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PONENCIAS DERECHOS Y GARANTAS EN EL SIGLO XXI

El reconocimiento de una nueva subjetividad: el derecho de los presos. Sumario.


Ha sido elevado a la categora de uno de los ejes centrales de esta clase, el anlisis de la problemtica por la que atraviesa actualmente la consideracin de la persona humana como centro de asignacin de derechos, o lo que es lo mismo, la verificada prdida de centralidad que tuviera el sujeto individual en el horizonte de proyeccin del derecho clsico a partir del proceso de re-conocimiento de otras dimensiones de la subjetividad. En ese marco, es dable afirmar que en el ordenamiento jurdico internacional e interno se ha operado, desde no hace mucho, el reconoci-miento expreso como nuevo colectivo, al que se asigna su correlativo catlogo de derechos espe-ciales, a un grupo concreto de individuos al que se asume con necesidades que le son propias y que merecen la correlativa positivizacin de derechos nuevos. Me refiero al proceso que tuvo por objeto la consideracin de las personas privadas de su libertad (sea el encierro resultado del cumplimiento de una pena o sea- un encarcelamiento proviso-rio a la espera de juicio), individuos a los que, ante las necesidades que le son propias producto de su situacin existencial concreta, evidentemente distintas a la del individuo libre, se les han reconocido una serie de derechos propios, no ya como inherentes a su condicin de persona humana, sino que, junto a ellos, se suman al catlogo de necesidades pasibles de satisfaccin. Pero a la par que oper en el derecho el reconocimiento de este nuevo "status" de "persona presa", por llamarlo de algn modo, se advierte que los presupuestos desde donde se

parte para dar nacimiento a la categora se encuentran condicionados ideolgicamente por una nocin que tiene por premisas datos cuanto mnimo no verificables, cuando no son totalmente equivocados, a luz de los avances tericos logrados en las ciencias sociales, y que tienen por efecto final un resultado del todo contrario a lo que en un principio es de suponer que se esperaba. Es decir, el proceso de reconocimiento de derechos de los reclusos, por ser ideolgicamente condicionado, trae como resultado inmediato y paradjico que lo que intent ser la dotacin de una mayor proteccin, o si se quiere una defensa adicional a las que ya tiene el hombre libre ante el avance del sistema punitivo, no slo sucede que esa proteccin no se logra, sino que permite operar sobre la persona del privado de su libertad como si fuera un "minusvlido" o "inferior" al que hay que proteger o educar, disminuyendo en definitiva la dignidad que le corresponde por el hecho de ser persona humana. En resumen, es mi intencin dejar expuesta la paradjica situacin advertida en el sistema de proteccin de los derechos humanos de las personas presas consistente en que, verificada la intencin humanista de dotar a este grupo de personas de una proteccin adicional de nuevos derechos relativos a sus especiales necesidades producto de su situacin existencial tambin especial, tal cometido se llev a cabo a travs de una consideracin despreciada, "devaluada" (segn feliz terminologa del Profesor Iaki Rivera Beiras) e ideolgicamente condicionada de la persona misma que ha sido atrapada por el sistema penal, como si luego de ser encarcelada, al contrario de lo que debera suceder, es decir, considerarla como con mas y diversos derechos que el hombre libre si considerramos la desventaja adicional ante la que se encuentra por el hecho de estar encerrado y ms alejado de los controles judiciales, perdiera algo de la naturaleza de ser humano que tena antes, y ahora, en situacin de minusvala, deja de ser sujeto de derecho, mientras dure su encierro, para ser un mero objeto de la accin teraputica del Estado. Tratar tambin de dejar constancia de las posibles herramientas con que se puede contar, siempre dentro del mismo plano normativo, para revertir esta situacin, fundamentalmente, a travs de la desideologizacin del concepto de recluso, de su consideracin ante todo como ser humano y de la adopcin, para siempre, por parte

de los operadores judiciales, de un concepto de resociali-zacin de estricta significacin penitenciaria (y no su utilizacin como discurso legitimante de la pena) que lleve a la consideracin del rgimen y el tratamiento como nexo de "derechos a disposicin" del condenado y no ya como sistema premial para el logro de "beneficios", que el operador ideolgicamente en posicin superior otorga graciosamente al disminuido. Por ltimo plantear que se recomiende: 1.- la desideologizacin del concepto de recluso como persona inferior y su consideracin ante todo como ser humano. 2.- la adopcin por parte de los operadores judiciales y penitenciarios de un concepto de resocializacin de estricta significacin penitenciaria (y no su utilizacin como discurso legitimante de la pena) que lleve a la consideracin del rgimen y el tratamiento como nexo de "derechos a disposicin" del condenado y no ya como sistema premial para el logro de "beneficios", que el operador ideolgicamente en posicin superior otorga graciosamente al disminuido. 3.- que el nuevo concepto de resocializacin y tratamiento se limite a ser un trato digno, asegurando el principio del nil nocere (no daar) a fin de contrarrestar las consecuencias dainas de la privacin de libertad y el principio de atenuacin, para lograr adaptar la ejecucin de las penas de prisin a las condiciones generales de la vida en sociedad. I. Breve historia del proceso de reconocimiento de los derechos humanos y de las distintas concep-ciones de la persona. Es evidente, que la imagen del ser humano en el ocaso del siglo X-VIII, punto de inicio del reconocimiento de los llamados "Derechos Humanos", como una tentativa de la burguesa en alza de limitar el poder absoluto del soberano, se limitaba a la consideracin del Hombre como un ente abstracto, como un ser sin tiempo y sin espacio, y sobre todo, igual a los dems e igual a s mismo en todo momento y lugar. Este hombre absoluto, sin circunstancia alguna que lo califique, que lo distinga, slo

pareca interesado en el reconocimiento de la libertad, de la igualdad y de algunos incipientes derechos polticos, sin referencia alguna a grupo de pertenencia, sexo o edad. Esta nocin del ser humano, contenida en los idearios de los polticos y penalistas liberales, lleg en su simpleza a las Cartas Fundamentales de la mayora de las naciones en nacimiento y as, se consagraron, por ejemplo, en nuestra Constitucin Nacional todo el catlogo de derechos fundamentales reconocidos al habitante. Luego de ello, como efecto de las aberraciones contra la vida y dignidad humana constatadas en los regmenes totalitarios de mediados del siglo que acaba de terminar, la conciencia internacional se percat de que la proteccin de los derechos humanos no era un problema exclusivamente interno, sino todo lo contrario, que la violacin de los mismos afectaba directamente a las relaciones internacionales y por que no, a la paz mundial. Tras esta toma de postura se da inicio a una nueva etapa en la evolucin de la proteccin de los derechos humanos que se da en llamar de "internacionalizacin y positivizacin" de los mismos-, fruto de la cual se sancionan en distintos Organismos Internacionales diversos Pactos y Declaraciones. A los fines de este trabajo es de inters resaltar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10-/12/1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 1-9 de diciembre 1966 y en el marco continental, el Pacto de San Jos de Costa Rica del ao 1969, todos lo que se constituyen en catlogos de derechos fundamentales a reconocer en todo tiempo y espacio, estableciendo tambin diversos sistemas de proteccin, algunos ms abiertos al reclamo individual, otros ms cerrados, pero partiendo del mismo espritu protector de los mas bsicos derechos del hombre para lograr la coexistencia. Hasta aqu, y an durante este ltimo proceso, se manej la doctrina y la ley con un concepto de persona susceptible de ser considerado aisladamente, separado del contexto social en el cual vive y alejado del espacio histrico y de sus

concretas pautas culturales y/o econmicas de su poca; por ello, los derechos humanos son invariables, universales y absolutos. Pero a aquella visin del ser humano a histrico y separado de las condiciones sociales en que se inserta va cambiando de la mano de un tercer proceso, el que se conoce como "etapa de multiplicacin y especificacin de los derechos humanos". Caracterizan a esta etapa tres notas que le son propias: 1.- reconocimiento de un aumento en la cantidad de necesidades merecedoras de una tutela especfica; ya no alcanza con declarar y proteger la libertad, la igualdad, la expresin, etc. sino por el contrario, y por efecto de la segunda caracterstica, hay otros aspectos en la reali-dad del hombre que merecen proteccin. 2.- El cambio de consideracin del hombre como ente genrico o abstracto para ser analizado segn sus diversas formas de estar y desenvolverse en la sociedad: como nio, como anciano, como enfermo, etc. utilizando distintas variables tales como el sexo, la edad, las condiciones fsicas, etc. que revelan diferencias especficas y por tanto resaltan la necesidad de no con-sentir igual tratamiento por el hecho evidente que no son iguales. 3.- La extensin de la titularidad de algunos derechos a sujetos diversos del hombre, pinsese por ejemplo en los derechos atribuidos a la naturaleza por los ecologistas, tales como a no ser "molestada" o "respetada", utilizando el lenguaje individualista a realidades distintas. Como resultado de este nuevo proceso, la multiplicacin y especificacin de los derechos humanos, se ha llegado no solo al reconocimiento de nuevos derechos, sino a la consideracin de subjetividades distintas a la de la persona individual, tales como la niez, la ancianidad, convenios contra la discriminacin de la mujer, la categora de discapacitados, etc. y tambin, como esta ponencia se encargar de resaltar, ello ha sucedido respecto a las personas presas, destacndose como producto de ello el dictado de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el

Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C de 31 de julio de 1957 y 2076 de 13 de mayo de 1977. II. Anlisis del sistema de proteccin de derechos de las personas presas. En apretada sntesis se dir que los documentos internacionales producto del proceso denominado de internacionalizacin y positivizacin de los derechos humanos, si bien se ocupan en lo fundamental de catalogar los derechos inherentes a todo ser humano, en forma abstracta y general, sin consideracin de caractersticas individuales, contienen adems, como excepcin, consideraciones particulares a las personas privadas de libertad. As, encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 10.3, la previsin acerca de que "el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados", mientras que la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica, establece que "las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esen-cial la reforma y la readaptacin social de los condenados" (art. 5.6). Por su parte, como producto del proceso llamado de especializacin y multiplicacin, se dicta con contenido exclusivamente dedicado a la consideracin de las necesidades de esta nueva subjetividad y sus derechos que le son propios, las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclu-sos. A travs de 94 reglas se establecen directivas para la organizacin de los centros de reclusin, garantas para el rgimen disciplinario, derecho a informacin escrita sobre el rgimen al que se encuentra sometido el recluso, derecho a peticionar a las autoridades de la prisin, derecho a la comunicacin por correspondencia, etc. Tambin se establecen una serie de principios respecto a la finalidad de las penas de prisin, pronuncindose acerca de la "proteccin de la sociedad contra el crimen". Para ello, se ha de aprovechar el tiempo de duracin de la reclusin, sirviendo ella entonces "para que el delincuen-te una vez libertado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo" (Regla 58). Ello ha de lograrse, de acuerdo a la regla 59, mediante un tratamiento individual de los

reclusos condenados que ha de servirse de "todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales y de otra naturaleza y todas las formas de asistencia de que pueda disponerse". III. Anlisis crtico. Pero lo que quiero dejar apuntado como contribucin a este Congreso, es la paradoja existente entre la verdadera intencin humanista, progresiva y defensora de los derechos humanos especficos de los presos y la ineficacia de los documentos sealados para hacerlo, por el hecho que el concepto de persona que utilizan para detallar el deber ser de la situacin del sometido a pena privativa de libertad no coincide con el concepto de persona que, por un lado, debe respetarse por cotejo con otras disposiciones de los mismos documentos internacionales, y por otro lado, tampoco coincide la imagen del hombre delincuente con que se maneja el derecho penal con el que nos brindan los ms adelantados conocimientos de las ciencias sociales. Es decir, que el deber ser proyectado por los documentos internacionales para lograr la proteccin de los derechos de las personas privadas de su libertad, se transforma en un deber ser que no sera vlido que sea -por orden de otras disposiciones legales de igual jerarqua- o que no llegar a ser nunca, atento la situacin real verificada ya hace tiempo consistente en que no es posible lograr los cometidos regulados normativamente a travs del encierro.En escueto anlisis se puede resaltar que los documentos internacionales sobre la proteccin de la situacin de las personas privadas de libertad, parten de la fijacin del deber ser penitenciario como, o establecen que el fin de las penas privativas de libertad es, la readaptacin social del delincuente, la reforma del mismo, la reeducacin, etc., todas variantes de lo que se puede resumir como ideologas "re". Estas ideologas "re" parten invariablemente de un concepto disminuido de lo que la persona presa es, o mejor dicho, parten de la consideracin de que la persona que ha delinquido y por lo tanto se encuentra presa no es igual a la persona que est libre, se encuentra en una situacin de minusvala respecto a los dems, es distinto, pero an mas, es inferior.

El hombre est preso porque ha delinquido -segn el esquema ideolgico de las doctrinas re-, porque eligi el camino del delito pudiendo elegir el camino del derecho. Por qu? Pues por-que los mecanismos de socializacin, educacin primaria, adiestramiento o tantos otros han fallado en la formacin de su personalidad y por ello es legtimo encerrarlo para continuar el proceso de internalizacin de las pautas sociales que, o bien, no comenz nunca o que se viera interrumpido en algn momento determinado de su formacin. Para ello, cualquier mtodo es vlido. Cualquier plan de accin aconsejado por las ciencias de la educacin, recomendado por las teoras psicoanalticas o por las tcnicas de reforma social podr ser utilizado para lograr el fin propuesto; despus de todo, ello se emprende en beneficio del detenido para hacerlo un hombre que pueda vivir en sociedad. As lo recoge expresamente nuestra ley penitenciaria (24.660) cuando en su art. 1 dice que: "la ejecucin de la pena privativa de libertad... tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin so-cial...", agregando en su segundo prrafo que:"el rgimen penitenciario deber utilizar... todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada". Como dijera anteriormente, estas hiptesis de la que parte la legislacin que pretende reconocer y proteger los derechos humanos de los condenados, aspira a un deber ser al que se tendra que llegar por vas invalidadas por el mismo ordenamiento jurdico de referencia. Si se parte de una consideracin del preso como inferior, como minusvlido, como diferente que necesita una terapia obligatoria para lograr el "status" de hombre "normal" del que descendi, como se compadece dicha intervencin sobre su personalidad con el respeto irrestricto por la dignidad humana que los mismos Tratados se encargan de proteger? (PIDCyP, art. 10.1; CADH, art. 5.2); cmo es posible conciliar la utilizacin de cualquier mtodo para lograr ese fin, cuando, por ejemplo el mismo Pacto Internacional lo prohbe en su art. 7?; No se transforma en degradante un encierro en una prisin a la que se suma la intervencin coactiva sobre su forma de pensar, a la pretensin de alterar su escala de valores, e incluso aunque esa intervencin sea para "convencerlo" de respetar la

ley aunque siga desvalorando los bienes que protege la norma? (PIDCyP, art. 7; CADH, art. 5.2). Y dentro del mismo plano, es lcito pretender inculcarle al condenado la voluntad de vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo? (RM, art. 65) y an mas, recurrir para ello a la "asistencia religiosa... a la instruccin, a la orientacin y la formacin profesionales, a los mtodos de asistencia social individual..." (RM, art. 66) y recurrir a la obligacin de trabajar (RM, art. 71.1)? En segundo lugar, como tambin se adelantara, no slo no son vlidos los mecanismos dispuestos para arribar al cumplimiento de la finalidad de las penas, sino que tampoco son un de-ber ser viable, porque se transforman en un ser que no ser nunca, por partir de conceptos reidos con los datos que nos brindan las ciencias sociales. En sntesis, la ideologa de la defensa social, base innegable de las concepciones resocializadoras, pueden resumirse en los siguientes puntos: 1.- Principio de legitimidad. El estado est legitimado para reprimir la criminalidad de la cual son responsables determinados individuos. 2.- Principio del bien y el mal. El delito es un dao para la sociedad, la desviacin criminal es el mal y la sociedad constituida, el bien. 3.- Principio de la prevencin. La pena no tiene la funcin de retribuir, sino la de prevenir el crimen. Abstractamente prevista por la ley, tiene la funcin de crear una justa y adecuada contra motivacin; una vez impuesta, debe re socializar al delincuente. 4.- Principio de igualdad. Al ser la criminalidad la violacin de la ley penal, la reaccin penal se aplica de modo igual a todos los autores de delitos. 5.- Principio del delito natural. Casi todas las figuras delictivas previstas en las leyes de todo tiempo y lugar representan la ofensa de intereses fundamentales, de condiciones esenciales a la existencia de toda sociedad (delito natural) y slo una

pequea parte de los delitos representa la violacin de rdenes econmicos o polticos (delitos artificiales). 6.- Existe un sexto principio, que Baratta (1986) llama de culpabilidad. Para la Escuela clsica que parte de la base de la igualdad del hombre "normal" y el delincuente, el crimen es la expresin de una actitud interior reprobable,; para el positivismo, ante la diferencia sustancial entre delincuentes y "personas de bien", el crimen no es reproche, sino manifestacin de la peligrosidad social de la personalidad del infractor. De todos modos, ms all de esta diferencia, ambas posiciones, sostenedoras de la calidad reprobable o peligrosa del crimen, sirven por igual para dotar de legitimidad y justificacin a la pena a travs de la ideologa de la defensa social (principios 1 a 5). Como se adelantara poco antes, uno de los objetivos de este trabajo es indicar cmo las teoras sociolgicas sobre la criminalidad permiten hacer tambalear los presupuestos gnoseolgicos sobre los que descansa el discurso legitimante penal desde sus orgenes de modo de demostrar que los argumentos de que se vale para pretender dotar de legitimidad a las penas, e incluso a todo el derecho penal, estn basados en hiptesis sino erradas, al menos cuestionables. Una de las primeras explicaciones sociolgicas del crimen que comienza a socavar la entereza del discurso jurdico penal lo constituye la obra de Emile Durkheim (1895), denominado "Las reglas del mtodo sociolgico". Su mrito es el de constituirse en una alternativa a la concepcin de la diferencia biolgica o psicolgica del delincuente y por ende al principio apuntado mas arriba de la defensa social del principio del bien y el mal. Durkheim parte de la crtica a la visin del crimen como fenmeno patolgico; el delito es un elemento funcional de la sociedad, salvo sus formas anmalas, como sera un excesivo incremento de la criminalidad, pueden considerarse patolgicas. Mas an, el socilogo francs, le asigna funciones especficas positivas dentro de la sociedad al delito, como ser la de anticipar la moral futura, la de reforzar el sentimiento en que se basa el agregado social, etc. De todo ello, introduce un nuevo enfoque para la criminologa del fenmeno criminal.

El delincuente ya no es un elemento antisocial, un parsito, sino que por el contrario, se transforma en un "agente regulador de la vida so-cial". Poco despus, de la mano de Merton, se brinda otro duro golpe a la visin patolgica de la criminalidad. Su interpretacin funcionalista de la anomia permite considerar la desviacin como un producto de la estructura social tan absolutamente normal como el comportamiento conforme a las reglas predominantes. Explica la desviacin a partir de una contradiccin entre la estructura social y cultura. sta -explica Merton-, propone al individuo determinadas metas que constituyen motivaciones fundamentales de su comportamiento. A su vez, proporciona modelos de actuacin institucionalizados que corresponden a los medios legtimos para alcanzar aquellas metas. Sin embargo, -advierte- la estructura econmico-social no brinda en igual grado la posibilidad de acceder a las modalidades y a los medios legtimos. As, el origen del comportamiento desviado se encuentra en la incongruencia entre los fines reconocidos como vlidos y los medios legtimos a disposicin del individuo para alcanzarlos. A partir de estas explicaciones de la desviacin se puede prever como otro de los pilares de la dogmatica penal, el "del bien y el mal", comienza a desmoronarse y si bien no podemos dejar de advertir que esta teora tiene una funcin ideolgica conservadora, la de mantener el origen de la criminalidad en las clases bajas y continuar con la provisin de "clientela" al aparato penal, no menos cierto es, que a mi criterio, junto con la cada de la explicacin etiolgica del delito y la anormalidad del delincuente, quedan sin bases de sustentacin las doctrinas que justifican el para qu? de la pena en fines correctivos, reeducadores o reformadores, puesto que ya la actitud innovadora hacia el delito no es el producto de una disfuncin psicolgica o biolgica del delincuente, y mucho menos, una crisis en el proceso de resocializacin que necesitara que siga operando sta durante la ejecucin de la pena, sino que la accin delictiva es una respuesta normal a la que recurre el autor para acceder a los fines culturales impuestos por el medio pero que no puede alcanzar por vas legtimas.

Operando en forma complementaria con la teora funcional de la anomia, la teora de los "contactos diferenciales" de Edwin Sutherland, abre otro camino para constatar la crisis del discurso jurdico penal a travs de la desmitificacin de otra de sus tantas ficciones, el principio de culpabilidad. A travs de las teoras de las subculturas criminales se "niega que el delito pueda ser considerado como expresin de una actitud contraria a los valores y a las normas sociales generales, y se afirma que existen valores y normas especficas de diversos grupos sociales (subculturas). stos, a travs de mecanismos de interaccin y de aprendizaje en el seno de los grupos, son interiorizados por los individuos pertenecientes a ellos y determinan, pues, su comportamiento, en concurrencia con los valores y las normas institucionalizados del derecho o de la moral 'oficial'. No existe, entonces, un sistema de valores, o el sistema de valores, ante los cuales el individuo es libre de determinarse, siendo culpable la actitud de quienes, pudiendo, no se dejan 'determinar por el valor', como quiere una concepcin antropolgica de la culpabilidad..."(Baratta, 1986, pag. 71). Como vimos, las teoras de las subculturas dan un duro golpe a este principio; como veremos pronto, las teoras del labelling approach asestan el "tiro del final" a las ficciones dogmticas y dejan, a su pesar, sin sustento legitimante la aplicacin de castigo. Brevemente expuesta, el grupo de teoras que cabe encuadrar dentro de la llamada criminologa de la reaccin social, tienen en comn su desvelo por ubicar como centro de la investigacin criminolgica el estudio de la accin del sistema penal que define a la criminalidad y luego reacciona contra ella. Se afirma que el estatus social de delincuente presupone necesariamente el efec-to de la actividad de las instancias oficiales del control social, de manera tal que no llega a formar parte de ese estatus quien, habiendo tenido el mismo comportamiento punible, no ha sido alcanzado an por la accin de aquellas instancias. Esto porque no ha sido tratado an como delincuente. En resumen el labelling approach se ocupa de las reacciones de las instancias oficiales del control social, consideradas en su funcin constitutiva respecto de la criminalidad; sta y el criminal ya no son punto de

partida de la investigacin criminolgica, es una realidad social que no est pre constituida a la experiencia sino mas bien construida dentro de esta experiencia, mediante los procesos de interaccin que la caracterizan. Sin entrar en el desarrollo de las distintas teoras que pueden ser incluidas en el rotulo de criminologa de la reaccin social, diremos, en lo que a la legitimacin de la pena interesa, que a travs de esta nueva postura se pone en duda, para siempre, el principio de la prevencin, y entre ellas, la concepcin reeducativa de la pena. Los resultados de la nueva investigacin sociolgica muestran que la intervencin del sistema penal en lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el delincuente, determinan, en la mayor parte de los casos, una consolidacin de la identidad de des-viado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminal. Conforme Zaffaroni, "la tesis central de esta corriente en trminos muy generales, (consiste) en la afirmacin de que cada uno de nosotros va hacindose del modo como los dems nos van viendo y, conforme a esta mecnica, la prisin cumple su funcin reproductora y la persona a la cual se etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna y se comporta conforme al mismo. Todo el aparato del sistema penal est preparado para ese etiquetamiento y para el reforzamiento de esos roles". Concluyendo, dice este autor, "frente a esta descripcin, el discurso jurdico-penal qued irremisiblemente descalificado, pues su falacia surge de modo incontestable; la criminologa etiolgica, que era el complemento terico sustentador de ese discurso, qued irreversiblemente desmentida... las investigaciones interaccionistas y fenomenolgicas constituyen el golpe deslegitimante mas fuerte que recibi el ejercicio de poder del sistema penal y del cual ya no podr reponerse el discurso jurdico-penal, salvo encerrndose hermticamente a todo dato de realidad, por mnimo que fuese, o sea, estructurndose como un delirio social". Evidentemente y concluyendo, la pena es un mero ejercicio de poder. Es un fenmeno poltico que trata de ser legitimado por la ciencia jurdico penal fundando sus premisas, en ficciones que la ciencia social se ha encargado de denostar. A veces, creyendo construir un derecho penal metafsico en el que se recurre a la

pena para retribuir una culpabilidad de dudosa consistencia real; otras veces, creyendo por erradicar con la prisin el germen patgeno de la sociedad en que se transforma al delincuente, basado en una concepcin etiolgica de la criminalidad rayana con la infantilidad y el reduccionismo cientfico (una especie de maniquesmo dogmtico en el que son "buenos" los que cumplen la ley y no slo malos, sino enfermos, los que no cumplen con las expec-tativas esperadas). Ante la imposibilidad de racionalizacin del discurso punitivo, una respuesta fue de carcter negativo: la abolicin del sistema penal en su totalidad. Por otro lado, la dogmtica escap hacia un discurso legitimador que no acepta ningn dato de la realidad por considerarlo contaminador. Una cosa es cierta, la ciencia penal no puede sostener su discurso legitimador por falaz. Otra es mas cierta an, por lo trgicamente constatable. La realidad nos muestra que el aparto punitivo es selectivo, es constitutivo de roles de delincuentes, slo cumple sus pretendidos fines dirigiendo sus miras (y su poder) hacia personas que se corresponden a los estreo-tipos del criminal (baste con recorrer las Alcaidas de los Tri-bunales), haciendo la vista gorda cuando la delincuencia es ejercida por miembros del mismo poder que se encarga de justificar su accin defensiva de la sociedad (bas-te con ver las tapas de las revistas de actualidad y espectculo) y cuando, por fin, llega el momento de hacer cumplir con la pena pautada como respuesta, deposita al criminal, al virus societario, al desestabilizador en una jaula de escasas dimensiones, sin luz y lejos de su fami-lia y lugar de relacin con la excusa de someterlo a un proceso de resocializacin para ayudarlo a vivir nuevamente inserto en el grupo social. Nunca ms exacta la frase del profesor Elbert cuando dijera: pretender ensearle a alguien a vivir en sociedad encontrndose preso, es como desear que alguien apren-da a jugar al ftbol dentro de un ascensor.

IV. Conclusin.
Creo que para lograr el autntico cometido que inspira el proceso de especificacin de la proteccin de derechos humanos para el caso de las personas sometidas a pena privativa de la libertad se impone una

reinterpretacin de las premisas en que se basa la legislacin sobre el tema. Ya no es posible pretender considerar al recluso como alguien inferior que necesita de que alguien colocado en posicin paternalista le obligue directamente o veladamente mediante un sistema premial de beneficios- a compartir los valores de una sociedad que lo excluye, o le pretenda inculcar el respeto a la ley que muchos otros no comparten pero no cayeron en desgracia con el sistema punitivo y por lo que no comparten la celda con l.
Ya no es posible entonces considerar a la resocializacin y al tratamiento como legitimadores de las penas privativas de la libertad sino transformarse en pautas orientadoras para lograr un verdadero trato humano y respetuoso de la dignidad humana.

ES ASI QUE SE CONSIDERA MS RECOMENDABLE: 1.- la desideologizacin del concepto de recluso como persona inferior y su consideracin ante todo como ser humano. 2.- la adopcin por parte de los operadores judiciales y penitenciarios de un concepto de resocializacin de estricta significacin penitenciaria (y no su utilizacin como discurso legitimante de la pena) que lleve a la consideracin del rgimen y el tratamiento como nexo de "derechos a disposicin" del condenado y no ya como sistema premial para el logro de "beneficios", que el operador ideolgicamente en posicin superior otorga graciosamente al disminuido. 3.- que el nuevo concepto de resocializacin y tratamiento se limite a ser un trato digno, asegurando el principio del nil nocere (no daar) a fin de contrarrestar las consecuencias dainas de la privacin de libertad y el principio de atenuacin, para lograr adaptar la ejecucin de las penas de prisin a las condiciones generales de la vida en sociedad.