DAS (DIS)FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO ATUAL SISTEMA REPRESSIVO PENAL BRASILEIRO

SUMRIO: 1 A pena privativa de liberdade em questo 2 Noes histricas da pena privativa de liberdade 3 Fundamentao constitucional da pena privativa de liberdade 3.1 Princpio da humanidade 3.2 Princpio da Proporcionalidade 3.3 Princpio da pessoalidade da pena 3.4 Princpio da individualizao da pena 4 Funes atribudas pena privativa de liberdade 5 A pena privativa de liberdade no atual sistema repressivo penal brasileiro.

RESUMO: A pena privativa de liberdade nos dias de hoje uma incgnita, suas vrias funes e justificativas defendidas ao longo do tempo pelos mais variados pensadores, o que inclusive teve o condo de agrup-los em diferentes escolas penais, parecem obsoletas. hora de se fazer uma anlise despida de qualquer influncia produzida pelos poderes constitudos, assim como, e principalmente, da influncia exercida pelo fenmeno da vitimizao causado pela mdia para que se possa encontrar as melhores respostas s inquietaes produzidas pela atual crise que acomete o eixo do sistema repressivo penal.

1 A pena privativa de liberdade em questo

Sabe-se que o Brasil o pas com maior nmero de encarcerados em toda a Amrica Latina. Segundo o censo penitencirio de 1997, divulgado oficialmente em 1999, so 170.000 presos espalhados em 512 prises. As principais caractersticas que permeiam o cumprimento das penas destes milhares de encarcerados so: condies fsicas muito precrias na maioria das instalaes; acentuada superpopulao (mais ou menos quarenta presos em celas com estrutura para seis ou oito homens em algumas delegacias); violncia institucionalizada (incluindo tortura em muitas das instalaes policiais); ateno mdica legal inadequada; falta de oportunidade de trabalho e estudo, etc1 Mais recentemente, no dia 19/03/2001, em palestra proferida no Tribunal de Justia do Estado do Maranho, a Secretria Nacional do Ministrio da Justia, Elizabeth Sssekind, declarou ser de 225.000 o nmero atual de encarcerados, com um custo mdio
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V. CAVALLARO & CARVALHO (2000, P. 99-100)

mensal de R$ 660,00 por preso e um ndice de reincidncia de egressos do sistema penitencirio de aproximadamente 60%. Ademais, doutrinariamente, temos as mais variadas explicaes sobre a legitimidade e os fins da pena privativa de liberdade, tais como as teorias absolutas (fins retributivos), relativas (fins preventivos), mistas (englobam tanto os fins retributivos como tambm os preventivos) e mais modernamente os que vem e defendem a pena privativa de liberdade apenas pelo seu carter incapacitatrio ou inocuizador. Plato a definia como medicina da alma! No plo oposto, existem os que pregam a total falncia da pena de priso, e por via de conseqncia, a falncia do Direito Penal como um todo, pugnando assim pela sua total abolio. Como certeza, apenas uma: o intenso crescimento da criminalidade seja atravs de novas formas de delinqir, seja atravs de novos criminosos o que coloca em dvida os paradigmas adotados pelos sistemas de controle social, mais precisamente pelo sistema repressivo penal no combate a tal doena que est infectando a sociedade de forma epidmica. Logo, em razo do atual contexto scio-poltico-cultural brasileiro, nada mais bvio do que nos questionarmos: O que pena? Por que se pune? Quais os fins da pena? Quais os efeitos por ela produzidos? Enfim, qual o seu custo-benefcio? Pune-se para prevenir que futuros delitos venham a ser cometidos (preveno geral) ou para evitar que sejam novamente cometidos por quem j os praticou (preveno especial), ou simplesmente para retribuir, com sofrimento, o mal causado pelo delinqente? Ou seja, a pena fim em si mesma ou corresponde a uma finalidade? Eis as questes vitais que devem direcionar um debate acerca da atual crise de legitimidade pela qual passa a pena de priso. O presente trabalho objetiva inicialmente atravs de uma abordagem histrica e posteriormente atravs de abordagens doutrinria e emprica investigar as verdadeiras funes da pena privativa de liberdade, assim como o alcance real destas, e dentro do possvel amenizar as dvidas originadas dos questionamentos supramencionados.

2 Noes histricas da pena privativa de liberdade A histria da pena2 de priso se confunde com a do prprio Direito Penal, que por sua vez est intrinsecamente ligada histria do homem, posto que A histria do Direito Penal a histria da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isto porque o crime, qual sombra sinistra , nunca dele se afastou (NORONHA: 1987, p. 20).

As primeiras leis foram leis penais. Nas sociedades primitivas, o direito era inteiramente penal. A primeira lei que se imps aos legisladores e aos juzes, antes de se fixar os direitos, foi a de aplicar penas (LYRA: 1942, p. 10). Entretanto, para que chegssemos at a Escola Clssica, que deu origem a um estudo sistematizado do direito tanto que seu expoente mximo Francesco Carrara considerado o pai da dogmtica e cientificamente fosse formulada uma teoria da pena, um longo caminho foi percorrido por esta. Nas origens do Direito Penal no se conhecia a privao de liberdade, e nas suas origens esta era utilizada apenas para que os acusados aguardassem o julgamento e o veredicto, que via de regra era a pena capital3. Os perodos conhecidos como da vingana privada, da vingana divina e da vingana pblica, constituram o Direito Penal primitivo, cujas mais fortes caractersticas eram as penas corporais, extremamente cruis, comumente a pena de morte e as infamantes, que ofendiam a honra do condenado e o cobriam de humilhao e aviltamento, ambas desproporcionais, no sendo utilizada, via de regra, a pena privativa de liberdade. Realmente, nada revela melhor a crueldade dos homens do que a histria das penas, mais do que a dos crimes (BRUNO: 1967, p. 22). Foi somente no perodo humanitrio, iniciado por Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria, que a pena privativa de liberdade passou a ser aplicada, entre outras razes, pelo declnio do Estado absolutista caracterizado pela vinculao entre o Estado e o soberano e entre este e Deus e o conseqente surgimento do Estado burgus, fundamentado na teoria do contrato social. Portanto, com o surgimento do Estado burgus de concepo liberal, a pena j no poderia mais manter seu vis arbitrrio fundamentado na j dissolvida identidade entre Deus e soberano, religio e Estado. Logo, expiao sucede a retribuio, a razo divina substituda pela razo de Estado, a lei divina pela lei dos homens, e conseqentemente, as penas corporais e infamantes pela pena privativa de liberdade4. Outra forte razo para ascenso da pena privativa de liberdade surgiu do fenmeno da tolerncia existente por parte das autoridades para com certos delitos praticados principalmente pela burguesia emergente. Era a chamada ilegalidade dos direitos, onde os diferentes estratos sociais tinham cada um sua margem de ilegalidade tolerada: a noaplicao da regra, a inobservncia de inmeros ditos ou ordenaes eram condio do funcionamento poltico e econmico da sociedade (FOUCAULT: 1993, p. 76), e que, em ltima instncia foram responsveis, tambm, pela chegada da burguesia ao poder. Entretanto,

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Cfr. CERVINI (1995, p. 38-39) Cfr. BRUNO (1967, p. 23). 4 V. BITENCOURT (2000, p. 67-68).

sob pena do feitio virar-se contra o feiticeiro, j que a ilegalidade dos direitos, que se concentrava no contrabando e na luta contra agentes do fisco (sonegao), causas diretas do enriquecimento da burguesia, transformou-se em ilegalidade dos bens - pilhagem e roubo cujas vtimas principais eram os prprios burgueses, agora detentores de capital, conseqentemente de poder, e que sob nenhuma hiptese iriam tolerar tais prticas, tendo pois, na pena privativa de liberdade uma grande aliada para coibir tais delitos. FOUCAULT (1993, p. 79) quem melhor explicita o problema: E essa ilegalidade, se mal suportada pela burguesia na propriedade imobiliria, intolervel na propriedade comercial e industrial: o desenvolvimento dos portos, o aparecimento de grandes armazns onde se acumulam mercadorias, a organizao de oficinas de grandes dimenses (com uma massa considervel de matria-prima, de ferramentas de objetos fabricados, que pertencem ao empresrio e so difceis de vigiar) exigem tambm uma represso rigorosa da ilegalidade. Diante de tal contexto, surgem os protestos formulados por filsofos, tericos, juristas magistrados e parlamentares da poca, que defendiam a idia de ser preciso punir de outro modo; eliminar essa confrontao fsica entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a vingana do prncipe e a clera contida do povo, por intermdio do suplicado e do carrasco. O suplcio tornou-se rapidamente intolervel. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde revela a tirania, o excesso, a sede de vingana e o cruel prazer de punir (FOUCAULT: 1993, p. 69). Coube a Beccaria sistematizar tais posicionamentos, e passar a histria como aquele que anteviu na pena privativa de liberdade um bom substitutivo para as penas capitais e corporais, suas idias foram quase literalmente implantadas pelo primeiro Cdigo Penal da Frana, adotado pela Assemblia Constituinte de 1791. Reduziu-se muito a quantidade de delitos sancionados com a pena de morte, aboliram-se as penas corporais e introduziu-se a pena privativa de liberdade para muitos delitos graves (BITENCOURT; 1993, P. 43). Em seu famoso livro Dos delitos e das penas, o Marqus de BECCARIA (1993, p. 42-43) expe claramente seu pensamento: Como pode um corpo poltico, que, longe de se entregar s paixes, deve ocupar-se exclusivamente em pr um freio nos particulares, exercer crueldades inteis e empregar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? Podero os gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do passado, que no volta mais, uma

ao j cometida? No. Os castigos tm por fim nico impedir o culpado de ser nocivo futuramente sociedade e desviar seus concidados da senda do crime. Entre as penas e na maneira de apliclas proporcionalmente aos delitos, mister, pois, escolher os meios que devem causar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado. Quem no estremece de horror ao ver na histria tantos tormentos atrozes e inteis, inventados e empregados friamente por monstros que se davam o nome de sbios? Quem poderia deixar de tremer at o fundo da alma, ao ver os milhares de infelizes que o desespero forava a retomar vida selvagem, para escapar a males insuportveis causados ou tolerados por essas leis injustas que sempre acorrentaram e ultrajaram a multido, para favorecer unicamente um pequeno nmero de homens privilegiados?. Podemos afirmar, portanto, que todo o movimento reformista ocorrido no sculo XVIII, nasceu do ponto de juno entre a luta contra o superpoder do soberano e a luta contra o infrapoder das ilegalidades conquistadas e toleradas.

3 Fundamentao constitucional da pena privativa de liberdade

Como j se observou, a idia da evoluo do Direito Penal acompanha a da prpria sociedade, o instituto da pena com suas justificaes e fins veio tambm paulatinamente se transformando. Modernamente, grande parte da doutrina se filia ao entendimento da teoria garantista do Direito Penal5, que diferencia as normas formalmente vlidas aquelas que obedecem aos ditames do processo legislativo formal das normas substancialmente vlidas alm do processo legislativo formal, quando de sua elaborao devem seguir os princpios estabelecidos pela Constituio Federal , assim como, e o que mais importante , em nenhuma hiptese o homem, que o fim do Estado, pode ter seus direitos e garantias fundamentais desrespeitados, o que acarreta uma grande diferena entre o Estado Democrtico de Direito e o Estado Constitucional de Direito. Acreditando nas diretrizes de tal teoria, entendemos importante discorrer ainda que sucintamente sobre os princpios constitucionais que devem direcionar a aplicao da pena privativa de liberdade, que inclusive foram recepcionados pela Constituio Federal ptria em vigor.

 bom que se frise, no obstante outras teorias que possam ser adotadas em relao pena, o que gera uma grande diversidade sobre as justificaes desta, incontestvel que perante o poder punitivo estatal existe uma gama de princpios que traduzem a garantia do cidado e que impem limites interveno do Estado nas liberdades individuais, os quais sero a seguir expostos.

3.1 Princpio da Humanidade

por meio da pena que a sociedade como um todo d uma efetiva resposta a quantos infringem suas regras, praticando atos tidos como delituosos. A sano penal, pois, possui uma natureza aflitiva6. Nada obstante esta natureza, pelo princpio da humanidade no se pode conceber a aplicao de sanes que atentem contra a dignidade da pessoa humana ou atinjam a constituio fsico-psquica dos condenados.7 Consagrado no Direito Penal moderno a partir de idias nascidas no Iluminismo, onde se deu um maior destaque aos direitos inerentes condio humana, o princpio da humanidade hoje o grande responsvel pela no adoo da pena capital ou da priso perptua8. Por ele restaram proscritas as penas cruis e infamantes, houve a proibio da tortura e maus-tratos nos interrogatrios policiais, e foi imposta ao Estado a obrigao de dotar sua infra-estrutura carcerria de meios e recursos que impeam a degradao e a dessocializao dos condenados. ZAFFARONI (apud BITENCOURT: 2000, P. 15) sustenta que esse princpio determina a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqncia do delito que crie um impedimento fsico permanente (morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc), como tambm qualquer conseqncia jurdica indelvel do delito . A atual Constituio Federal brasileira consagra este princpio em diversas passagens e j em seu primeiro artigo estabelece como fundamento do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/88). Mais adiante assegura que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI, CF/88), dispondo que no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento, e cruis (art. 5, XLVII, CF/88).

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V. FERRAJOLI (1995). Cfr. LUISI (1991, p. 35). 7 V. LOPES & LIBERATI (2000, p. 120). Cfr. Tambm MARQUES (1999, p. 147-148) 8 V. BITENCOURT (2000, p. 15).

3.2 Princpio da Proporcionalidade O princpio da proporcionalidade9 busca a aplicao da pena justa. Em outras palavras, em razo dele que deve existir um equilbrio entre a gravidade do delito e a sano a ele imposta. Segundo o ensinamento de LOPES (1999, p. 91), a pena deve estar proporcionada ou adequada magnitude da leso ao bem jurdico representado pelo delito e a medida de segurana a perigosidade criminal do agente. Como outros princpios, o da proporcionalidade apresenta suas razes histricas no sculo XVIII, com o surgimento dos instrumentos limitativos do poder, com a finalidade de garantia da liberdade individual para os desmandos, sobretudo no campo administrativo, mas que tambm se estenderam ao campo penal10. Como bem acentua S in (LOPES & LIBERATI: 2000, p. 340), o princpio da proporcionalidade revela-se como princpio proibitivo de excesso. E acrescenta, mais adiante, que a to falada proporcionalidade, na verdade, pode ser traduzida como a variante possibilidade e principalmente necessidade, para que no se aplique pena

desnecessariamente. Busca-se, assim, a proteo de princpios constitucionais, sobretudo os referentes liberdade individual, dado que a imposio da pena a delitos que, diante de seus valores, se mostrem indispensveis cominao da sano penal, atinge diretamente a liberdade de ir e vir do agente, ferindo, portanto, sua liberdade individual.

3.3 Princpio da Pessoalidade da Pena

A vigente Constituio Federal dispe em seu artigo 5, inciso XLV, que nenhuma pena passar da pessoa do condenado.... Quer isto dizer, em outras palavras, que a sano penal deve atingir apenas a pessoa do sentenciado, no podendo ser estendida a pessoas que no praticaram o crime, ainda que de certa forma vinculadas ao delinqente, como ocorria no perodo doutrinariamente denominado pr-beccariano11. ZAFFARONI (1999, p. 176-177) entende que a pena uma medida de carter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerncia ressocializadora sobre o apenado. Da que se deva evitar toda conseqncia da pena que afete a terceiros.

V. MARQUES (1999, p. 151-152) Cfr. DOTTI (1998, p. 212-218). 11 V. MARQUES (1999, p. 150-151). Cfr. Tambm sobre o tema DOTTI (1998, p. 218-225).
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O princpio da pessoalidade, pois, representa indiscutvel conquista e tem acompanhado a evoluo do Direito Penal, se fazendo presente nas constituies dos pases civilizados.

3.4 Princpio da Individualizao da Pena

A carta poltica vigente dispe claramente que a lei regular a individualizao da pena... (art. 5, XLVI). Por este princpio o julgador est obrigado a fixar a pena conforme a cominao legal, determinando a sua forma de execuo. Para LUISI (1991, p. 37), por individualizao da pena se deve entender o processo para, - segundo a lmpida e notria frase de Nlson Hungria, - retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso. E para o professor existem trs momentos da individualizao da pena. O primeiro deles se d atravs da lei, que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais importncia do bem tutelado e gravidade da ofensa; o segundo o momento da individualizao judiciria, onde o juiz, considerando as nuanas da espcie concreta e uma variedade de fatores que so especificamente previstos pela lei penal, vai fixar qual das penas aplicvel, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o mximo e o mnimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execuo; o ltimo momento se concretiza com a execuo da pena, em que, nas clebres palavras de Anbal Bruno comea verdadeiramente a atuar sobre o delinqente, que se mostrou insensvel ameaa contida na cominao. O princpio ora sob enfoque est estreitamente relacionado ao princpio da proporcionalidade, que completaria o sistema de aplicao das penas12. Assim, aps uma breve viso sobre alguns dos diversos princpios concernentes ao Direito Penal, mais especificamente sobre a pena, podemos verificar, sem maiores esforos, que todos eles se traduzem em postulados e regras que objetivam assegurar garantias individuais, condicionando restritivamente o poder punitivo do Estado.

4 Funes atribudas pena privativa de liberdade Com o advento da Escola Clssica13 iniciou-se a formulao da teoria da pena, fundamentada em teorias absolutas. O pensamento dos clssicos pode ser resumido no ensinamento de CUELO CALON (1950, p. 623-624):

La pena es el sufrimento impuesto por el Estado, em execucin de uma sentencia, al culpable de una infracin penal. De esta nocin de desprenden los seguintes caracteres: Es un sufrimento, o sentida por el penado como um sufrimento. ste proviene de la restriccin o privacin impuesta al condenado de bienes jurdicos de su pertenencia, vida, libertad, propiedad, etc.; Es impuesta por el Estado. La pena es pblica, impuesta por el Estado para la conservacin del orden jurdico o para restaurarlo cuando haya sido perterbado por el delito; La pena debe ser impuesta por los tribunales de justicia como consecuencia de un juicio penal; debe ser personal, debe recaer solamente sobre el penado de modo que nadie puede ser castigado por hechos de otros; debe ser legal, establecida por la ley, y dentro de los limites por ella fijados, para un hecho previsto por la misma como delito14. De ver-se que para os clssicos a principal caracterstica da pena privativa de liberdade a retribuio15, ou seja, atribuda pena, exclusivamente, a difcil misso de fazer justia, nada mais. No dizer de BRUNO (1967, P. 18; 33); um mal justo com que o Estado responde ao mal injusto praticado pelo criminoso, em correspondncia com a gravidade do fato, segundo o bem ofendido, e a grandeza de sua culpabilidade e pela qual se processa a reintegrao da ordem jurdica violada. As grandes teorias justificadoras do carter retributivo da pena foram formuladas por Kant e Hegel, o primeiro formulou sua teoria em bases de ordem tica, o segundo em bases de ordem jurdica, das quais nos ocuparemos a seguir. Para entender Kant basta que citemos seu mais conhecido exemplo: se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o consentimento geral de todos os seus membros, como, por exemplo, os habitantes de uma ilha decidissem abandon-la e dispersar-se, o ltimo assassino mantido na priso deveria ser executado antes da dissoluo, a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e que o homicdio no recasse sobre o povo que deixasse de
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Cfr. LOPES & LIBERATI (2000, p. 204). Cfr. FERRI (1996, p. 56-59). 14 A pena um sofrimento imposto pelo Estado, na execuo de uma sentena, ao culpado por uma infrao penal. Desta noo se depreendem as seguintes caractersticas: um sofrimento, a ser sentido pelo apenado como tal. Este provm da restrio ou privao imposta ao condenado de bens jurdicos que lhe pertencem, tais como vida, liberdade, propriedade, etc.; imposta pelo Estado. A pena pblica, imposta pelo Estado para conservao da ordem jurdica ou para restaura-la quando tenha sido perturbada pelo delito; a pena deve ser imposta pelos tribunais de justia co0mo conseqncia de um juzo penal; deve ser pessoal, deve recair somente sobre o apenado de modo que ningum possa ser castigado por atos de outros; deve ser legal, estabelecida pela lei, e dentro dos limites Por ela fixados, para um fato previsto pela mesma como delito. (traduo livre) 15 Cfr. BETTIOL (2000, p. 635-647).

impor esse castigo, pois poderia ser considerado cmplice desta violao pura de justia. Logo, dentro do pensamento Kantiano, a pena deve ser aplicada simplesmente para que se realize justia, j que quando no h justia, os homens no tm razo de ser sobre a terra. Em sntese, para Kant o infrator deve ser penalizado, nica e exclusivamente, em razo de ter desrespeitado a lei com a prtica do delito, abominando qualquer considerao sobre utilidade da pena, enquanto intimidao ou recuperao do delinqente, o que pode ser dessumido deste pensamento citado por ARAGO (1977, P. 215): A pena jurdica (poena forensis) que difere da pena natural (poena naturalis), em que o vcio por si mesmo o seu prprio castigo, e com o qual nada tem que ver o legislador, jamais pode ser decretada como um simples meio de obter-se outro bem, mesmo em proveito do culpado, ou da sociedade da qual ele faz parte; mas ela deve sempre ser imposta ao culpado pela nica razo de ter ele delinqido, porque nunca um homem pode ser tomado para instrumento dos desgnios de outro homem, nem ser computado no nmero das coisas, objeto do direito real; sua personalidade natural o preserva de semelhante ultraje, ainda que possa perder a personalidade civil. O malfeitor deve ser julgado digno de punio, punvel, antes de se haver pensado em tirar-se da sua pena qualquer utilidade para ele ou para os seus concidados. Outro expoente defensor da teoria retributiva da pena foi Hegel. Sua teoria, entretanto, tem uma concepo mais jurdica do que tica como em Kant -, na medida em que o direito negado pelo crime reafirmado pela pena, ou seja, a pena se justifica em razo da necessidade de se restabelecer a vigncia da vontade geral representada pelo ordenamento jurdico e que foi negada pelo infrator quando da prtica do ilcito penal. Logo, se a vontade geral foi negada pela vontade do infrator, e ela, em ltima instncia, quem deve prevalecer, deve-se negar esta negao com a aplicao de uma pena e o conseqente restabelecimento da vontade geral (ordem jurdica). uma concepo dialtica do fenmeno com a negao de uma negao, e portanto com a reafirmao do direito: se realmente o delito nega o direito, a pena, ao negar o delito, reafirma o direito. Da a mais conhecida proposio de Hegel: a pena a negao da negao do Direito. A mais contundente afirmao do carter retributivo da pena formulada por Hegel defende16 que somente atravs da aplicao da pena trata-se o delinqente como um ser racional e livre. S assim ele ser honrado dando-lhe no apenas algo justo em si, mas lhe

dando o seu direito: contrariamente ao inadmissvel modo de proceder dos que defendem princpios preventivos, segundo os quais se ameaa ao homem como quando se mostra um pau a um cachorro, e o homem por sua honra e liberdade, no deve ser tratado como um cachorro. (Apud BITENCOURT: 1993, p. 107) Mais modernamente temos em Bettiol o grande defensor do carter exclusivamente retributivo da pena privativa de liberdade. Para o pensador italiano a idia da retribuio portanto idia central do Direito Penal. A pena encontra razo de ser no seu carter retributivo. A retribuio uma das idias-foras de nossa civilizao. Pode mesmo dizer-se que a idia da retribuio prpria de todo tipo de civilizao que no renegue os valores supremos e se ajuste s exigncias espirituais da natureza humana (BETTIOL: 2000, P. 635). Dessume-se que para Bettiol a pena , portanto, um sofrimento impingido ao delinqente por causa do delito praticado. A idia de retribuio encontra-se de tal modo intrinsecamente ligada ao conceito de pena, que fora dessa justificao a pena no existe. Sucedendo a teoria retributiva da pena e embasada na idia de defesa social17, surgiram as teorias preventivas da pena, formuladas a partir de uma nova escola, a escola positiva, que entendia ser funo da pena inibir, tanto quanto possvel, a prtica de novos delitos. Portanto, aps atravessar a fase natural da reao defensiva (vingana privada), a fase religiosa (vingana divina), a fase tica de penitncia medieval (vingana pblica), a fase jurdica da escola clssica, tem-se agora, com a escola positiva a fase social, onde a pena no deve mais ser a retribuio por uma falta moral com um castigo proporcionado, e sim um conjunto de medidas sociais, preventivas e repressivas, que, correspondendo melhor natureza do crime, seja uma defesa mais eficaz e mais humana da sociedade. Fundamentavam a concepo de defesa social no fato de que todo ser vivo luta pela existncia e o instinto da prpria conservao o leva a reagir contra qualquer agresso de que seja ou esteja para ser vtima. o instinto de defesa, de proteo a si mesmo uma das caractersticas inatas a todo ser vivo de qualquer reino, de qualquer espcie, revela-se tanto nos animais como nos vegetais. Dessarte como se negar sociedade, organismo incontestavelmente vivo e dinmico, o direito inalienvel que tem, como qualquer outro ser vivo, de conservar-se, e, conseqentemente, de defender-se dos ataques contra as condies normais de sua existncia18. O homem, em cujo brao, por exemplo, se declara uma gangrena invasora, tem o direito de amput-lo, sacrificando-o em benefcio corpo inteiro, em

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Cfr. MORSELLI (1997, P. 42-43). Cfr. JESCHECK (1981, P.1047). Cfr. Tambm BISSOLI FILHO (1998, p. 57-58). 18 V. ARAGO (1977, P. 219).

segurana da prpria vida ameaada de tal perigo. A sociedade, tambm ameaada por um dos seus membros, que se revela um temvel, tem o direito de elimin-lo em proveito de todo o organismo e no interesse da prpria conservao (ARAGO: 1977, p. 220). A funo preventiva da pena, adepta de uma funo estritamente utilitarista desta, corolrio de teorias relativas, divide-se em duas direes bem delineadas; preveno geral e preveno especial19. Deve-se a Feuerbach20 a formulao da teoria da coao psicolgica, que alicera a preveno geral, sustentando que atravs da pena combate-se a criminalidade: com a cominao penal intimida-se, a ameaa da pena informa aos membros da sociedade contra quais condutas injustas o direito reagir; por outro lado, com a aplicao da pena cominada, deixa-se patente a disposio de cumprir a ameaa realizada. BETTIOL (2000, p. 654) faz a seguinte interpretao da funo preventiva geral: A doutrina da preveno geral parte da considerao de que o fim nico das penas afastar os delitos da sociedade, em razo do que atravs da ameaa, deve-se considerar presente na aplicao e na execuo da pena a idia de que a generalidade dos cidados colocada na condio psicolgica de no cair no delito. A sociedade defende-se de melhor modo contra o crime quando, atravs da ameaa da pena em geral e sua aplicao ou execuo em particular, suscita nos cidados inibies capazes de frustrar aquelas foras psicolgicas que podem existir no nimo dos cidados como determinantes do crime. No outro plo, da preveno especial, a finalidade continua sendo evitar o delito, mas, ao contrrio da preveno geral, que se dirige generalidade dos cidados, a preveno especial dirige-se exclusivamente ao delinqente em particular, com o escopo de que este no volte a delinqir. Logo, a finalidade da pena no mais a retribuio, nem a intimidao, seno a ressocializao e reeducao do delinqente21. Entendem os partidrios desta doutrina que em razo da preveno geral no ter logrado xito em sua funo intimidatria, haja vista que o criminoso mostrou-se indiferente ameaa contida na cominao penal, o que acarretou a ocorrncia de um delito com a efetiva aplicao e execuo da pena resultados mais eficazes podem ser logrados, posto que agora a sano penal no mais uma abstrao da lei, cujas verdadeiras conseqncias no podem ser

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Cfr.ZAFFARONI & PIERANGELI (1999, p. 104-114). V. tambm FRAGOSO (1991, p. 275-277). V. BRUNO (1967, P. 45). 21 V. CERVINI (1995, p. 32).

sentidas, ao contrrio, uma realidade cujos efeitos penosos o ru est sofrendo e pode temer voltar a sentir. Valemo-nos de Lyra (1942, p. 24-25) para explicitar em definitivo o tema: As teorias da preveno dividem-se em gerais e especiais. So gerais, quando consideram a pena em face da coletividade, no momento preciso de exercer a sua ao intimidativa; so especiais, quando consideram a pena em face de determinado delinqente, que j cometeu o crime, como meio idneo de evitar a reincidncia. Em resumo, a preveno geral encerra a funo social; a preveno especial, a funo individual da pena. Da juno das teorias at aqui expostas edificaram-se as teorias mistas ou unitrias da pena22, segundo as quais a pena retribuio, mas deve, por igual perseguir os fins de preveno geral e especial. Dentro da preveno, o princpio da retribuio jurdica, concedendo a pena como justa retribuio, mas com o fim de manter no Estado as condies da vida social. Entendem, pois, os defensores da teoria unificadora que a retribuio, a preveno geral e a preveno especial so distintos aspectos de um mesmo e complexo fenmeno que a pena, e que as teorias monistas com sua unidimensionalidade ou retributiva ou preventiva mostram-se incapazes de abranger e explicar o crime e a melhor maneira de trat-lo, sendo imprescindvel para segurana dos direitos fundamentais do homem, como tambm da sociedade, uma viso da pluralidade funcional que possui a pena. Por fim, hodiernamente se digladiam os defensores das teorias da preveno geral positiva e do neo-retribucionismo. Ambas vem na pena o escopo de consolidar, com a sua aplicao e execuo, o sentimento coletivo de confiana na autoridade do Estado e na eficincia da ordem jurdica, reforando no cidado uma atitude durvel de fidelidade lei. verdade, no fundo, que essas supremas exigncias de defesa da ordem interior so satisfeitas pela pena atravs da conservao e da consolidao de sentimentos fundamentais relativos aos valores, quais sejam; a conscincia tica, a justia, a fidelidade lei, autoridade do Estado, segurana da ordem jurdica (MORSELLI: 1997, p. 43-44). A diferena entre as correntes consiste em que para os preventivistas atribuem-se esses fins funo preventiva da pena, enquanto que para os neo-retribucionistas tal desiderato advm da funo retributiva da pena, pois como diz MORSELLI (1997, p. 44;45):

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V. FERREIRA (1995, p. 28-30). Cfr. tambm sobre o assunto MIRABETE (2001, P. 245).

O erro dos autores da chamada preveno geral integradora ou positiva consiste em atribuir tudo isto funo geral preventiva da pena, quando, na nossa maneira de ver, trata-se simplesmente dos efeitos tpicos da funo retributiva, exatamente conforme a tica da concepo clssica, iluminada pela viso psicodinmica neoretributiva. Em sntese, um erro considerar a consolidao e o reforo dos sentimentos de justia, de fidelidade lei e de conscincia jurdica coletiva, como objetivos finais da pena na concepo de preveno geral. Devemos, alis, consider-los como efeitos induzidos, o seja, indiretos, da funo retributiva da pena.

5 A pena privativa de liberdade no atual sistema repressivo penal brasileiro

Eis, portanto, em rpidas linhas, um breve histrico da pena privativa de liberdade, sua fundamentao constitucional e sua justificao doutrinria. Passemos pois para uma anlise crtica, a partir da aplicao de tais posicionamentos, ao atual sistema repressivo penal brasileiro. Desnecessrio se faz perquirir na atual conjuntura sobre o carter retributivo da pena, j no estamos mais na Idade Mdia, no se podendo mais admitir que entre os fins da pena esteja o de se pagar um mal com outro mal, at porque que benefcio este tipo de posicionamento pode trazer para o meio social. Pra aqueles que insistem em achar que a vingana representada pela pena de priso pode reforar a crena no Direito, no podemos nos esquecer das conseqncias futuras que essa vingana pode vir a acarretar. Quanto a preveno geral, a nica coisa de concreto que se pode admitir que tal tipo de posicionamento est levando cominao de penas cada vez mais severas, teoricamente mais intimidativas, como querem os partidrios do Movimento de Lei e Ordem23 ferindo pois os princpios que norteiam a aplicao de tais medidas, principalmente o da proporcionalidade, criando um Direito Penal do terror. A preveno especial por sua vez pode ser contestada apenas com nmeros: Em um sistema penitencirio onde cabem no mximo 60.000 presos, encontram-se hoje amontoados na mais completa promiscuidade 225.000, o que gera uma reincidncia de aproximadamente 60%. Da uma das clebres frases de LYRA (apud LIMA E PERALLES: 1997, p. 223): Seja qual for o fim atribudo pena, a priso contraproducente. Nem intimida, nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e

desambienta. Priva de funes. Inverte a natureza. Gera cnicos ou hipcritas. A priso, fbrica e escola de reincidncia, habitualidade, profissionalidade, produz e reproduz criminosos. Diante do exposto, j no pequeno o nmero de autores que se insurgiram no passado e insurgem no presente contra a pena privativa de liberdade e seus propalados fins. H quem entenda que a pena exerce uma funo meramente simblica de manifestao do poder, j que apenas um pequeno nmero de pessoas que cometem crimes, os selecionados24 pelo sistema penal, acabam por sofrer tal tipo de sano, e sua finalidade, embora no expressa, resume-se to somente a manuteno deste poder. Ademais com a aplicao da pena h o isolamento, a estigmatizao e a submisso ao intil, profundo e desumano sofrimento da priso daqueles que, selecionados, preferencial e necessariamente, entre os membros das classes subalternizadas, vo cumprir o papel de criminosos. Como conseqncia tais pessoas se tornam mais distantes e, portanto, mais desadaptadas ao convvio social, criando ento uma verdadeira aptido para cometimento de novos delitos, pois passam elas prprias a se verem como criminosos. Logo a pena de priso, sob esse enfoque, um poderoso realimentador da criminalidade25. Em uma tica garantista a pena de priso, em razo das leis atuais draconianas que informam sua aplicao, por no atenderem aos fundamentos de validade substancial, no devem ser aplicadas, j que quando de sua elaborao, os princpios constitucionais que deveriam servir de fundamento para tal desiderato humanidade, dignidade,

proporcionalidade, etc. no foram observados, carecendo ento de suporte constitucional. De todo o exposto resulta para ns dois caminhos a serem seguidos: Em primeiro lugar, o estimulo a solues consensuadas, onde no h necessidade de aplicao de pena privativa de liberdade, sendo na maioria das vezes resolvido o conflito com a simples reparao do dano causado pelo delito, que entre outros benefcios resgata os fins buscados pela preveno geral positiva fortalecimento do sentimento jurdico da comunidade -, pela preveno geral negativa uma penalidade efetivamente cumprida, intimida a comunidade para que no cometa delitos -, assim como da preveno especial o carter pedaggico da reparao do dano evita a dessocializao oriunda do cumprimento de pena privativa de liberdade logo, a situao de desequilbrio nas relaes sociais, representada pela ocorrncia de uma infrao penal, satisfeita pela reparao civil, suprimindo nesses casos uma eventual necessidade de aplicao de pena privativa de liberdade; em segundo lugar, e somos

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V. JESUS (1999, p. 4-11) V. ANDRADE (1997, P. 263-276). 25 Cfr. KARAM (1994, P. 118).

conscientes disso, a pena de priso ainda representa relevante papel no controle social, a sua aplicao, entretanto, fica estritamente condicionada aos crimes de maior gravidade e aos criminosos profissionais, com a nica justificativa de incapacitao ou inocuizao destes, a saber: segrega-se o criminoso para que pelo maior perodo de tempo possvel ele no venha a causar danos no meio social, cientes de que tal medida dificilmente possa produzir algum benefcio em ralao ao mesmo. Ressalte-se, entretanto, que mesmo quando da aplicao da pena privativa de liberdade para criminosos habituais e violentos, esta deve ser orientada pelas garantias penais constitucionais asseguradas, j que nenhuma pena pode ser imposta pelo que se , e sim pelo que se fez. Entre as exigncias de realizao do poder punitivo do Estado e o respeito s garantias do cidado, evidente que em um Estado Democrtico e Constitucional de Direito, so as garantias do cidado que devem prevalecer.

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TTULO DO TRABALHO: DAS (DIS)FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO ATUAL SISTEMA REPRESSIVO PENAL BRASILEIRO

Cludio Alberto Gabriel Guimares Rua Domingos Rodrigues, n. 85, Olho dgua.CEP 65065-150. Telefone: 98 248 59 32. Fax: 98 219 16 00. Email: calguimaraes@yahoo.com.br. Promotor de Justia do 1 Juizado Especial Criminal da Comarca de So Lus Ma, Especialista em Magistrio Superior pelo CEUMA, Especialista em Direito e Sociedade pela UFSC, Mestre em Direito Pblico pela UFPE, Doutorando pela UFPE e UFSC. Professor de Direito Penal das Escolas Superiores da Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia, do CEUMA e IMED. Ednarg Fernandes Marques Rua Mitra, quadra 31, n. 14, Ed. Rafael Albuquerque Sobrinho, apto 201. Renascena II. CEP 65075-770. Telefone 98 235 34 17. 98 219 16 00. Email: ednarg@uol.com.br. Promotor de Justia de 4 entrncia na comarca de So Lus Ma, especialista em Direito e Sociedade pela UFSC.