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LA DETENCIN EN EL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR

INTRODUCCIN
La libertad tal como se la considera actualmente, es una condicin de la vida humana individual privada y consiste en la atribucin de decidir qu se hace o no, sin ms lmites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no slo tiene que ser ejercida dentro de los lmites expresos de la ley. La historia jurdica de los dos ltimos siglos, ha mostrado que la conducta humana tiene que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a los dems. De esta forma esta citada libertad no puede ejercerse absolutamente, pues en nombre de ella la sociedad se regira por la ley del ms fuerte y cundira el caos y el desgobierno. Los ciudadanos, en nombre de la libertad, violentaran los derechos de los dems. El derecho no protege dichas conductas. Ello se ve reflejado en el ltimo prrafo del artculo 103 de la Norma Fundamental que seala que la Constitucin no ampara el abuso del derecho. El derecho a la libertad personal se encuentra regulado en el literal f del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin y tambin por instrumentos internacionales como la convencin americana sobre derechos humanos. La ley a travs de mltiples casos va a sealar la esfera de libertad del ciudadano, y dado el caso, del militar o polica. Estas especificaciones de la libertad no son de naturaleza taxativa. Son ms bien, especies de libertad que el legislador ha credo sealar expresamente. La libertad es un gnero siempre ms amplio que la suma de sus especies en el derecho. As como hay casos en que la libertad puede ser ejercida libremente con autorizacin expresa de la ley tambin hay situaciones en las cuales se restringir, como cuando se declara un estado de emergencia. Pero la forma ms usual de restriccin de libertad es la DETENCIN; que especficamente limita la libertad ambulatoria.

MARCO DOCTRINARIO

1.1 ASPECTOS GENERALES


Las medidas cautelares pueden definirse como los actos procesales de coercin directa, que, recayendo sobre las personas o los bienes, se ordena a posibilitar la efectividad de la sentencia a que ulteriormente haya de recaer1. Cumplen, por esencia, una funcin de aseguramiento, pues estn destinadas a evitar que el peligro que afecta la efectividad de una resolucin judicial que no pueda adoptarse y llevarse efecto de modo inmediato, se convierta en dao real, impidiendo que una resolucin produzca sus efectos en la prctica o los produzca en forma menos til que la debida. Las medidas cautelares deben ser jurisdiccionales porque es una consecuencia directa de la instrumentalidad de las mismas; sin embargo esta regla general de la jurisdiccionalidad est sometido a determinadas excepciones. La Constitucin permite la detencin policial de las personas en casos de flagrante delito. El Cdigo Procesal Penal de 1991 autoriza a la polica a secuestrar bienes en casos de delito flagrante o de peligro inminente de su perpetracin, igualmente faculta al Ministerio Pblico a secuestrar cautelarmente bienes y clausurar e inmovilizar locales o bienes inmuebles de grandes dimensiones, en casos de flagrancia o de peligro por la demora. Del POZO, expresa que las medidas cautelares excepcionales deben someterse a los siguientes requisitos: a. Adopcin tan solo en los casos expresamente sealados en la Ley. b. Naturaleza provisionalsima de las afectaciones que se decreten. c. Necesidad de su convalidacin de su convalidacin posterior por parte de la autoridad judicial y, en caso contrario, anulacin automtica de sus efectos2.

1.2 CONCEPTO
Son medidas que persiguen asegurar la presencia de la persona del imputado y de los bienes o cosas afectos a consecuencias de derecho penal y civil por la comisin de un delito, as como las fuentes de prueba, sin necesidad de que exista instruccin abierta.

(1) (2)

ILLESCAS RUS, ngel Vicente. "Las medidas cautelares personales en el procedimiento penal".
3

Revista de Derecho Procesal (N 1). Madrid, 1995. Pg. 64.


Citado por Asencio Mellado: La Prisin Provisional.Cit.. pg. 52.

Se requiere inevitablemente de existencia formal de una investigacin preliminar o previa (policial o jurisdiccional), realizada por el propio fiscal provincial o por la polica bajo la conduccin

del Ministerio Pblico, lo que permite definir su objeto y definir los cargos que en su momento se formalizaran3.

1.3 CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


Las medidas de coercin procesal pueden incidir sobre derechos personales o derechos de carcter patrimonial o real del imputado, de ah la clasificacin que se sigue. 1.3.1 MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL Las medidas de coercin personal son aquellas que van a incidir directamente sobre la el derecho de libertad del imputado con la finalidad de garantizar la sujecin de una persona a un proceso penal. Para la legislacin jurdico-penal peruana las medidas cautelares personales son las siguientes: 1.3.1.1 La Detencin Este tipo de privacin de libertad ambulatoria, posee las siguientes caractersticas: a. Es de corta duracin b. Con fines de investigacin preliminar; no esta dirigida a grantizar la futura ejecucin de la pena,por olo que puede catalogarse como una medida precautelar.

El cdigo establece los siguientes tipos de detencin: detencin policial, arresto ciudadano, detencin preliminar judicial.

1.3.1.2 La Prisin Preventiva El nuevo cdigo denomina prisin preventiva a la llamada detencin judicial de la legislacin anterior. Se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso penal pues importa la privacin de la libertad del imputado mientras dure el proceso o hasta que se vare dicha medida o cese dicha privacin. Tratandose de la libertad como derecho fundamental su restriccin no poda ser concedida a otra autoridad que la jurisdiccional y en los casos y bajo los requisitos previstos por la ley.
(3) RAMOS MENDEZ, F. El proceso penal. Sexta lectura constitucional, JM Bosch, Barcelona,

2000, pg.173. De all que se adopta excepcionalmente y su finalidad es asegurar la presencia fsica del imputado y las diligencias judiciales que la autoridad investigadora o juzgadora determine, asi como asegurar la ejecucin de la pena. Se trata de una medida excepcional y de la que se debe hacer uso luego de haber examinado la posibilidad de imponer una medida de coercin menos gravosa.

1.3.1.3 La Comparecencia La comparecencia constituye una medida de coercin personal de menor intensidad que la prisin preventiva y que normalmente se aplica para los casos en que las necesidades de aseguramiento del imputado no son tan rgidas o los delitos no son estimados graves o siendo de gravedad, no se satisfacen los requisitos para imponer un mandato de prisin preventiva. Se trata de una medida de aseguramiento del imputado en el proceso, donde el imputado permanece libertad, pudiendo desplazarse libremente, pero esta obligado a observar determinados mandatos judiciales que condicionan su libertad, tales como: la obligacin de someterse ala cuidado o vigilancia de una institucin o persona determinada, la obligacin de no ausentarse d e la localidad de residencia, prohibicin de comunicarse con personas determinadas, la prestacin de una caucin econmica, etc.

1.3.1.4 La Detencin Domiciliaria La detencin domiciliaria cosntituye una limitacin a la libertad ambulatoria del imputado a determinado espacio fsico y por mandato judicial debe de cumplirse en su domicilio o en otrolugar, pero fuera de sede penal o penitenciaria. Es un estado intermadio entre la privacin de la libertad efectiva y la libertad propiamente dicha.

Se impone para evitar el peligro de fuga o de obstaculizacin de la prueba y que expresamente, procede cuando correspondiendo prisin prenetiva, el imputado: a. Es mayor de 65 aos. b. Adolece de una enfremadad grave o incurable. c. Sufre de incaopacidad fsica que afecta su desplazamiento. d. Cuando se trata de una madre gestante. En cuyanto al plazo de la detencin se siguen los criterios para prisin preventiva.

1.3.1.5 La Internacin Preventiva El internamiento esta regulado de manera tal que puede ser considerada como una medida alternativa o sustitutiva de la prisin preventiva aplicable a laos imputados que padecen de enfermedades psiquitricas.

En el artculo 293 del Cdigo Procesal Penal 2004 se establece que el juez de investigacin preparatoria podr ordenar la internacin preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa comprobacin pericial, de que sufre una grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o para terceros. Para ello se deben cumplir determinados presupuestos: a. Suficiencia probatoria en torno que el imputado es partcipe de un hecho punible y que ser pasible de una medida de seguridad. b. La existencia de una presuncin suficiente de que el imputado se someter al procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin.

1.3.1.6 El impedimento de salida del pas Esta medida de coercin preponderante tiende a garantizar la verdad4, no es slo una medida provisional con fines cautelares, la cual se extiende a los testigos. Esta medida de coercin procede contra el imputado tambin a pedido del fiscal, cuando se trate de delito con pena privativa de libertad mayor a tres aos y resulte necesario para la indagacin de la verdad. Comprende el impedimento de salida de pas, de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije; se debe establecer el tiempo de duracin y de la motivacin respectiva. El impedimento de salida del pas es una medida temporal, no debe durar ms de cuatro meses y su prolongacin slo procede por un plazo igual. 1.3.1.7 La suspensin preventiva de derechos Este tipo de medidas suponen la restriccin provisional de algn derecho individual del imputado, el mismo que sera limitado por una pena de inhabilitacin.

(4)

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal II. Volumen II. Editorial Grijley. Segunda

Edicin. Lima, 2003. Pg. 1166.

Dos son las finalidades legtimas que este tipo de medidas tienen: a. La prevencin de la reiteracin delictiva, la cual se vera facilitada si el imputado continuase desempeando determinada funcin. b. El aseguramiento de prueba, ya que el imputado podra obstaculizar la actividad probatoria, valindose de esta actividad.

1.3.2 MEDIDAS DE COERCIN REAL

La adopcin de medidas cautelares o coercitivas no slo comprende las distintas formas de asegurra la presencia del imputado la causa penal. Como ensea RAMOS MENDEZ, elobjeto civil delproceso exige no desatender las necesidades de tutela que surgen en relacin con el mismo 5, por ello es necesario elaseguramiento d ela repacin civil que pueda imponerse ne la sentencia penal condenatoria. Las medidas de coercin de carcter real son aquellas que inciden sobre el patrimonio del estadocon el objeto de impedir (durante el desarrollo del proceso) determinadas acciones que se estimen perjudiciales en realcin ala efectividad de las consecuencias jurdicas-econmicas del delito, de la sentecia, como a la eficacia del proceso. 1.3.2.1 El Embargo El embargo que es el derecho indemnizatorio del agraviado, que se torna eventual, si se tiene en cuenta que se debe esperar al resultado final del proceso. Se trata entonces de una medida cautelar de naturaleza patrimonial contra el imputado a fin de garantizar la efectividad de la indemnizacin por daos y perjuicios que ocasiona la conducta delictiva. En consecuencia, a travs del embargo se cautela la pretensin pecuniaria de la vctima desde el inicio del proceso y en espera que se dicte una sentencia condenatoria que establezca el monto de reparacin civil.

El nuevo cdigo establece que el embargo puede realizarse durante la investigacin preliminar o preparatoria, sea de oficio por el fiscal o a pedido de la parte agraviada y comprende los bienes libres o derechos embargables al imputado o al tercero civil a fin de garantizar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas.
(5)

RAMOS MENDEZ, F. El proceso penal. Sexta lectura constitucional, JM Bosch, Barcelona,

2000, pg.173. 1.3.2.2 La Incautacin La incautacin o secuestro consiste en la aprehensin de una cosa, por orden judicial, con el objeto de asegurar el cumplimiento de su funcin especfica: la investigacin de la verdad y la actuacin de la ley penal6. Por lo tanto la incautacin posee doble naturaleza, puede ser orden instrumental o cautelar, segn su finalidad. La incautacin como medida cautelar de naturaleza real, constituye una limitacin al derecho de posesin, que implica aprehensin y ocupacin de las cosas que guardan relacin con el hecho delictivo y adems tienen una funcin de conservacin de las mismas, para que puedan ser apreciadas por el juzgador, debindose resaltar que esta medida recae sobre los efectos e

instrumentos del delito y en tanto es dispuesta por el juez., debe considerarse como una medida cautelar, cuya naturaleza es distinta a la incautacin o secuestro conservativo, que tiene una finalidad estrictamente probatoria. Son objeto de la incautacin los efectos provenientes de la comisin del delito o los instrumentos con los que se hubiere ejecutado, as como los objetos del delito permitidos por ley. Estos bienes pueden ser incautados durante la investigacin preparatoria y la investigacin preliminar, por la polica o por el representante del Ministerio Pblico, siempre que exista peligro en la demora.

(6) CAFERRATA NORES, J. Medidas de coercin en el proceso penal. Editora Marcos Lerner. Segunda
Edicin. Crdova, 1983, pg. 125.

Captulo II LA DETENCIN PENAL: PRINCIPIOS Y PRESUPUESTOS

2.2 LA PRIVACIN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL


El proceso penal como mecanismo realizador del derecho penal sustantivo, tiene fines que le son propios. Dichos fines son descubrir la verdad concreta (realidad del delito y de la responsabilidad penal del sospechoso), y la aplicacin de la ley penal sustantiva. Mediante el proceso penal, el Estado busca concretar su pretensin punitiva. Y dicha concrecin pasa inevitablemente por el proceso penal predeterminado, la misma que se implementa, con la intervencin de tres clases de funcionarios: la Polica, el Ministerio Pblico y los Jueces penales, todos ellos con el peso poltico de ser parte de la estructura estatal, as como de su represin. Al otro lado, se ubica l imputado, que corno persona humana tiene derechos fundamentales que se deben respetar antes, durante y despus del proceso, sea cual fuere su consecuencia. De tal manera, que los intereses en juego durante un proceso penal son, de un lado, la represin estatal o ius puniendi, y del otro, la libertad del imputado. De ah que sea necesario concillaren el proceso penal el derecho del imputado a que se respete su libertad individual, con el derecho del Estado a ejercer su pretensin punitiva...7. Histricamente el proceso siempre ha respondido a los intereses de determinado sistema poltico, que procesalmente se han expresado en los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto. Ello por que como rama del Derecho, el Derecho procesal penal y de la organizacin judicial (cuyas reglas crean las funciones judiciales y prevn su forma de operar), se encuentra muy ligada con la forma de organizacin poltica de un Estado y su ideologa vigente; en l se nota ms claramente, ms a flor de piel que en las otras ramas jurdicas8. Es por eso qu sea frecuente, la presencia de elementos autoritarios dentro de un proceso penal incompatibles con la libertad del imputado. Pero tambin cabe advertir, que por el lado del imputado, tambin es frecuente que ste estando en libertad abuse de ella y trate de frustrar o distorsionar los fines del proceso penal, atentando de esta manera, contra el inters general de la realizacin de la represin estatal (justicia pblica).

(7) CHICHIZOLA, Mario I. La actividad cautelar en el proceso penal y su correlacin con la excarcelacin y la eximicin de prisin. En Temas Penales N 1: Excarcelacin y eximicin de prisin. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminologa. Edit. Depalma. Buenos Aires, 1986. pg.17.
a

(8) MAIER, Julio y otros, Reformas Procesales en Amrica Latina: la oralidad en los procesos Corporacin de Promocin Universitaria. Santiago de Chile, 1993. pg.25.

La funcin de los principios del debido proceso, del reconocimiento de la dignidad humana, de la presuncin de inocencia, de la libertad personal como regla, el de favorabilidad, y, en suma, el respeto de los derechos humanos, facilitar la misin de conciliar dichos bienes jurdicos de antagnico sustento.

2.1.1 El debido proceso


Este principio concurre con otro, denominado garanta del juicio previo recogido en nuestra Constitucin Nacional. Y es que, el juicio previo debe ser debido, es decir, realizado con plena observancia de la ley, la Constitucin y el respeto de los derechos de la persona humana. Este principio alude inevitablemente al principio de legalidad sustantiva (nullum crimen, nulla poena sine previa lege pnale), y al de legalidad procesal (nullum poena sine previa juditio). De tal forma, que ambos representan una autntica garanta de las libertades individuales. Y, adems, una verdadera seguridad jurdica, en el sentido de que a nadie se le puede privar su libertad por la imputacin de un hecho delictuoso, si este no ha sido previamente declarado as por el legislador competente9 ni probado en igualdad de armas en un proceso regular, dirigido por rganos estatales competentes y predeterminados. Es conveniente insertar en esta parte, una posicin crtica en torno a la vigencia del debido proceso o procesos garantistas en Amrica Latina. En tal sentido, Fernando Tocora afirma que los Cdigos procesales latinoamericanos han seguido generalmente los lineamientos

garantistas del corte liberal, cuya vigencia han sido en gran parte simblica, y agrega que ello se debe ...no solo a la distorsin que en la prctica puedan sufrir las normas procesales, en virtud de los intereses de poder que las puedan desviar de sus fines proclamados, y tambin por la misma estructura constitucional, en la que el poder judicial carece de independencia y en la que el ejecutivo usurpa gran parte de la funcin judicial 10.

(9) LONDOO JIMNEZ, Hernando . Derecho Procesal Penal. Edit. Temis. Bogot- Colombia, 1982. Pg.4. (10) TOCORA, Fernando. Los procedimientos garantistas: el debido proceso o el prin cipio de la legalidad procesal. Tomado de Justicia y derechos humanos. Materiales de lectura. CEAS. VII Talle Nacional. Lima, 1993. Pg. 77.

2.1.2 Reconocimiento de la dignidad humana


Con respecto a este punto Londoo afirma que el hombre por el solo hecho de ser imputado de la comisin de un delito, por grave que sea ste, no pierde los derechos inherentes a toda persona humana11. Tan solo se ven restringidos algunos de ellos, como el caso de la libertad individual, la misma que se puede ver restringida, pero de ninguna manera arrebatada. Esto nos indica, que an cuando el imputado est sufriendo pena o detencin preventiva, estar presto a recobrar su libertad sin restricciones ya que ello constituye un derecho que le es inherente. Este principio tiene que ver directamente con todo el sistema penal. As, inspira al Derecho Penal sustantivo cuando tiene que graduar la pena conminada, para que stas no despersonalicen al condenado, hacindole sufrir penas sumamente largas y meramente retributivas. Al Derecho Procesal Penal lo obliga a estructurar formas procedimentales respetuosas de la dignidad de la persona y a proscribir la detencin preventiva con carcter segurista y de anticipo de pena. En el caso del Derecho Penitenciario, el respeto de la dignidad humana se trasluce a lo que las Naciones Unidas consideran un principio fundamental, el de que la privacin de la libertad debe tener lugar en condiciones materiales y morales que aseguren (justamente) el respeto a la dignidad humana. Sin embargo, en nuestro pas la problemtica penitenciaria se caracteriza por condiciones de hacinamiento, promiscuidad y sobrepoblacin de internos en los establecimientos penitenciarios suscitando controvertidas discusiones a nivel nacional, en relacin a la poltica penitenciaria que se debe aplicar en la rehabilitacin psicosocial de los internos12. En el campo procesal, el principio de reconocimiento de la dignidad humana se trasluce en la igualdad de armas y en la presencia de lmites formales de la actividad probatoria. Histricamente, el tormento o la tortura representaron la clsica accin de coaccionar a alguien para obtener su confesin o informacin sobre el hecho, en el procedimiento penal13. Actualmente, nuestra Constitucin Nacional prohbe la tortura, ese es el sentido del artculo 2 inciso 24 h, que seala que Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes....

(11) LONDOO JIMNEZ, Op.cit. pg. 21. (12) Citado por LONDOO JIMNEZ, Op.cit. pg. 27.

(13) PER: Estadsticas de la criminalidad 1960-92. INEI. Lima, 1992. pg. 103.

El desarrollo procesal de esta prohibicin, se encuentra en que Las declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor. Aqu encuentran asidero constitucional, las pruebas obtenidas por la violencia. Sin embargo, no podemos olvidar que la tortura es una constante en la historia (como expresin del poder dominador del hombre); que ha cambiado sus formas de aplicacin. Si bien se aboli el tormento legal (judicial), han resurgido otras modalidades, la clandestina o encubierta que es tolerada, o propiciada, por el propio poder pblico14. As, la Polica y los militares (estados de emergencia) se han venido a convertir en los principales rganos de control social (penal), que violan los Derechos Humanos, sea aplicando la tortura u otros tratos crueles, en forma por dems institucionalizada y con silencio del gobierno. De nada han servido las numerosas denuncias de violaciones sexuales de mujeres acusadas de terrorismo (muchas de ellas menores de edad, que luego quedaron embarazadas) por personal policial, como parte de sus investigaciones cientficas; o, los execrables sucesos de la Cantuta; o la matanza de los Barrios Altos (a media cuadra de 3 cuarteles de la Polica); o los dems casos, que seguramente se aferran ala impunidad. Dichos seores se olvidan que la accin policial aparece expresa y directamente ligada a la Constitucin. Ello implica, necesariamente, poner a la Polica en relacin con los Derechos Humanos, en general, y con los derechos fundamentales, en especial. No tendra sentido prctico hablar de Derechos Humanos o Fundamentales, si stos no se pusieran en relacin con la funcin policial15.

2.1.3 La Presuncin de Inocencia


La Carta Fundamental, en su artculo 2a, inciso 24, pargrafo e, declara que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. El principio de presuncin de inocencia influye en el proceso penal, bsicamente en lo que refiere a la actividad probatoria, ya que se impone una carga al rgano estatal de persecucin penal, al tener que desvirtuar ste, mediante prueba de culpabilidad, la presuncin de inocencia del imputado.
(14) MAIER, Javier, Op.cit. T.1 b. pg. 447. (15)
GUTIRREZ, En
s

Miguel,

LLOR, Fiscal y

Jos.

Reflexiones sobre
Penitenciario.

la

tortura
de

y el

maltrato

peni-

tenciario

Ministerio

Sistema

Centro

Estudios

Judiciales.

Cursos N 9. Madrid, 1992. pg. 351.

Segn la doctrina de los Derechos Humanos, de todas las garantas judiciales penales, la ms elemental de todas es, la presuncin de inocencia, la que se encuentra expresamente reconocida, sin excepcin alguna, por la Declaracin Universal, el Pacto Internacional, la Declaracin Americana y la Convencin Americana16. Segn Tocora17, desde el comienzo del proceso este principio surte efecto en las regulaciones sobre prueba para detener, para enjuiciar o para condenar. Sobre cualquiera de esas decisiones se exige una prueba de culpabilidad. Si bien en las dos primeras, esa prueba puede no ser plena, se exige una determinada prueba que contradiga la presuncin de inocencia. Si bien el planteo tradicional de este principio18 ha dado serias crticas sobre su validez, como aquella clebre de Manzini, en la que afirma, que no se puede comprender, como quien era perseguido penalmente precisamente por sospechoso de criminalidad pudiera tener a su favor, al mismo tiempo, una presuncin de inocencia. Nada ms burdamente paradjico e irracional19, sostena Manzini, para quien era ms lgico hablar de una presuncin de culpabilidad. Maier considera que la crtica de Manzini es una reaccin fascista contra el liberalismo, y, luego, nos aclara el debate, al sugerir que toda persona debe ser tratada corno un inocente, desde el punto de vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, que la situacin jurdica de un individuo frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal e es aplicable, permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas aplicables a todos con prescindencia de la imputacin deducida. Agrega el autor, que dicho principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condonndolo251.

(16) O'DONNELL, Op.cit. pg. 169. (17) TOCORA, Fernando, Op.cit. pg. 87. (18) Que se tradujo como consecuencia de la reaccin contra la inquisicin, operada con la Revolucin liberal de
Francia, qued plasmada en el art. 9 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable.... MAIER, Op.cit.T.1b. pg.252.

( 19 ) MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Edit. EJEA. Tomo I. Bue nos Aires, 1951. pg. 253. (20) MAIER, Julio, Op.cit. T.1b. pg. 253-255.

En suma, no se trata de una presuncin de inocencia, sino de un estado de inocencia, que debe ser destruido, y que no alcanzan a modificar las meras sospechas o presunciones de culpabilidad; slo la sentencia firme de condena lo suprime. En consecuencia, durante el proceso, el imputado conserva un

estado de inocencia que limita las medidas cautelares, lo erige en sujeto de una relacin procesal dotado de un inviolable derecho de defensa, lo libera de la carga de la prueba y hace que, en caso de duda, la decisin final lo favorezca (indubio pro reo). En el caso de las medidas cautelares, principalmente en los casos de coercin personal, este principio resulta contrario a las prcticas de la detencin o prisin preventiva como pena anticipada, aleatoria y conmutativa21. Sin embargo, el reconocimiento del principio de inocencia en nuestro sistema procesal penal, no impide que en l se regulen las medidas de coercin, necesarias para garantizar los fines del proceso. No, si se tiene en cuenta, que el imputado no debe ser tratado con ellas como culpable antes de la sentencia final condenatoria. Al respecto, Julio Maier sostiene, que ...la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresarlos lmites de las medidas de coercin procesal contra l22.

2.1.4 Principio de la excepcionalidad de la detencin y la libertad como regla


Este principio se deriva del de presuncin de inocencia, que como se ha expuesto en el punto anterior, constituye el lmite de las medidas cautelares. El principio de excepcionalidad de la detencin surge, de la combinacin entre el derecho fundamental a la libertad ambulatoria que posee toda persona humana, y la prohibicin de aplicar una pena que limite ese derecho antes de la sentencia firme de culpabilidad en el juicio previo. En consecuencia, el imputado debe recibir un trato de inocente durante su persecucin penal, en el sentido que no se le puede adelantar pena; por consiguiente, rige como principio, durante el procedimiento penal, el derecho a su libertad ambulatoria.
(21) TOCORA, Fernando, Op.cit. pg. 87. (22) MAIER, Julio, Op.cit. T.1b. pg. 277.

Dicha libertad slo podr ser conculcada, cuando exista una sentencia final condenatoria con pena efectiva privativa de libertad. O, durante el procedimiento, mediante las medidas de coercin personal (detencin), cuando sean necesarias para proteger los fines de la persecucin penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal.

De tal manera, que el encierro cautelar (prisin o detencin durante el proceso), slo se justificar, en casos de absoluta necesidad para proteger los fines que I mismo proceso persigue y, aun dentro de ellos, slo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado23. En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la existencia o bien el peligro de fuga, o bien el peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan solo en esos casos se justifica la privacin de libertad del imputado. Esos fundamentos, seala Maier24, representan una condicin necesaria, pero no suficiente del encarcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no se puedan evitar acudiendo a otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo as aparecer claro que la privacin de la libertad es, en el proceso penal, un medio de coercin de utilizacin excepcional.

2.1.5 Principio de Favorabilidad


Contra el carcter autoritario, unilateral y vertical, del procedimiento inquisitorial el principio del favor rei, viene a representar una reaccin poltica que reivindica al ciudadano dentro del proceso. Este principio constituye una de las columnas fundamentales del modelo liberal, en cuanto persigue la defensa de la libertad frente a la parcializacin que puede tomar el sistema penal en la bsqueda de sus fines, proclamados u ocultos25.
(23) VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal (Tomo II). Editorial Lerner. Buenos
Aires, 1969. pg. 41.

(24) MAIER, Julio, Op.cit. T.1b. pg. 290. (25) TOCORA, Fernando, Op.cit. pg. 91.

Este principio se materializa muchas veces, en otro ms conocido, el in dubio pro reo. Mediante este principio, se exige que la condena (aplicacin de pena), slo puede estar fundada, en la certeza de la decisin judicial. Ya que lo contrario, es decir, la falta de certeza, representa la imposibilidad del Estado de destruir el principio de inocencia del imputado, debiendo pronunciarse por su absolucin. Si bien es cierto, el Estado tiene legtimo inters en demostrar la responsabilidad penal de los autores de delito, ello no significa que ese sea el objetivo ltimo del proceso penal. El objetivo ltimo lo constituye la verdad y la justicia del fallo. En muchos casos, la justicia la puede constituir el

reconocimiento de la inocencia de la persona acusada de delito. Ni siquiera para el Ministerio Pblico es vlida esta pretensin de perseguir la condena de todos los acusados. A la sociedad que es su representada, no le interesa necesariamente esa pretensin, sino la de la verdad y la justicia26. En suma, el principio de favorabilidad debe siempre imperar en todas las situaciones en que verdaderamente el procesado pueda recibir de ello algn beneficio, bien para su derecho de defensa o para tutelar las garantas procesales que le hubieren conferido la Constitucin y las leyes.

2.2 MARCO LEGAL DE LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD EN EL MARCO PENAL: La detencin judicial


Hay que recordar que el Estado ejerce su poder penal a travs del proceso penal, de ah que dicho poder se presente como ...perfectamente disciplinada por el derecho; en una funcin esencial del Estado27. Como titular de dicha funcin, el Estado expropia del particular, aquel poder de reprimir todas las acciones que afecten sus bienes jurdicos individualmente relevantes. Prohbe la venganza privada y confiere al ciudadano la accin y el proceso como mecanismos de tutela judicial y resolucin de conflictos, as mismo, reconoce bienes jurdicos socialmente relevantes en reemplazo de los individualmente relevantes. En adelante, aquel ciudadano afectado por el delito, ya no podr reaccionar individualmente, pues ya no tendr derecho a ello al haberse prohibido la autotutela (venganza privada), pues conforme lo

(26) TOCORA, Fernando. Op.cit. pg. 92. (27) VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. T. II. Cit. Pg. 15-16.|

precisa Enrique Vscovi, el Estado, al prohibir la autodefensa y reconocerla excepcionalidad de la autocomposicin, otorga, mediante sus rganos, la tutela judicial a las partes, por intermedio del proceso28 .Slo le ser permitido, ejercitar la accin, es decir, el derecho de demandar al Estado un pronunciamiento jurisdiccional sobre una controversia surgida entre dos o ms personas. En el mbito penal, el pronunciamiento jurisdiccional decidir, sobre la imposicin de una pena social, jurdica, humana y racionalmente diseada, contra el declarado responsable del delito. Dicha pena la impone el Estado, como nico ente legitimado para ello, en virtud de la expropiacin de la funcin sancionadora y en sustitucin de los particulares29.

Sin embargo, la pena por si misma no se puede efectivizar sin la concurrencia del proceso mecanismo de aplicacin concreta e individualizada de la sancin penal. Ahora bien, en un inicio, la represin estatal constituy una garanta de la persona, habida cuenta que sustituy a la represin individual (venganza). Sin embargo, con la inquisicin logr un poder omnmodo, a tal punto, que el sospechoso del delito fue despersonalizado y convertido en mero objeto de represin. As mismo, la represin estatal aun deshumanizada, sancionaba con la vida del delincuente una infraccin penal que atentaba muchas veces, bienes jurdicos de menor relevancia. As, pas mucho tiempo para que el objeto de la represin estatal cambiara de blanco, y sustituyera el bien vida por el bien libertad. A partir de entonces, la represin penal apunt a la libertad personal, como el bien jurdico sujeto a restriccin, por efecto de una sancin por responsabilidad de delito30. Es as, que la mayora de cdigos penales sancionan con penas privativas y restrictivas de la libertad, las conductas que constituyan delito. Muy pocos son los casos, en los que an se sancionan los delitos con la vida del agente, ms an si se tiene en cuenta, que la legislacin internacional de derechos humanos proscribe la pena de muerte y lucha constantemente, para que en aquellos pases que an la mantienen, la deroguen 31.

(28) VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Editorial Temis. Bogot-Colombia, 1984. pg. 8. (29) Ibdem pg. 7. (30) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. T. 1a. Edit. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires,
1989. pg. 113.

(31) O'DONNELL (De la abolicin progresiva de la pena de muerte)...Op. cit. pg. 62.

La detencin judicial es considerada como la privacin de la libertad impuesta al imputado para hacerlo intervenir en el proceso, y recibirle declaracin, cuando se tema que no obedecer la orden de citacin o intentar entorpecer la investigacin32. Segn Vlez Mariconde33, la detencin puede definirse como el estado relativamente breve de privacin de libertad que el Juez de Instruccin o el Agente Fiscal imponen a quien sospechan partcipe de un delito reprimido con pena privativa de libertad, cuando no estimar que pueda corresponder una condena de ejecucin condicional, a fir de asegurar su comparendo inmediato y evitarle toda accin capaz de impedir o poner obstculos a la actuacin de la ley penal. La detencin, en suma, podra definirse como la privacin de libertac de un imputado, en mrito de un mandato judicial, a fin de cautelar los fines del proceso penal en curso (o por iniciarse) 34.

Mediante ella se pretende, asegurar la presencia del imputado en el proceso, evitar posibles acciones que entorpezcan las investigaciones, y, garantizai la eventual ejecucin de la pena. Las dos innovaciones ms importantes que tiene el Cdigo Procesal Penal de 1991, son: el nuevo modelo procesal y, la nueva regulacin de la detencin. La detencin se encuentra regulada en el artculo 135 del Cdigo Procesal, y con el siguiente texto: El Juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. 2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad. 3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludirla accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria35.

(32) CAFFERATA ORES, Op .cit. pg. 59. (33) VELEZ MARICONDE, Alfredo. Op cit., pg.497. (34) RUBIANES, Carlos. Op cit., pg. 114. (35) MAIER, Julio. Cuestiones Fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin en el Proceso Penal, cit. pg.18.

Al respecto cabe destacar, que la medida coercitiva de la detencin en el nuevo Cdigo Procesal, deja de ser obligatoria para el Juez36, pues la norma establece que el Juez puede dictar mandato de detencin. Se apuesta, como es obvio, a un tratamiento jurisprudencial de la detencin, otorgndole mayor libertad discrecional al Juez para decidir la conveniencia de la detencin, lo cual es saludable. De otro lado, la regulacin de la detencin se inscribe, dentro de las recomendaciones hechas por la legislacin internacional de Derechos Humanos, conforme al documento denominado Proyecto de Principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, que ha sido tomado por el Pacto Internacional, como una importante fuente de interpretacin, y que cita en el Captulo II, del presente trabajo. Es ms, ha quedado establecido a lo largo del trabajo, la naturaleza de la detencin, su carcter excepcional, as como sus fines y principios de aplicacin. Entonces lo que interesa en esta parte, es analizar, lo fundamental de los requisitos que el artculo 1359 establece para dictar mandato de detencin.

A) Concurrencia de los requisitos para dictar mandato de detencin


Debemos dejar establecido que los requisitos del artculo 135 son concurrentes. Sobre esto no hay discusin. Bastara con citar al profesor Or37, para reafirmar la concurrencia de los requisitos de la detencin. Sin embargo, para no dejar ninguna duda al respecto, citamos a continuacin, la Exposicin de motivos del art. 5 del Proyecto de Principios ya citado: Este artculo, desarrollando el principio general enunciado en el artculo 3 de que la detencin y la prisin son medidas excepcionales, limita estrictamente los casos en que las mismas pueden autorizar. Solamente se permite la detencin o la prisin si, en primer lugar, hay razones para sospechar que la persona que va a ser detenida o presa ha cometido una infraccin. En segundo lugar, la infraccin debe ser grave y castigada con una pena que entrae la privacin de libertad. En tercer lugar, debe haber circunstancias que justifiquen la necesidad de privar la libertad al sospechoso

(36) El art. 79 del Cdigo de Procedimientos Penales, estableca que El Juez al abrir instruccin dictar orden de
detencin.... De tal forma, que en dicha legislacin, dictar detencin s era obligatorio para el Juez. Otra nota peculiar es la denominacin, el CPP40 lo denomina orden de detencin, en cambio, el CPP91 mandato de detencin.

(37) Al convertirse el mandato de detencin en una facultad del Juez, ste puede preferir -a pesar que se cumplan
con los requisitos del art. 135 -, una medida ms benigna si con ella se puede lograr los mismos fines que la detencin (derecho a la coercin menos gravosa)
S

Estas circunstancias se limitan estrictamente a las siguientes: 1) Peligro de fuga 2) Peligro de que el sospechoso entorpezca la marcha de la investigacin, por ejemplo, destruyendo o eliminando las pruebas, confabulndose con los testigos, influyendo en stos, etc.. Habiendo quedado establecido que los requisitos del artculo 135son concurrentes, y que el dictar el mandato de detencin ya no es una obligacin ineludible del Juez, nos toca desarrollar los requisitos de la detencin, as como los requisitos de la resolucin que contiene el mandato: a) La prueba suficiente Este requisito se encuentra previsto en el inciso primero del artculo 135. Teniendo como premisas el derecho a la presuncin de inocencia del imputado, que la detencin no puede aplicarse como anticipo de pena, sino de manera excepcional. La privacin de la libertad durante el proceso (detencin), requiere la existencia de pruebas de culpabilidad. En consecuencia, no puede haber encarcelamiento procesal sin que exista un mnimo de pruebas de culpabilidad 38.

No basta la mera acusacin (o autoinculpacin) de un delito para justificar la detencin, para ello se requiere la existencia de pruebas que evidencien el lumus boni iuris, es decir, la aparente existencia del derecho a cautelar: el ius puniendi. Y como dicho derecho nace slo cuando se ha probado plenamente la culpabilidad, su apariencia exigir tambin una culpabilidad aparente (pruebas mnimas de cargo). Dichas pruebas mnimas deben producir una situacin de sospecha tal, que produzca en el Juez la conviccin aparente de que el hecho punible existi, y que el imputado ha participado en l; asimismo, que dicha participacin resulte punible y no medie ninguna causa de justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad o excusa absolutoria. El discernimiento de la prueba inicial para decretar la detencin se basa pues, en una conviccin individualizadora que aparece en el nimo del rgano jurisdiccional, sustentada en pruebas acumuladas en lo actuado39.

(38) CAFFERATA ORES y Otros. Excarcelacin y eximicin de prisin. Jornadas de la Sociedad


Panamericana de Criminologa. Edit. Depalma. Buenos Aires, 1986, pg. 3.

(39) CAFETZOGLUS, Alberto N. Derecho Procesal Penal (Tomo II). Editorial Hammurabi. Buenos
Aires, 1977. pg. 170.

De otro lado, la valoracin de la prueba inicial por el Juez, alcanzada por el Fiscal (principalmente de actuados policiales), no slo deber determinar la posible existencia de delito, sino que tambin deber individualizarse la imputacin. Es decir, atribuir individualmente y con basamento probatorio (inicial), la conducta ilcita y la calidad de autor o partcipe que se atribuye al imputado. Este requisito exigir del Juez, un mayor conocimiento y dominio de la prueba penal, as como una mayor responsabilidad al fundamental sus resoluciones. Lo que constituye una mayor garanta del imputado y su derecho a la libertad. b) La pena probable debe ser mayor a 4 aos Este requisito se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 135. Es un criterio que marca la distincin entre delitos graves y menos graves, as como entre delitos que merecern sancin penal efectiva y entre los que no merecern. As, la detencin slo se justifica para los primeros, ya que se garantiza la aplicacin de la ley penal sustantiva (ejecucin de la pena). En tanto que para los segundos no, pues carecera de objeto. En tal sentido, el Cdigo Penal de 1991, introduce un nuevo sistema de penas, que resulta positivamente innovador. Con ello, se estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas de internamiento, penitenciaria, relegacin y prisin), y permitiendo

sea sustituida, en los casos expresamente indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria40. Efectivamente, el Cdigo Penal establece que la pena privativa de libertad se extiende de dos das hasta cadena perpetua (D.Ley 25475). Sin embargo, es distinta la suerte del condenado cuando la pena dictada por el Tribunal, es mayor o menor de 4 aos (pena impuesta, no pena conminada). Si es mayor a 4 aos la condena, su ejecucin es inminente, en cambio si es menor a 4 aos es probable que la pena no se concrete, ya que puede ser susceptible de condena condicional41, reserva del fallo condenatorio42, exencin de pena43 o conversin de la pena privativa de libertad44.

(40) Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991, promulgado mediante Decreto Legislativo N 635- (De las
9

penas).

(41) El Cdigo Penal lo llama suspensin de la ejecucin de la pena (art. 57). Procede la suspensin, cuando ...la
condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de 4 aos...

(42) Regulado en el art. 62 del Cdigo Penal, mediante el cual, el Juez tiene la facultad de reservarse el pronunciamiento de la condena, cuando la pena no es mayor de 3 aos. (43) Constituye una forma de perdn judicial, que opera cuando el delito merece pena privativa de libertad no
mayor de 2 aos (art. 68).

(44) Segn el art. 52, el Juez podr convertir la pena privativa de libertad no mayor de un ao en otra de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres.

Por tal razn se explicara la razn de ser del inciso segundo del art. 135: Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad. Existe pues una idea concordante entre ambos Cdigos, ya que slo habr sancin efectiva cuando la pena impuesta sea mayor a 4 aos. Aqu surge un inters concreto a cautelar, el ius puniendi. En consecuencia, slo en estos casos se justificara la medida coercitiva de la detencin. Es decir, cuando el Juez considere que la pena a imponer superar los 4 aos de pena privativa de libertad. Para llegar a esa consideracin, el Juez deber hacer un clculo de probabilidades o prognosis de la pena que podra recaer en el imputado, teniendo en cuenta una serie de factores, como la pena conminada, el grado de participacin, las condiciones personales, antecedentes criminolgicos, etc. Obviamente, si .el anlisis de dichos factores lleva al Juez a la conviccin que la pena a imponer al imputado ser menor de 4 aos, no corresponder dictar mandato de detencin45. Y, en ningn caso proceder la detencin si el delito que se atribuye no tiene pena privativa de libertad, ya que sera un contrasentido que la medida cautelar resulte ms gravosa que la pena conminada por la ley de fondo46. Si bien no existe ningn problema con los casos de delitos con pena inferior a los 4 aos, si lo hay cuando se trata de delitos con elevada pena conminada. Este punto lo trataremos a continuacin. c) Peligro procesal

Dado que los requisitos de la detencin son concurrentes, no basta que exista pruebas mnimas de culpabilidad y que la pena a imponer sea mayor a 4 aos. Es necesario adems, que el Juez verifique la existencia de un peligro procesal concreto, que pueda poner en riesgo los fines del proceso. En tal sentido Cafferata es preciso al sealar que ...no basta que existan pruebas de culpabilidad para que las medidas de coercin sean automticamente aplicables. Es preciso adems, que en el caso concreto sean necesarias, porque su no aplicacin signifique poner en serio peligro el derecho que se quiere proteger: es decir, que no imponerlas importe renunciara la posibilidad de que el Estado castigue el delito47.

(45) CAFFERATA ORES, Op.cit. pg.61. (46) y (47) CAFERRATA y Otros, Excarcelacin y eximicin de prisin. Op.cit. pg.5-6.

Julio Maier nos proporciona ciertos criterios para valorar el peligro procesal, y as aplicar cuando sea absolutamente necesaria la detencin. Para dicho autor deber existir una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado no se someter al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin)48. Para comprender el concepto de peligro de fuga se deber tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. 2. La pena que se espera como resultado del procedimiento. 3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. En cuanto al peligro de obstaculizacin, se deber tener en cuenta, de que el imputado: 1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.

2. Influir

para

que

coimputados,

testigos

peritos

informen

falsa

mente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos. Para Cafferata ores, la peligrosidad procesal debe referirse al eventual riesgo que puede significar la libertad del imputado para los fines del proceso. De tal manera que la conducta del imputado (posterior al hecho) deviene en peligroso para el proceso. No se refiere a la peligrosidad

(48) Artculo 202, inciso 2, del Cdigo Procesal elaborado por MAIER, Julio. En Tomo I [vol. a).Op. cit. pg. 378.

Penal

Modelo

para

Iberoamrica ,

criminal, sin embargo, dicho autor afirma, que la peligrosidad procesal influye directamente en el encarcelamiento preventivo del imputado, en cambio, la peligrosidad criminal, slo en forma indirecta49. En suma, nos encontramos frente al requisito justificante de la detencin: si no hay peligro procesal, no existe la necesidad de cautelar los fines del proceso, y por tanto no se justificara una detencin.

9. Detencin Ilegal por exceso de plazo


No slo es ilegal la detencin ordenada sin la observancia de los requisitos legales, sino tambin las detenciones que, ajustndose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. Deviene en ilegal una detencin, cuando sta excede el plazo superior al sealado en las Leyes, sin poner al detenido transcurrido el mismo, en libertad o a disposicin del Juez. La ilegalidad de la detencin ha de entenderse referida fundamentalmente a la inexistencia de supuestos que la justifican, a la prolongacin de su estado ms all de ese mximo tiempo permitido, sin la puesta a disposicin de la autoridad judicial correspondiente, con la advertencia, respecto a lo primero, que ha de ser entendido con criterios de racionalidad y ponderacin, sin tratar de negar a este estadio preliminar y antijudicial, el rigor y tcnica enjuiciadora de los hechos que el Juez o Tribunal pondr a contribucin al trmino del procedimiento, con vista al bagaje probatorio de que se disponga. En nuestra legislacin vigente, la detencin se encuentra regulada en el art. 135 del CPP conforme ya se indic anteriormente, mientras que su duracin o plazo de duracin se encuentra prevista en el art. 137 del mismo texto legal. En este artculo se prev que la detencin judicial no durar ms de 9 meses en el proceso sumario 15 meses en el proceso ordinario. En el caso de procesos de TID, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja, el plazo lmite se duplicar. Cuando dichos plazos se hayan vencido sin que exista sentencia de primer grado, el imputado tendr derecho a su

excarcelacin, salvo que por razn fundada, se prorrogue dicho plazo hasta por un plazo igual, segn se trata de cada supuesto. Pero si bien el problema del plazo de duracin de la detencin antes .de la sentencia de primer grado puede generar problemas interpretativos, lo grave y violatorio de la Constitucin lo

(49) CAFFERATA y Otros...Op.cit. pg. 10.

constituye, la falta de un plazo de detendn para quien ya tiene sentencia de primer grado, pero que ha sido impugnado, por lo que el proceso que se le sigue aun no ha concluido definitivamente. Pues de acuerdo al art. 330 del Cdigo de Procedimientos Penales, la sentencia condenatoria efectiva se ejecuta, sin perjuicio de que se interponga contra ella, recurso de nulidad. Esta privacin de libertad es ejecucin de la condena o es una detencin judicial. Segn el principio de presuncin de inocencia, no se puede tratar al imputado como culpable, lo que implica que no se le puede aplicar ninguna medida que tenga el carcter de pena anticipada, pues de ser ello as, se violara la Constitucin que recoge este principio procesal. En consecuencia, el mandato contenido en el art. 330 del Cdigo de Procedimientos Penales se tratara de una detencin judicial, por consiguiente, debe estar igualmente limitada en el tiempo y sometida a los requisitos del art. 135, a fin de evitar detenciones prolongadas, injustas e indebidas.

MARCO JURDICO

Captulo I LA DETENCIN EN EL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR

El Cdigo de Justicia Militar Policial Peruano, al contrario de lo que sucede en el Cdigo Procesal Penal, hace un distingo entre las medidas de coercin y las medidas cautelares. Esto claramente se evidencia en el TTULO IX en razn a que se divide en dos captulos: el primero corresponde a las medidas de coercin; mientras que el segundo, trata sobre las medidas cautelares. Las medidas de coercin estn estrictamente vinculadas con la libertad personal del imputado y las medidas cautelares recaen sobre el patrimonio del sujeto incriminado. Estas ltimas, son equiparables a las llamadas medidas cautelares reales que regula, como ya se ha visto en el apartado anterior, en Cdigo Procesal Penal. Como bien se sabe, el tema de nuestro anlisis, es la detencin. Esta figura se encuentra regulada dentro de las medidas de coercin. Es por esta razn que realizar un breve anlisis de estas medidas, y en especial de la detencin, pero en relacin a lo dispuesto por el presente cdigo. 1. MEDIDAS DE COERCIN En el artculo 331 y 332 del Cdigo de Justicia Militar Policial se define y se establecen los requisitos de estas medidas, respectivamente. As, queda determinado, que las medidas de coercin son aquellas que restringen o limitan la libertad del inculpado (militar o polica) con el objeto de hacer posible su actuacin en el proceso que se le seguir; ello siempre y cuando, concurran dos requisitos:

a. Que existan elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es autor o partcipe en algn delito. b. Cuando por la apreciacin de las circunstancias del caso, exista presuncin suficiente, de que aquel no se someter al procedimiento u obstaculizara la investigacin.

Al solicitarlas, el Fiscal o el Actor Civil expondrn con claridad los motivos. El Juez controlar la legalidad y razonabilidad del requerimiento y resolver fundadamente. Con respecto a la FORMA Y CARCTER de las medidas de coercin, el artculo 333 dispone que: Las resoluciones que decreten una medida de coercin, debern individualizar al imputado, enunciar los hechos que se le imputan y su calificacin legal, y expresar las circunstancias que fundamentan la imposicin de la medida Todo imputado podr presentarse ante el juez pidiendo

ser escuchado y que se le exima de la aplicacin de una medida cautelar. Cuando el motivo en el que se funda la medida sea el entorpecimiento de la actividad procesal se realizara el plazo necesario para la realizacin de las diligencias que se consideran pueden verse entorpecidas. 2. DURACIN MXIMA DE LAS MEDIDAS DE COERCIN (Art.334) La duracin de las medidas no privativas de la libertad nunca podrn imponerse por un plazo superior a tres aos. Las medidas de coercin privativas de la libertad no podrn imponerse por un plazo superior a los dos aos. Vencido este plazo el imputado quedar automticamente en libertad, sin perjuicio de la persecucin del proceso, y no se podr decretar una nueva medida de privacin de libertad. Al momento de requerir la aplicacin de una medida de coercin el Fiscal deber indicar el plazo de duracin que, fundamentadamente, estime necesario, segn las circunstancias de cada caso. 3. TRATAMIENTO DE LOS DETENIDOS (Art. 335) Los detenidos previamente sern alojados en establecimientos especiales, diferentes a los que se utilizan para los condenados. Debern ser tratados en todo momento como inocentes que sufren la detencin con el nico fin de asegurar el desarrollo correcto del procedimiento. 4. LA DETENCIN (Art. 343)

El Juez, a pedido del Fiscal, podr ordenar la detencin del imputado cuando existan, suficientes indicios para sostener, razonablemente, que es autor o participe de un delito por el que proceda la prisin preventiva. La detencin no podr exceder 24 horas. Si el Fiscal estima que la persona debe quedar detenida por ms tiempo, lo solicitara al juez, la peticin de prisin preventiva para que dentro de las 48 horas siguientes se convoque a una audiencia oral y pblica en la que se resuelva la procedencia de lo peticionado la aplicacin de otra medida de coercin menos gravosa. Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las que hace el Cdigo de Justicia Militar acerca de la El pronunciamientoautoridades policiales en caso de flagrante delito. detencin puede ser interpretado siguiendo los lineamientos sealados anteriormente por la doctrina. Lo que si cabra es hacer nfasis en la ltima parte del artculo 343: Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

Es necesario remarcar este ltimo apartado puesto que de el se coligen dos interrogantes: Cundo habr un mandato escrito y motivado del juez? Qu se entiende por flagrante delito? 4.1 MANDATO ESCRITO Y MOTIVADO DEL JUEZ La Cartilla de Derechos Humanos que debe observar el Personal de Polica Nacional en sus intervenciones y servicios en el Captulo II. D.2. expresa:
"Para la detencin de las personas como consecuencia del proceso de investigacin policial, deber reunirse previamente las evidencias que permitan establecer que la persona a detenerse est implicada en delito o infraccin punible: "investigar para detener y no detener para investigar".

Esta norma tiene su base en el Art. 2.24."" de la Constitucin Poltica, que permite slo la detencin en dos casos: Por mandato judicial, debidamente motivado y por flagrante delito.
''Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito".

En nuestro medio como regla general, primero se detiene luego se investiga, as como no toda denuncia se investiga y no a todas las personas se detienen. Todo depende del status social y poder econmico del denunciado. Lo peor en los lugares aledaos o alejados de nuestra patria, con mayor evidencia la polica, detiene a las personas por simples sospechas o por indocumentados, constituyendo claros actos de abuso de autoridad. Y que podra generar una accin de hbeas corpus o denuncia penal o queja ante Inspectora de la Polica Nacional del Per. Producida la detencin de una persona, sta no siempre es registrada en el libro respectivo, as como no se hace conocer de la detencin al representante del Ministerio Pblico; las razones de este irregular proceder funcional son conocidas por todos aquellos funcionarios que de alguna manera tienen que ver con la administracin de justicia: se tratan de diligencias previas a los famosos "arreglos". Si no se ha producido el arreglo se procede a registrar la detencin de la persona. Despus existe la etapa de la persuasin o ablandamiento y el policial no pierde las esperanzas de llegar a un final feliz como consecuencia del negocio que tiene entre manos. 4.2 FLAGRANTE DELITO (Art. 342)

Existir la presencia de esta figura penal cuando el autor del delito sea sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, o inmediatamente despus, o mientras sea perseguido, o cuando tenga objetos o cuando presente vestigios que permitan sostener razonablemente que acaba de participar en un delito.

JURISPRUDENCIA

DETENCIN ARBITRARIA O ILEGAL

CASO 1: Detencin sin mandato judicial

EXP. N. 1300-2002-HC/TC LIMA HUGO EYZAGUIRRE MAGUIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Vctor Arbul Martnez, abogado defensor de don Hugo Eyzaguirre Maguia, contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 93, su fecha 12 de abril de 2002, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES

El presente hbeas corpus se interpone a favor de don Hugo Eyzaguirre Maguia contra la Jueza del Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, Sonia Medina Calvo, y los vocales de la Sala Nacional de Terrorismo, de Organizaciones Delictivas y Bandas. Sostiene el recurrente que el beneficiario fue detenido sin mandato judicial el 23 de octubre de 1997, y que, hasta el momento de interponer la presente accin de garanta, lleva ms de 53 meses de reclusin sin condena; por lo que, en aplicacin del artculo 139, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per, y del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, solicita su excarcelacin. Agrega que el beneficiario fue condenado por la justicia militar a 30 aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de traicin a la patria, cuyo veredicto fue sometido a revisin por la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar, que declar nula la sentencia condenatoria con fecha 19 de febrero de 2001, ordenando, adems, que se deriven los actuados a la justicia penal comn. Refiere que en este fuero su expediente est signado con el N. 117-2001 e Incidente N. 404-2001-A, en el cual lo estn procesando por el delito de terrorismo, y que la jueza de la causa le ha denegado su libertad, convirtiendo en irregular el procedimiento. Asimismo, alega que se ha vulnerado el principio ne bis in idem, toda vez que en el proceso por delito de terrorismo que se le sigue actualmente, se estn dilucidando hechos que ya fueron materia de proceso en el fuero militar y que constituyen cosa juzgada. Afirma, tambin, que se ha vulnerado el principio de congruencia, por cuanto la jueza de Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 24 de agosto de 2001, declar improcedente la solicitud de variacin del mandato de detencin por comparecencia, sin pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley invocada. Realizada la investigacin sumaria, la jueza penal emplazada manifiesta que el beneficiario no ha presentado ninguna solicitud de libertad por exceso de detencin con la aplicacin del precepto legal citado en el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, sino que en su petitorio solicitaba la revocatoria de su mandato de detencin por el de comparecencia, el cual fue declarado improcedente y confirmado por mandato superior. El Primer Juzgado Especializado en lo Penal del Mdulo Bsico de San Juan de Luringancho, con fecha 18 de marzo de 2002, declar improcedente la demanda, aduciendo que segn lo que establece el cuarto prrafo del artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, en caso se declare la nulidad de procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computar desde la fecha en que se dicte el nuevo auto apertorio de instruccin, por lo que el actor an

no ha cumplido con el plazo de detencin de18 meses. Asimismo, que si bien el beneficiario sufri privacin de libertad desde el 23 de octubre de 1997, dicha encarcelacin fue en virtud de una condena y no en cumplimiento de una medida cautelar. Respecto de la resolucin que desestima el pedido de variacin del mandato de detencin por comparecencia, considera que ha sido emitida dentro de proceso regular. Y que las sentencias del Tribunal Militar Especial de la Zona Judicial de la Fuerza Area y la del juez instructor permanente de la Fuerza Area por delito de traicin a la patria fueron declaradas nulas, y ambos acordaron inhibirse del conocimiento a favor del fuero ordinario. Finalmente, estima que en la instruccin abierta contra el beneficiario en el fuero comn por delito de terrorismo, se decret la medida coercitiva de detencin, y en su trmite ste solicit la variacin del mandato de detencin por el de comparecencia, pedido que fue declarado improcedente y confirmado por la Sala Superior; por lo que no procede enervar la validez de una resolucin judicial emitida dentro de un proceso regular utilizando la va procesal constitucional. La recurrida confirm la apelada, por considerar que el recurrente an no ha agotado todas las instancias dentro del proceso penal para solicitar su excarcelacin, por lo que cualquier interferencia de la justicia constitucional en la penal sera violatoria del artculo 139, inciso 2) de la Constitucin, que dispone que nadie puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio de sus funciones. FUNDAMENTOS Detencin preliminar 1. El recurrente afirma en la demanda que el beneficiario de la presente accin de garanta fue detenido sin un mandato judicial. Segn lo que establece la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2,24,f Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Por tanto, se configurara en este caso una detencin inconstitucional, de no haber mediado tampoco flagrante delito. 2. Sin embargo, este Colegiado considera que al tener el beneficiario actualmente un mandato de detencin emanado de una autoridad jurisdiccional, carece de objeto

pronunciarse sobre la alegada detencin arbitraria, por haberse producido la sustraccin de la materia en ese extremo. Excarcelacin por exceso en el plazo de detencin 3. El recurrente afirma que su defendido se halla detenido ms de 53 meses, superando el lmite fijado en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. 4. El referido artculo 137 del Cdigo Procesal Penal prescriba los plazos mximos de detencin en el proceso penal. Este dispositivo entr en vigencia el 10 de noviembre de 1992, segn lo dispuesto por el Decreto Ley N. 25824, y fijaba un plazo mximo de detencin de 9 meses para los procedimientos ordinarios y de 15 para los especiales. De conformidad con el artculo 3 del Decreto Ley N. 25824, el procedimiento ordinario al que haca referencia el Cdigo Procesal Penal es el que actualmente se conoce como proceso sumario, y el que se denominaba procedimiento especial es el actual proceso ordinario. De modo que, desde el 10 de noviembre de 1992, el plazo mximo de detencin para los procesos sumarios pas a ser de 9 meses, y de 15 para los ordinarios. 5. La Ley N. 27553 entr en vigencia el 14 de noviembre de 2001, y modific el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal respecto al plazo mximo de detencin para el procedimiento ordinario, el cual ahora cambi a 18 meses. 6. Es necesario, entonces, determinar en qu casos opera el nuevo plazo mximo de detencin, y, en qu casos, el antiguo. 7. En cuanto a la aplicacin de normas en el tiempo, la regla general es su aplicacin inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurdicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificacin. En el derecho penal material, la aplicacin inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin. En el derecho procesal, el acto procesal est regulado por la norma vigente al momento en que ste se realiza. 8. La aplicacin retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relacin o situacin jurdica se les aplica una norma que entr en vigencia despus que stos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohbe la aplicacin retroactiva de las normas. Como excepcin a la regla se permite la aplicacin retroactiva en materia penal, cuando

favorece al reo. As, el artculo 103 de la Constitucin dispone que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Esta excepcin es aplicable a las normas del derecho penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisin del delito, entre en vigencia una norma que establezca una pena ms leve. El artculo 6 del Cdigo Penal prescribe que se aplicar la norma vigente al momento de la comisin del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicar la ms favorable. 9. En el derecho procesal, como antes se ha sealado, rige tambin la aplicacin inmediata de normas en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Est prohibida la aplicacin retroactiva de normas no slo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesin de actos, se debe aplicar la norma vigente al momento en que stos se producen. 10. El artculo 139, inciso 11) de la Constitucin, establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma ms favorable. Esta regla slo es aplicable en el derecho penal sustantivo, debido a que es en ste donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisin del delito y la de ulterior entrada en vigencia. En ese caso, ser de aplicacin la retroactividad benigna y la aplicacin de norma ms favorable, conforme lo establece el artculo 103, segundo prrafo, y 139.11 de la Constitucin, respectivamente. 11. Por otro lado, la ley puede tambin establecer precisiones especficas acerca de la aplicacin temporal de las normas, las mismas que sern vlidas siempre y cuando no contravengan la prohibicin constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, establece que son aplicables las normas vigentes al inicio del proceso inclusive para los que resta del proceso (...) siempre que se trate de disposiciones ms favorables. No obstante, este artculo no ha entrado an en vigencia, por lo que no resulta aplicable. 12. Nuestro ordenamiento procesal penal no cuenta con una norma que regule la aplicacin de normas en el tiempo, por ello es pertinente acudir a lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, el cual dispone, en su Primera Disposicin Final, que las disposiciones de dicho cuerpo normativo se aplicarn supletoriamente a los dems ordenamientos

procesales. As, la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil establece que: Las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. 13. De ello se desprende que en nuestro ordenamiento procesal penal son aplicables a los plazos iniciados las normas que se encuentren vigentes. Sin embargo, esta regla tiene carcter supletorio, por lo que no podr regir en la aplicacin de normas procesales que cuenten con su propia regla de aplicacin temporal, ni tampoco si est vigente una norma que regula de manera general la aplicacin temporal de las normas en el proceso penal. 14. La Ley N. 27553, que modifica el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, tiene en su disposicin transitoria una norma que regula su aplicacin en el tiempo, la cual establece que ser aplicada a los procesos en trmite. Por tanto, no rige para los efectos de la Ley N. 27553 lo dispuesto en la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil. Ello significa que podr regular casos en los que la detencin ha sido ordenada cuando la antigua regulacin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal estaba vigente.

15. No es aplicable el nuevo plazo de detencin para los casos en que, al momento de entrada en vigencia de la Ley N. 27553, ya se cumplieron los 15 30 meses que estableca el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, modificado por la Ley N. 25824, por cuanto no es posible que se extienda un plazo que ya ha vencido. En caso que el plazo de detencin se haya cumplido antes de la entrada en vigencia de la Ley N. 27553, sin haberse dictado sentencia de primer grado, el derecho a la excarcelacin se regula conforme al primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. 16. Asimismo, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, en caso de que a la entrada en vigencia de la Ley N. 27553 el plazo de detencin an no haya vencido, ser de aplicacin el nuevo plazo mximo. 17. Segn lo establecido en el primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, el plazo mximo de detencin ser duplicado automticamente en caso de procesos por

trfico ilcito de drogas, terrorismo o espionaje, o de procesos de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados o en agravio de igual nmero de personas. 18. Adems, el segundo prrafo del artculo 137 establece la posibilidad de prolongar la detencin siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1) circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin; y 2) que el imputado pudiera sustraerse de la accin la justicia. Para que esta prolongacin ms all del plazo opere, es necesario que se realice mediante auto debidamente motivado, a solicitud del fiscal y con audiencia del inculpado. 19. La duplicidad del plazo de detencin es diferente de la prolongacin del mismo. La duplicidad del plazo est regulada en el primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal y opera de manera automtica. La prolongacin del plazo, en cambio, se regula en el segundo prrafo del mismo artculo, y no es automtica, pues requiere de los requisitos explicitados en el fundamento anterior. 20. En el caso de autos, el recurrente afirma que el beneficiario de la presente accin de garanta se halla detenido ms de 53 meses, por lo que solicita su inmediata excarcelacin. 21. Al respecto, es necesario precisar que con fecha 19 de febrero de 2001, la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar declar nula la condena emitida en el fuero militar contra el beneficiario, y dicha resolucin fue remitida a la Sala de Revisin Especial, la que con fecha 21 de febrero de 2001 se pronunci en el mismo sentido; esto es, declarando nulas la sentencia del Tribunal Militar Especial de la Zona Judicial de la Fuerza Area, de fecha 26 de marzo de 1998, y la expedida por el juez instructor permanente de la Fuerza Area del Per, de fecha 12 de marzo de 1998, as como nulo el auto apertorio de instruccin, de fecha 1 de diciembre de 1997, y acord inhibirse del proceso y remitir los actuados al fuero ordinario. Con fecha 3 de mayo de 2001, el Juzgado Penal de Turno abri instruccin al beneficiario por delito de terrorismo, con mandato de detencin. 22. Tal como se ha establecido en jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N 1170-2001HC/TC), en los casos de procesos realizados en el fuero militar que hayan sido anulados y remitidos al fuero comn, el plazo de detencin deber computarse desde la fecha en

que se impone la medida coercitiva en el proceso abierto en el fuero ordinario, la que en el caso de autos se dict conjuntamente con el auto apertorio de instruccin. 23. En el caso sub materia, la detencin fue decretada el 3 de mayo de 2001. Cuando empez a regir la Ley N. 27553, el 14 de noviembre de 2001, el beneficiario de la presente accin de garanta haba cumplido 6 meses de detencin, no habindose vencido a esa fecha el plazo lmite prescrito. Por tanto, le resulta aplicable la norma modificatoria (Ley N. 27553), que establece un plazo de detencin de 18 meses para los procedimientos ordinarios. Adems, por tratarse de un proceso por delito de terrorismo, en aplicacin del primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, el plazo mximo se duplica automticamente, por lo que el plazo mximo aplicable al recurrente es de 36 meses. En consecuencia, a la fecha de expedirse la presente sentencia, no le corresponde, al beneficiario, el derecho a la excarcelacin. Non bis in dem 24. El recurrente tambin seala que se ha vulnerado el principio del non bis in dem, porque en el proceso que se le sigue por delito de terrorismo se estn ventilando hechos que ya fueron materia de proceso en el fuero militar, y que constituyen cosa juzgada. 25. Este Colegiado desestima este extremo de la demanda por considerar que no es cierto que los hechos materia del presente proceso constituyan cosa juzgada, dado que la sentencia condenatoria emitida en el fuero militar contra el beneficiario ha sido declarada nula. Principio de congruencia 26. Tambin se alega que se ha vulnerado el principio de congruencia, debido a que la jueza del Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 24 de agosto de 2001, declar improcedente la solicitud de variacin del mandato de detencin por comparecencia, sin pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley invocada. 27. El principio de congruencia es uno que rige la actividad procesal, obligando al rgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables.

28. En el caso de autos, con fecha 2 de julio del ao 2001 el abogado del beneficiario solicit que se le modifique a ste el mandato de detencin por el de comparecencia, amparndose en la Ley N. 27486. Dicha norma autoriza a los rganos jurisdiccionales modificar el mandato de detencin por el de comparecencia para aquellos que se encuentren requisitoriados por delito de terrorismo sobre la base de incriminaciones realizadas por solicitantes o beneficiarios de la ley de arrepentimiento, o para aquellos que se encuentren procesados sobre la base de elementos probatorios insuficientes. 29. En autos consta, a fojas 15, la copia de la resolucin emitida con fecha 24 de agosto del ao 2001, en la que el Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, en el fundamento tercero, precisa la existencia de abundantes elementos probatorios que incriminan al imputado. 30. Por tanto, este Tribunal considera que, si bien en la resolucin denegatoria de la solicitud de variacin del mandato de detencin no se hace referencia expresa a la ley invocada, s se resuelve el fondo de lo solicitado, concluyendo que no se trata de un inculpado contra quien no exista suficiencia de medios probatorios que lo incriminen. No habindose vulnerado, entonces, el principio de congruencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de

hbeas corpus; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados. SS.
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA

GARCA TOMA

CASO 2: Por incumplimiento de plazos

EXP. N. 4263-2004-HC/TC LIMA AURELIO AQUINO PAR SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Aurelio Aquino Par contra la resolucin de la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 73, su fecha 28 de octubre de 2004, que declara infundada la accin de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de agosto de 2004, el recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Sala Nacional de Terrorismo, solicitando su inmediata libertad. Manifiesta encontrarse recluido desde el 24 de julio de 1994, y haber sido procesado y condenado a cadena perpetua en el fuero militar, proceso que fue declarado nulo, razn por la cual se le abri uno nuevo, en virtud del cual an se encuentra detenido, llevando ms de 120 meses recluido, lo que excede el plazo mximo de detencin previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. Agrega que su detencin es arbitraria e inconstitucional; que se vulnera su derecho a ser juzgado en un plazo razonable; y que las leyes que restringen la libertad individual, sean estas de carcter sustantivo o procesal penal, deben estar vigentes con anterioridad a la fecha en que se produce la detencin y no pueden ser retroactivas, salvo que beneficen al detenido, conforme lo seala el artculo 103 de la Constitucin, el cual no distingue entre la ley penal sustantiva, procesal penal o de ejecucin.

Realizada la investigacin sumaria, el actor se ratifica en el contenido de su demanda, alegando encontrarse detenido sin que se expida sentencia desde el ao 1994. Por su parte, el Vocal Pablo Talavera Elguera, integrante de la Sala Nacional de Terrorismo, sostiene que no existe detencin arbitraria en el presente caso, ya que por disposicin del Decreto Legislativo N. 922, se computar el plazo mximo de detencin desde la fecha del nuevo auto apertorio de instruccin, por lo que el plazo lmite de detencin no ha vencido. El Decimocuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 2 de setiembre de 2004, declar improcedente la demanda, por considerar que el accionante se encuentra privado de su libertad en virtud de un mandato de detencin expedido por un juez competente en un proceso seguido conforme a las normas del debido proceso. La recurrida, revocando la apelada, la declara infundada, por considerar que el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 922 establece que en los casos en que se declar la nulidad de los procesos por delito de traicin a la patria seguidos ante tribunales militares, el plazo lmite de detencin establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal se inicia a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo proceso. FUNDAMENTOS 1. El Cdigo Procesal Constitucional vigente desde el 1 de diciembre de 2004, exige requisitos de procedibilidad que no eran exigibles al momento de postulacin del presente proceso constitucional, por lo que ahora no se tomarn en cuenta, ya que, de hacerlo, se afectara el derecho a la tutela jurisdiccional del demandante. Tanto ms si, cuando entr en vigencia el dispositivo citado, la causa se hallaba en sede del Tribunal Constitucional, en el estado de absolverse el recurso extraordinario. 2. La Ley N 25398, que complementa las disposiciones en materia de Hbeas Corpus y Amparo, establece en su artculo 4 que: (...) las acciones de garanta, en el caso de amenaza de violacin de un derecho constitucional, proceden cuando esta es cierta y de inminente realizacin (...). 3. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del accionante por haber fenecido el plazo lmite de detencin fijado por el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. 4. En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha subrayado que el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso. En el presente caso, habida cuenta que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad

locomotora del actor, tras la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos judiciales considerados lesivos. 5. Es necesario enfatizar que, segn lo prescrito en la Constitucin, la libertad personal no slo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. 6. El caso de autos se encuentra comprendido en el primer tipo de lmites. En efecto, conforme al artculo 2, inciso 24), literal b, de la Constitucin, no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo casos previstos por la ley. Por tanto, para esclarecer la controversia, debe establecerse si el periodo de detencin preventiva que cumple el demandante constituye una restriccin del derecho a la libertad prevista en la ley y la Constitucin. 7. De autos se advierte que el recurrente fue procesado y condenado por delito contra la tranquilidad pblica en la modalidad de terrorismo, juzgamiento que estuvo a cargo de jueces militares; y que dicho proceso fue declarado nulo por la Sala Nacional de Terrorismo mediante auto de vista recado en el Exp. N. 254-2003, su fecha 10 de marzo de 2003, en cumplimento de la sentencia de este Tribunal Constitucional en el Exp. N. 010-2003-AI/TC. 8. El Cuarto Juzgado Penal de Terrorismo dict un nuevo auto apertorio de instruccin en contra del accionante en el Exp. N. 235-03, su fecha 19 de marzo de 2003; consecuentemente, el plazo de detencin preventiva, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, vencer recin el 19 de marzo de 2006. 9. El Decreto Legislativo N. 922, que contempla las anulaciones en los procesos por delito de terrorismo seguidos ante el fuero militar, seala que el plazo lmite de detencin, conforme el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, en los procesos en los que se aplique tal decreto, se computar desde la fecha de expedicin de un nuevo auto apertorio de instruccin. 10. En cuanto a la norma aplicable para determinar el plazo mximo de detencin preventiva, este Tribunal, en la Sentencia N. 1593-2003-HC/TC, caso Dionisio Llajaruna Sare, ha precisado que la aplicacin de normas procesales penales se rige por el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolver. De ello se concluye que resulta aplicable al caso el artculo 1 de la Ley N. 28105, dispositivo que desde el 21 de noviembre de 2003 modifica el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, estableciendo que el plazo de detencin en el proceso penal ordinario tiene una duracin

mxima de 18 meses, que se duplicar en caso que el proceso sea por delito de terrorismo, trfico de drogas, espionaje u otro de naturaleza compleja seguido contra ms de diez imputados. 11. En este sentido, teniendo en cuenta que la orden de detencin ha sido emitida por juez competente y que el accionante est sometido a juzgamiento por los hechos que originan la accin de garanta, resulta de aplicacin al presente caso el artculo 16, incisos a) y b) de la Ley N. 25398. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus. Publquese y notifquese. SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA LANDA ARROYO

CASO N3: Riesgo procesal o peligro de fuga

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los diez das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Walter Pedro Marzullo Castillo contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas cuatrocientos diez, su fecha quince de julio de dos mil dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos incoada contra los vocales superiores de la Sala Penal de la Corte Superior de Iquitos conformada por los doctores Roger Cabrera Paredes, Aldo Atarama Lonsoy y Jos Jara Martel. ANTECEDENTES La demanda, de fecha veinte de junio de dos mil dos, tiene por objeto de que se deje sin efecto el mandato de detencin ordenado en contra del demandante en el proceso que se le sigue por delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de concusin (colusin desleal), corrupcin de funcionarios (cohecho propio, aprovechamiento indebido del cargo, omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales) previstos en los artculos 384, 393, 397 y 377 del Cdigo Penal; y, en consecuencia, que se disponga mandato de comparecencia. El demandante manifiesta que la orden de detencin dictada en su contra se sustenta en que existe riesgo procesal de fuga o perturbacin de la actividad probatoria por su condicin de General de Divisin del Ejrcito Peruano, ms an cuando existen otras personas involucradas, de menor jerarqua, que guardan obediencia debida a su favor. Asimismo, alega que en las investigaciones a cargo de la Inspectora General del Ejrcito y de la Contralora General de la Repblica se ha concluido que no tiene responsabilidad alguna. Por ltimo, seala que en la etapa de investigacin preliminar ha concurrido a todas las citaciones sealadas por la autoridad fiscal y policial. A fojas ciento cincuenta y seis obra la declaracin indagatoria del doctor Roger Alberto Cabrera Paredes, en la que seala que slo conoci del recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin denegatoria de la solicitud de libertad provisional, mas no del recurso de apelacin contra el mandato de detencin. Asimismo, manifiesta que se declar improcedente la solicitud de libertad provisional de acuerdo a lo establecido en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal. A fojas ciento ochenta obra la declaracin indagatoria del doctor Aldo Nervo Atarama Lonsoy, sealando que conoci los recursos de apelacin tanto del mandato de detencin como de la denegatoria de la solicitud de libertad provisional. Adems, alega que las resoluciones judiciales recadas en los recursos de apelacin antes sealados han sido dictadas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 135 y 182 del Cdigo Procesal Penal. A fojas ciento ochenta y dos obra la declaracin indagatoria del doctor Jos Napolen Jara Martel, en la que seala que slo conoci del recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin

denegatoria de la solicitud de libertad provisional, mas no del recurso de apelacin contra el mandato de detencin. El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Maynas, a fojas trescientos sesenta y seis, con fecha veintisis de junio de dos mil dos, declar improcedente la demanda, por considerar que la detencin del demandante proviene de un proceso regular. La recurrida confirma la apelada, por considerar que el demandante tiene instruccin abierta y que el mandato de detencin ha sido dictado por juez competente en un proceso regular. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto el mandato de detencin ordenado en contra del demandante en el proceso penal que se le ha iniciado mediante el auto de fecha catorce de enero de dos mil dos, expedido por el Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Maynas (Anexo 12-C), por los delitos previstos en los artculos 377., 384., 393. y 397. del Cdigo Penal, en agravio del Estado; en cuyo proceso estn, asimismo, involucradas por tales delitos y otros ilcitos penales ms de diez personas. Consecuentemente, la pena privativa de libertad aplicable es hasta de quince aos, considerando el artculo 50. del Cdigo Penal, cuando hay concurso real de delitos.

2. El auto referido dispuso: 1) la detencin preventiva de un grupo de inculpados, entre ellos el demandante; 2) la orden de captura para otro grupo de inculpados no habidos; y, 3) la situacin de comparecencia para un tercer grupo de inculpados. En cuanto al demandante, consta en autos que se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de Guayabamba-Iquitos desde el veinte de febrero de dos mil dos. 3. Este Tribunal, mediante sentencia de ocho de julio de dos mil dos (Exp. N. 809-2002-HC/TC, publicada en El Peruano de 22 de setiembre de 2002), declar infundada la accin de hbeas corpus de los coinculpados Luis Alberto Snchez Espinoza y Gilberto Nez, entre otros fundamentos, por haberse acreditado "el cumplimiento de una detencin legal por mandato judicial debidamente motivado y escrito, expedido por Juez competente". 4. El demandante ejerci el cargo de Jefe de la Oficina de Desarrollo Nacional y, en calidad de tal, suscribi con el Presidente del Consejo Transitorio de Administracin Regional de Loreto, coinculpado Toms Gonzales Retegui, un contrato para la ejecucin del tramo Nauta-Ro Ytaya de la carretera Iquitos-Nauta. Los medios probatorios actuados, en especial el informe de la

Contralora General de la Repblica, motivaron al Juez Especializado en lo Penal de Maynas (Iquitos), por denuncia del Ministerio Pblico, para dictar el auto de apertura de la instruccin. 5. El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, modificado por la Ley N. 27753, establece tres condiciones que deben cumplirse concurrentemente a efectos de dictar mandato de detencin: que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe, que la sancin a imponerse sea mayor de los cuatro aos de pena privativa de la libertad y que existan suficientes elementos para concluir que el imputado intente eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Esa norma procesal se refiere especficamente al imputado como autor o partcipe del delito doloso. 6. En el caso del proceso penal que se sigue contra el demandante hay elementos probatorios de delitos dolosos que vinculan al imputado como autor de los mismos; y la sancin prevista para los ilcitos es superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad. Resta, en consecuencia, examinar si el demandante, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias, tratara de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica, FALLA CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar

IMPROCEDENTE la accin de hbeas corpus. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.SS.

CONCLUSIONES

a. Las medidas cautelares pueden definirse como los actos procesales de coercin directa, que, recayendo sobre las personas o los bienes, posibilitan la efectividad de la sentencia a que ulteriormente haya de recaer.

b. Las medidas de coercin persiguen asegurar la presencia de la persona del imputado y de los bienes o cosas afectos a consecuencias de derecho penal y civil por la comisin de un delito, as como las fuentes de prueba, sin necesidad de que exista instruccin abierta. c. Las medidas de coercin procesal pueden incidir sobre derechos personales o derechos de carcter patrimonial o real del imputado. d. El Cdigo de Justicia Militar Policial Peruano, al contrario de lo que sucede en el Cdigo Procesal Penal, hace un distingo entre las medidas de coercin y las medidas cautelares. Esto claramente se evidencia en el TTULO IX en razn a que se divide en dos captulos: el primero corresponde a las medidas de coercin; mientras que el segundo, trata sobre las medidas cautelares.

e. En el artculo 331 y 332 del Cdigo de Justicia Militar Policial se define y se establecen los requisitos de las medidas coercitivas, respectivamente. As, queda determinado, que las medidas de coercin son aquellas que restringen o limitan la libertad del inculpado (militar o polica) con el objeto de hacer posible su actuacin en el proceso que se le seguir. f. Los requisitos para que se produzca una detencin son los siguientes: a. Que existan elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es autor o partcipe en algn delito; b. Cuando por la apreciacin de las circunstancias del caso, exista presuncin suficiente, de que aquel no se someter al procedimiento u obstaculizara la investigacin.

g. La duracin de las medidas no privativas de la libertad nunca podrn imponerse por un plazo superior a tres aos. Las medidas de coercin privativas de la libertad no podrn imponerse por un plazo superior a los dos aos. Vencido este plazo el imputado quedar automticamente en libertad, sin perjuicio de la persecucin del proceso, y no se podr decretar una nueva medida de privacin de libertad.

h. El Juez, a pedido del Fiscal, podr ordenar la detencin del imputado cuando existan, suficientes indicios para sostener, razonablemente, que es autor o participe de un delito por el que proceda la prisin preventiva. i. Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

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