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FORFAITING por Miguel Angel Acosta*

1. PRESENTACION

La financiacin de exportaciones es un asunto delicado, por los potenciales riesgos que involucra la operacin. En efecto, adems del riesgo de incumplimiento o riesgo del credere , est el riesgo politico ( guerras, revoluciones o anexiones), el riesgo pas (por restricciones a la remisin de divisas o probables cambios de la legislacin aplicable1) , el riesgo cambiario (por la posibilidad de devaluaciones y moratorias) y los riesgos de la naturaleza (como por ejemplo inundaciones o terremotos). Tanto ms difcil an si se pretende exportar bienes de capital como plantas llave en mano, aeronaves, buques o centrales elctricas, por cuanto dichas transacciones representan montos importantes y raramente son pagaderas al contado, sino que han de cancelarse/amortizarse en cuotas o pagos peridicos a lo largo de varios aos.- De manera que en estos casos el factor financiamiento es esencial para el comprador (importador), y a menudo determinante de la concrecin del negocio. Esta situacin debi afrontar Alemania Federal cuando, a comienzos de los aos cincuenta, busc promover sus exportaciones a los pases del Bloque del Este (Alemania Democrtica, Polonia, Hungra, Checoslovaquia, Bulgaria, Rumania , la ex-URSS y la ex -Yugoslavia) debiendo entonces desarrollar un sistema de crdito que, con
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata . Profesor de Derecho Comercial. (Abogado. Master in Comercial and Corporate Law, University of London, QMC (1991), Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires (ao 2000), Premio Dalmacio Vlez Sarsfield Tesis Sobresalientes Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (ao 2001) . 1 Por ejemplo imposiciones tributarias que antes no existan.
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relativa simpleza, pudiera atraer a los compradoresimportadores, normalmente vidos de divisas duras y excludos del mercado de crdito tradicional , o con acceso restringido al mismo .- As entonces apareci el forfaiting como instrumento de financiacin que permite al vendedor-exportador recuperar inmediatamente su flujo de caja y transferir el riesgo de la operacin al especialista o forfaiter. Sin embargo fueron los banqueros suizos quienes se constituyeron en los primeros financistas de esta nueva operatoria y quienes an mantienen ese liderazgo. Luego, con el transcurso del tiempo se fue conformando un mercado secundario, teniendo a Londres como la principal plaza financiera especializada en estas transacciones. Posteriormente, hacia finales de los aos ochenta, se produjo el cruce transatlntico y el forfaiting comenz a utilizarse en Amrica : primero Estados Unidos y Canad, luego Brasil y Mjico y luego Argentina. Pero al carecer de regulacin especfica poco se conoce del instituto. Razn por la cual he de emprender este estudio2.
2. DESCRIPCION DE LA OPERATORIA

Para un precoz abordaje del tema describir la operatoria de forfaiting del siguiente modo :

En un primer contacto el exportador (vendedor o proveedor de servicios) concierta con el importador (comprador o receptor de servicios) la entrega del bien o servicio convenido y una vez recibido de conformidad se abona el precio mediante la emisin

Segn la informacin disponible al ao 1998 , mediante la operatoria de forfaiting se financiaba aproximadamente el 5% del comercio mundial, equivalente a unos cincuenta mil millones de dlares. (cfr. Lustig, Carole Forfaiting : a European Customer Finance Technique comes to the U.S., en revista Bussiness Credit, Nov./Dic. 1998, pgs. 26 a 29) Hoy en da ese porcentaje seguramente debe haber aumentado.
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de pagars o letras de cambio, avalados o garantizados por una entidad bancaria de reconocida solvencia o tambin con una garanta proveniente del propio importador (como puede ser una entidad principal respecto de su afiliada o un estado soberano respecto de una provincia u otra divisin poltica o administrativa). Los pagars son librados a favor del exportador o a su orden con vencimientos sucesivos semestrales o anuales, por plazos que van generalmente-- de tres a siete aos. A su turno el exportador/beneficiario endosar los pagars con la clusula sin recurso o sin garanta a favor del financista o forfaiter, quien recibir los instrumentos y entregar los fondos al exportador, deduciendo el inters y los gastos pertinentes, mantenindolos bajo su custodia hasta el momento del cobro o bien revendindolos/renegocindolos en el mercado secundario a favor de otros inversores especializados en la compra de dichos activos. (si se trata de instrumentos de grandes denominaciones y que no admiten divisin, se podr estructurar un acuerdo de subparticipacin entre los distintos inversores) De ese modo el exportador recupera inmediatamente su flujo de caja como si la operacin hubiera sido al contado (con el descuento por el anticipo obviamente) y traspasa la integridad del riesgo al financista-forfaiter, condicin que , entre otros aspectos, lo diferencia del factoring, donde slo se cede/transfiere una parte del riesgo pero no la totalidad. Entonces, en una operacin de forfaiting intervienen cuatro partes : a) el importador , comprador de los bienes o servicios, y por lo tanto emisor de los instrumentos y principal obligado al pago; b) su avalista o en su defecto el garante extracambiario ; c) el exportador, vendedor y beneficiario de los instrumentos y d) el financista o

forfaiter, que compra los instrumentos endosados sin recurso por el exportador. Eventualmente podrn intervenir otros compradores provenientes del mercado secundario. Veamos ahora cmo se gesta este acuerdo de forfaiting el cual, incidentalmente , responde a la expresin francesa forfait, que significa entre varias acepciones- renunciar. Es decir, que el tomador del riesgo (o de los instrumentos) renuncia totalmente a la accin de regreso o reembolso contra el exportador, endosante de los ttulos.- El trmino en espaol es forfeitizacin 3.
3. EL COMPROMISO DE FORFAITING

Hay varios detalles previos que el financista/forfaiter desea averiguar antes de celebrar su compromiso de financiamiento va forfaiting. En efecto, antes del comienzo del ciclo comercial de exportacin el especialista habr de conocer el nombre y el pas de origen del importador (comprador), as como el nombre y proveniencia del avalista o garante de los documentos ; qu plazo de financiamiento necesitar el comprador ; el importe de la operacin y el importe que se pretende descontar; la moneda de pago; cunto efectivo necesitar el vendedor/exportador si la operacin se hiciere al contado 4; si se le revelar al comprador cul es el precio neto de contado5 ; si el comprador est dispuesto a pagar una tasa de inters determinada o lmite; cundo se concluir el acuerdo de forfaiting y cundo tendr lugar la entrega de los bienes/servicios y si en su caso habr ms de una entrega.
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Sin embargo por una cuestin de comodidad lingstica prefiero utilizar la expresin inglesa , comn en el lenguaje financiero. Porque puede ser que en el total de la operacin se pacte una suma de adelanto o down payment.
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Generalmente se le oculta este dato al comprador y se pasa un precio global, donde se incluye el costo del financiamiento y los gastos de la operatoria.
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El objeto de este cuestionario es determinar el precio de liquidacin de los instrumentos comprados, y evaluar la flexibilidad que debern observar tanto el vendedor como el financista para que el comprador/importador pueda acceder a la operacin y no desista de la misma por su excesivo costo. O sea, el acuerdo tiene que satisfacer a las tres partes interesadas. Sabiendo el exportador cunto le costar forfatear los documentos del importador/comprador, entonces podr celebrar el compromiso de forfaiting en firme con el financista , en donde se fijarn las condiciones bajo las cuales aquel comprar los instrumentos al exportador (suscriptos por el importador y con aval de entidad bancaria de su pas)6.En otros casos, cuando recin se tiene en vista la operacin de exportacin, entonces slo se concreta una opcin de forfaiting a favor del exportador/vendedor, la cual se mantendr por espacio de 1 a 3 meses, al cabo de los cuales la misma caducar en caso de no utilizarse por el beneficiario7.- Ambas propuestas son concomitantes con los trmites de exportacin, porque en funcin de la posibilidad concreta de poder negociar sin recurso los pagars suscriptos por el importador 8, entonces el exportador asumir el compromiso de financiar directamente la operacin de exportacin.

Este compromiso genera una tasa de mantenimiento hasta que los instrumentos sean efectivamente entregados/negociados., la cual ser pagadera en forma adelantada por perodos mensuales. Por ello es muy importante sincronizar la operacin de exportacin con la de financiamiento para evitar esos descalces, que son costosos.
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Obviamente en la opcin de forfaiting se cobra una comisin, y en los hechos funciona como un contrato de apertura de crdito.
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Entonces all se dice que el documento est pre-vendido o precolocado.

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Veamos seguidamente cules involucra esta operatoria .

son

los

costos

que

4. COSTOS Y EXPENSAS DEL FORFAITING

Dije que en primer lugar hay una comisin por el mantenimiento del compromiso de forfaiting o de la opcin a favor del exportador. Esa comisin (que no es inters porque slo se asegura la eventual disponibilidad) se calcula sobre el importe a financiar y generalmente oscila entre 3/4% y 1 % anual, pagadera mensualmente en forma anticipada y calculada desde el da del compromiso hasta el de la efectiva compra (endoso) de los efectos.Luego viene la tasa de inters de descuento, pues la mayora de las operaciones de forfaiting se conciertan sobre la base de un inters de descuento, a partir de la entrega/endoso de los documentos avalados. Esta tasa activa se formar con todas las variables de riesgo que participan de la operacin de exportacin : riesgo de incumplimiento/default (donde se tendr especialmente en cuenta a la persona del emisor/importador y solvencia del avalista, moneda de pago, pas/lugar de pago, plazo del pago), riesgo poltico, riesgo cambiario etc.- Por el contrario si se trata de una exportacin a un pas desarrollado o del circuito comercial, la tasa de inters bajar y podr establecerse en base a las del mercado respectivo.- Tambin debe aclararse que la tasa podr ser fija (por ejemplo el 7% anual) o bien un cierto porcentual sobre un margen -como por ejemplo Libor (London Interbank Best Offered Rate)Libor + 1% + 1 y 1/2% pero esto crea a veces incertidumbres cuando se producen variaciones bruscas.- Tambin puede ser que la tasa de descuento no sea simple, sino que se calcule sobre

el rendimiento o beneficio a un inters compuesto y all se encarece el costo del financiamiento9 Otra cuestin importante es quin pagar el costo del inters?, en teora ser el exportador que transfiere el riesgo y negocia los documentos, pero generalmente es el importador/comprador quien termina pagando dentro del precio global que se le pasa por toda la operacin

Pueden igualmente pactarse penalidades para el caso que el exportador no entregue los documentos en tiempo, desista de la operacin o no haga uso de la opcin. Por ltimo, respecto del importador/comprador, en tanto que librador de los instrumentos avalados, deber pagar a su banco una comisin por el mantenimiento de dicho crdito de firma, el cual nunca es barato 10 (eventualmente si el avalista debe asumir el pago, de all en ms corre el inters activo).
5. INSTRUMENTOS ADECUABLES AL FORFAITING

El instrumento tpicamente apto para ser comprado en una operacin de forfaiting es el pagar a la orden, emitido por el importador a favor del exportador (vendedor o proveedor de servicios), el cual luego lo endosar con la clusula sin recurso a favor del financista/forfaiter.Supongamos que se trata de un capital de $ 1.000.000 al 8% anual, durante un plazo de 3 aos.- Entonces, tendremos 1.000.000 + 80.000 = 1.080.000 para el primer ao; luego (calculado s/ $ 1.080.000 ) + 80.640 para el segundo ao. Luego tendremos $ 92.851, 20 para el 3er. ao. Total $ 1.000.000 + 80.000 + 80.640 + 92.851, 20 = $ 1.253.491,20
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V. en la LEF 21256 los arts. 21, 22 inciso d); a 23 inciso d) ; a 24 inciso e); a 25 inciso e) donde se autoriza a las distintas entidades a otorgar avales, fianzas u otras garantas vinculadas con operaciones en las que intervienen, las cuales, obviamente, no se presumen gratuitas.
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Tambin es utilizable la letra de cambio, pero como el exportador es a la vez librador y beneficiario de la letra, en cuanto librador de la letra no podr liberarse del pago, y a ese respecto la clusula sin recurso se tendr por no escrita (cfr. a 10 del decreto cambiario que sigue al a 9 de la Convencin de Ginebra sobre unificacin de la letra de cambio y el pagar)11. Sin embargo dicho obstculo podr sortearse si el financista otorga al librador-exportador un documento separado manifestando su renuncia expresa al derecho de regreso contra aqul , ms el compromiso expreso de no renegociar el documento y mantenindolo en cartera hasta su vencimiento. A todo evento, como dicho compromiso es inefectivo respecto de los subsiguientes tenedores del instrumento, entonces si el forfaiter --violando su promesa-- transfiri el instrumento a terceros, el exportador contar con la accin de indemnidad/reembolso contra aqul.

Recordar que la Conferencia de Ginebra de 1930 aprob tres convenciones: 1.) la de legislacin uniforme sobre letra de cambio y pagar; 2.) la destinada a regular ciertos conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagars y 3.) la relativa al derecho de timbre, en materia de letra de cambio y pagars. Ahora bien, la primera convencin contena en su Anexo I el texto de la Ley Uniforme y en el Anexo II las disposiciones especiales y las reservas permitidas, pudiendo cada Estado adherir a la Ley Uniforme o bien a la Convencin y sancionando directamente su propia legislacin conforme a aquella, sin modificaciones (aunque con las reservas permitidas obviamente).- Argentina opt por la segunda alternativa con la sancin del decreto de facto 5965/63.- Destaco que esta tcnica prob ser efectiva porque los Estados deban incorporar el texto de la Ley Uniforme sin modificaciones , uniformidad que no se hubiera podido alcanzar si se hubiera optado por la aprobacin de una Ley-Modelo o Ley-Tipo que sirviera nicamente de inspiracin a los diversos pases, pero sin obligacin de reproducirla textualmente.
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Por ltimo, tambin pueden forfatearse facturas a cobrar12 y certificados de obra13, pero su utilizacin es ms delicada, puesto que no son ttulos abstractos y casi siempre -de una forma u otra -- se lo vincula al contrato u operacin subyacente, dando lugar a que el emisor no pague alegando incumplimiento/s en el contrato principal14.- Adems de ello no estn uniformizados 15 y

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La factura comercial es un documento probatorio del contrato de compraventa (de mercaderas) o bien de la prestacin de un servicio. En el supuesto de ser conformada o aceptada por el comprador/importador o receptor de los servicios, podra considerarse un ttulo de tradicin (v. a 463 inciso 3 del Cdigo de Comercio sobre la tradicin ficta) y en consecuencia podra dar lugar a un eventual derecho de disposicin sobre la mercadera o a su devolucin en caso de impago, razn por la cual ser susceptible de la operacin de forfaiting a favor del financista. Mas no le veo aptitud para ser transmitida por simple endoso, sino a travs de la cesin.
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Es Roberto A. Muguillo ( Ttulos circulatorios : certificados de deuda municipales por obra pblica, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, ao 1990, n 6, p. 59 ) quien sostiene que los certificados de deuda por obra pblica son ttulos circulatorios, aunque con caractersticas particulares ( principalmente porque estos son causados, no causales), son transmisibles por endoso, de naturaleza comercial y sujetos a la prescripcin trienal del a 848 inciso 2 del Cdigo de Comercio.- En contra se ubica la mayora de lo doctrina , encabezada por C.J. Zavala Rodrguez (en Cdigo de Comercio ComentadoT V ; p. 266, numeral 227; tambin Patricia Ferrer y Ricardo Omar Ferrer Certificado de obra pblica. Su transmisin. La administracin ante la quiebra del contratista. , en LA LEY 1981-D; 1036 . Coincidiendo con estos autores, para quienes el certificado de obra es un ttulo probatorio, no un ttulo de crdito y su forma de transmisin ser la prevista para el contrato de cesin, v. Jos Ignacio Romero Certificado de obra pblica : el problema de la forma de su transmisin, en LA LEY 1975-C; 717 Tambin , ciertas clusulas accesorias insertas en las facturas y que las condicionan (como por ejemplo la mencin del lugar de pago o tasas de intereses moratorios y/o punitorios etc.), han sido admitidas por la jurisprudencia como integrantes del negocio mercantil y resultan exigibles al comprador-deudor. (compulsar Muguillo, Roberto A. La factura mercantil en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales, en RDCO 2004_B; 909)
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por lo tanto demandan un conocimiento ms exhaustivo de la legislacin de cada pas16.

6. FORMAS DE GARANTIZAR LOS INSTRUMENTOS

La forma tpica de garantizar el pago de los instrumentos objeto del forfaiting es mediante un aval extendido por entidad bancaria de reconocida solvencia en el pas del importador, a satisfaccin del exportador y fundamentalmente, del financista/forfaiter. Ya se sabe que el aval cambiario 17 es un compromiso directo y principal --en la forma de indemnidad-- a favor del deudor/librador , de modo que cuando aqul no pague, el avalista lo har (dems est decir que tambin se puede avalar por alguno de los otros intervinientes en la letra o pagar, expresndose claramente por quin/es se avala). Como dije, se trata de un compromiso no subsidiario, y al avalista no le benefician las defensas o nulidades invocadas por el deudor principal, excepto aquellos vicios de forma aparentes en el ttulo (cfr. arts.
Tampoco estimo que la factura de crdito sea un instrumento fcil de forfatear por las restricciones territoriales y la calidad eminentemente privada de los intervinientes, as como la imposibilidad de eximirse de la garanta de pago por parte del vendedor/endosante (v. ley 24.760/97 modif. por ley 24.989).15

Sin embargo debe destacarse que la Convencin Interamericana de Panam (1975) sobre conflictos de leyes en materia de pagars, letras de cambio y facturas --la cual fue incorporada a nuestro sistema positivo mediante ley 22.691/82--, prev en su a X que las disposiciones son tambin aplicables a las facturas entre Estados Partes en cuyas legislaciones tenga el carcter de documentos negociables.- Para ampliar sobre este tpico, v. el exhaustivo trabajo de Gustavo J. Schotz : Las facturas cambiarias internacionales y la Convencin de Panam de 1975 , en RDCO 2001-301
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El aval es un instituto en principio, exclusivamente cambiario, pero tambin se lo utiliza en la praxis bancaria y se lo asimila a la fianza,

integrando lo que se conoce en la jerga financiera como crdito de firma..-

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32, 33 y 34 del decreto cambiario)18, pero a mi entender nada obsta a que el avalista haga valer sus propias defensas directas contra el tenedor/beneficiario, porque la ley no se lo impide : por ejemplo compensacin.A su turno, el avalista que paga adquiere los derechos emergentes del ttulo contra el avalado y contra quienes resulten obligados cambiariamente. Efecto del reembolso que tiene una naturaleza de base legal (no judicial ni contractual)19 y es de ejecucin directa, sin preparacin o requerimiento previo.En otros casos, cuando por alguna razn no se puede avalar cambiariamente , (vgr. a veces los estados soberanos no pueden hacerlo por impedimentos de orden constitucional ) , entonces se suscribe una garanta separada del instrumento en la forma de aval o fianza principal20/21, con renuncia a los beneficios de orden, divisin y excusin, pudiendo transmitirse conjuntamente con el instrumento.- . Esa garanta separada requerir la forma de instrumento pblico, con las firmas certificadas y en su caso la mencin expresa de las facultades de
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Dice el autor mejicano Carlos Felipe Dvalos Meja (Ttulos de crdito , Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Editorial Harla, 2. edicin, Mjico 1992, p. 92 ) que el instituto del aval es tan importante que en caso de que la obligacin o la responsabilidad avalada se nulifique judicialmente, el aval subsiste por ser probable
que el ttulo haya circulado merced a la aparicin en el texto del firmante del aval.. Sntesis, en casi todos los casos es ms importante la firma del avalista que la del propio obligado/avalado.
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En realidad se produce una subrogacin legal (cfr. a 768 inciso 2 y 2029 C.Civil ), y el avalista que paga queda en el mismo lugar que el acreedor/ tenedor del ttulo de crdito.
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Obsrvese que aqu fianza y aval son tomados como sinnimos, cuando en realidad no lo son.
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De otra parte tambin destaco que con relacin al cheque se permite la instrumentacin del aval por separado (v. a 52 de la ley de cheques 24.452 ).

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representacin de los firmantes22 (circunstancia que tambin es exigible en los avales cambiarios).- Agrego que en esta variante de garanta extracartcea se busca el mismo efecto que en el aval cambiario, de modo que debe ser lo suficiente expedita como para evitar frustraciones a la hora de exigir su cumplimiento. Por ello, y como a menudo puede conectarse/vincularse con el contrato subyacente dado su carcter accesorio de la obligacin principal, conviene escoger una del tipo a primera demanda o primer requerimiento, y que adems sea transferible.
6. EFECTOS DE LA TRANSMISION SIN GARANTIA O SIN RECURSO

El principio general en materia cambiaria es que todos los que suscriben una cambial responden solidariamente en caso de inaceptacin o impago, tal como se indica en los arts. 10, 16, 30, 32, 47 y cds. del decreto 5965/63.- Pero ese principio general reconoce su excepcin con la clusula sin garanta, sin responsabilidad o sin recurso, cuya insercin es admitida en la letra de cambio y en el pagar. Indicando el maestro Camara que esa alteracin al principio general de responsabilidad fue introducida por la Convencin de Ginebra de 1930, probablemente cediendo a la influencia angloamericana, en cuyos sistemas se halla regulada la fmula without recourse to me o simplemente without recourse23, decidindose entonces adoptarla. Aunque los antecedentes y la propia posicin argentina eran contrarios a dicha propuesta24
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Advirtase que este no es un caso de representacin cambiaria.

Para el caso de la legislacin inglesa el Bills of Exchange Act de 1882, contempla en su a 16 la posibilidad del librador de exonerarse o limitar su responsabilidad frente al tenedor. En el caso de la legislacin estadounidense v. UCC , seccin 3 - 414 (e
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v. Camara, Hctor op.cit- en p..429, nota al pie 296 donde indica que las respuesta argentina al cuestionario de La Haya (antecedente del de

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De manera que, sin un consenso mayoritario, se incorporaron las clusulas eximitorias de las garantas de aceptacin y del pago.- Pero slo la primera de ellas le es permitida al librador de la cambial , mas no la segunda (v. a 10 del decreto cambiario). Ya que como expresa Camara- eximirse de la garanta de pago por quien libra una letra de cambio significa quitarle todo valor econmico al carecer inicialmente de respaldo, y no valiendo ms que como un pedazo de papel.- Distinto es el caso de los endosantes, quienes, al llegar a sus manos cuentan con otro u otros obligados cambiarios. Entonces la clusula de eximicin del impago es exclusiva para los endosantes del ttulo e impide cualquier accin cambiaria o recurso extrajudicial contra el endosante dispensado de la garanta, quedando relevado como sujeto pasivo de las acciones cambiarias. A su turno quien la recibe en esas condiciones tiene conocimiento de las consecuencias y si lo acepta es porque el negocio en su totalidad le conviene. Sin embargo nada obsta a que, si corresponde, procedern las acciones extracambiarias -como la causal y la de enriquecimiento- pues la clusula en cuestin resulta inoperante en estos casos (arts. 61 , 62 y 103 del decreto cambiario) En consecuencia y a los fines de forfatear un ttulo de crdito se prefiere el pagar a la letra de cambio, porque en el primero se permite al tomador/beneficiario recibirlo y endosarlo sin recurso o sin garanta, mientras que en la letra de cambio como se vio- el beneficiario es tambin el librador de la cambial, y por tanto le resulta normativamente prohibido eximirse del pago. Veamos seguidamente algunas problemticas en torno a esta operatoria.
Ginebra) fue rechazando esta clasula;

14 7. ALGUNAS PROBLEMATICAS MS COMUNES

Incumplimiento ante vencimientos sucesivos. Es del caso plantearse aqu si ante el incumplimiento de uno de los pagars, en una serie de vencimientos sucesivos (o pagos en cuotas), corresponder al forfaiter o subsiguientes tenedores, declarar el decaimiento del plazo y exigir el cumplimiento ante tempus de las obligaciones pendientes ?. En principio, cualquier expresin de esta ndole inserta en el ttulo de crdito se tiene por no escrita, puesto que ello desvirta la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero.- A lo sumo, considero que slo cabra un pacto de ese tenor en el contrato de compraventa (importacin) de los bienes, el cual slo ser prima facie vlido entre los sucribientes.25. S en cambio encontramos disposiciones dentro de nuestro ordenamiento interno que permiten la ejecucin (requerimiento) anticipado en caso de concurso o quiebra del deudor vgr. a 128 primer prrafo de la LCyQ26; concordante con el a 572 del C.Civil sobre la insolvencia del deudor a quien se le otorg plazo para el cumplimiento de la obligacin27 y en materia cambiaria tambin los incisos 2 y 3 del a 47 del decreto 5965/63 y el correspondiente a 13 de la ley de factura de crdito 24.760 (modif.. por ley 24.989) permiten el ejercicio anticipado de las acciones cambiarias de regreso frente a la insolvencia del girado, el avalista y el librador no aceptante.28- Pero aclaro que esta solucin prospera

En todo caso podran vincularse los pagars a ese contrato, pero ello torna vulnerable la operacin de forfaiting al conectar el pago al contrato subyacente.
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Si se quiere ampliar sobre este aspecto v. Heredia , Pablo O.El vencimiento anticipado de las obligaciones por causa de quiebra, en RDCO 2004-B; 1189
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El decaimiento de los plazos por quiebra o insolvencia es un efecto hallable en todos los sistemas falimentarios.
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cuando el lugar de pago corresponde al librador domiciliado en el pas, pero no es traspolable al caso de los pagars emitidos por el importador extranjero y detentados por diferentes poseedores, particularmente ante las dismiles interpretaciones de las expresiones concurso o cesacin de pagos propuestos en otras legislaciones.

Aspectos de DIPr. relativos al pagar y la letra de cambio. 29 En materia de rgimen internacional de pagars y letras de cambio nuestro pas ha ratificado tres tratados que regulan la materia : a) El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, en sus arts. 26 a 34, el cual fue ratificado por ley del congreso 3192 (y tambin lo hicieron Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay); b) El Tratado de Derecho Comercial

Hctor Camara sostiene (Letra de cambio y vale o pagar , editorial Ediar, Bs.As. 1971, T III, p.. 200) , y a mi entender con razn, que si la ley permite la accin regresiva prematura tambin cabe entender esta solucin para la accin directa contra el deudor principal , pues no resulta injustificado liberarlo del pago (no de la aceptacin) hasta el vencimiento.
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Primeramente ha de decirse que con la incorporacin del decreto cambiario 5965/63 se derog la legislacin sobre estos ttulos de crdito que contena el Cdigo de Comercio en sus arts. 589 a 741 (a 2), subsistiendo slo la parte de los otros papeles de comercio al portador..Ahora bien, una de las disposiciones derogadas, el a 738, estableca que Las contestaciones judiciales que se refieran a los requisitos esenciales de la letra de cambio , su presentacin, aceptacin, pago, protesto y notificacin, sern decididas segn las leyes y usos comerciales de los lugares donde esos actos fueron practicados. Sin embargo, si las enunciaciones hechas en la letra de cambio extranjera son suficientes segn las leyes de la Repblica, la circunstancia de que sean defectuosas segn las leyes extranjeras, no puede dar lugar a excepciones contra los endosos agregados ulteriormente en la Repblica. El gran error, al decir de Zavala Rodrguez, Smith, Guastvaino y otros, fue no haberla suplantado por una legislacin adecuada, llenando el vaco legislativo creado a partir de su derogacin, pues el legislador no tom ninguno de los caminos disponibles a la poca, esto es, los Tratados de Montevideo de 1889 y/o 1940, la Convencin de Ginebra de 1930 ni tampoco otras disposiciones en materia cambiaria internacional y en razn de ello sealan Bergel & Paolantonio (Acciones y excepciones cambiarias, editorial Depalma , Bs.As., 1993, T II, p.344)- procede recurrir a la indagacin analgica para saber cul es la legislacin aplicable (a 16 C.Civ.)

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Internacional de Montevideo de 1940, en sus arts. 23 a 35, habiendo sido ratificado por decreto 7771/56 (y a su turno tambin lo hicieron Paraguay y Uruguay); c) la Convencin Interamericana sobre conflictos en materia de letras de cambio, pagars y facturas de Panam, ao 1975, ratificada por ley del congreso 22691/82 (tambin lo hicieron Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Rep. Dominicana, Uruguay y Venezuela). Ahora bien, cul de las tres normativas vigentes escoger? Segn Bergel & Paolantonio30 la ltima convencin es la que mejor se adecua a la moderna tendencia en materia cambiaria, pues ellla se funda en el reconocimiento de la autonoma e independencia de las obligaciones asumidas en el ttulo, principio tradicional en la legislacin sobre la materia, basado en la pluralidad de causa-fuente que caracteriza a la disciplina cambiaria, donde el ttulo opera como aglutinante material de las diversas obligaciones incorporadas. Entonces, para cada sujeto y para cada acto cambiario, regir una ley y en el caso del endoso ser la ley del lugar de celebracin. Acorde con lo anterior, la Convencin provee una solucin unitaria respecto de la validez formal y sustancial de la obligacin cambiaria, aplicndose la ley del lugar en que ella se contrajo (lex loci) , lo cual a su turno importa establecer un rgimen de pluralidad de conexiones y consecuentemente de leyes aplicables31. Con respecto a los dems actos cambiarios se provee la solucin especfica en el a II de la Convencin, la
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--op. cit.T II, en ps. 374 y 375

Destaco aqu que uno de los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil , elaborado por la Comisin designada mediante decreto del PEN 468/92 (Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zanoni) , regula en sus artculos. 1524 a 1580 los aspectos de derecho internacional privado concernientes a los ttulos valores, los cuales se hallan fuertemente influenciados por las soluciones de la Convencin de Panam de 1975;

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cual establece: La forma del giro, endoso, aval, intervencin, aceptacin o protesto de una letra de cambio, se somete a la ley en que cada uno de dichos actos se realice, ( aqu se establece un punto de conexin simple y no acumulativo), solucin que aparece reforzada por el a III de la Convencin, en donde se indica : Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio, se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contradas Esta tendencia a fragmentar las jurisdicciones cambiarias32 obliga a tener que conocer anticipadamente la ley aplicable con relacin al librador del pagar o al aceptante de la letra de cambio, o al avalista/garante de dichos ttulos, razn por la cual al celebrar el compromiso de forfating debe el financista tomar en cuenta cada una de esas legislaciones , o en su caso pactar expresamente el sometimiento a una legislacin especial . .

Aval de los socios de la sociedad. Finalmente, cabe preguntarse si los socios que avalaron cambiariamente la obligacin de la sociedad, y luego aqulla no pag, debiendo hacerlo stos en su lugar ostentan un inters contrario, que les impide repetir lo pagado ?.- A mi entender el afianzamiento de obligaciones sociales es un acto de gestin vlido, que no pone en juego la responsabilidad del director que as lo haga. Pero mayor detenimiento

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Esto tambin nos lleva a desechar el criterio de la ejecucin del acto para juzgar sobre las formas del ttulo, siendo ello muy difcil de determinar, pues muchas veces no se sabe dnde se ejecutar la letra y an puede serlo en distintos lugares, siendo ms apropiada la ley del acto, pues lo regula desde su nacimiento y sigue toda su trayectoria. Del mismo modo, tambin ha de desecharse la ley personal pues no se adecua a la naturaleza de instrumento circulador del crdito. Pues al tomador de una cambial, su endosante o interventor, no les interesa la ley personal del librador (o girado), pues no surge de la letra de cambio y slo tiende a dificultar su circulacin (cfr. Pardo, Alberto Juan Rgimen Internacional de los Ttulos de Crdito, Serie Monografas Jurdicas n 133, editorial Abeledo-Perrot, Bs.As. 1970, p. 31)

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amerita la situacin donde el socio que deviene avalista o fiador cobra por dicha actividad y en ese caso habra que ponderar si lo hace a valores de mercado (1er. supuesto del a 271 LS), reputndose que no existe un inters contrario a la sociedad que lo inhiba de participar en las deliberaciones. -. A todo evento si la situacin de afianzamiento es susceptible de poner en juego la responsabilidad del socio director, entonces cabr aprobar esa contratacin por la asamblea (arts. 272, 2. parte y 275 LS). Hay otras situaciones que emergen cuando se profundiza el anlisis de este instituto, pero que exceden el objeto de este trabajo.
8. MERCADO SECUNDARIO

Dije al principio que la plaza londinense y ms recientemente la de New York- se han convertido en el principal mercado secundario de estos instrumentos forfateados, siendo compradores los inversionistas institucionales , principalmente bancos , quienes actan por su propio inters o cartera, o bien lo hacen como brokers de otros clientes, individuales o institucionales (vgr. los fondos de pensin)33.. En la venta derivada de los instrumentos se reproducen generalmente los trminos del compromiso de forfaiting originalmente celebrado con el exportador, endosndose los instrumentos a favor de estos terceros, pero en este caso el endoso ser con recurso o con la garanta del forfaiter. Aclaro que esta reventa o transferencia no est exenta de inconvenientes, particularmente si el exportador se reserv un derecho de rescate anticipado o bien si desea
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Aqu, la ganancia del intermediario estar representada por la comisin o fee del corretaje, antes que por el diferencial de compra y venta.

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mantener la reserva (confidencialidad) sobre la existencia del financiamiento, prohibiendo la cesin o transferencia de la deuda y/o de la garanta a un tercero (lo cual no figura en el ttulo mismo, sino en instrumento separado, porque si se trata de un aval cambiario inserto en el instrumento, no puede el mismo estar condicionado). Entonces, para sortear ese obstculo muchas veces se recurre a los acuerdos de participacin para transmitir estas deudas cuya cesin/endoso puede estar contractualmente prohibido.
9. LOS ACUERDOS DE PARTICIPACION

Sea que la transmisin se halle expresamente prohibida o bien que los ttulos de crdito sean de grandes denominaciones y resultan de difcil colocacin individual, entonces el financista-forfaiter optar por organizar un acuerdo de participacin o sub-participacin con otros inversionistas para poder repartir el riesgo de la operacin En esta clase de acuerdos no hay cesin del instrumento sino que el forfaiter es quien ostenta su custodia as como la del instrumento de garanta (para el caso que no conste en un aval dentro del ttulo), y slo promete a los participantes que adelantan fondos su devolucin/reembolso en las fechas pactadas junto con el inters respectivo, en la proporcin que a cada uno le corresponde. Pero ello siempre y cuando se vayan percibiendo los pagos del importador/librador. Entonces, la gestin fiduciaria (financiera) permanece en cabeza del colocador/forfaiter -- sin costo para los participantes y los pagos a realizados a stos son calzados con los pagos recibidos del deudor/librador. Breve : aqu no hay endoso de los instrumentos recibidos y por lo tanto no hay recurso contra el forfaiter (colocador), pues se est ante un acuerdo contractual totalmente separado del acuerdo de forfaiting .original y quienes invierten lo hacen guiados por la responsabilidad

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y la solvencia moral que les inspira la institucin colocadora. De manera que no se verifica un nexo entre el deudor (importador) firmante de los instrumentos y el partcipe que adelant fondos al forfaiter-originante (colocador).34.Es de notar igualmente que esta forma de transmisin implica un doble riesgo crediticio para el participante, ya que asume primeramente el riesgo de: incumplimiento del deudor principal o su avalista y tambin el posible riesgo de default del forfaiter/originante35. Por ello el rdito que se obtiene medido en tasa de inters es sustancialmente mayor que en las operaciones de descuento comn. 36
VARIANTES MAS SOFISTICADAS

Hay otras variantes o combinaciones que permite esta operatoria como la compra de conjuntos de instrumentos forfateados e incorporados a un vehculo fiduciario especial, luego securitizados y colocados en el mercado inversor, contando con la garanta conjunta del propio originante y de una aseguradora de crdito de alta calificacin. De ese modo se transforman activos ilquidos en instrumentos comerciales lquidos, utilizndose as las
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Sin embargo el participante o sub-participante no es tan intrascendente como aparenta pues -- como explican Penn, Shea & Arora ( The Law and Practice of Internacional Banking, Sweet & Maxwell, London 1990, numeral 8.06) muchas veces ser consultado por el originante , el cual requerir su consentimiento expreso cuando se trate de extender o condonar plazos vencidos, o bien reducir los intereses de la deuda.
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Es de notar que en caso de quiebra los pagos recibidos por el acreedor, provenientes del deudor, no sern considerados pagos recibidos en calidad de mandatario o como pertenecientes a terceros , ingresando definitivamente al patrimonio del fallido y sin que los terceros participantes puedan reclamar.
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He delineado aqu la versin inglesa de estos acuerdos financieros, la cual difiere de su par norteamericano. (v. Ziegel, Jacob S. Characterization of Loan Participation Agreements en Canadian Business Law Journal, vol. 14: -1988- p. 339)

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ventajas de ambas operatorias. En este sentido la experiencia descripta por la articulista Margrith Lutschig 37 es muy interesante. Tambin, y de acuerdo a lo informado por R. Malan (en Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg/Journal of South African Law, Johannesburg, 1993, ps. 200 a 210) frecuentemente se verifican transacciones de forfaiting combinndolas con otras herramientas financieras, como los swaps o pases, los acuerdos forward y las opciones de divisa o de tasa de inters. En definitiva, la posibilidad de combinar varios productos financieros que entre s parecen incompatibles, es una caracterstica distintiva de la actividad bancaria.
10. COMPARACION DEL FORFAITING CON INSTITUTOS ANALOGOS
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Forfaiters and Credit Insurers co-operation or competition?, en revista Credit Control (2004) 25; 1, pg. 26 a 31.- La autora refiere que una empresa multinacional con una subsidiaria en Brasil se contact con el banco alemn West LB para que lo ayudara a reducir su exposicin en aquel pas , que ascenda U$S 175M., compuesta principalmente por deudas de importes menores, proveniente de deudores individuales (no institucionales), adems sin garanta bancaria y por un perodo promedio de cinco aos. O sea, con un nivel de riesgo comercial muy alto.- Antes de estructurar la operacin de securitizacin se evalu el cumplimiento histrico de cada deudor y con ese dato se contact a la aseguradora de crdito AIG, quien asumi el riesgo subsidiariamente.. Asimismo, el vendedor/cedente de los instrumentos de deuda asumi el 25% - o sea U$S 43,75M.- del importe cedido en concepto de garanta, depositndolo en una entidad financiera a inters de plaza con vencimiento semestral, pero que recin se retirara al final de la operacin. Luego de ello se arm el vehculo especial. Mientras tanto se estudi toda la documentacin cedida, la cual era pagadera en Brasil, y a su turno se avanzaron los fondos a la originante. Adicionalmente, se encarg al banco West LB de la cobranza y administracin de los pagos, mejorndose ostensiblemente el ratio de cumplimiento respecto de la efectuada por la propia cedente.- Obsrvese que en esta operacin no se exigi ninguna garanta bancaria y otra circunstancia atpica para la aseguradora es que el riesgo en vez de repartirse o diseminarse pareci concentrarse en un ramo o industria, sin embargo el proyecto funcion. Combinndose las ventajas del forfaiting y de la securitizacin se pudo llevar adelante una operacin donde se reparti el riesgo y se maximizaron los beneficios.-

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Para terminar, hallo til mencionar aqu las diferencias del forfaiting con otros institutos que poseen rasgos similares : a) con el factoraje . El factoraje es una herramienta de financiacin donde, si bien se transfiere al factor el riesgo de insolvencia del comprador (o riesgo del credere) , en cambio no se transfieren los dems riesgos vinculados a una operacin de exportacin como es el riesgo poltico, el cambiario y el jurdico..- Tampoco se asume la totalidad del importe sino que slo se financiar hasta un porcentaje no superior al 80% del total, mientras que en la figura en estudio se transmite la totalidad del riesgo al forfaiter.. Ello siempre refirindonos al factoraje tradicional, porque en el factoraje impropio o simple invoice discounting ni siquiera se asume el riesgo de incumplimiento, resultando slo un medio de financiamiento. o adelantamiento de fondos al vendedor. Aparte de ello , la contratacin del factoraje responde a un acuerdo marco de cesin integral de facturas comerciales, mientras que el forfaiting es ms bien una operatoria financiera individual, a la medida del cliente (e indirectamente del importador).- Tambin, con relacin a los bienes objeto de cada operatoria se tiene que en el forfaiting se afectan principalmente bienes de capital que representan sumas importantes, mientras que en el factoraje se trata predominantemente de bienes de consumo durables (rubros mueblera, calzados y computacin por ejemplo). Tambin el plazo vara en una y otra operatoria, en el forfaiting , como se vio, los pagos son distribudos en entregas semestrales o anuales por perodos que van de tres a siete o ms aos y en el factoraje llevan un trmino medio de 180 das. Finalmente, desde el punto de vista de la complicacin de los trmites, es claro que el endoso de los documentos resulta ms simple y efectivo que

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la notificacin fehaciente al deudor cedido, quien por otro lado, como es firmante de un ttulo comercial causado (la factura), podr oponer defensas fundadas en la relacin de compraventa o de suministro de servicios.-. b) con el seguro de crdito (a la exportacin) : El seguro de crdito se ha convertido en una herramienta imprescindible de auxilio comercial a las exportaciones, actuando como cobertura contra los perjuicios patrimoniales y financieros provenientes de la insolvencia de los deudores, en ventas (principalmente) a crdito. Pero por lo general slo cubre una parte del riesgo de la operatoria de exportacin, entre 80% y 90% del total financiado, y acta ex post, es decir, cuando el incumplimiento/default, la mora o el siniestro extraordinario se produjeron.Adems hace partcipe al asegurado en los casos de seguro por mora del deudor (importador) , exigindole conductas activas tendentes al recupero del crdito vencido e impago. Tampoco la indemnizacin del siniestro es inmediata, sino que se liquida luego de un cierto tiempo y a veces puede consistir en entregas parciales, o bien entregas a cuenta (que pueden ser cedidas a un tercero designado como beneficiario)38.- Destacando aqu tambin que nada impide que el seguro de crdito funcione como cobertura complementaria de una operacin de forfaiting, como ocurri en el caso Dresdner
cfr. Rivera y Rivera, Roberto El seguro de crdito a la exportacin en Amrica Latina, publicado en Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones 1969, p. 743, y v. tambin Piedecasas, Miguel A. Seguro de crdito a la exportacin y comercio exterior : pautas generales, concepto, elementos, importancia, finalidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, mayo de 1999, ps. 63 a 110; v. tambin el voto de la Dra. Gmez Alonso de Daz Cordero en los autos Universal Maschinenfabrik Dr. R. Schieber GMBH vs. COKG c. JE SRL s/Ejecucin prendaria, del 12-XII-996, publicado en RDCO 1998; p. 446, la cual cita a J.C. Flix Morandi , para quien el seguro de crdito comprende dos especies: a) el seguro de crdito propiamente dicho y b) el seguro de caucin , aval o fianza.
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Forfaiterung Aktiengesellshaft contra Provincia de San Luis y otro, fallado por la CSN en 18-9-01 (competencia originaria), publicado en JA 2002-I; p. c) con el lsin : Tal vez el competidor ms serio del forfaiting sea el lsin, pero aqu ya entramos en una estructura contractual ms compleja, la cual se halla regulada en muchos sistemas jurdicos y, entre nosotros rige la ley 25.248/00.- Asimismo, la alternativa de utilizacin del lsin en operaciones internacionales aparece muy atractiva , por ejemplo en aeronaves. Pero aqu desaparece la regulacin salvo hasta donde conozcola Convencin de Unidroit sobre Arrendamiento Financiero 39 Internacional (Ottawa, 1988) , la cual sin embargo ha sido hasta ahora ratificada por un escaso nmero de pases.. Pero yendo a la comparacin entre ambos institutos, tenemos que en el lsin interesa el uso de la cosa antes que su propiedad 40, algo que no ocurre en el forfaiting. De ello se deduce tambin que durante la vida del contrato, salvo acuerdo especial, no se le permite al tomador del lsin gravar, transformar, subalquilar o revender el bien objeto del contrato, algo que no pasa con el adquirente del
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La propuesta de uniformizacin del lsin internacional comenz en el seno de Unidroit en 1974 y culmin en 1987, previo a la adopcin por la conferencia de Ottawa de 1998. De manera que no se trata de algo hecho a la ligera sino que fue el producto de largas ponderaciones de los especialistas, con el objeto de difundir las operaciones internacionales. Pues hasta entonces el instituto estaba fragmentado en los diversos sistemas domsticos y en consecuencia, confinado a los mercados nacionales. Hasta el presente los siguientes pases la han introducido en su ordenamiento interno: Francia, Italia , Nigeria , Hungra , Panam , Lituania , la Federacin Rusa, Bielorusia y Uzbekistn.
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Pero aclaro que en la ley de lsin 25248/00 se permiten operatorias sobre bienes considerados atpicos, como las patentes, las marcas, los modelos industriales y el software del propio dador, pues aqu ya no interesa slo el licenciamiento de estos derechos sino la posibilidad de adquirirlos en propiedad al final del contrato.

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bien que paga mediante financiamiento forfateado. En cuanto a la responsabilidad por eviccin o vicios redhibitorios, se sabe que en el lsin no hay entrega directa entre el dador y el tomador, pues el dador slo facilita los medios econmicos para la constitucin del contrato (salvo que aquel sea el fabricante, vendedor o importador del bien, o que se le haya confiado exclusivamente la eleccin del bien del proveedor) por lo tanto se libera de las mismas, los cuales son reclamados directamente al vendedor, como ocurre en el forfaiting. - De lo anterior tambin se desprende que pueden existir responsabilidades hacia terceros por el bien objeto del contrato y aunque el dador no sea legalmente reputado guardin de la cosa, por ejemplo cuando es el fabricante , vendedor o importador del bien(tanto ms si se trata de automviles o maquinarias industriales), algo que no ocurre en el forfaiting pues se separa el contrato subyacente de venta o provisin de servicios, con el de financiamiento forfait. Por ltimo, en cuanto a la oponibilidad a terceros en la quiebra , la ley exige la registracin del contrato, algo que no sucede con el forfaiting. Del lado de las semejanzas tenemos que en ambos institutos se financia el total de la operacin y generalmente no hay anticipos ni pagos iniciales. Tambin en ambos institutos se opera con bienes de capital, incluso inmuebles, y los sujetos financistas no requieren una capacidad o estructura especial. Al igual que en el forfaiting en una operacin de lsin internacional el dador asume todos los riesgos previsibles (incumplimiento, polticos, cambiarios, climticos etc.) y a lo sumo podr distribur su exposicin con un sindicato de inversionistas o bien contratando un seguro de crdito.

CONCLUSIONES

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Con todo lo antes expuesto procede caracterizar al forfaiting como

Una forma de descuento cambiario sin recurso que tiene una doble funcin: a) de financiamiento, al adelantarse los fondos al vendedor/exportador, recuperando de ese modo la totalidad del importe de la operacin de exportacin (deducidos intereses y gastos) b) garanta o seguridad, pues el comprador/forfaiter cuenta con el aval cambiario otorgado a favor del importador/emisor de los instrumentos ; Funciona en sustitucin del crdito documentario pues, como se sabe, mediante el crdito documentario el banco confirmante se convierte en aceptante del instrumento librado por el exportador, entonces se hace innecesario forfatearlo. Tambin comparativamente hablando-- funciona de una manera ms simple y ms directa que el lsin internacional, apuntando prioritariamente a la transferencia plena de los bienes en propiedad, antes que al uso y goce de los mismos.De otra parte el forfaiting acepta deudores de alto riesgo crediticio o de pases calificados prima facie como riesgosos, compensndose eventualmente con un inters ms alto, donde otros mtodos de financiamiento de exportaciiones no aceptan ese riesgo de ningn modo. Tambin acepta monedas de pago que no sean divisas duras;. Finalmente el forfaiting no es una tpica contratacin bancaria, estandarizada, sino en todo caso una operatoria financiera,

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esencialmente a medida del indirectamente del importador);

cliente

(e

Mar del Plata, 10 de octubre de 2005