Está en la página 1de 4

La facultad discrecional y el deber de motivar Las autoridades suelen creer que facultad discrecional es lo mismo que facultad arbitraria,

es decir, creen que decisiones discrecionales pueden adoptarse literalmente como se les de la gana, cuando lo cierto es que la facultad discrecional absoluta no existe. "ARTICULO 36, C.C.A. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa." Ha sostenido la Corte Constitucional: "no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminara la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaran con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios." (Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975, citado en la sentencia T-395 de 2003, Corte Const.) El peligro de la actuacin arbitraria es reconocido por la jurisprudencia constitucional: "Este conjunto de limitaciones que regulan el ejercicio de la facultad discrecional de la Administracin, si bien no impiden por regla general la libre iniciativa en el desarrollo de las actuaciones administrativas de las autoridades pblicas, s consagran parmetros legales de obligatorio cumplimiento que reglamentan los caminos a travs de los cuales es jurdicamente viable el ejercicio de una atribucin, con el propsito plausible de poder producir efectos jurdicos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuacin administrativa, independientemente del nivel de regulacin que restringa su ejercicio, siempre tendr un mnimo grado de discrecin, o en otras palabras, de buen juicio para su desarrollo. La necesidad de que se le reconozca a la Administracin, en todos los casos, un mnimo grado de discrecionalidad o de libertad de accin, para asegurar su buen funcionamiento, independientemente del nivel o volumen de reglamentacin que sobre una materia se profiera por el legislador (facultad ms o menos reglada); que se torna imperioso por parte del ordenamiento jurdico, con sujecin al principio de legalidad, el sealamiento de un conjunto de parmetros legales y constitucionales que permitan salvaguardar el control jurisdiccional de su ejercicio, en aras de impedir que el desenvolvimiento de dicha potestad, se transforme en un actuar

arbitrario, contrario al principio de interdiccin de la arbitrariedad." (Sentencia T982/04, Corte Const.) Finalmente, debe recordarse a los jueces que una cosa es que tengan amplia libertad para interpretar la ley (aunque no como les plazca, ver "La razonabilidad en la interpretacin de la ley") y otra bien distinta que puedan adoptar fallos sin motivarlos debidamente. Discrecionalidad Administrativa 1. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA 1.1.La facultad discrecional: Una facultad es discrecional siempre que el ordenamiento jurdico no establece cundo debe ejercitarse, cmo debe ejercitarse y en qu sentido se debe ejercitar. Ello puede obedecer a una de dos circunstancias: a que no exista una ley que regule los tres aspectos o momentos citados, o a que, existiendo, en aras de eficacia administrativa, permita discrecionalidad de los tres o algunos de aquellos. 1.2.Facultad vinculada o reglada y acto reglado: La facultad vinculada o reglada est prevista claramente en el texto normativo, que indica en qu momento y en qu sentido ha de producirse el actuar de la administracin pblica; por ello se habla de que el acto y la facultad reglados estn ligados o vinculados al texto de una cierta ley o reglamento. De las facultades y actos reglados se ha dicho que tienen ventajas de seguridad jurdica sobre el otro tipo de actos y facultades (discrecionales), lo que propicia una menor posibilidad de abuso o de fallas de apreciacin en los motivos y fines. 1.3.Clasificacin de las facultades discrecionales: Las facultades discrecionales se pueden clasificar en: a) La facultad discrecional libre: En este supuesto, el rgano puede o no realizar la actividad que le est permitiendo la ley, es decir, existe una total libertad para actuar o no y tambin para determinar el sentido y alcance de la declaracin unilateral de voluntad. b) La facultad discrecional obligatoria: En este tipo de facultades, el funcionario o empleado pblico por cuenta del rgano componente tiene que actuar en uno u otro sentido, pero dentro de los lmites que la ley contempla. Facultad discrecional tcnica: Puesto que no toda la actividad de la administracin pblica se traduce a actos jurdicos, sino que existen operaciones materiales de carcter tcnico que quedan fuera del mbito del derecho, se habla de que los entes gubernamentales tienen libertad para seleccionar los mecanismos idneos para llevar a cabo sus tareas de naturaleza cientfica o tcnica.

c)

1.4.Discrecionalidad y arbitrariedad: Cuando el servidor pblico acta de manera incorrecta al ejercer facultades discrecionales, comete un acto arbitrario. A este ejercicio arbitrario es a lo que la doctrina llama desvo de poder; es decir, el uso exorbitante de las facultades que la ley otorga, al no ponderar adecuadamente los factores que determinan el origen y la finalidad de la actuacin. 1.5.Lmites a la facultad discrecional: En principio, es la misma ley quien establece lmites a la facultad discrecional pues sta supone la posibilidad de actuar dentro de cierto marco. Ms difciles de precisar son lo lmites que impone la naturaleza misma de la discrecionalidad, consistentes stos en una apropiada evaluacin de los motivos o razones que provocan la emisin del acto, as como de los fines que se persiguen con ste. Es, principalmente, en las facultades discrecionales y en el acto discrecional cuando se ejerce el punto donde entran en juego el mrito, la oportunidad y los fines que debe contener todo acto administrativo. 1.6.La facultad discrecional y las garantas individuales: El acto administrativo que se emita en uso de facultades discrecionales debe, al igual que cualquier otro del poder pblico, respetar las garantas individuales o derechos humanos que la constitucin poltica regula en su parte dogmtica. Esto que resulta obvio tratndose de ciertos derechos, como la igualdad, peticin, trnsito, propiedad, reunin, etc., sin embargo, conviene destacarlo a propsito de los arts. 13, 14 y 16 constitucionales. http://nemesiseneas.blogspot.es/1290524738/ . Oposicin entre Derecho y Arbitrariedad 2.1 Distincin entre lo discrecional y lo arbitrario RECASENS SICHES expresa que: En lo arbitrario se da un puro capricho, que no responde a ninguna regla ni principio general. Por el contrario, el poder discrecional de muchos rganos del Derecho jueces, gobernantes, etc.- est sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas, agregando; ...en los casos de facultades discrecionales, el poder no tiene prefijada su decisin por un previo precepto detallado, sino que ante cada una de las situaciones sometidas a su jurisdiccin debe determinar el precepto ms justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien atenindose a directrices y criterios objetivos, que son los mismos que deben ser aplicados a todos los dems casos anlogos que se presenten. Si bien es cierto que la mayora de los funcionarios pblicos o detentadores del poder no necesariamente tienen la formacin jurdica para distinguir entre lo discrecional y lo arbitrario, tambin lo es que el tema pasa por una cuestin de

sentido comn, y adems porque en las instituciones pblicas regularmente se cuenta con un rea de asesora legal, por lo tanto, no hay excusas frente al uso indebido de la facultad discrecional. LA ARBITRARIEDAD COMO NEGACIN DEL DERECHO Juan Jos Linares San Romn