpa contra el conductor. Tras esta sentencia, donde antes era noticia la estimacin de una demanda por daos, esto se convirti en lugar comn, aunque despus de transcurridos varios aos, y no sin ciertas vacilaciones. El alcance y significado de la STS de 10 julio 1943 fue prontamente puesto de relieve por la doctrina84, y, como digo, slo puede
82. 83. STS de 198 octubre 1909 (CL 116, nm. 22, pg. 120). Aparte de las citadas en la nota 79, v. SSTS de 2 junio 1900 (CL 90, nm. 4), 3 junio 1901 (CL 91, nm. 147), 15 enero 1902 (CL 93, nm. 15), 7 febrero 1906 (CL 103, nm. 57), 13 noviembre 1906 (CL 105, nm. 119), 28 noviembre 1908 (CL 112, nm. 101), 8 mayo 1912 (CL 124, nm. 45), 14 junio 1920 (CL 150, nm. 87), 13 junio 1923 (CL 159, nm. 92), entre otras. En su comentario a la sentencia, HERNNDEZ-GIL puso de relieve su importancia en el marco de la responsabilidad civil. Sealaba que con ella se inicia un marcado cambio de rumbo en nuestra jurisprudencia. No es que se acoja la doctrina de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sin culpa. Expresamente se consigna en la sentencia que un criterio tal no se halla consagrado en nuestras leyes. Pero el Tribunal Supremo comprende el fondo de justicia que asiste a aqulla en ciertos casos y, de una manera si bien indirecta y limitada, viene a aceptar resultados que en el orden prctico se le aproximan. No prescinde de la culpa como causa determinante de la responsabilidad. Pero, en virtud de una presuncin, 277

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comprenderse en sus justos trminos mediante la lectura de la jurisprudencia anterior, unnime a la hora de atribuir al perjudicado la carga de probar la culpa del daante en toda clase de accidentes85. Con todo, la pauta marcada por ella tard algunos aos en consolidarse. Salvo excepciones, su doctrina no fue acogida con decisin sino hasta principios de la dcada de los cincuenta, a partir de ciertas sentencias que, adems, introdujeron nuevos elementos objetivizadores de no poca trascendencia. En efecto, sentencias posteriores dieron un nuevo paso en relacin con otro de los requisitos tradicionales de la responsabilidad: la antijuridicidad del comportamiento daoso86. As, la STS de 4 marzo 1944 (RJ 1944, 302) exigi ya una conducta diligente aun en el ejercicio de acciones legtimas, y la de 28 febrero 1950 (RJ 1950, 367) declar que un acto lcito en s puede dar lugar a culpa si no se realiza con la prudencia que exigen las circunstancias del caso. Esta lnea fue culminada por la STS de 25 marzo 1954 (RJ 1954, 1001), la primera en adoptar la conocida frmula, copiosamente utilizada por la jurisprudencia posterior, segn la
invierte la carga de la prueba. Funciona, pues, con arreglo a esta sentencia, la presuncin iuris tantum de que en la comisin del hecho daoso determinante de la responsabilidad civil extracontractual en los atropellos de automvil ha mediado culpa del autor... esto entraa una derogacin del rgimen general de la prueba de las obligaciones establecida en el art. 1214 CC... (RGLJ, 1944, II, pg. 350). As, para accidentes de ferrocarril, SSTS de 12 junio 1900, 23 diciembre 1905; atropello por tranva, SSTS de 22 diciembre 1905, 30 octubre 1909; atropello por automvil, SSTS de 2 enero 1914, 31 octubre 1931; muerte por descarga elctrica, SSTS de 10 mayo 1903, 17 mayo 1913 y, en general, SSTS de 23 junio 1900, 4 diciembre 1903, 30 mayo 1906, 17 octubre 1911 (falsificacin de taln), 7 julio 1912 (accidente laboral), 5 abril 1913 (muerte de capitn de nave como consecuencia del naufragio de sta), 29 mayo 1915 (muerte de cabeza de ganado por tren), 28 enero 1919, 9 enero 1922, 31 octubre 1931, 9 abril 1932, 20 abril 1933, etctera. Coherentemente con su doctrina sobre la culpa y la necesidad de acreditar sta por el perjudicado, la jurisprudencia anterior tena declarado que quien usa de su derecho no causa perjuicio a otro (naturalmente cuando se trataba de daos materiales): SSTS de 10 mayo 1893, 11 julio 1908, 13 mayo 1911, 28 abril 1913 (el que ejercita un derecho est fuera de las condiciones que producen la obligacin impuesta por los arts. 1902 y 1903 CC, relativas a la indemnizacin de daos por culpa o negligencia). 278

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cual cuando las garantas adoptadas conforme a las disposiciones legales para prever y evitar los daos previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revela ello la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo por prevenir, no hallndose completa la diligencia. Los Tribunales acudieron al art. 1104 CC para dar un apoyo normativo a esta doctrina. Un precepto que haba sido aplicado a la responsabilidad extracontractual en alguna ocasin por sentencias anteriores, y cuya aplicacin a este tipo de responsabilidad se generaliza, dndosele, adems, un significado particular, a partir de la frmula en l contenida: la omisin de la diligencia que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. A partir de entonces se exigi no ya slo la diligencia simple, sino la exactissima diligentia. Vena a consagrarse as una doctrina segn la cual el mero acaecimiento del resultado daoso es suficiente de por s para patentizar la falta de la diligencia debida, lo que de hecho equivale a la presuncin absoluta de la culpabilidad del agente del dao, en cuanto que su sola produccin acredita que ha actuado de forma negligente. En ese momento, la propia jurisprudencia reconoca la fase evolutiva por la que estaba atravesando, y deca situarse en una posicin intermedia entre el sistema de responsabilidad por culpa y el de responsabilidad objetiva, la cual se reconoca iniciada en la STS de 10 julio 194387. Con todo, se adverta claramente la poderosa influencia de los sistemas de responsabilidad objetiva y los fines que con ellos se perseguan. Una influencia que empez a manifestarse de forma expresa en un nmero de sentencias que creca de forma progresiva. Las palabras de la STS de 14 mayo 1963 (RJ 1963, 2699) son suficientemente elocuentes: es una aspiracin, en la evolucin del Derecho moderno, que el hombre responda de todo dao, incluso del no culpable, que sobrevenga a consecuencia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o estn bajo su guardia, aunque haya procedido con la necesaria previsin y prudencia, hallndose en plena elaboracin la delimitacin de esos casos (clara alusin a la LUCVM, ya publicada, pero todava
87. Vid. SSTS de 28 febrero 1950 (RJ 1950, 367), 23 diciembre 1952 (RJ 1952, 2673), 25 marzo 1954 (RJ 1954, 1001), 8 abril 1958 (RJ 1958, 1470), 30 junio 1959 (RJ 1959, 2944), 7 enero 1960 (RJ 1960, 104), 5 y 9 abril 1963 (RJ 1963, 1956 y 1964). 279

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en fase de vacatio legis) que ya se van abriendo paso en algunos Cdigos ms progresivos: teora de la responsabilidad sin culpa, del dao objetivo, del riesgo jurdico o de la causalidad. Se percibe con claridad la influencia de la jurisprudencia francesa y del nuevo CC italiano. Al socaire de las nuevas tendencias jurisprudenciales, fueron cada vez ms numerosos los fallos en favor de las vctimas.

V.
1.

La imputacin subjetiva. La culpa


LA CULPA COMO CRITERIO DE IMPUTACIN

Salvo para casos especficos, nuestro Cdigo Civil sustenta la responsabilidad sobre un criterio subjetivo de imputacin: el dolo o la culpa (arts. 1101 y 1902). El art. 1902 no menciona el dolo, pero es tan obvia la imputacin por esta causa que no merece la pena insistir sobre las razones de la omisin (que se encuentran en los arts. 1089, 1092 y 1093). Segn la concepcin del Cdigo, las conductas dolosas dan lugar a responsabilidad por actos ilcitos, cuya solucin civil se remite al orden penal. El civil se ocupa slo de las culpables88. La culpa ha sido el criterio de imputacin tradicional desde que el derecho romano de la poca clsica emprendi un proceso de subjetivizacin del derecho histrico, sustentado en la imputacin causal tpica89, que desemboc en la Lex Aquilia de damno iniuria datum. Su posterior evolucin y su plasmacin en los textos Codificados ha sido profusamente tratada, por lo que es bien conocida90, lo que me excusa de entrar en su estudio, sin perjuicio de volver
88. 89. Sobre la cuestin, v. Captulo VI. Sobre el tratamiento y la evolucin de la culpa en el Derecho romano, v. CANNATA: Sul problema de la responsabilita nel diritto privatto romano ` (1996), con amplia cita de autores. Tambin BEINART: The relationship of iniuria and culpa in the Lex Aquilia, en Studi in onore di ArangioRuiz. Npoles, I, pgs. 296 y ss.; FUENTESECA, M.: El delito civil en Roma y en el Derecho espaol. Valencia, 1997; TALAMANCA, Voz Colpa civile (storia), en Enciclopedia del Diritto. Miln, 1969, VII, pgs. 517 y ss.; VALDITARA, Damnum iniuria datum, en Derecho romano de obligaciones (homenaje al Prof. Murga Gener). Madrid, Ed. Ceura, 1994, pgs. 858 y ss. ltimamente por PEA LPEZ, La culpabilidad, con amplia cita de doctrina. 280

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sobre ella cuando estudiemos el caso fortuito y la fuerza mayor91. Aqu me limitar a realizar un sinttico examen sobre el actual estado de la cuestin en el Derecho espaol. Ninguna de las normas que se ocupan de la responsabilidad extracontractual proporcionan un concepto de culpa. Pero vale tambin para este mbito, y as lo entiende la doctrina y lo afirma una amplsima jurisprudencia, la nocin de culpa o negligencia del art. 1104 CC92. En primer lugar cabe sealar que el art. 1104 asimila ambos trminos, de manera que culpa y negligencia son la misma cosa. El concepto de culpa se formula de manera negativa. Trasladando la nocin del art. 1104.I CC al campo de la responsabilidad civil extracontractual, la culpa sera la omisin, sin nimo de daar, de la diligencia exigible. Se plantean as dos interrogantes fundamentales, aunque ntimamente entrelazadas: cules son las pautas de exigibilidad y cmo se mide la diligencia en el caso concreto. El Cdigo Civil ha desechado el canon de diligencia quam in suis, y ha optado por acoger un criterio abstracto y hasta cierto punto contradictorio: la diligencia sealada en la obligacin o, en su defecto, la que corresponda a un buen padre de familia (art. 1104). Como se ha sealado, se trata de un canon de diligencia sustentado en la accesibilidad. Es la diligencia a la que puede acceder toda persona normal93. No parece que existan motivos para que este mismo criterio no se aplique en el mbito extracontractual, de manera que el canon de diligencia debe venir representado por la que guarda el hombre medio, sin que deba ser exigible una diligencia extraordinaria. En el mbito de la actividad empresarial y profesional, esto se traducira en la aplicacin de un principio de proporcionalidad, segn el cual el deber de diligencia tiene su lmite all donde exista una desproporcin apreciable entre el coste de adopcin de determinadas medidas de prevencin y la probabilidad de que se produzca un dao de alcance relevante. Sin embargo, lo cierto es que en este mbito, la jurisprudencia slo reconoce el canon clsico de
91. 92. 93. Captulo IV, ap. II. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 585; DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 360 y ss. CARRASCO, CCCF, XV.1, pg. 596. 281

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la diligentia exactissima. Se responde, por culpa levsima94, lo que es tanto como decir que la apreciacin de si concurre culpa o no en el caso concreto queda al ms absoluto arbitrio judicial. La jurisprudencia emplea tambin en este mbito los elementos circunstanciales sealados por el art. 1104.I CC para determinar qu diligencia es exigible en un caso concreto (ha de atenderse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar que concurren en ese caso), pero casi siempre lo hace sin una justificacin mnimamente elaborada. En realidad las ms de las veces no es sino un mero adorno conceptual95. No obstante, en buena parte de las actividades empresariales (y no slo en la de riesgo) y en algunas profesionales, existen parmetros mucho ms concretos, que vienen fijados por normas sobre seguridad. De acuerdo con esto, la dilegencia exigible vendra determinada por el cumplimiento estricto de dichas normas. Resulta claro que cuando el dao es consecuencia de un suceso que ha sido posible por la omisin de una medida de seguridad impuesta por la norma, el empresario o profesional ha incurrido en negligencia, por lo que a aqul le es subjetivamente imputable. Siempre, naturalmente, que medie una previa imputacin objetiva; es decir, que la violacin de la norma haya generado una situacin especfica de riesgo que constituye el directo antecedente causal del dao. De hecho, en buena parte de los casos, el incumplimiento de tales normas, por muy leve que sea, es lo que fundamenta la declaracin de responsabilidad del empresario. Sin embargo, la jurisprudencia no ha considerado suficiente el cumplimiento de las previsiones reglamentarias, sino que exige el empleo de la diligencia socialmente necesaria para prever o evitar el dao. Como resulta evidente, un criterio de esta naturaleza vuelve a introducir elementos de indefinicin en el concepto de diligencia, y traspasa los lmites objetivos de la norma que impone un deber de seguridad96. Ello implica, en definitiva, que el canon de diligencia trasciende los lmites normativos quedando en manos de los jueces, que la redu94. Segn el clebre pasaje de D. 9.2.44, In lege Aquilia in levissima culpa venit, seguramente sobredimensionado por los juristas postclsicos y la doctrina del Derecho comn (cfr. ARANGIO-RUIZ: Responsabilita contrat` tuale in Diritto Romano, Npoles, 1958, pgs. 233 y ss.). V. STS de 20 junio 2000 (RJ 2000, 5734). V., por todas, las SSTS de 31 mayo 2000 (RJ 2000, 3923) y 20 junio 2000 (RJ 2000, 5734). Cfr. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 358. 282

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cen a un problema de mero hecho. Circunstancia que queda perfectamente reflejada en las palabras de la STS de 20 diciembre 1930 (RJ 1930-31, 1365): la culpa abarca una escala tan dilatada o extensa que no es posible reducirla o sintetizarla en reglas precisas para su aplicacin, y de ah la necesidad de que en cada caso concreto y apreciando los diversos elementos de juicio facilitados al juzgador, deba ste apreciar o no la existencia de la causa generadora de la culpa o negligencia, cuyo criterio, como subjetivo e hijo de la conviccin formado por los elementos probatorios trados a la vista, debe ser mantenido y respetado en trance de casacin. No debe, pues, sorprender que a pesar de la importancia de la culpa como criterio de imputacin, nunca haya existido una construccin jurisprudencial mnimamente elaborada de este concepto. Como se ha sealado, la cuestin de la culpa ha sido y es una cuestin mayormente irrelevante. O bien se utiliza la expresin culpa para describir la razn por la que se responde, o bien se hace como cobertura para justificar una decisin que se adopt sobre la base de otras consideraciones. En ningn caso la decisin sobre el fondo ha estado seriamente condicionada por una determinada concepcin de los criterios de imputacin97. Las sentencias del Tribunal Supremo son enojosamente repetitivas en este punto, pues utilizan dos o tres frmulas sobre el criterio de imputacin, bien para justificar un fallo normalmente predeterminado, bien como argumento ad abundantiam cuya utilidad es ms que dudosa. El hecho de que nuestro Cdigo Civil instituya un sistema de responsabilidad por culpa sin que prevea una frmula general de contrabalance, como sucede en otros ordenamientos98, tal como exige el desarrollo industrial y tecnolgico, plantea numerosos problemas a la hora de aplicar un criterio objetivo de imputacin en situaciones de riesgo que quedan fuera del mbito de aplicacin de una norma especial. La ausencia de un sistema de responsabilidad objetiva de las compaas de transporte por ferrocarril es seguramente el sntoma que mejor describe la situacin del derecho espaol en esta materia. No debe sorprender por ello las profundas
97. 98. CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 587. As, en el Derecho francs, en el que existe un criterio general de signo objetivista, sustentado en la responsabilidad del titular o poseedor por el hecho de la cosa (art. 1384.I Code). 283

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contradicciones que se advierten en nuestra jurisprudencia a la hora de aplicar un correcto criterio de imputacin99. El Tribunal Supremo soluciona cada caso con frmulas estereotipadas en la que se mezclan elementos que son consustancialmente contradictorios entre s, como la imputacin objetiva y el reproche culpabilstico100. Esa doctrina jurisprudencial que habla de evolucin haComo aquella segn la cual el art. 1902 CC ha sufrido una evolucin jurisprudencial que, manteniendo un fondo de reproche culpabilstico, desplaza cada vez ms la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsume en la causa del dao la existencia de la culpa. En las dos ltimas dcadas esta Sala ha mantenido que la persona que causa el dao lo hace por dolo o por culpa, pues de no haber una y otra, no haba causado nexo causal el dao y, asimismo, ha tomado consideracin, cada vez ms, de la omisin como causa del dao y se ha referido reiteradamente a la negligencia omisiva (STS de 9 octubre 2000 [RJ 2000, 9184]). No puede hablarse del mantenimiento del reproche culpabilstico, cuando se viene a decir que la existencia del dao implica necesariamente una accin u omisin dolosa o culpable, requirindose tan slo la prueba de la relacin causal. Esto slo puede hacerse mediante la aplicacin de un criterio de atribucin objetiva de responsabilidad, que slo requiere la imputacin causal, sin el consiguiente test de imputacin subjetiva. 100. Entre las ms tpicas y repetidas: El principio de la responsabilidad por culpa es bsico en nuestro ordenamiento positivo, encontrndose acogido en el artculo 1902 del Cdigo Civil, cuya aplicacin requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilstico al eventual responsable del resultado daoso, y si bien es cierto que la Jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversin de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, segn las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el dao, pero sin erigir el riesgo en fundamento nico de la obligacin de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clsico principio de la responsabilidad culposa; as pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoracin del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstraccin del factor moral o psicolgico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnizacin del quebranto sufrido por el tercero, habindose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultados daosos originados en el mbito de la circulacin de vehculo de motor 284 99.

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cia una mayor objetivizacin de la responsabilidad ex art. 1902 CC, pero sin abandonar todava la idea de la culpa, adolece de una cierta incoherencia. Desde el momento en que el canon de diligencia en la responsabilidad extracontractual lo constituye la del diligentissimus pater familias no cabe hablar de una mayor o menor objetivizacin, puesto que, en la prctica, entre ese canon y el caso fortuito nihil est medium. O hay culpa del agente del dao, por muy leve que sea sta, o no la hay. Lo que sucede es que, aparte de consideraciones dogmticas, la aplicacin de uno u otro criterio conducira al mismo resultado. El elemento culpa tiene unos lmites tan poco definidos que desde la perspectiva de su aplicacin por los tribunales sigue constituyendo un criterio perfectamente vlido tambin para las situaciones de riesgo. La frmula relativa a la insuficiencia de la adopcin de las medidas de seguridad reglamentarias101, reconducida a la del agotamiento de la diligencia constituye una buena prueba. Para el juez es irrelevante que la norma le ordene declarar la responsabilidad
(STS 14 diciembre 1999 [RJ 1999, 9197]), con cita de numerosas sentencias. Si bien el art. 1902 descansa en un principio bsico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no slo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino adems todos los que la prudencia impugna para prevenir el evento daoso, con inversin de la carga de la prueba y presuncin de conducta culposa en el agente, as como la aplicacin, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento nico de la obligacin de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no slo ha de atenderse a esa diligencia exigible segn las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, adems, al sector del trfico o entorno fsico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obr con el cuidado, atencin y perseverancia apropiados y con la reflexin necesaria para evitar el perjuicio (STS de 20 junio 2000 [RJ 2000, 5734]). Tambin SSTS de 23 marzo 1984 (RJ 1984, 1431), 1 octubre 1985 (RJ 1985, 4566), 17 julio 1987 (RJ 1987, 5801), 28 octubre 1988 (RJ 1988, 7750), 19 febrero 1992, 30 diciembre 1995 (RJ 1995, 9616), entre otras muchas. Entre las sentencias ms recientes que utilizan estas o parecidas frmulas, pueden verse las SSTS de 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8055), 20 mayo 1999 (RJ 1999, 3355), 17 abril 1999 (RJ 1999, 2585) y 30 julio 1998 (RJ 1998, 6927). 101. No basta con cumplir las exigencias reglamentarias, sino que es preciso emplear toda la diligencia socialmente necesaria para prever o evitar los daos. 285

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del daante tan slo cuando medie culpa (no supere el test del agotamiento de la diligencia), puesto que no existen lmites normativos que acoten el concepto (no lo hacen, y menos en el campo extracontractual, los parmetros del art. 1104 CC), de manera que, en ltima instancia, ser l quien decida si en el caso concreto concurri o no una conducta negligente del demandado. Pero nada descubro si digo que si la comparamos con la jurisprudencia recada hasta mediados del siglo XX, la jurisprudencia actual aplica pautas rigurosamente objetivas y que, por regla general, slo exonera de responsabilidad al demandado cuando media una irrupcin causal decisiva de la vctima o de un tercero, o cuando es manifiestamente imposible la imputacin objetiva. Es decir, la responsabilidad del agente viene determinada, en definitiva, por el test de imputacin objetiva. Lo que equivale a decir que es fundamentalmente en tales casos cuando concurren esas razones que justifican que sea la propia vctima quien haya de soportar el dao. Pero esto no empece para insistir en que tanto el soporte dogmtico como normativo es insatisfactorio. Aunque lo cierto es que si hemos de estar a los textos legales no hay soluciones idneas. Seguramente sea ms correcto dogmticamente la aplicacin analgica de las normas que establecen la responsabilidad objetiva propia de las acciones noxales, como la de pauperie (art. 1905 CC) y la de deiectis et effusis (art. 1910 CC), pero aun as es manifiestamente insuficiente. Est claro que nuestro sistema general de responsabilidad civil est necesitado de una profunda revisin. 2. LOS JUICIOS DE PREVISIBILIDAD Y DE EVITABILIDAD

Elementos constitutivos de la imputacin subjetiva son los juicios de previsibilidad y de evitabilidad del dao (art. 1105 CC). El juicio de previsibilidad consiste en un test por el que se pregunta si el sujeto que ocasion el dao pudo prever o no las consecuencias de su conducta activa u omisiva102. Hay culpa no slo cuando el sujeto
102. STS de 18 mayo 1999 (RJ 1999, 3352). Fallecimiento de una nia de tres aos al caer en una piscina de la casa a quien el propietario haba cedido en precario a los padres de la menor. La piscina se encontraba en un recinto vallado, al que se haba prohibido el acceso. Segn la sentencia, no puede imputarse el dao al propietario demandado, que adopt las precauciones necesarias, no pudiendo haber previsto (es ilgico pensar) que al estar la piscina dentro de un recinto vallado al que est prohibido su acceso, as como protegido con cerramientos adecua286

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debi prever el dao que se derivara de una determinada actividad, sino tambin cuando segn las reglas de la experiencia humana ordinaria debi prever el acaecimiento de un hecho o de un suceso daoso, o cuando era razonable que lo hubiera previsto bajo particulares circunstancias103. No la hay en caso contrario104. Por ello, para el juicio de previsibilidad es necesario atender a las circunstancias que concurren en el sujeto eventualmente responsable, fundamentalmente a su edad, fase de madurez, capacidad mental, etc. Se denomina inimputable a la persona que no supera el test de previsibilidad, bien sea en el caso concreto, bien de forma genrica. El test de previsibilidad se encuentra expresamente regulado en algunos ordenamientos. As, en el alemn, que declara inimputable a quien en el momento en que acaece el hecho
dos, pueda entrar en el mismo una nia de tres aos y caer en ella. STS de 8 octubre 1998 (RJ 1998, 7559), sobre atropello de persona que por su grave intoxicacin etlica se interpone en la trayectoria de camin que realizaba una maniobra de marcha atrs en trabajos de explotacin minera. Para el conductor del camin era imprevisible que un trabajador de la cantera, al que haba visto fuera de la trayectoria de su vehculo, que maniobraba con lentitud, en tan breve espacio fsico y de tiempo, irrumpiese de forma brusca y sbita debajo de la tolva. STS de 8 julio 1998 (RJ 1998, 5544). Suicidio de soldado en el botiqun del cuartel. El soldado padeca trastorno psictico que no haca previsible el resultado acaecido: tomando como base determinados hechos acreditados, como los relativos a la personalidad y carcter introvertido de don Julio L., con dificultad para entablar relaciones sociales, impresin que produjo al Teniente mdico de tener un trastorno psictico por las frases y expresiones extraas que profera, y ausencia de signos de violencia, nerviosismo y agresividad durante su permanencia en las dependencias del botiqun, ello no permita la previsibilidad del resultado que luego, a las pocas horas, se desencaden, pues lo contrario supondra imponer una diligencia previsible impropia a la del buen padre de familia que toma por modelo nuestro Cdigo Civil, incluso, la sintomatologa que aqul presentaba no requera, desde un enfoque de la lex artis mdica, una hospitalizacin psiquitrica urgente. 103. Cfr. PROSSER y KEATON: The Law of Torts, pg. 303. 104. As, no pueden considerarse responsables de las lesiones sufridas por un menor como consecuencia de una cada en un centro escolar a quienes se encargaban de su vigilancia, cuando estaban practicando un juego que no implicaba riesgo alguno (STS de 27 septiembre 2001 [RJ 2001, 8155]). Por la inocuidad del juego y dems circunstancia concurrentes dice esta sentencia no caba prever ni esperar un resultado como el producido. 287

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daoso se encuentra en estado de inconsciencia o de perturbacin enfermiza de la aptitud mental que excluya la libre determinacin de la voluntad (827 BGB)105. Del mismo modo, se declara genricamente inimputable el menor de siete aos de edad. Por el contrario, el mayor de siete aos y menor de dieciocho puede ser imputable o no (828.1 BGB)106. No lo ser si en el momento del acaecimiento del hecho daoso no tiene el discernimiento necesario para darse cuenta de la responsabilidad (828 BGB). Es decir, carece de capacidad de previsin. Una norma similar, si bien formulada de forma mucho ms abstracta, la encontramos en el CC italiano107. A diferencia de los textos anteriores, en nuestro Cdigo Civil no hay reglas expresas sobre inimputabilidad, sino meramente indirectas. La inimputabilidad se deriva de la atribucin directa de res105. El mismo precepto excluye expresamente la inimputabilidad a quien voluntariamente se ha colocado transitoriamente en un estado de esa naturaleza debido a la ingesta de bebidas alcohlicas u otras sustancias semejantes. 106. La Segunda Ley alemana de modificacin de las normas sobre derecho de daos (Zneites Gesetz zur nderung schadensersatzrechticher Vorschriften) incorpora un prrafo (2) al 828 BGB, en el sentido de elevar la edad de inimputabilidad de siete a diez aos en casos de accidentes de circulacin, salvo conductas dolosas, debido a la complejidad del trfico de vehculos de motor y la implicacin en l de los menores (Wer das siebente, aber nicht das zehnte Lebemsjahr vollende hat, ist fr den Schaden, den er bei einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn einem anderen zufgt, nicht verantwortlich. Dies gilt nicht, wenn er die Verletzung vorsatzlich herbeigefhrt hat.). La misma Ley modific tambin el antiguo prrafo 2 del 828 BGB (que es ahora el prrafo 3), en correspondencia con la incorporacin del segundo, suprimiendo la inimputabilidad de los sordomudos (Wer das 18 Lebensjahr noch nicht vollendent hat, ist, sofern seinte Verentwortlinchkeit nicht nach den Absatzen 1 oder 2 ausgeschlossen ist, fu den Schaden, den er einem anderen zufgt, nicht verantwortlich, wenn er bei der Begehung der schadigenden Handlung nicht die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsincht hat.). Sobre la reforma del Derecho de daos en Alemania, V. WAGNER, NJW 29 (2002), pgs. 2049 y ss. En Espaa, INFANTE RUIZ, RdP 11 (2003), pgs. 131 y ss. 107. Non risponde delle conseguenza del fatto dannoso chi non aveva la capacita dintendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno ` che lo stato dincapacita derivi da sua colpa (art. 2046). ` 288

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ponsabilidad por los hechos daoso de los inimputables a ciertas personas que se encuentran respecto de ellas en una determinada relacin108. Los padres responden de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda; los tutores de los causados por los menores o incapacitados que estn bajo su autoridad y habitan en su compaa; los Centros docentes por los daos que causen los alumnos menores de edad durante los perodos de tiempo que se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro (art. 1903, prrs. 2, 3 y 5, respectivamente) (Captulo XI). No se trata, en puridad, de responsabilidad por hecho de otro, sino por hecho omisivo propio. El test de previsibilidad se traslada del inimputable a aquel sobre quien pesaba un deber de guarda y de prevencin en el momento en que acaeci el hecho daoso. Por eso, aqul no responde cuando pruebe que emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao. Normalmente se trata de una obligacin de exactissima diligentia. En la prctica, slo se exonera al guardador de la responsabilidad por los daos causados por el menor o incapaz bajo su guarda o custodia cuando medien circunstancias que permitan hacer recaer el dao sobre la propia vctima109. Adems, el juicio de previsibilidad determina tambin la intensidad del elemento subjetivo110. El dolo supone la asuncin por el sujeto de la mxima probabilidad del resultado, en cuanto que es deseado por l. En la culpa lata/dolo eventual, el autor no desea el dao, pero asume que existe una elevada probabilidad de que se produzca. En la culpa levsima, la previsibilidad del resultado es prcticamente inexistente y totalmente nula en el comportamiento diligente. Por esto, el juicio de previsibilidad no slo determina la imputabilidad subjetiva, sino tambin la cuanta del dao resarcible. Esto es as tanto en la responsabilidad contractual
108. En los ordenamientos alemn e italiano se prev tambin la responsabilidad por los daos causados por menores e incapaces de quienes tienen una obligacin de vigilancia sobre ellas. En el caso de que la vctima no hubiera podido obtener la satisfaccin del dao de tales personas, el juez, en consideracin a la situacin econmica de las partes puede condenar al autor del dao a una indemnizacin de equidad (829 BGB y arts. 2047 y ss. CC italiano). Esta ltima previsin no se contempla en el Cdigo Civil espaol. 109. Sobre la cuestin, me remito al Captulo V. 110. De hecho, se define la culpa como lo que pudiendo haber sido previsto por persona diligente no lo fue (culpa autem esse quod cum a diligente providere potest, non esse provisum) (PAULO: D., 9.2.31). 289

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como extracontractual, pues aqu debe entrar en juego el criterio de intolerabilidad que sirve para justificar una mayor extensin de la deuda indemnizatoria en relacin con el dao causalmente imputable a la conducta o actividad del agente (art. 1107 CC) (vid. Captulo I, ap. III.3, sobre daos punitivos). Naturalmente, para que pueda hablarse de culpa es preciso no slo que el sujeto haya previsto un determinado resultado, sino tambin la constatacin de que dispona de los medios necesarios para impedirlo y no lo hizo, o bien que recayera sobre l un deber de evitar ese resultado en el caso particular sin que lo hubiera hecho111. Es decir, operacin posterior al test de previsibilidad es el test de evitabilidad, segn el cual no hay culpa cuando la previsin no va acompaada de la posibilidad de evitar el resultado daoso (art. 105 CC), ni sobre el sujeto recaiga un deber de evitarlo en el caso particular mediante la adopcin de las medidas necesarias para ello112.
111. STS de 18 noviembre 1998 (RJ 1998, 8814). STS de 9 marzo 1998 (RJ 1998, 1270). Suicidio de paciente ingresado en centro hospitalario para ser tratado de sus tendencias suicidas. El paciente fue ingresado en una habitacin con acceso al tejado del edificio, y durante un momento en que ces la vigilancia accedi al mismo precipitndose a la calle. El Tribunal Supremo cas la sentencia de Audiencia declarando la responsabilidad del Centro hospitalario, al faltar los necesarios mecanismos de vigilancia y custodia, pues hubiera sido preciso que la habitacin asignada al enfermo careciera de la posibilidad de acceder al tejado desde el que se precipit a la calle y, en cualquier caso, que la vigilancia no hubiera cesado al tiempo de retirarse aqul a la habitacin para descansar, medidas las indicadas que, indudablemente, no se adoptaron. STS de 19 febrero 1998 (RJ 1998, 636). Fallecimiento de agricultor en finca de regado por electrocucin, debida a descarga elctrica en lnea de alta tensin situada a 6,26 metros del suelo al contactar el tubo que llevaba aqul empleado para el riego de aspersin con la lnea elctrica. El riesgo pudo y debi preverse por los tcnicos de la compaa elctrica. 112. STS de 9 octubre 1999 (RJ 1999, 7245). Fallecimiento de pasajera durante travesa martima por edema pulmonar, esclerosis coronaria, infarto de miocardio y congestin visceral. Existencia en el buque del botiqun reglamentariamente ordenado. El Tribunal Supremo consider que la obligacin de la porteadora consiste en conducir inclume al pasajero hasta su lugar de destino adoptando las medidas de proteccin necesarias contra los riesgos de mar as como contra los provenientes de una utilizacin normal por los pasajeros de las instalaciones de la nave. El riesgo de sufrir una enfermedad repentina los pasajeros de la 290

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3.

EL JUICIO DE PREVISIBILIDAD EN LOS SISTEMAS OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD Y EN LAS ACTIVIDADES DE RIESGO

En aquellos mbitos en los que el dao es objetivamente imputable al agente, el juicio de previsibilidad deviene irrelevante a la hora de declarar la responsabilidad, con independencia, naturalmente, de su aplicacin al objeto de determinar el alcance del perjuicio resarcible. La aplicacin especfica de un criterio objetivo de imputacin prescinde del juicio de previsibilidad porque aunque el demandado se haya conducido de forma absolutamente diligente (porque es previsible que atendiendo a las circunstancias del mbito en el que despliega su actividad una conducta negligente es potencialmente hbil para ocasionar daos), ser responsable del dao derivado de su actividad, siempre que no medie un curso causal que excluya la imputacin objetiva. Hay mbitos de riesgo en los que no existe una norma que establezca un sistema objetivo de responsabilidad. Como quiera que en ellos no desaparece la imputacin subjetiva, permanece el juicio de previsibilidad. Lo que sucede es que en ellos el juicio de previsibilidad es particularmente riguroso. Cuando una determinada actividad es susceptible de generar una situacin de riesgo, el sujeto que la crea debe prever las posibles consecuencias daosas que pueden derivarse y adoptar las medidas de precaucin necesarias para evitarlas. Qu medidas han de ser stas es algo que depender de la especfica actividad de riesgo de que se trate. Entre ellas se encuentra la de impedir u obstaculizar en lo posible el acceso del pblico en general al mbito fsico en el que se realiza o ejecuta dicha actividad o, en ltima instancia, advertir adecuadamente de la existencia del riesgo (deber de informacin). La creacin de un riesgo consecuente al ejercicio de una actividad lcita dice la STS de 22 febrero 2001 (RJ 2001, 2243) conlleva la obligacin de establecer en su mbito aquellos medios imprescindibles de seguridad que tiendan a evitar el dao segn la previsin que aquel hacer aconseje; se trata de un deber de cuidado para con los dems en lo que previsiblemente se puede pensar que ocurra aun cuando la exteriorizacin de las circunstancias de peligro puedan ser observadas por quienes son extraos a su creacin....
embarcacin, no proveniente de la utilizacin de los servicios que le son prestados, queda, por tanto, fuera de ese deber de proteccin y de la obligacin de indemnizar los daos sufridos por el prestador del servicio contratado. 291

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PARTE GENERAL

VI. El concepto de responsabilidad objetiva


Generalmente se define la responsabilidad objetiva de forma negativa: es aquella que nace sin que medie culpa de aquel a quien se impute el dao. Se elimina as la culpa se dice sin ser sustituida por ningn otro criterio113. Sin embargo, el de responsabilidad objetiva no es un concepto absoluto que responda exclusivamente a esa nocin negativa, sino que en su seno se dan cita distintos tipos de responsabilidad que obedeciendo a un denominador comn (la no exigencia de culpa en la conducta del responsable), cada uno de los cuales contiene una serie de elementos diferenciales. De este modo, la responsabilidad sin culpa constituye el centro de gravedad sobre el que orbitan formas que, perteneciendo a la misma familia, difieren entre s. Se trata, pues, de un fenmeno universal que puede presentarse en forma pura, pero tambin con caracteres hbridos114. As, la responsabilidad objetiva no es en s una nica alternativa a la responsabilidad por culpa, sino un conjunto de alternativas115. El primer elemento de discusin surge a la hora de delimitar la propia nocin de ausencia de culpa. Como veremos ms adelante, en nuestra jurisprudencia se percibe con claridad una tendencia cada vez ms acusada a una excesiva relajacin del criterio de la culpa, a la que no es ajena la atvica aversin a prescindir de este elemento116. La STS de 6 mayo 1983 (RJ 1983, 2670) es una buena muestra117. Cuando sin concurrir una conducta culpable del agente del dao no se ve razn alguna para que sea la vctima la que soporte el dao, la imposicin legal, con carcter general, del criterio de la culpa (art. 1902 CC) obliga a nuestros Tribunales, a expandir de tal forma este elemento que se acude a l en no pocos casos en los que ningn vestigio hay. En realidad, son casos en los que se aplican criterios propios de sistemas objetivos pero que se convierten en ficciones de culpa. En ellos las presunciones adquieren un carcter absoluto, convirtindose en un mero artificio al objeto de impedir la ruptura con el ele113. 114. 115. 116. 117. Cfr. ATIYAH: Accidents, 1980, pg. 168. Cfr. PALMER: RIDC, 1987, pg. 824. ATIYAH: Accidents, 1980, pg. 168. V., por ejemplo, MAZEAUD: Rec. Dalloz-Sirey, 1985. Chr. III, pgs. 13 y ss. V. supra, ap. V.1. Ver tambin la sentencia de 11 mayo 1983 (RJ 1983, 2683). 292

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mento culpa118. Es por ello por lo que se ha criticado las tesis de que la concurrencia o no de un solo elemento, el de la culpa, sea suficiente para decidir si estamos o no ante un sistema de responsabilidad objetiva. Como alternativa a esta idea, se han propuesto otros criterios cuya presencia o cuya ausencia nos pueden dar la respuesta a la pregunta de cundo un determinado sistema de responsabilidad merece ser calificado de objetivo119. Tales principios son los siguientes: 1 La responsabilidad sin falta se funda sobre una prohibicin inflexible que reprime un resultado daoso. Este tipo de prohibicin seala PALMER es ms antiguo y sofisticado que la nocin de culpa. Su prioridad histrica y su aplicacin se hallan perfectamente ilustradas en la Ley Aquilia. En principio, la sancin que entraaba la violacin de esta antigua Ley romana no dependa de la culpa. Se fundaba sobre la injuria, un dao fsico infligido sin derecho. As, toda lesin corporal o fractura de hueso era reprimida sin atender a la intencin del autor120. 2 La causalidad en la responsabilidad sin culpa se halla simplificada por tratarse de un elemento meramente fctico (test factuel) que no toma en cuenta ms que los actos positivos, pero no las omisiones del responsable. Este punto ser tratado en el apartado I del Captulo IV. 3 La responsabilidad sin culpa est caracterizada por la reduccin del nmero y del alcance de los medios de defensa. Desde esta ptica, la responsabilidad sin culpa se distinguira de la absoluta en que esta ltima no concede ningn medio de defensa al eventual responsable, y de la responsabilidad por culpa en que sus medios son ms limitados en cuanto a su nmero y alcance.
118. Ese gran astro del que en palabras de GENTILE los dems planetas que gravitan a su alrededor reciben fuerza indirecta y luz refleja (La responsabilit civile..., pgs. 97 y ss.). COGLIOLO ha criticado la prctica jurisprudencial y la doctrina que defienden determinadas hiptesis de autntica responsabilidad objetiva aun sin prescindir del criterio de la culpa, en base a una presuncin absoluta de responsabilidad, sealando que responder de tal culpa y no poder probar que se ha incurrido en ella es un absurdo (Colpa in eligendo, pgs. 147 y ss.). 119. V. PALMER: RIDC, 1987, pgs. 825 y ss. 120. PALMER: RIDC, 1987, pg. 831. 293

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PARTE GENERAL

Cuanto ms numerosos y de mayor alcance sean los medios de defensa, ms nos alejaremos de la responsabilidad sin culpa121. En este sentido, el medio de defensa ms frecuente es el de la culpa de la vctima. De otro lado, los medios de defensa en este mbito funcionan como lmites a la responsabilidad establecida en los dos primeros principios. De una parte, se constituyen como excepciones a la prohibicin general (primer principio), y de otra, su papel es el de frenar la causalidad de hecho que hallamos en el segundo principio, y a este respecto se interponen como nociones causales normativas. De esta manera, mientras que, prima facie, la causalidad de la responsabilidad sin culpa es material (factuelle), la de los medios de defensa es normativa122. As, si entendemos la responsabilidad objetiva en su dimensin exclusivamente negativa, es decir, si la concebimos tan slo como aquella que nace con independencia de la culpa del daante, es evidente que la prctica totalidad de nuestras leyes especiales sobre responsabilidad han instituido una responsabilidad de este tipo. Sin embargo, con ser ello cierto, el sistema denominado de responsabilidad objetiva se configura, como acabamos de ver, como un gnero que cuenta con diferentes especies. Siendo su presupuesto fundamental la exclusin del criterio de la culpa del agente del dao o, por decirlo de otra forma, de la persona que controla el objeto de riesgo (empresa, vehculo, arma de fuego, etc.), habr de atenderse a otra serie de factores para determinar ante qu tipo de responsabilidad objetiva nos hallamos. As, la responsabilidad objetiva no es un sistema inflexible o monoltico, que se presente tan slo en estado puro (como queda dicho, ello nos situara ante un sistema absoluto de responsabilidad, sustentado exclusivamente en la relacin de causalidad material evento-dao), sino que se halla integrada por un cierto nmero de tipos o especialidades caracterizadas por la concurrencia, en mayor o menor medida y en mayor o menor nmero, de aquellos factores a que aluda ms arriba, lo que habr de ser delimitado, en cada caso, por la Ley que la instituya y para el mbito a que est destinada, y pulida por la labor de los tribunales. Y es que ante la existencia de un sustrato general de responsabilidad, slidamente implantado en nuestro ordenamiento, como es el de la culpa, tan slo la Ley es la que puede modificarlo en la lnea y con el alcance
121. PALMER: RIDC, 1987, pg. 837. 122. PALMER: RIDC, 1987, pg. 838. 294

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que para cada sector de la actividad social o de produccin exija el cuerpo social o estime conveniente el legislador123.

Bibliografa
ALPA: La responsabilit civile, en Tratatto di Diritto Civile, Miln, 1999, IV. ALPA y BESSONE: La responsabilit civile, Miln, 2 ed., 1980, I. La responsabilita civile, 3 ed. (agg. por Maria Putti). Giuffre. ` ` Milan, 2001. LVAREZ MORENO: La responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente. Rgimen instaurado por el Reglamento comunitario 2027/97, de 17 de octubre, Act. Civil, 2000, Ref. XXXIII. ARAMBURO: El problema de la sancin en el derecho civil, RDP, 1917, pg. 65. ARANGIO RUIZ: Responsabilit contrattuale in diritto romano, Npoles, D.E. Jov., 2 ed, 1958. ATIYAH: Accidents, compensation and the Law, Londres, 3 ed., 1980. BINDING: Die Normen und ihre bertretung, Leizpig, 3 ed., 1916, I. BONET CORREA: La responsabilidad en el derecho areo, Madrid, CSIC, 1963.
123. Apunta HERNNDEZ GIL que la transformacin del sistema de responsabilidad se lleva a cabo en el plano de la norma. Esta misma se nutre de otro contenido. No se trata de que se conceda el derecho subjetivo, la facultad o prerrogativa de exigir la responsabilidad sin la prueba de la culpa, lo que quiz permitira no hacer uso de esa ventaja y acudir a la demostracin de la culpa. Es sencillamente que sta desaparece como ingrediente del supuesto de hecho normativo determinante de la indemnizacin (Pretor, 1964, pg. 91). Por su parte, seala TORRALBA que lo que caracteriza a la responsabilidad objetiva frente a la subjetiva o por culpa, hay que buscarlo en el plano normativo. Se trata en definitiva de un distinto tratamiento jurdico de la realidad social (...) los daos que aqu interesan son los que se derivan de una actividad humana, ms o menos directa, ms o menos prxima al momento de produccin del dao. En estos casos, los daos sufridos por la vctima pueden vincularse siempre a la actividad de otro miembro de la comunidad. Cundo deber indemnizar el autor de esa actividad el dao causado? La resupuesta la da el Derecho, la norma (La responsabilidad civil, 1975, pgs. 386 y ss.). 295

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PARTE GENERAL

La responsabilidad objetiva, RDN, 1960, pg. 209. BONNECASE: Precis de droit civil, II, Paris, Libr. A. Rousseau, 1934. BORREL MACIA: Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual, Barcelona, 1942, 2 ed. 1958. BOTANA AGRA: La ilimitacin de la responsabilidad del transportista areo comunitario por daos a los pasajeros en caso de accidente: un estudio del Reglamento (CE) 2027/97, Madrid, Pons, 2000. CANNATA: Sul problema della responsabilita nel diritto privato romano. ` Catania, 1996. CASTEJN: Tratado de la responsabilidad, Madrid, 1926. Ensayo sobre las notas de diferenciacin e integracin de los derechos penal y civil, RGLJ, Madrid, t. 121, 1912, pg. 447. CAVANILLAS MGICA: La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia. Aranzadi. Pamplona, 1987. CLAEYS: Lassurance obligatoire de la responsabilit des accidents dautomobile, Paris, 1962. COGLIOLO: Colpa in eligendo, en Scritti di diritto privato, Miln, VII ed., 1940. COLIN y CAPITANT: Cours elementaire de droit civil franais, Paris, 1921, II, pg. 10. Traducida al espaol por DE BUEN: Curso elemental de Derecho civil, Madrid, 4 ed., 1960. COMPORTI: Lesposizione al pericolo e responsabilit civile, Morano, Pompeya, 1965. COVIELLO: La Responsabilit senza colpa, RISG, 1897, vol. 23, pg. 202. DE CASTRO: La indemnizacin por causa de muerte (estudios en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo), ADC, 1956, pg. 449. DE MIGUEL Y GARCILPEZ: La responsabilidad sin culpa (tesis doctoral), Barcelona, Bosch, 1931. DAZ ALABART: La responsabilidad extracontractual de las Compaas areas en caso de accidentes. Su regulacin en las normas comunitarias, en la obra colectiva Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (coord. MORENO MARTNEZ), Madrid, Dykinson, 2000, pg. 207. DEZ-PICAZZO: La culpa en la responsabilidad civil extracontractual, ADC 2001-III (julio-septiembre), pg. 1009.
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DOUGLAS: Vicarious liability and administration of risk, Yale LJ, I, 38, 1929, pg. 584. ESMEIN: La faute et sa place dans la responsabilit civil, RTDC, 1949. EXNER: De la fuerza mayor en el Derecho mercantil romano y en el actual (Der Begriff der hoheren Gewalt [vis maior] im romischen und heutigen verkehrsrecht. Viena, A. Holder, 1883, Traducida por E. MIANA. Madrid, Librera V. Surez, 1905. FALGUERAS DE OZAETA: Responsabilidad derivada de culpa o negligencia, RGLJ, 1920, pg. 537. FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO: Hacia la responsabilidad sin culpa y responsabilidad objetiva, AAMN, t. XIII, pg. 27. FERRI: Dalla responsabilit alla riparazione, RDComm., 1977, pg. 349. FLEMING: The Law of Torts, Sidney, 6 ed., 1983. FORCHIELLI: In torno alla responsabilit senza colpa, RIDP, 1967, pg. 1379. FRIEDMAN: Social Insurance and the principles of Tort Liability, Harvard L.R., 63, 1949, pg. 241. FUENTESECA, M.: El delito civil en Roma y en el Derecho espaol, Valencia, 1997. GAYOSO ARIAS: La reparacin del llamado dao moral en el Derecho natural y en el positivo, RDP, 1918, pg. 324. GENTILE: La responsabilit civile extracontrattuale automobilistica, en Responsabilit civile e previdenza, Miln, vol. XVII, nm. 2, 1952. GOLDSCHMIDT: Das receptum nautarum, cauporum, stabularionum. Apndice en ZGH, 1871, XVI, pg. 324. GMEZ ORBANEJA: La accin civil de delito, RDP, nm. 384, marzo 1949, pg. 189. GRERORY: Trespass to negligence to absolute liability, Virginia L.R., 37, 1951, pg. 359. HEREDERO: La responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiva, Barcelona, Nauta, 1964. HERNNDEZ GIL: La responsabilidad civil en la Ley de 24 de diciembre de 1962, Pretor, 1964, enero-feb., pg. 91.
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PARTE GENERAL

Comentario a la sentencia de 10 de julio de 1943, RGLJ, 1944, pgs. 343 y ss. INFANTE RUIZ: La reforma del derecho de daos en Alemania RdP 11 (2003), pg. 131. JAMES: Accident liability reconsidered: The impact of liability Insurance, Yale L.J., 1948, 57, pg. 549. JOSSERAND: Les Transports, Paris, 2 ed., 1926. Nota en Dalloz, 1900, II, pg. 289. LAMBERT-FAIVRE: Le sinistre en assurance de responsabilit et la garantie de lindemnisation des victimes, RGAT, 1987, pg. 196. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts, Mnich, 13 Auflage, II.2. Bes. Teil, 1994. MAZEAUD: Leons de droit civil, Paris, 6 ed., XII, 1978. La faute objetive et la responsabilit sans faute, Rec. Dalloz-Sirey, 1985, Chr. III, pgs. 13 y 14. MAZEAUD y TUNC: Trait thorique et pratique de la responsabilit civile delictuelle et contractuelle, Paris, Montchrestien, 6 ed., II, 1970. MINGUIJN: La responsabilidad civil extracontractual (tesis doctoral), Madrid, 1906. MORENO MOCHOLI: La responsabilidad civil por culpa extracontractual y la penal por el delito o falta de daos por imprudencia, RDP, 1950, II, pg. 633. OCALLAGHAN MUOZ: La responsabilidad civil objetiva, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ), Ed. Dykinson, 2007, pg. 799. OSSORIO: El hecho, generador de obligaciones (contribucin al estudio de la responsabilidad sin culpa), RGLJ, 1934, pg. 257. PACCHIONI: Diritto Civile Italiano. Parte seconda. Vl. IV. (Dei delitti e quasi delitti). Padua, 1940. PALMER: Trois principes de la responsabilit sans faute, RIDC, nm. 4, oct.-dic. 1987, pg. 824. PAVELEK: Seguros obligatorios y obligacin de asegurarse, RES, 106, 2001, pg. 235. PEA LPEZ: La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Comares, Granada, 2002.
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PERETTI GRIVA: La Responsabilit Civile nella Circolazione, Turn, Un. tip-Ed. Torin., 1959. PROSSER y KEETON: On Law of Torts, St. Paul, Minn., 5 ed., 1984. PUIG PEA: Culpa extracontractual o daos por imprudencia, RGLJ, 1943, pg. 365. REYES MONTERREAL: Accin y responsabilidad civil derivadas de delitos y faltas, Madrid, Nauta, 1955. SALEILLES: Les accidents du travail et la responsabilit civile, Paris, 1897. Etude sur la thorie gnrale de lobligation, Paris, 3 ed., 1925. SANTOS BRIZ: Derecho de daos, RDP, Madrid, 1962. SAVATIER: Trait de la responsabilit civile en droit franais, Paris, 10 ed., I, 1951. SCOGNAMIGLIO: Voz Illecito, en Noviss. Dig. It., Turn, 1962, VIII, pg. 171. SILVA MELERO: Ilicitud civil y penal, RGLJ, 1946, pg. 5. STEVENS: The elements of mercantile Law, Londres, 4 ed., 1903. TALAMANCA: Voz Colpa civile (storia), en Enciclopedia del Diritto, Miln, 1969, VII, pg. 517. TORRALBA SORIANO: La responsabilidad civil derivada de los accidentes de circulacin, en Estudios sobre delitos contra la seguridad del trfico y su prevencin, Universidad de Valencia, 1975. TRAVIESAS: El dao moral, RGLJ, 1917, pg. 88. TRIMARCHI: Rischio e responsabilit oggetiva, Miln, 1961. Censalit e danno, Giuffre, Miln, 1967. ` TUNC: Introduccin a Les problmes contemporains de la responsabilit civil delictuelle, RIDC, 1967, pg. 757. VALDITARA: Damnum iniuria datum, en Derecho romano de obligaciones (Homenaje al Prof. Murga Gener), Madrid, edit. Ceura, 1994, pg. 858.
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PARTE GENERAL

VENEZIAN: Danno e risarcimento fuori dei contrati, en Opere Giuridiche (Studi sulle Obbligazioni), Roma I, 1919. WAGNER, G.: Das Zweite Schadensfechatanderungsgesetz. NJW 29 (2002), pg. 2049. YZQUIERDO TOLSADA: Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001.

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CAP. III.

EL DAO

CAPTULO III

EL DAO*
I. COLOCACIN
CIVIL SISTEMTICA DEL DAO EN EL ESQUEMA DE LA RESPONSABILIDAD

1. 2. 3. II.

El dao, motor de la responsabilidad. La doctrina de dao desproporcionado La frmula general y el concepto de dao Significado y alcance de la tipicidad. Los sistemas abiertos o de atipicidad de los daos

EL CONCEPTO DE DAO. TEORAS 1. El concepto de dao 2. Teoras en torno al concepto de dao 2.1. Teora de la diferencia 2.2. Teora del dao concreto 2.3. Teora del dao normativo ES NECESARIO REELABORAR EL CONCEPTO DE DAO? LAS CARACTERSTICAS DEL DAO 1. La certeza del dao 2. Certeza del dao, prdida de una oportunidad y negligencia del abogado 3. El dao directo y personal 4. La licitud del dao LAS CLASES DE DAOS 1. Los daos patrimoniales 1.1. Consideraciones generales 1.2. El dao emergente 1.3. El lucro cesante 2. Los daos extrapatrimoniales o morales

III. IV.

V.

Elena VICENTE DOMINGO. 301

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PARTE GENERAL

3. VI.

2.1. Consideraciones generales 2.2. El dao moral en las leyes especiales y nuevos supuestos de daos morales 2.2.1. El dao moral al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen 2.2.2. El dao moral por la utilizacin de productos defectuosos 2.2.3. El dao moral en la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados 2.2.4. El dao moral y la propiedad intelectual 2.2.5. Dao moral por contaminacin acstica La instrumentalizacin del dao moral

EL DAO CORPORAL 1. Consideraciones generales 2. El dao corporal y el concepto de incapacidad 2.1. Incapacidad temporal y da de baja 2.2. Incapacidad permanente o secuela 3. El dao corporal y sus consecuencias 3.1. Las consecuencias pecuniarias del dao corporal: los gastos y las ganancias perdidas 3.2. Consecuencias no pecuniarias: prdida de oportunidad y dao de rebote 3.2.1. El llamado pretium doloris 3.2.2. El prjudice dagrement, dao moral puro o dao funcional? 3.2.3. El dao esttico 4. Los casos de wrongfull conception como dao reparable 5. Los wrongfull birth y life del dao corporal

VII. EL DAO REFLEJO O POR REBOTE 1. Planteamiento 2. Dao de rebote por lesiones 3. Legitimados en caso de fallecimiento VIII. LOS TPICOS DE LA REPARACIN Y VALORACIN DE LOS DAOS 1. El quantum, cuestin de hecho 2. La reparacin especfica y la reparacin pecuniaria 3. Principio de la reparacin integral del dao 4. La compensacin de lucros y daos 5. En particular, las prestaciones de la Seguridad Social y el recargo por incumplimiento de las normas de prevencin 302

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CAP. III. EL DAO


IX. LA REPARACIN DEL DAO CORPORAL EN LOS LTIMOS AOS:
Y PERSPECTIVAS DE FUTURO PASADO, PRESENTE

1. 2. 3.

Consideraciones generales La Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 para la valoracin de los daos corporales derivados de accidente de circulacin La valoracin de los daos corporales derivados de accidentes de circulacin en la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados 3.1. Caractersticas del sistema 3.1.1. La cuantificacin legal del dao causado 3.1.2. De cmo funciona la cuantificacin legal y la total indemnidad 3.2. El debate sobre la inconstitucionalidad del sistema anterior a su declarada constitucionalidad 3.3. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 26 marzo 1997 y su crtica 3.4. La STC 181/2000, de 29 de junio, sobre el baremo de daos corporales y su crtica

X.

EL IMPACTO DE LA DOCTRINA DE LA STC 181/2000 EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1. 2. 3. 4. El criterio baremista de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en accidentes de circulacin La valoracin de los daos en la Sala Primera del Tribunal Supremo Aplicacin del baremo en la Sala 3 del Tribunal Supremo Interpretacin y aplicacin del baremo en la Sala de lo Social: STS 17 julio 2007: un modelo a seguir

XI.

ALTERNATIVAS PARA LA RACIONALIZACIN DE LA VALORACIN DEL DAO CORPORAL

BIBLIOGRAFA

I. Colocacin sistemtica del dao en el esquema de la responsabilidad civil


El dao o perjuicio, junto con la accin u omisin negligente y con el nexo de causalidad, es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil aquiliana recogido en el artculo 1902 del Cdigo Civil. El dao, adems de ser uno de los presupuestos es sin duda el elemento imprescindible para que se ponga en marcha el meca303

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PARTE GENERAL

nismo de la responsabilidad civil y de la reparacin1, tanto en la va contractual como en la extracontractual. Se trata de la pieza clave del sistema ya que sin el dao o perjuicio no hay obligacin de resarcir y su importancia es tal que la responsabilidad civil se viene estudiando ltimamente desde la ptica de los daos, de forma que se identifica a la responsabilidad extracontractual como el derecho de daos2, lo que nos aproxima, siquiera terminolgicamente al derecho anglosajn de los torts. Como es sabido, dentro del derecho de daos se estudia no slo su reparacin y compensacin sino tambin los sistemas de prevencin y evitacin de los mismos.3 1. EL DAO, MOTOR DE LA RESPONSABILIDAD. LA DOCTRINA DEL DAO DESPROPORCIONADO

Cada vez es ms frecuente que el dao, como habitualmente estudia la doctrina francesa ms especializada4, se presente en nuestros trabajos y estudios junto con la culpa o negligencia y el nexo de causalidad, como una de las constantes de la responsabilidad civil. Pero, insisto, no es una constante ms, es la constante vital del sistema, el motor determinante de los derroteros por los que actualmente est discurriendo la responsabilidad civil. El aumento de nuevos supuestos daosos y su admisin en el terreno de la reparacin ha ido condicionando la interpretacin jurisprudencial de las reglas de la responsabilidad civil hacia una responsabilidad ms objetiva en la que la atribucin del dao se corresponde con el riesgo creado. En esta lnea, y a pesar de que el legislador ha intentado recuperar el standard de la culpa en la responsabilidad patrimonial de la Administracin y en el rgimen de responsabilidad aplicable a los accidentes de circulacin causa1.
NEAU

2.

3.

4.

Es conocida la mxima pas de prejudice, pas de responsabilit, LE TOUR` y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 196. Como afirma YZQUIERDO: Sistema, pg. 146, que el dao o perjuicio se presenta como primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es algo fuera de toda duda. En este sentido, STS 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10155). El Derecho de daos de ROCA TRAS, en su tercera edicin es ya un clsico de la materia, Valencia, 2000 y DEZ-PICAZO: en su tratado de responsabilidad civil, ha elegido la frmula de Derecho de daos. En este sentido LLAMAS POMBO, Eugenio: La tutela inhibitoria del dao (la otra manifestacin del Derecho de daos), Derechos de Daos, nm. 7, 2003. LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 191. 304

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CAP. III. EL DAO

dos por piezas de caza, actualmente, nadie se cuestiona el fundamento de la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado cuyos postulados llegan a aplicarse de forma un tanto acrtica en supuestos en los que no hay una ley que expresamente regule el sector, como ocurre en la responsabilidad del empresario5, usurpando los tribunales una marca que es estrictamente legislativa6. Es un dato fcilmente contrastable que la progresin de los supuestos de daos reparables es un fenmeno creciente y parece que imparable el cual se observa tanto dentro de la esfera de los daos patrimoniales, como en la de los no patrimoniales, y dentro de stos destaca la gran tipologa de los daos estrictamente personales. Este hecho, responde a un fenmeno social firmemente implantado en todas las sociedades desarrolladas y que consiste no slo en que se exige en todos los casos en los que hay un dao, la reposicin del perjudicado al estado anterior a la produccin del dao o su equivalente en dinero sino tambin en que prcticamente toda frustracin personal se convierte en dao en busca de un responsable7. Hay una cierta inversin en el procedimiento en el sentido siguiente: una vez producido el dao, no se asume como consecuencia del azar o de la mala suerte, sino que todos los esfuerzos se dirigen a encontrar a un responsable. A este fenmeno ha contribuido un factor determinante como es el del aumento del aseguramiento de la responsabilidad civil, tanto obligatoria como voluntaria, lo que anima a los perjudicados a pleitear bajo la excusa de que no lo hacen contra el causante del dao su mdico, su proveedor habitual, el director del colegio de su hijo, sino contra la compaa aseguradora de stos. As, los posibles prejuicios psicolgicos del perjudicado y la mala conciencia por litigar desaparecen, y se despersonaliza al causante a travs de la llamada socializacin de la responsabilidad civil sobre la que teoriz VINEY en su conocida tesis Le dclin de la responsabilit individuelle, hace ms de 40 aos. Sin embargo los nuevos supuestos de daos no siempre encuentran acogida en el desarrollo de actividades de riesgo sino en el riesgo que asume voluntariamente el que las desarrolla, como
5. 6. STS 4 abril 2000 (RJ 2000, 2506). DEZ-PICAZO, Luis: Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual en La responsabilidad en el Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 4, 2000, pg. 166. LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 232. 305

7.

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PARTE GENERAL

ocurre en la prctica de actividades de ocio y deporte arriesgadas, en las que se presume que quien las hace tiene la pericia que la misma requiere. Efectivamente los daos en las ltimas dcadas han aumentado en nmero y en tipologa. Es suficiente con hacer un anlisis superficial de la Jurisprudencia recada en materia de daos morales para detectar nuevos supuestos que han ido entrando poco a poco en el campo de la reparacin, en el terreno de los daos reparables. La Jurisprudencia lleva casi un siglo admitiendo la existencia y la reparacin del dao moral y la valoracin pecuniaria del dao fsico o corporal de forma independiente de sus consecuencias es asimismo asumida. Igualmente, est socialmente admitido que se reparen supuestos de daos a la persona como el perjuicio sexual o que sean supuestos de reparacin de dao moral, el nacimiento no deseado de un hijo como consecuencia de una ausencia de informacin del mdico y de la vulneracin del derecho a la libre autodeterminacin de la mujer. Por otro lado, la intromisin no consentida en el honor, intimidad e imagen puede dar lugar a una indemnizacin por los daos morales y por los patrimoniales derivados de la intromisin ilegtima. En fin, la lista y la casustica puede llegar a ser interminable, hasta el punto de que en todos los libros sobre responsabilidad civil encontramos un catlogo de supuestos que llega a resultar verdaderamente siniestro8. A pesar de ello, en todos los pases de nuestro entorno, se aprecia en la actualidad un movimiento que va de lo puramente cuantitativo y casustico a lo cualitativo9, tal y como advierte PETER CANE, en su reciente trabajo The anatomy of Tort Law.10 Por ltimo, dentro de este movimiento impulsado por el dao, cabe destacar la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad por dao desproporcionado, en materia de responsabilidad mdica y hospitalaria11. La conocida como doctrina del dao desALPA, Guido: Trattato di diritto civile, IV, La responsabilita civile, Mi` ln, Giuffre, 1999, pg. 601. ` 9. ALPA, G., cit., pg. 601. 10. PETER CANE: The anatomy of Tort Law, 1997. 11. SSTS 9 diciembre 1999 (RJ 1999, 8173), 29 junio 1999 (RJ 1999, 4895), 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 9427), 13 diciembre 1997 (RJ 1997, 8816), 31 enero 2003 (RJ 2003, 646) y 20 sept. 2005 (3) (RJ 2005, 7503). V. tambin SAP Lrida 18 febrero 1999 (AC 1999, 344). 306 8.

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proporcionado demuestra, una vez ms, cmo el dao es capaz de servir de elemento de imputacin de la responsabilidad cuando los otros dos elementos se intuyen pero no se pueden demostrar. Cuando el resultado daoso es tan manifiestamente desproporcionado en relacin con el riesgo asumido por el paciente, se dice que los hechos hablan por s solos o res ipsa loquitur y se deduce la responsabilidad. La STS 29 junio 1999 (RJ 1999, 4895) afirma que debe aplicarse la doctrina del dao desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor que corresponde a la regla res ipsa loquitur que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del anscheinsbeweis de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle, lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de una conducta negligente. No obstante, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en la S. 30 abril 2007 (RJ 2007, 2397) la existencia de un resultado desproporcionado no determina por s slo la existencia de responsabilidad del mdico sino la exigencia al mismo de una explicacin coherente acerca del porqu de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad mdica y la consecuencia producida. Sin embargo, en esta lnea de estudio hay puntos todava oscuros y recurrentes. Esto ocurre con el concepto de dao. A pesar de la evolucin sufrida por el artculo 1902 del Cdigo Civil a manos de la Jurisprudencia, todava se sigue planteando la necesidad de elaborar un concepto de dao12. La nocin de dao, como vamos a ver, ha de ser unitaria13 y flexible. Un concepto elemental que cuente con unas notas bsicas y mnimas que le caractericen y que permitan actuar al elemento dao como elemento de cohesin entre los distintos supuestos daosos. 2. LA FRMULA GENERAL Y EL CONCEPTO DE DAO Tras el proceso codificador y fruto de la influencia de la Es12. El reciente trabajo de MESSINETTI: Il danno, pgs. 469-522, trata de dar un nuevo enfoque al concepto de dao y se muestra crtico con el modelo tradicional. Sobre la necesidad de construir un concepto unitario del dao, ALPA: Trattato, pg. 606. 307

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cuela de Derecho natural14, se gesta la frmula general de la responsabilidad civil aquiliana y el artculo 1902 del Cdigo Civil, de forma genrica contempla la obligacin de reparar los daos causados como consecuencia de una accin u omisin culpable o negligente. De tal forma que lejos de tipificar los supuestos o las categoras de daos jurdicamente relevantes y, por lo tanto, reparables, solamente enumera los requisitos esenciales que dan lugar a la responsabilidad llamada aquiliana y a la obligacin de resarcir15. Esta obligacin de reparar el dao es la consecuencia jurdica de la responsabilidad. Como es sabido, puede esta ltima organizarse de dos formas aparentemente opuestas, como vamos a ver. De un lado, los llamados sistemas de tipicidad o de supuestos cerrados que limitan las posibilidades de exigir la reparacin de otros daos fuera de los contemplados en la frmula legal. Y de otro, los sistemas abiertos o de atipicidad del ilcito de los daos que contienen una clusula abierta en la que nicamente se sealan los requisitos esenciales y bsicos que dan lugar a la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, a saber, el dao, la relacin de causalidad y la culpa o negligencia16. Como veremos, entre los primeros, se encuentran el sistema alemn y el anglosajn y entre los segundos todos los que tomaron como modelo el Code. ` Sin embargo, y por lo que respecta al primer grupo, a pesar de que ambos comparten la caracterstica de ser sistemas tpicos, entre ellos hay diferencias sustanciales y evidentes, pues, si el primero cuenta con un derecho codificado y con unos preceptos claros sobre la responsabilidad civil, el segundo, se basa en el precedente judicial, configurando un derecho de daos eminentemente casustico que a partir de los aos 30 pasa a ser un sistema abierto. Y entre los segundos, como mximo exponente de los sistemas
14. 15. Decisiva fue la aportacin de GROCIO: De iure belli ac pacis, I, Amsterdam, 1720, pgs. 22 y ss., y de PUFFENDORF: De iure naturae..., pg. 227. ROCA TRIAS, E., Derecho de Daos, 5 ed., 2007, pg. 183, afirma que aquellas lesiones que la vctima no tenga obligacin de soportar y que renan las condiciones establecidas en el art. 1902 CC producen el nacimiento del deber de indemnizar a cargo del causante del dao. Una distincin de ambos sistemas, PANTALEN: Comentario del Cdigo Civil, pg. 1994, que dice, nuestro sistema de responsabilidad extracontractual no es un sistema tpico (como p. ej. el del BGB), sino de clusula general: todo dao puede ser indemnizable. 308

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de atipicidad o generalidad que se plasman en clusulas de responsabilidad abiertas, se encuentra el Code francs, del que luego ` tomaron modelo otros pases de su misma cultura jurdica, como Italia y Espaa17, con lo que se tiene una visin casi universal18. 3. SIGNIFICADO
Y ALCANCE DE LA TIPICIDAD.

LOS

SISTEMAS ABIERTOS O DE

ATIPICIDAD DE LOS DAOS

El adjetivo de la tipicidad referido a la responsabilidad civil extracontractual, implica la existencia de un sistema en el que nicamente se considera como dao jurdicamente relevante aquel que recae en la esfera de determinados derechos. De modo que los supuestos de daos reparables estn tasados de forma aparentemente inflexible en la ley. Desde otro punto de vista, la tipicidad no implica, necesariamente, que la ley contenga todas las hiptesis que pueden dar lugar a responsabilidad de forma expresa, sino que, es suficiente para que un sistema se califique as, que aluda con carcter general a las hiptesis a las cuales la ley confiere el particular carcter de reparables por el tipo de inters lesionado. Desde una perspectiva histrica, la divisin ha tenido su importancia porque ha contribuido eficazmente a crear distancias entre los Ordenamientos, delimitando en los tpicos o cerrados, el campo de la responsabilidad civil extracontractual, mediante la exclusin de los supuestos daosos que no se ajusten a la norma. Pero muy pronto, casi desde que comienza la aplicacin prctica de los mismos, se puede empezar a hablar de diferencias meramente tericas entre los sistemas e incluso, calificar a la responsabilidad
17. Para este tema, el sugerente libro de MONATERI: La sineddoche, Miln, 1984; GALLO: Lelemento oggettivo del tort of negligence. Indagini sui limite della responsabilita delittuale per negligence nei paesi de Common ` Law, Miln, 1988; ALPA: Il problema della atipicita dellillecitos, Npoles, ` 1979; PUECH: Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, Pars, 1973. Entre nosotros, GARCA CANTERO: Exgesis comparativa del artculo 1902 del Cdigo Civil, en Centenario del Cdigo Civil (Asociacin de profesores de Derecho civil), I, Madrid, 1990, pgs. 875 y ss; y PANTALEN: Comentario del Cdigo Civil, pg. 1994. En este sentido, LOSANO: Los grandes sistemas jurdicos, Madrid, 1982, pg. 152. El Derecho codificado de origen romanista no rige solamente en Europa desde Lisboa a Vladivostok y desde Sicilia a Cabo Norte: se extiende tambin ms all de los ocanos, acompaando a la expansin colonial europea. 309

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civil extracontractual, como el viejo lugar comn19, entre unos y otros, especialmente, a partir del momento en el que los derechos subjetivos comienzan a perder su carcter cuasisacramental. Frente a los sistemas cerrados o tpicos, los abiertos o de atipicidad entre los que se encuentra el nuestro, son aquellos cuyas normas de responsabilidad civil extracontractual, no limitan a priori los supuestos de daos reparables porque contienen una clusula general que permite al intrprete un amplio margen de discrecionalidad para configurar las lneas o el marco de la responsabilidad civil extracontractual, en las que late el principio de alterum non laedere20. La respuesta del juez a la labor de interpretacin evolutiva de esos preceptos generales, en los diferentes sistemas ha sido, por una parte, muy distinta en el tiempo, pero por otra, muy similar entre los Ordenamientos que adoptan este sistema. En este sentido, no hay que olvidar que es en el Code ` en el que por vez primera cristaliza la omnicomprensiva frmula de responsabilidad, la cual, siguiendo la ms pura tradicin del iusnaturalismo21 va a dar cabida a todos los daos que cumplan los dems requisitos que el artculo 1382 seala22.

II.
1.

El concepto de dao. Teoras


EL CONCEPTO DE DAO En consecuencia y dada la identidad de nuestro sistema de
RESCIGNO: En la presentacin de la obra de ALPA: Il problema della atipicita dellillecito, Npoles, 1979. Desarrolla esta tesis, MONATERI: Il quan` tum..., y PUECH: Lelemento oggettivo..., pgs. 299 y ss., para las conclusiones. Entre nosotros, la misma idea late en las palabras de PUIG BRUTAU, op. cit., pg. 76, El CC francs dedica a la responsabilidad extracontractual cinco breves artculos (arts. 1382 a 1386), que tal vez eran suficientes en la fecha de su promulgacin. Algo parecido ocurre en el CC espaol, pero en uno y otro caso se est en un terreno en el que impera un verdadero Derecho del caso (como tambin sucede en tema de enriquecimiento injusto), lo que revela, como observa CATAL, que no hay una frontera claramente marcada entre el Derecho codificado y el jurisprudencial. Sobre la mxima de ULPIANO, el estudio de PUGLIATTI: voz Alterum non laedere, pg. 98. Cfr., MART y RAYNAUD: Droit civil..., pg. 431. Sin embargo la referencia a la responsabilidad, es mucho ms tarda; HENRIOT: Note..., pgs. 59 y ss.; y VILLEY: Esquise..., pg. 45. V. MALAURIE y AYNES: Droit Civil..., pg. 21. 310

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responsabilidad civil con el del Code, ni el artculo 1382 de ste ` ni tampoco el artculo 1902 de nuestro Cdigo da un concepto del mismo y es la Doctrina la que, tradicionalmente, se ha encargado de proporcionarnos una definicin, apostando por un concepto igualmente abierto, elstico y prejurdico de dao. En este sentido, parece haber un designio del legislador de no ofrecer un concepto de esta naturaleza. Si observamos el fenmeno de la descodificacin sufrida en esta materia que ha dado lugar, entre otras, a normas como la Ley de Proteccin del Honor, Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen, o la Ley General para la Defensa de los Consumidores o Usuarios, o la Ley de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos o la ms reciente Ley de Ordenacin de la Edificacin, vemos que pese a que regulan todas ellas tanto la responsabilidad civil que surge en cada uno de esos campos como la reparacin de los daos sufridos, tampoco proporcionan una nocin de dao aunque quiz esta orientacin no es desacertada porque ha permitido una interpretacin flexible y evolutiva, no exenta, de ciertas dosis de impresionismo. En este sentido, se sigue repitiendo la clsica definicin de LARENZ23 que contempla el dao como todo menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio, o la de DE CUPIS24, que define genricamente el dao como nocumento o pregiudizio, vale a dire annientamenteo o alterazione di una situazione favorevole. Otras frmulas, ms nuevas, vienen de la mano de los analistas econmicos del derecho de daos y definen ste como la disminucin de la utilidad del individuo daado25. No obstante repetirse sistemticamente que el dao es un menoscabo que sufre la vctima, se ha criticado tambin de forma constante el hecho de que la Doctrina haya asumido acrticamente el mismo26, hasta el punto de que se achaca a este desinters por el concepto del dao, los excesos de su reparacin.
23. 24. 25. 26. LARENZ: Derecho de obligaciones, trad. esp. y notas SANTOS BRIZ, t. 1, Madrid, 1958, pg. 193. DE CUPIS: Il danno..., pg. 9. GMEZ POMAR: Dao moral, InDret, 20/10/1999 (6). LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 193. Entre nosotros, DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 308, afirma que hay que obtener un 311

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2.

TEORAS EN TORNO AL CONCEPTO DE DAO

Asimismo, se puede observar que junto a la escasez de novedades en torno al concepto de dao, otro tema recurrente es el del examen de las teoras que se han preocupado de la elaboracin de un concepto de dao, con finalidades distintas. Se trata de las teoras de la diferencia, del dao normativo o del dao como lesin de un inters jurdicamente protegido, las cuales en un plano puramente terico han tratado de dar respuesta al interrogante sobre la naturaleza, el concepto y la esencia del dao. 2.1. Teora de la diferencia. La primera que aparece en el tiempo es la differenztheorie27, la cual, bajo el prisma de que el dao se produce en el patrimonio de una persona, considerado en abstracto como una suma global de valores y su magnitud ser la de la diferencia entre la situacin de ese patrimonio antes del hecho lesivo y despus del mismo. Dada la complejidad de la comparacin, tanto la doctrina alemana como la italiana, donde sus tribunales la acogieron con ms entusiasmo, la han criticado por ser excesivamente abstracta y por reducir arbitrariamente el dao al campo patrimonial, contradicindose completamente, con el dato real de que el dao puede recaer en la persona y sus atributos, se configuren, o no, como derechos subjetivos28. En consecuencia, su puesta en prctica exigira tan complejas operaciones, como la de computar en el patrimonio, los eventuales lucros ligados al dao o las prdidas de oportunidades unidas al mismo29. No obstante, el Tribunal Supremo en las Sentencias de 14 febrero 1980 (RJ 1980, 516), y 2 abril 1997 (RJ 1997, 2727) ha acogido esta teora para el clculo del dao patrimonial y ha afirmado que la estimacin de los daos patrimoniales debe tomar
concepto de dao que pueda englobar ambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo, que inicialmente parece referirse slo al primero de ellos. Se trata de la teora acuada por MOMMSEN: Beitrage... Para una sntesis, STOLL: Consequences of liability..., pgs. 8-22. La crtica ms completa en SCOGNAMIGLIO: RTDP, 1969, pgs. 464 y ss. Entre nosotros se muestra contrario al concepto de dao patrimonial de esta teora, PANTALEN: ADC, 1991, pg. 1019. BUSNELLI: Danno e Responsabilita, I, 2001, pg. 12 y DEZ-PICAZO: Derecho ` de daos, pg. 313. 312

27. 28.

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como base la diferencia entre el estado del patrimonio despus del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aqul presentara. 2.2. Teora del dao concreto. La reaccin contraria a este planteamiento dio lugar a la teora del dao concreto elaborada por WALSMANN30, conforme con la cual, el dao patrimonial es el perjuicio concreto experimentado por la persona en su patrimonio, por la prdida o el menoscabo de determinados bienes patrimoniales. La valoracin del perjuicio tiene la ventaja de ser concreta y un tanto estndar, pues se fija teniendo en cuenta el valor que el bien daado tiene para cualquier poseedor del mismo. No obstante presentar ventajas frente a la anterior, tampoco ha conseguido superar los problemas planteados respecto de los daos que no tengan naturaleza patrimonial, admitidos entre nosotros desde principios del siglo pasado. 2.3. Teora del dao normativo. En fin, destaca tambin la normativer shaden surgida en Alemania y recogida en Italia, con la finalidad de superar la determinacin del dao mediante el clculo diferencial y la compensacin patrimonial que se pretende con la teora de la diferencia. Adems desde esta nueva teora quiere superarse el problema que las dos anteriores planteaban a la admisin del dao no patrimonial31. Enfocan la existencia de un dao desde la perspectiva de que ste cumpla con los requisitos previamente fijados en la norma, establecidos en la ley, los cuales permiten que una determinada lesin sea considerada como un dao32. Desde nuestro punto de vista, no es mucho lo que estas teoras aportan pues el concepto de dao que proporcionan es mucho ms restringido que el del artculo 1902 del Cdigo Civil e incluso, de su interpretacin por parte de los tribunales. La generalidad de los trminos del artculo 1902 evita los problemas que se les plantean en Italia y en Alemania, especialmente, en esta ltima, encor30. 31. 32.
MANN:

Compensatio lucri cum danno, Rostock, 1900, pgs. 7 y ss., y por OERTVorteilsausgleichung..., pgs. 6 y ss. CASTRONOVO: RCDP, 1989, pg. 586. Teora que presenta distintas interpretaciones. Para esto, MEDICUS: Normativer schaden, pgs. 233 y ss. 313

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setada en los rigurosos trminos del 823 BGB. Sin embargo, la teora del dao normativo, entendida como un dao cuya reparacin est regulada por el Ordenamiento, es aconsejable de lege ferenda33. Adems, tanto la recomendacin 75/7 del Consejo de Europa como la ms reciente propuesta presentada al Consejo, a la Comisin y al Parlamento europeo presentada en Treveri el 9 de junio de 2000, van en esta misma lnea de actuacin. Es necesaria una racionalizacin de la responsabilidad civil por daos corporales que no sea de exclusiva aplicacin para el campo de los accidentes de circulacin y con aplicacin europea. Se advierten indicios aunque insuficientes de que nuestro Ordenamiento se encamina en esta direccin, no tanto respecto del concepto de dao como de su reparacin. Como muestra de esta tendencia podemos citar la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, en la que se recogen criterios normativos de reparacin del dao, tanto moral como patrimonial, y tambin una enumeracin abierta de lo que la Ley considera intromisiones ilegtimas en esa materia, es decir, de los daos reparables; y alcanza su mxima expresin con la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Vehculos a Motor, establece unas tablas de valoracin de los daos personales derivados de accidentes de circulacin.

III.

Es necesario reelaborar el concepto de dao?

Con todo, el dao sigue estando hoy en el centro del debate doctrinal y de las lneas jurisprudenciales que alimentan la cansada tarea de buscar nuevas fronteras a la responsabilidad civil34. Adems, los nuevos horizontes de la responsabilidad civil se vienen forjando a travs del impulso dado por la aparicin de nuevos supuestos de daos y de su admisin como daos reparables por la Jurisprudencia. Este proceso funciona, en ocasiones, en sentido inverso y se ha observado que al admitirse por los tribunales nue33. 34. sta fue una de las conclusiones de mi tesis doctoral, Los daos corporales: tipologa y valoracin, Barcelona, 1994. BUSNELLI: Danno e Responsabilita, I, 2001, pg. 41. ` 314

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vos daos reparables se contribuye a reforzar estereotipos que ya existen en la sociedad o que, a partir de entonces, se crean de nuevo35. Estos factores nos llevan a un replanteamiento del concepto de dao, no en el sentido de crear uno nuevo, ms complejo y ms terico, sino en el de deslizar el problema del concepto del dao al de su reparacin. Efectivamente, hoy se est pidiendo tanto al legislador como a la Jurisprudencia y a la Doctrina, el establecimiento de pautas o criterios de reparacin de los daos que aporten seguridad jurdica al sistema. Seguridad jurdica que demandan con apremio en estos momentos, los profesionales sanitarios, los cuales piden un sistema de valoracin de los daos derivados de negligencias profesionales. El Ministerio de Sanidad y Consumo est preparando el Proyecto de Ley de Baremacin de Daos mdicos. En el fondo, se trata de establecer los lmites del dao reparable, pues desde el punto de vista jurdico la separacin entre el dao y su reparacin es un ejercicio puramente terico. El dao que a los juristas interesa es el dao reparable que es el que se presenta como dao jurdicamente relevante. Como ha afirmado DEZ-PICAZO Hay que obtener un concepto de dao que pueda englobar ambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo, que inicialmente parece referirse slo al primero de ellos. Para establecer un concepto jurdico de dao hay que resolver problemas que en rigurosa lgica deberan pertenecer ms al captulo relativo a la evaluacin de daos.36 Por eso, una nocin abierta y amplia de dao es la ms ajustada, tanto a nuestro marco normativo como a su aplicacin por los tribunales. La definicin amplia del dao se asume a guisa de presupuesto37 y si se quiere una ms restringida hay que asumir que se hace a costa de invadir terrenos colindantes, como es el de la reparacin y el de las caractersticas del dao reparable38.

IV. Las caractersticas del dao En efecto, hay que entender superada la necesidad de redefi35. 36. 37. 38. MARELLA, M. y MARINI, G.: RCDP, junio 1999, pg. 4. DIEZ PICAZO: Derecho de daos..., pg. 308. BUSNELLI: Danno e Responsabilita, I, 2001, pg. 42. ` As, MARTY y RAYNAUD: Droit civil. Les obligations, Paris, 2 ed., 1988, I, pg. 449. 315

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nir el dao. Asimismo, se han superado los prejuicios que limitaban el dao reparable a los inferidos a determinados bienes patrimoniales. Se admite de forma unnime que el objeto de la lesin no debe ser ya un Derecho subjetivo39, ni tampoco un inters jurdicamente protegido40, sino que basta la lesin de cualquier inters o atributo de la persona41, bien en su patrimonio o en su persona, siempre que rena las caractersticas del dao reparable. En gran medida, nuestra propia experiencia es tambin la de la progresiva prdida de rigidez de los lmites del dao reparable. Para que un dao sea reparable, es necesario que haya pasado el juicio de responsabilidad y de imputacin, y una vez determinado el responsable, el dao ser reparable en la medida en la que se encuentre dentro de los lmites jurisprudencialmente establecidos que discriminan los daos no reparables. Es por tanto, una operacin necesariamente casustica y concreta, no exenta de cierta flexibilidad en su aplicacin. En este sentido, la doctrina francesa ha entendido que el dao reparable ha de ser personnel, direct et certain42. Caractersticas respecto de las cuales se ha afirmado lo siguiente la historia de la responsabilidad civil despus de 1804 es la de la disolucin continua de las cualidades exigidas al dao para ser reparable43 y 44. 1. LA CERTEZA DEL DAO

Como ya decamos, la dificultad de definir el dao sin invadir terrenos colindantes se pone de manifiesto, una vez ms, al analizar esta condicin de indemnizabilidad45; porque, afirmar que el
39. 40. 41. Vid., PANTALEN PRIETO: ADC, 1989, pg. 622. VICENTE DOMINGO, Elena: RDP, 1990, pgs. 812-839. En el Derecho francs, tambin se superaron las barreras aludidas a la reparacin del dao. En este sentido, CHARTIER: La rparation du prjudice.... Paris, 1983, pg. 1, dice que el dao se puede definir no solamente como la lesin de un Derecho, sino tambin, como la simple lesin de un inters. Si esta segunda concepcin del dao, ms amplia, ha sido discutida e incluso rechazada durante un tiempo, hoy no se presta a discusin. Civ.2, 16 avril 1996. LE TOURNEAU y CADIET: cit., pg. 207, tomado de CADIET: Les mtamorphoses du prjudice, PUF, 1998. STS 18 julio 1996 (RJ 1996, 2198). MARTY y RAYNAUD: Droit Civil. Les obligations, pg. 449. Proponen profundizar en el concepto de dao, examinando sus caractersticas generales. 316

42. 43. 44. 45.

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dao tiene que ser cierto en su existencia y cuanta46, no es, realmente, afirmar una particularidad esencial del dao, sino que es ms bien, trasladar el problema de la determinacin del dao al campo de la prueba del mismo47, cuya apreciacin soberana corresponde al Juez. Slo puede dejarse la determinacin y la cuanta de los daos y perjuicios para el trmite de ejecucin de la Sentencia cuando en sta se declara la realidad y la existencia de los daos, tal y como se afirma en la STS de 15 junio 2001 en un caso de responsabilidad civil del abogado por no realizar un transferencia por cuenta de su cliente que perdi su vivienda habitual en una subasta. En este sentido, se ha afirmado en la STS 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089) que se reitera una vez ms, que el arbitrio de que gozan los Tribunales para apreciar ese quantum es anlogo en ambos casos (sera ocioso reiterar que ese comn tratamiento se refiere a las consecuencias de reparacin econmica tanto de los daos materiales como morales procedentes de culpa extracontractual o contractual, porque por esa discrecionalidad enjuiciadora de los Tribunales pueden cuantificar lo mismo en trminos anlogos en una responsabilidad u otra), por cuanto lo importante es que se demuestre o pruebe la realidad de tales daos tanto econmicos como morales.... Por eso, se rechaza la existencia de una responsabilidad civil mdica como consecuencia de un anlisis de SIDA errneo por terrible dao psquico, al no acreditarse, a juicio de la Sala, dao alguno en el demandante48. Sin embargo, no hay que entender este carcter del dao de forma absoluta porque la propia Jurisprudencia se ha encargado de ir relativizndolo y se ha admitido que la certeza del dao
46. MANRESA: Comentarios al Cdigo Civil, cit., pg. 602, en cuanto a la determinacin del dao, es preciso que ste sea cierto...; SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal, pg. 139; SALVI: Il danno extracontrattuale, modelli e funzione, pg. 58. STS 17 marzo 1992 (RJ 1992, 2198), para ejercitar con xito la accin derivada del art. 1902 CC es requisito indispensable que quien la promueva justifique cumplidamente en el pleito la realidad del dao del cual pretende ser indemnizado. En parecidos trminos la STS 19 julio 2006 (RJ 795, 2006) rechaza la peticin de indemnizacin del dao emergente porque no existe prueba suficiente para demostrar ese dao real. STS 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10155). 317

47.

48.

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puede quedar diferida en el tiempo, ya que no tiene que probarse, en todo caso, que el dao era cierto en el momento de ocurrir el supuesto de hecho49. En esta lnea, la STS 23 febrero 1998 (RJ 1998, 1164) ha afirmado que los daos y perjuicios en ocasiones pueden presumirse producidos y condenar a satisfacerlos sin razonar sobre las pruebas de su existencia que se tiene por evidente. En fin, apuntemos que en el Derecho francs la postura es unnime en este punto al considerar que el dao, para ser indemnizable, no requiere ser actual, sino que puede ser futuro, aunque se exige que sea cierto50. Tambin en nuestro sistema es habitual en los casos de daos corporales que el Juez tenga en cuenta, a la hora de la valoracin de los daos patrimoniales, las ganancias que la vctima hubiera dejado de obtener como consecuencia de la lesin y hasta su muerte (lucrum cesans)51. Porque en estos casos el grado de probabilidad del dao es tan alto que se considera prcticamente como dao cierto52. Ahora bien, no se nos escapa que estamos en un terreno peligroso el de la probabilidad y aleatoriedad ya que es muy difcil sealar la frontera que separa el grado de aleatoriedad que se va a asumir en el contexto del dao reparable y el que no se puede aceptar porque afecta a la esencia de la realidad del dao53. De este modo, se considera cierto y por lo tanto reparable, el dao virtual o potencial, porque en potencia tiene todas las condiciones para su realizacin, pero, por el contrario, no se admite como dao indemnizable el dao eventual54, porque no slo es futuro sino que tambin es incierto en su realizacin55. La STS 9 abril 1996 (RJ 1996, 2912) ha confirmado la doctrina de la misma, segn la cual los perjuicios han de tener existencia real al tiempo en que se ejercita la accin. Por tanto, la simple eventualidad del
49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. SAP Sevilla, 29 enero 1991, La Ley, nm. 2, 1981, pg. 719; SAP Castelln, 14 abril 1982, La Ley, nm. 4, 1982, pg. 966. Como advierte MAZEAUD: Leons de droit civil..., pg. 399. Vid., OCALLAGHAN: AC, nm. 1, 1987, pg. 5. Vid., en este punto las sugerentes observaciones de DEZ-PICAZO, op. cit., pg. 600, sobre el lucro cesante. VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin, Trait de droit civile. Les obligations, pg. 339. En este sentido, LACRUZ, pg. 399 y TOULEMON MOORE: Le prjudice corporel et moral en droit commun, 1968, pg. 122. MAZEAUD: Leons de droit civil, pg. 399. 318

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dao no basta para exigir una responsabilidad pues, tal y como afirma la SAP de Barcelona 15 marzo 2000 (RJ, 2000, 2861) no puede condenarse a resarcir los eventuales daos causados, si stos no resultan plenamente acreditados. 2. CERTEZA
ABOGADO DEL DAO, PRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD Y NEGLIGENCIA DEL
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Sin embargo, distinto del dao puramente eventual, y del lucro cesante, del que nos ocuparemos con ms detalle, es el dao por prdida de una oportunidad no siempre econmica que puede sufrir el perjudicado y que, normalmente, suele acompaar a otros daos, consecuencia todos ellos de un mismo hecho. Aunque tambin puede presentarse de forma independiente. Nos estamos refiriendo a la llamada perte dun chance57 dao cierto en cuanto a la prdida en s y definida como la desaparicin de la probabilidad de un suceso favorable58, o prdida de la oportunidad de obtener una ganancia59, la cual tiene que contemplarse de un forma restrictiva y su reparacin nunca puede plantearse en los mismos trminos que si el dao no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado. La primera vez que nuestro Tribunal Supremo manej este nuevo dao fue en la STS 10 octubre 1998 (RJ 1998, 8371) que considera reparable la prdida por parte de un trabajador de Frigo de la oportunidad de someterse a una operacin de reimplante de la mano, amputada por una termoselladora y deficientemente mantenida durante el traslado al hospital. El Tribunal entendi que la ATS de la fbrica fue negligente por no haber supervisado el modo en el que se haba ejecutado una orden dada por ella. Concretamente, dio la orden de colocar la mano en hielo y el trabajador que la recibi pens por su cuenta y trat de mejorarla. Coloc la man en hielo sinttico y se ech a perder. Evidentemente, el dao no consiste en el fracaso de un reimplante porque
56. 57. Vid. ap. II del cap. V. A este respecto, la casustica citada en VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin, Trait de droit civile. Les obligations, pgs. 343 y ss. LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit civile, pg. 213. JANSEN: The idea of Lost Chance, Oxford J.Legal Stud., nm. 2, 1999, vol. 19, pgs. 271-296. 319

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no toda operacin de estas caractersticas tiene xito, sino que el dao consiste en no haber tenido siquiera la posibilidad de intentarlo60. Durante los ltimos aos, nuestra Jurisprudencia se ha ocupado en numerosas ocasiones de esta clase de daos y adems ha entendido que son daos reparables y ciertos, al hilo de las numerosas demandas que se vienen presentando contra acciones u omisiones en el asesoramiento y asistencia de los abogados a sus clientes. La responsabilidad surge por el incumplimiento de una obligacin de resultado. De este incumplimiento deriva la prdida de una oportunidad de obtener sentencia o resolucin favorable en el pleito. Sin embargo, este ltimo aspecto, no entra en la esfera de control del abogado. No cabe valorar la prdida de oportunidad como si se pudiera exigir el cumplimiento forzoso del xito de su gestin, slo es posible tenerlo en cuenta como un elemento ms. En estos casos, la oportunidad que se pierde consiste en la prdida de la posibilidad de plantear un pleito, interponer una demanda o recurrir una decisin judicial debido a diferentes causas, lo que en s mismo representa un dao objetivo.61 En unos casos por falta de informacin62 y, en otros, como consecuencia de haber prescrito la accin. La SAP Madrid 11 mayo 1999 (RJ 1999, 1298), ante la imposibilidad de recurrir una sentencia por negligencia del abogado admite la existencia de un dao. Al profundizar en ste es cuando se descubren las caractersticas del mismo y el concepto de prdida de oportunidad en los siguientes trminos: Prescindiendo totalmente del hipottico tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los respectivos recursos de apelacin, lo que es absolutamente imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta profesional, aqu recurrente, al no personarse en los mismos, ocasion un evidente y ostensible dao moral a los all apelantes, que consisti en dejarles irremisiblemente privados del conocimiento y resolucin,
60. 61. 62. Un comentario completo sobre la sentencia, YZQUIERDO TOLSADA, M.: CCJC, nm. 50, 1999, pgs. 533 y ss. STS 26 enero 1999 (RJ 1999, 323). STS 14 mayo 1999 (RJ 1999, 3106), daos morales como consecuencia de la omisin de la obligacin de haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamacin en el orden civil; SAP Toledo, 2 julio 1999, daos por haber quedado privado de la posibilidad de obtener la satisfaccin de sus derechos indemnizatorios laborales, SAP Asturias 19 enero 2001 (AC 2001, 111). 320

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por el Tribunal competente, de dichos recursos de apelacin y, en su caso, tambin de los posteriores recursos de casacin, cuyo dao moral, claramente producido.... La Jurisprudencia se muestra favorable a la admisin de estos daos cuando no se relacionan con el lucro cesante, como ocurre en el caso mencionado de la prdida de la oportunidad de haber sido reimplantada la mano amputada. Sin embargo, cuando la indemnizacin se solicita en concepto de prdida de oportunidad ganancial, tanto la Doctrina63 como la Jurisprudencia64, se muestran muy cautelosas a la hora de acordar una indemnizacin en estos casos, de acuerdo con la doctrina general en materia de lucrum cessans, ya que no puede tratarse de ganancias fundadas en simples esperanzas, sino que ha de probarse que efectivamente se dejaron de obtener. Tiene que existir la debida relacin causa a efecto, con el acto ilcito realizado por el agente y se exige probabilidad o verosimilitud de las ganancias. La prdida de oportunidad admisible como dao cierto es un dao presente y no futuro. Exista una chance y se ha perdido definitivamente, ha salido del patrimonio del perjudicado. Las consecuencias de la prdida se asimilan al fracaso de la oportunidad y sin embargo su reparacin puede no coincidir con sta. Conforme al acertado criterio mantenido en casos similares por parte de la Cour de Cassation, debemos entender que estos daos estn limitados de un lado, mediante los dems elementos de la responsabilidad civil: el nexo de causalidad y la imputacin, y de otro, por la exigencia de que la prdida de la oportunidad de ganancia sea siempre real y seria65, es decir, que no sea demasiado hipottica66.
63. Vid. el estudio de la jurisprudencia que realiza PUIG BRUTAU: Fundamentos de derecho civil, pgs. 181 y ss. Tambin, OCALLAGHAN: Act. Civ., 1987, pg. 7. En este sentido, SSTS 8 julio 1996 (RJ 1996, 5662), 21 octubre 1996 (RJ 1996, 7235) y 5 noviembre 1998 (RJ 1998, 8404). Tambin, SAT Burgos 18 febrero 1983, RGD, nms. 478-479, julio-agosto, 1984, No puede admitirse lo solicitado por una supuesta oferta de empleo, pues no consta que estuviese aceptada y, por tanto, consolidada, y sabido es que no pueden estimarse como ganancias dejadas de obtener, las dudosas, contingentes, de mera expectativa. El filtro de estos daos reparables, se compone de varios criterios: la existencia efectiva de un dao y el carcter personal del dao sufrido. Ver ALPA: Danno Aquiliano, pg. 809. Vid., VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin, Trait de droit 321

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En definitiva, cuando se deba apreciar la existencia y certeza de estos daos se tendr en cuenta la certeza, la importancia y el valor per se de la prdida de oportunidad o de expectativa67. A mi juicio es dudoso que no deba entrar en juego la pauta o el criterio de la prosperabilidad del asunto. La valoracin de este dao lleva necesariamente a una reconstruccin del proceso que no pudo ser. As lo hace la Cour de Cassation francesa que en tales supuestos exige a los jueces de instancia que reconstruyan el proceso que no ha tenido lugar, con el fin de determinar las posibilidades de xito de la accin no ejercitada (por ej. Civ. 1ere, 2 avril 1997, Bull. ` num. 118 ou 4 avril 2001, Bull. num. 101 ). El dao producido es, por tanto, la prdida de la prdida de la oportunidad y para calcular su montante habr que tener en cuenta las posibilidades perdidas o tal y como ha afirmado la SAP Vizcaya 8 febrero 2007 (JUR 2007, 126963) hay que tener en cuenta la viabilidad evidente de la demanda, la cual puede quedar valorada con un criterio salomnico en la mitad de la pretensin cuando sta tena tantas posibilidades de sentencia estimatoria como de desestimatoria (SAP Barcelona 15 septiembre 2006 [JUR 2006, 106658]). Esta mirada retrospectiva se impone tanto cuando se trata de reclamacin patrimonial como moral. La prdida de oportunidad es una frustracin de derechos, intereses y expectativas y hay que hacer una valoracin probabilstica de las posibilidades que el asunto tena de tener xito, tal y como ha sealado la STS 27 julio 2006 (RJ 2006, 6548). sta es la lnea que parece seguir actualmente el Tribunal Supremo cuando se pierde una oportunidad de naturaleza no patrimonial. En una demanda interpuesta por el ingeniero de una empresa constructora por los daos derivados de un accidente laboral, se valoran los daos personales en 60 millones de pesetas. El abogado presenta la demanda transcurrido el plazo de prescripcin. En la demanda contra el abogado, el Tribucivile. Les obligations, pg. 347. En este punto hay unanimidad en la doctrina francesa. As, MAZEAUD: Leons de droit civil..., pg. 399; MARTY y RAYNAUD, pg. 451 y CARBONNIER, pg. 332, por todos. Un supuesto semejante es el clsico caso de la STS, Civ. 2, 4 mayo 1972, en Gaz. Pal, 1972.2.521, D. 1972.596 con nota Ph. LE TOURNEAU: RTDC, 1972, obs. DURRY. Se trata de una persona que apuesta en las carreras de caballos y el jockey que le monta comete una falta y no llega en el lugar previsto. La sentencia entiende que el dao del apostante era la perte dun chance de gains en relation directe de cause a effet avec la ` faute de Poincelet qui tait de nature a fausser le rsultat de la course. ` 322

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nal valora en 1.500.000 ptas. el dao moral como consecuencia del incumplimiento. Para calcular el quntum entra a valorar las escasas probabilidades de prosperar de la demanda de responsabilidad civil, con base en el informe de la inspeccin de trabajo, en las declaraciones de un testigo y adems, en el hecho de que el propio ingeniero era el jefe de la obra y quien tena encomendada la seguridad de los movimientos de tierras que se ejecutaban cuando ocurri el accidente (STS 14 julio 2003 [RJ 2003, 4630]). El dao consiste en que la negligencia del abogado ha hecho desaparecer la oportunidad de ser acogida la propia pretensin, de ganar un litigio, de obtener una decisin faborable.68 3. EL DAO DIRECTO Y PERSONAL

De los requisitos exigidos al dao para que jurdicamente sea relevante, slo la realidad o certeza del mismo, ha sido el que ha permanecido constante, pese a la relatividad que en ocasiones le caracteriza. Otras caractersticas, sin embargo, se han venido difuminando hasta perder su eficacia en cuanto lmites del dao reparable, dadas las matizaciones introducidas por la Jurisprudencia, como ocurre con la caracterstica de que el dao tenga que ser directo o inmediato. Si funcionara este lmite slo seran indemnizables los perjuicios sufridos directamente por la persona inicialmente daada, puesto que slo respecto de sta parece existir el nexo de causalidad69. De acuerdo con esto, quedan, a priori, sin reparacin los daos ocasionados a terceros como consecuencia del dao inicial. Nuestra doctrina, no alude de forma clara a esta condicin, a diferencia de lo que ocurre en Francia. As, en Francia, es la figura del dommage par ricochet70 o por rebote la que comprende todo tipo de daos a terceros. En este sentido, entre nosotros se consideran asimismo perjudicadas aquellas personas que
68. 69. SAP Zaragoza (4) 13 enero 2003 (AC 2003, 24). Precisamente porque este requisito se refiere al nexo de causalidad es por lo que se ha rechazado como caracterstica del dao. En este sentido, LE TOURNEAU: La responsabilit civile, Paris, 1982, pg. 167. Vid. la amplia monografa de DUPICHOT: Des prjudices rflchis ns de latteint a la vie ou a lintegrit corporelle, Pars, 1969. Y LAMBERT y FAI` ` VRE: Le dommage par ricochet, tesis, Lyon, 1959, entre otros; DURRY: RTDC, 1976, pg. 551. 323

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estn dentro del crculo de relacin del perjudicado, sin que, en los casos de fallecimiento de la vctima inicial tengan que acreditar la cualidad de herederos71, pues el resarcimiento les corresponde ex iure proprio72. El dao es directo y mediato cuando existe un nexo de causalidad suficientemente fuerte entre el hecho y el perjudicado por rebote, con independencia del dao inicial del que se considera autnomo73. En consecuencia, este requisito no limita los daos que se consideran reparables, los cuales siguen dependiendo de la prueba de un enlace causal suficiente entre el hecho y el dao indirecto. 4. LA LICITUD DEL DAO

Y lo mismo hay que decir, por ltimo, en lo que concierne a la licitud o ilicitud del dao que puede dar lugar a ms de una interpretacin74. En primer lugar, se puede entender por lcito, todo dao que se le cause a una persona en la violacin de un derecho subjetivo o de un inters jurdicamente protegido, es decir, que sea legtimo. Y en segundo lugar, en ocasiones, se ha rechazado la reparacin del dao por considerarlo ilcito, atendiendo a
71. DE CASTRO Y BRAVO: La indemnizacin por causa de muerte (Estudio en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo), pgs. 492 y ss. PANTALEN PRIETO: ADC, 1983, pgs. 1567 y ss., con amplia bibliografa. Cfr. desde hace ms de medio siglo las sentencias del Tribunal Supremo en este sentido: 20 de diciembre de 1930 y ltimamente, las de 19 y 31 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7682 y 7881), 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970) y 24 de noviembre 1998 (RJ 1998, 9694) en la que se afirma que en cualquier caso es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial segn la cual la condicin de perjudicado, bien sea por hechos delictivos como cuasidelictivos, no necesariamente coincide con la de heredero, y sobre todo la muerte de un ser querido no incorpora a su as hereditario ningn derecho de contenido patrimonial nacido de su propia muerte. sta es por otra parte la solucin a la que ha llegado el derecho francs; vid. VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel. Essai de comparison des droits anglais et franais, Paris, 1985, pg. 88. CHARTIER: La rparation du prejudice..., pg. 6, establece esta distincin, aunque CARBONNIER: Droit Civile. Les obligations, pg. 333, observa los dos significados de la ilicitud del dao, sin embargo, advierte, con toda razn que tiene uno slo. En general sobre este punto, puede verse mi trabajo, El requisito de la ilicitud y la reparacin de los daos personales, cit., pgs. 812 y ss., y las referencias en l contenidas. 324

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las circunstancias del que lo padece y a la actividad que realiza, contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres75. El primer supuesto de daos ilcitos, ha sido motivo de largos aos de discusiones en el seno de la doctrina y de la Jurisprudencia, especialmente Francia, pero trasladables, aunque con menos virulencia, al nuestro. Es un problema que se plantea en todo tipo de daos, pero, sobre todo, en los casos de accidentes mortales, desde el momento en el que se acepta la legitimacin iure proprio de los parientes de la vctima, con independencia de si el lazo de unin entre ellos es de hecho o de derecho. La solucin en nuestro sistema se encuentra en la exigencia de que los daos se acrediten totalmente76, sin excluir en principio a nadie porque no ostente un derecho subjetivo o un inters legtimo, bastando en la nomenclatura jurisprudencial un inters jurdicamente protegido77. La segunda interpretacin que puede derivarse del requisito de la licitud, es que el dao es ilegtimo cuando recae en un inters de dudosa aceptacin legal y social78, en un momento determinado. Actualmente, casos como el de un homosexual que reclama una indemnizacin por pretium affectionis por la muerte de su pareja79, caen fuera de este espectro son indemnizables. As, la SAP Sevilla 6 septiembre 2006 (RJ 2004, 440) resolvi el recurso de la aseguradora que argumentaba que el baremo de reparacin de los
75. Aunque para CARBONNIER: Droit civile. Les obligations, pg. 333, tiene un nico significado, porque si bien se entiende que no es necesario que la lesin afecte a un derecho subjetivo, pudiendo recaer en un inters legtimo, pero siempre que no sea contrario ni a la ley ni a las buenas costumbres. DE NGEL, op. cit., pg. 318. As, DEZ-PICAZO: ADC, 1979, pg. 735, que habla de la erosin de la nocin de ilcito o injusto. Vid., CHARTIER: La reparation du prjudice, pgs. 6 y ss. Asimismo, VINEY: La responsabilit civile: condition en Ghestin, Trait de droit civil. Les obligations, pg. 333. Sentencia recada en Francia, en el asunto Leray c. Roure. Cfr. J. C. cass., crim., 30 de mayo 1985. P. V.CC, 1985, en Archivo CDDC, ref. 4281.039. Rechaza la peticin de indemnizacin de un homosexual por la muerte de su compaera por el carcter precario de los lazos de amistad ntima invocados, pero no por la ilicitud del dao. Si la concubina conquist su derecho de reparacin por el dao moral en 1970, la evolucin de las costumbres no permite que el homosexual pueda probar igualmente la pena por la muerte de su compaero. 325

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daos derivados de la circulacin slo era aplicable a las parejas heterosexuales y declar que siendo lcitas las parejas homosexuales, no existe razn jurdica alguna para excluirlas a la hora de aplicar las normas del Grupo i de la Tabla 1 del SVDP. Es ms, si se interpretaran esas normas en el sentido de que obligan a tal exclusin,... sera indudable que la norma legal incurre en inconstitucionalidad por discriminacin segn la orientacin sexual. Entre nosotros y para los posibles daos pecuniarios de estas vctimas directas o indirectas, el carcter inmoral de la actividad que realicen carece de relevancia, siempre que puedan probar su dao80. En definitiva, en el campo del Derecho civil, los daos son reparables en estos casos, salvo cuando el dao haya sido fruto de una actividad ilcita de la vctima. Supuestos en los que repele la reparacin de estos daos81.

V.

Las clases de daos

La clasificacin de los daos excede de ser una cuestin de orden formal y tiene una gran importancia debido a que la distinta naturaleza de los mismos establece entre ellos una distancia sustancial tanto en su certeza como en su reparacin. La clasificacin bipartita de los daos los divide en patrimoniales y extrapatrimoniales. El casuismo es amplsimo pero cualquier dao puede ser reconducido a una de estas categoras, a saber, daos patrimoniales y daos extrapatrimoniales, en funcin de su aptitud para ser evaluables econmicamente y su capacidad de ser sustituibles o intercambiables en el mercado. Dentro de los primeros, vamos a destacar como categora autnoma a los daos materiales que son los que recaen en las cosas y dentro de la segunda, trataremos con independencia los daos corporales. 1. LOS DAOS PATRIMONIALES

1.1. Consideraciones generales. Los daos patrimoniales o econmicos son los que sufre el per80. Entiende DEZ-PICAZO, Luis: Derecho de daos, pg. 290, que el problema a resolver no es, pues, el problema de la licitud de las conductas o de los actos o de la conformidad de los mismos con el ordenamiento jurdico, sino el problema de los daos en s mismos considerados. En tal sentido, VINEY, op. cit., pg. 333, que propone en estos casos la 326

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judicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial82. Son daos evaluables econmicamente por referencia al valor que el bien daado tiene en el mercado cuando el dao se ha causado aunque, como se sabe, la indemnizacin constituye una deuda de valor. Este dao puede surgir de forma autnoma como consecuencia del hecho lesivo o ser un dao que acompaa a otro del cual deriva, lo que ocurre en los casos de daos corporales o en los de daos al honor y reputacin de un comerciante. El primer supuesto es el que en Common Law se conoce como pure economic loss83 y cuya reparacin presenta mayores dificultades que entre nosotros ya que slo se sujeta a su prueba cumplida y convincente. En este mismo sentido pero con la terminologa propia del anlisis econmico del derecho se ha constatado la aptitud del dinero para restaurar la utilidad perdida como consecuencia del dao. El dao patrimonial provoca una disminucin de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero84. Una correcta reparacin del dao, bien in natura o bien por equivalente puede restablecer la utilidad perdida. Las caractersticas que se extraen del concepto son las siguientes: en primer lugar, que haya un sujeto que sea titular de un patrimonio. En segundo lugar, que sea posible medir la lesin en dinero y en tercer y ltimo lugar, que exista nexo causal85. El artculo 1902 del Cdigo Civil, de forma abstracta y general, se refiere al dao causado y no hay una determinacin jurdica previa de los daos86, aunque el dao al que se refiere es precisamxima de nemo auditur propiam turpitudinem alleganas; en contra, LE TOURNEAU: La regle nemo auditur propiam turpitudinem allegans, ` LGDJ, nm. 47, 1970. Sigue siendo frecuente que se llame a este dao, dao material, causado al patrimonio, a los bienes que lo integran, por contraposicin al dao moral, sin contenido econmico, LACRUZ: Elementos de derecho civil, II (revisada por RIVERO HERNNDEZ), Madrid, 2 ed., 1999, pg. 479 y RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe: Estudio legislativo y jurisprudencial de derecho civil: obligaciones y contratos, pg. 546. BANAKAS EFSTATHIOS: Civil li