Alicia Lo Gidce

Coordinadora Equipo Psicolgico de Abuelas de Plaza de Mayo

Si comprender es imposible, conocer es necesario. Primo Levi Que renuncie quien no pueda unir su horizonte a la subjetividad de su poca. Jacques Lacan Abuelas de Plaza Mayo luchan por sus hijos desaparecidos, por sus nietos desaparecidos, la lucha por la recuperacin incluye la lucha por la identidad, por la filiacin, por la restitucin y es la lucha por la persistencia de la memoria. El vnculo de filiacin es un vnculo del derecho, jurdico. Es un vnculo construido por las instituciones jurdicas. La filiacin es un concepto universal que debe ser tratado como "principio poltico de organizacin" que permite asumir el anudamiento de lo biolgico, lo social y lo subjetivo (lo psquico). No basta con nacer, la vida hay que instituirla. Instituir la vida, es decir, fabricar el vnculo institucional: esto es obra de la genealoga que hace sostener el hilo de la vida que recuerda al sujeto su lugar en la especie y procura a lo social lo humano vivo. La genealoga apunta al conjunto de los sistemas institucionales fabricados por la humanidad para sobrevivir y difundirse. Instituir implica la normatividad, cuya exigencia ser la existencia de un marco de legalidad que garantice la conservacin de la especie. El arte de gobernar, es el arte de tramar una legalidad para hacer nacer a una persona, que pueda subjetivarse y hacer que la vida pueda transcurrir hasta la muerte. La especie se propone al sujeto humano a travs de la genealoga. Es la ley la que asigna un padre a un hijo en virtud de una presuncin legal que as lo establece. La humanidad es una sucesin de padres e hijos y la filiacin es un montaje, es el montaje de la cadena humana. La cadena no es slo la genealoga de los individuos o de los familiares sino tambin "la genealoga de las instituciones" sin la cual los individuos y los familiares no se reproduciran. El derecho romano habla de instituir la vida. Desde el psicoanlisis, discurso que ha permitido pensar los procesos de subjetivacin de las personas, qu significa esto? El psicoanlisis nos plantea las operaciones de subjetivacin necesarias para que el pequeo sujeto se humanice. La familia es el mbito donde se desarrolla el ser hablante y desempea un papel primordial en la transmisin de la cultura. Lo simblico, que precede el nacimiento de un sujeto, es la funcin ordenadora de la cultura que separa al hombre de la naturaleza, inscribindolo de entrada en el lenguaje, ley fundadora cuya interdiccin primordial es la del incesto, y en las estructuras de parentesco que organizan la diferencia de sexos y de las generaciones. El nio al nacer, por su prematuracin, necesitar de la funcin materna y paterna para vivir. Pero el intercambio entre la madre y el beb no ser slo en el terreno de las necesidades (alimento, aseo, etc.) sino que los reclamos de cuidado del nio a la madre se inscriben en el

lenguaje y se convierten en demanda al Otro, este llamado al Otro materno es ya una demanda de amor. Aqu la madre no debe funcionar como madre ideal sino que su relacin con el nio llevar la marca de un inters particularizado por este nio, que es ndice de su investimento libidinal. El padre, su funcin ser la relacin al funcin del nombre del padre y es vector de una encarnacin de la ley en el deseo y no encarnacin de un ideal. El padre, en tanto prohbe el incesto, humaniza el deseo y es el que, en tanto deseante, se hace responsable de sus actos. El padre est para cuidar, no para ser ideal ni para ser el brazo ejecutivo del poder materno, est ah para vigilar que no hay un viraje utpico al ideal. El beb para constituirse subjetivamente se identificar primeramente a sus padres, de ellos recibir una marca simblica, trazo identificatorio que le permitir ser. Se lo marcar con un nombre, inscripcin simblica, que no es slo nombre pues incluye las etimologas del apellido, la novela familiar, pues uno se nombra como ha sido nombrado y al nombrarse nombra la relacin de uno con sus progenitores, aqul que lo incluy en el orden de las generaciones. Identificacin, que es una inscripcin inconsciente que tiene eficacia simblica, que particulariza e impide la repeticin de lo idntico. En cada inscripcin se marca el lugar que ocupa el sujeto en el orden de las generaciones que es nico y que abre el camino a nuevos eslabones en el sistema de parentesco. Es en este sentido que desde el psicoanlisis podemos pensar la identidad: ser inscripto por los padres en el sistema de parentesco reconociendo la igualdad y la diferencia, pues slo siendo diferente puedo particularizarme. El sujeto no puede pensarse ni como autoengendrado ni siendo idntico al otro, pues al nacer, sostenido por el deseo de los padres, que no es annimo, se subjetivar, es decir, se producir como sujeto nuevo. Sabemos que con los nios desaparecidos se produjo una filiacin falsa amparada en el Terrorismo de Estado y se les impidi el derecho a vivir con su familia, no pudieron convivir con sus padres que fueron, primero desaparecidos y luego asesinados, ni tampoco pudieron criarse con los familiares de sus padres, sus abuelas y abuelos, que nunca renunciaron a la bsqueda y a la verdad. Denunciaron la desaparicin, la falsedad, la apropiacin, denuncian y reclaman justicia y derecho a la identidad. Acordamos con Abuelas de Plaza de Mayo, nuestra objecin y nuestro repudio ante los acontecimientos que produjo el Terrorismo de Estado es tico, lo ocurrido es algo que no podemos aceptar, la persistencia de una memoria viva es nuestra responsabilidad. Lo ocurrido, el desmantelamiento de los derechos de las personas por desaparicin y asesinato y la apropiacin de nios, jvenes an desaparecidos y vivos, condujo a una ruptura del sistema humano de filiacin, es una masacre de los vnculos y una fractura de la memoria. Es nuestra responsabilidad sealar el dao a que han sido y siguen siendo sometidos los jvenes an desaparecidos. Tambin sealar y denunciar el dao a que somos sometidos como sociedad. Sabemos que en el vnculo que crearon los apropiadores con los nios han funcionado procesos de identificacin, no podemos negar sus marcas, las inscripciones que efectuaron aquellos que se han adjudicado impunemente las funciones materna y paterna, valindose de la indefensin del pequeo sujeto, que necesita del Otro para vivir y no caer en el marasmo y la muerte.

Usurpacin del amor que reniega (en tanto mecanismo perverso) que el origen del vnculo se basa en la desaparicin y asesinato de los padres y que criando a estos nios como propios consuman otro modo de exterminio, ya que al arrancarlos violentamente de un sistema de parentesco para incluirlos en otro funcionan "como si" (perversin) nada hubiera sucedido, manteniendo a lo largo de los aos el ocultamiento del origen fraudulento. El lenguaje, con que nos comunicamos entre las personas, devela y oculta a la vez. Poco sabemos de las familias apropiadoras, pero de lo poco aqu un breve pero revelador testimonio: Beatriz Miara habla de los mellizos Reggiardo-Tolosa con un periodista norteamericano al que le concede una entrevista (en el ao 1993), dir: "Los chicos son como las plantas, si uno intenta transplantarlos cuando sean grandes, tienen pocas posibilidades de sobrevivencia" (en ese momento los mellizos tenan 16 aos). Agregar que los chicos estn tan identificados con ellos que no les interesan sus orgenes, a lo que Gonzalo contesta que le gustara saber su origen, porque sino le quedar siempre una duda. Luego la seora de Miara dir que por ser apoltica, ella no ha tenido ninguna influencia sobre la manera de pensar de los chicos y Matas le contestar "pero mam, un beb es como un disquete esperando para ser grabado". ...Nios, nios objetos del poder omnmodo del Otro (Miara - el Estado), sujetados, expuestos al goce del Otro e ignorando el lugar de objeto que ocupan. Para todo padre es un enigma lo que quiere un nio, que nunca parece satisfecho con lo que se le da. Siempre hay un interrogante: Qu quiere este nio a travs de lo que me demanda? Aqu lo importante es justamente este momento en que el nio emerge de la pregunta. Es el momento en que el nio como sujeto emerge y se ubica respecto del uso de la palabra, del lenguaje, de las palabras que utiliza para sealar al Otro que est ah y que existe en su pregunta. Y es a travs de su pregunta, que el nio seala que es sujeto. Se sirve del lenguaje para identificarse all e interrogar al Otro acerca del valor de su ser, qu soy yo para ti? Las preguntas del nio son una puesta a prueba del deseo del Otro y de la demanda de amor en que el nio va a estructurarse. Lo que busca el nio a travs de estas preguntas dirigidas al Otro es que se tome en cuenta su ser, pone a prueba lo que ha sido en el deseo del Otro. Lo que quiere el nio, como todo sujeto, es ser amado en el sentido en que se podr amar su ser. Si tomamos los dichos de la Seora Miara: ser nio = ser planta estn identificados a nosotros = si nosotros no hablamos, no hablarn, si no preguntamos, no preguntarn, si no pensamos, no pensarn. En Matas, bebs = disquetes para grabar, entonces: nio = objeto = cosa hay un deber de identidad al discurso de los apropiadores y a sus actos. La apelacin de las Abuelas de Plaza de Mayo al derecho a la identidad no es slo el pedido de un ordenamiento simblico institucional que responda a la fuerza de la ley que, siendo igual para todos, funda una comunidad tica y poltica. Insistir en restituir a estos jvenes su identidad implica el reconocimiento de lo vivido con el apropiador, de lo que fueron privados con el asesinato de sus padres y que eso es irrecuperable. No se puede borrar mgicamente la usurpacin y las marcas que en el psiquismo produjeron, pero s se puede abrir un espacio para construir una verdad histrica que impida el asesinato de la memoria. Es decir no a las formas criminales de subjetivacin, es hacer pblico actos que se pretendan

privados y ocultos, es exigir una respuesta jurdica y social. Es exigir a uno por uno de sus nietos, que tienen nombre y apellido, que tienen rostro, as como tuvieron nombre y apellido sus padres, tuvieron rostro, familia, amigos y una historia, como bien mostr el video de esta maana. Es exigir un trabajo de historizacin en donde la relacin entre la memoria y el olvido pueda ser subjetivada en un discurso. El estado terrorista hall en la desaparicin de personas su principal recurso de gestin. Hacer desaparecer a un nio, despojarlo de su familia, su historia, de su nombre, de su cuerpo, de voz. Renegacin de un origen y de un acto, que en su persistencia en lo social es renegacin de renegacin. Al desaparecerlos para inscribirlos como otro se produjo otro modo de filiacin que es la optimizacin racional del encierro. Vivimos en democracia pero la dictadura no es algo caduco en tanto haya jvenes desaparecidos y aparecidos en otro sistema de parentesco. Walter Benjamin deca que los hombres vuelven mudos del horror, sin nada para contar. Creo que Abuelas de Plaza de Mayo con su trabajo tratan de hacer inteligibles los signos del horror en un intento de remontar el carcter inenarrable de lo acontecido, por mantener viva su memoria como la de una leccin que no debe olvidarse, en tiempos en que se soporta mal la memoria de lo acontecido.

Alcira Ros
Coordinadora Equipo Jurdico de Abuelas de Plaza de Mayo

Qu es la identidad? Sin duda uno de los derechos personalsimos ms importantes para el ser humano. Difcil de definir dado que implica condicionamientos biolgicos, sociales, ideolgicos, religiosos, entre los cuales el biolgico es determinante, tal como nos ha permitido describirlo la gentica en los avances increbles que ha tenido desde hace muy poco tiempo. Desde el punto de vista del Derecho, hace relativamente pocos aos que contamos con normas expresas que lo consagren, y ello es as porque el Derecho, como toda ciencia social, refleja las necesidades de la sociedad en su conjunto, el momento histrico que permite el desarrollo necesario de un derecho que culmina en materializacin como norma vigente. El terrorismo de Estado implementado en nuestro pas, que con su accionar fue ms all de todos los lmites que hacen al respeto de la condicin humana, ide entre todas la aberraciones que cometi, un plan sistemtico de apropiacin de menores, hijos de sus opositores polticos, que los llev a convertirlos a ellos tambin en vctimas de desaparicin forzada, desde su nacimiento o desde su ms temprana edad cuando los hacan "desaparecer" junto a sus padres. En los inicios de la lucha por recuperar a los hijos de los detenidos desaparecidos, en Abuelas de Plaza de Mayo nos encontramos con problemas concretos a superar: haba que identificar

al menor que suponamos apropiado, haba que probar que ese era el que buscbamos y, adems, haba que recurrir a todo el sustento jurdico posible que nos ayudase a devolverles su identidad biolgica y su historia personal. Para lograr encontrar al menor de todas y cada una de las abuelas, fue necesario recurrir al auxilio de la gentica, de la psicologa, de la investigacin de cada caso y del derecho. En el mbito de la gentica, Abuelas logr la Ley 23.511 de Creacin de B.N.D.G. donde se puede establecer, hoy con una certeza total, que el menor analizado pertenece al ncleo familiar que lo est buscando. En el mbito del Derecho, recurrimos en los inicios al art. 33 de nuestra Constitucin Nacional, que protege los derechos implcitos, donde se ubica indudablemente el derecho a la identidad. Asimismo, como la victimizacin de los menores se "localiz" de dos formas: a) anotados como hijos propios o b) adoptados con adopcin plena, tuvimos que recurrir al Derecho Penal, que penaliza los delitos de sustraccin, retencin y ocultamiento de un menor de diez aos; la supresin del Estado civil, es decir la identidad y la falsificacin de documentos pblicos, para luego iniciar la nulidad absoluta de las adopciones plenas de los hijos de detenidos desaparecidos. El sustento jurdico que alegamos fue que las adopciones fueron hechas en fraude a la ley vigente entonces (Ley 19.134) dado que los menores vctimas de desaparicin forzada no eran menores que reunieran los requisitos que la propia Ley exiga en sus arts. 11, 16 y cc. Es decir, no eran menores abandonados, entregados voluntariamente al Estado, ni que estuvieran en grave peligro, eran menores sustrados a sus padres sometidos a condiciones infrahumanas en los CCD. En esos primeros tiempos la lucha fue dursima, dado que el tema de los desaparecidos era como que de eso no se habla. Se imaginan el tema de los hijos de los desaparecidos vctimas tambin de desaparicin forzada? En el Poder Judicial fueron pocos los jueces que comprendieron el drama de las vctimas y las graves lesiones a los derechos humanos ms elementales y que comenzaron a actuar en consecuencia; el camino estuvo lleno de avances y retrocesos en las causas donde reclambamos un menor. Haba que lograr una norma que garantizara indubitablemente el derecho a la identidad de los menores vctimas de desaparicin forzada y es all donde desde Abuelas nos sumamos al proyecto de Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, y fue tanto el empeo que a los arts. 7 y 8 de la Convencin internacionalmente los llaman los artculos argentinos. En ellos se establece que: "Artculo 7- 1- El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2- Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida.

Articulo 8-1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2- Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad". La convencin fue ratificada en nuestro pas por la Ley 23.849 y tiene actualmente rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la C. N.). La lucha de Abuelas en mbito jurdico an hoy contina y seguramente continuar. Los que victimizaron a los menores siguen oponiendo obstculos, a todos los procesos alegan prescripcin, cosa juzgada, falta de accin y ltimamente utilizan a sus vctimas ya adolescentes o mayores de edad para seguir eludiendo el accionar de la justicia, los hacen presentarse al juicio manifestando que "no se quieren analizar". Es el complejo de culpa que les crean: "yo te salv y mira lo que me pasa ahora", etc., etc.; al respecto, la jurisprudencia de la C. S. de J. N. ha establecido que: "9) Que no se advierte en el sub lite lesin alguna a la garanta constitucional que prescribe que nadie est obligado a declarar contra s mismo (art. 18 de la Constitucin Nacional). En efecto, desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad; entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de ndole material (doctrina de Fallos: 225: 18 y sus citas). 10) Que tampoco se observa la afectacin de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen. 13) Que, por ltimo, no puede prescindirse de la circunstancia de que en autos se encuentra tambin en juego el derecho a la identidad de la menor D... D... H..., que tiene jerarqua constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Ley Fundamental). En ese sentido cabe sealar que la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por ley 23.849, ha establecido el alcance de ese derecho al disponer que 'el nio... tendr derecho desde que nace... en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos' y que 'los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera...' (art. 7); como as tambin que los 'Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,... de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas' y 'cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiada y con miras a restablecer rpidamente su identidad' (art. 8); asimismo, que los 'Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de su padres contra la voluntad de stos...' (art. 9).

14) Que en virtud de lo expuesto, y por no acarrear la medida dispuesta violacin alguna a las garantas constitucionales supra mencionadas, admitir la negativa a su cumplimiento importara tanto como desconocer lo estipulado en la citada convencin -especialmente en su art. 8-; circunstancia sta que podra ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimientos de los compromisos internacionales asumidos". Para nosotros, que siempre hemos priorizado a los menores, fue vital comprender que la verdad, aunque duela es siempre preferible a la mentira y que la identidad es un derecho inalienable de todo ser humano, dado que como dicen voces autorizadas desde el mbito psicolgico: "nadie puede vivir sin saber quin es". Es por ello que hemos asumido la lucha de Abuelas como propia y que cada vez que un hijo de desaparecido recupera su identidad y su historia sentimos que sus padres estn presentes a pesar de todos estos aos de ausencia, y que socialmente le decimos no a la impunidad, no al olvido.
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Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Nos proponemos abordar el tema de la identidad de la persona y su proteccin en el orden de los derechos humanos convencidos que todos aqu ya aceptamos -de partida- que no se debe hablar de ninguno de estos derechos de modo desarticulado o aisladamente del resto de los mismos. Esto de suyo significa que adscribimos la as llamada teora de la integralidad de los derechos. Epistemolgicamente significa que ninguna norma culmina la totalidad de su sentido si no se interpreta en el contexto sistmico de todo el cuerpo heurstico del que forma parte, donde sobresaldrn -al fin y al cabo- ciertos principios rectores que ayudan para la interpretacin creativa del derecho. Uno de esos principios es aplicar en cualquier caso el sentido de las normas que mejor protejan a la persona humana. Lo dicho cobra especial importancia al reflexionar sobre el tema de la identidad pues, como veremos, en ninguno de los documentos liminares -lase Declaracin Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos, Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos-, encontraremos de modo explcito una norma concreta que refiera un derecho a la identidad. Pero esto no quiere decir -como tambin trataremos de demostrar que el tema no est claramente comprendido tanto en el sistema universal como en el propio sistema interamericano. Por otra parte, aparecen nociones ms explcitas sobre este trmino en la Convencin de Derechos del Nio y en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, ahora abrindonos problemas de polisemia pues se tendr, por una parte, un concepto de identidad individual mientras, por la otra, se hablar de identidad de los pueblos. Como tambin, no queremos dejar pasar por alto el tema ya no de la identidad sino de la identificacin en otros

instrumentos correlacionados como, por ejemplo, los Convenios de Ginebra. Es posible hablar de un derecho a la identidad? Desde nuestro punto de vista esta pregunta debe contestarse positivamente aunque el tema de la identidad no representa un problema sencillo. Si asumimos que cada uno de nosotros, es decir cada ser humano, es nico e irrepetible entonces la identidad es la condicin de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Este estar en el mundo no se limita a estar vivo. Nosotros no slo estamos vivos sino que lo estamos de un determinado modo. Por as decirlo: todos vamos en un mismo barco pero haciendo funciones distintas. Quizs en su formulacin tradicional el as llamado derecho a la vida es visto de modo excesivamente biologicista. La propuesta de un derecho a la identidad es ms compleja pues comprende el derecho a la vida pero va ms all al incorporar la "verdad personal" -utilizando los trminos de la jurisprudencia italiana- que el Dr. Fernndez Sessarego identifica como "un perfil social de la identidad personal", si bien nosotros nos apartamos un poco de esa idea pues consideramos que la nocin de "perfil social" es insuficiente para designar el carcter sinttico que como ncleo de derechos representa el tema de la identidad en el sentido de superar la tradicional divisin entre naturaleza y cultura. Otro problema terico que tiene que ser resuelto es el de la aparente antinomia entre la afirmacin de una cierta naturaleza humana de la cual podamos desprender un principio de dignidad de la persona humana que sera el fundamento del respeto de la identidad individual de cada uno de nosotros independientemente de nuestras diferencias, y el del devenir histrico de la cultura que por enfrentar el fenmeno del cambio induce a negar toda nocin esttica y metafsica (como el propio concepto de naturaleza humana). Afortunadamente, la filosofa ya ha discutido bastante este tema y nosotros podemos aceptar sin reservas la doctrina que reconoce la participacin de la persona humana en la construccin de su propia identidad. Ciertamente se puede afirmar que incluso las nociones ms estticas sobre la condicin humana tienen su propio devenir histrico. En sntesis y en una primera acepcin por el derecho a la identidad se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia persona humana en s nica, indivisible, individual y digna. El prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se refiere a los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, y en su artculo sexto afirma que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. El derecho a la identidad, decamos, es un derecho complejo. Por ello queremos representar que se constituye como un ncleo en torno del cual el bien jurdico es protegido mediante la vigencia de un conjunto de derechos relacionados. Dependiendo de los intereses en juego y de los hechos que deban ser conocidos se pueden integrar las normas de muy distintas maneras. Algunos de esos derechos que tienen relacin con el derecho a la identidad pueden ser el reconocimiento de la personalidad jurdica a todos los seres humanos, pues representa la superacin del esclavismo y de las estructuras serviles, evidentemente la erradicacin de la esclavitud y de los tratos crueles, inhumanos y

degradantes, en tanto reducen a los seres humanos a la condicin de "objetos" en franca contradiccin con su dignidad inherente. Interesante tambin la nocin de tratos inhumanos en la medida que, a contrario sensu, el derecho internacional de los derechos humanos admite que hay un concepto de debido trato humano, fondo iusnaturalista que abona al concepto de identidad de la persona humana. Al plantear el derecho a la educacin se ha insistido en que la misma tendr como fin el pleno desarrollo de la personalidad humana (v. gr. art. 13 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), que empieza con uno de los primeros actos jurdicos que se ejercen sobre la persona desde el momento de su nacimiento cual es el darle un nombre, e inscribir al recin nacido en un registro, con la correlativa obligacin de evitar que una persona pudiere quedar desprotegida en cuanto al hecho de ser nacional de algn pas. La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artculo 14 dispone que toda persona tenga derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, incluso y sobre todo -debiramos agregar- a las personas privadas de la libertad. Este conjunto de derechos relacionados con el derecho a la identidad de la persona humana podemos imaginarlo como la formacin de una cebolla, donde cada uno de los derechos constituye una capa que se articula con los otros y hace conjunto o unidad. Por supuesto que las libertades que contribuyen con la propia identidad de las personas debern ser incluidas en el conjunto: empezando por la libertad religiosa, la libertad de pensamiento y la libertad de opinin, incluyendo el respeto por la privacidad, y la propia imagen. En la prctica, algunos de esos derechos pueden ser dispuestos por el propio titular de un modo libre y asumiendo la responsabilidad de los actos ejercidos. Si el nombre de las personas constituye una manifestacin de su identidad y podemos hablar de un derecho al nombre, cosa que s se hizo desde el principio (artculo 24, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) es precisamente el carcter dinmico de la vida humana lo que genera tambin el derecho de cambiar el nombre. Como un derecho a la libertad religiosa implica el derecho de cambiar de religin, o el derecho de tener una nacionalidad conlleva el derecho de cambiar de nacionalidad. Este tema se puede volver particularmente crtico en algunas materias, como por ejemplo, cuando se introduce el tema del gnero. Evidentemente aqu las consideraciones sobre el rol del propio sujeto resultan fundamentales, como qued demostrado en el caso resuelto por la Corte Constitucional colombiana que referimos a continuacin. De acuerdo con la versin de los padres, cuando su hijo tena seis meses de edad le fueron cercenados los rganos genitales externos por una perrita. El menor fue trasladado a un hospital de Medelln, donde se le practic la operacin de "meatotoma", previa firma por parte de los padres de un escrito en el que autorizan cualquier clase de tratamiento incluyendo el cambio de sexo- que conlleve a mejorar la situacin actual de su hijo. No es posible inferir de la prueba que los padres fueran conscientes de las implicaciones del "cambio de sexo". Ms bien, de la historia clnica se desprende que fueron los mdicos quienes, tras considerar el accidente como un justificante, impulsaron y desarrollaron la reasignacin de sexo del nio.

El menor fue retirado permanentemente de su hogar y depositado, primero, en un albergue de religiosas, y luego, en un hogar sustituto, sin que existiese la suspensin o anulacin de la patria potestad de los padres por parte de un juez, para sustituirla por la voluntad del Estado. Adicionalmente, la autorizacin que en un primer momento suscribieron los padres fue considerada como permanente y respald la decisin de tratar al nio como mujer y una segunda operacin seis aos despus de ocurridos los hechos. Luego de la ltima intervencin, el nio rechaz su readecuacin de sexo y expres su temor de lo que pudieran continuar hacindole los mdicos, pero sobre todo, manifest su deseo de ser hombre. Por ello, acude ante el personero municipal para que le presente la tutela que le ampara su identidad de varn. El fallo de primera instancia resalta categricamente la defensa de los derechos del nio aunque termina denegando la tutela; paradjicamente, orden la correccin de la partida de nacimiento -registrando al menor como varn- y solicit al hospital que un grupo interdisciplinario desarrollara un tratamiento tendente a devolver su condicin al menor. El asunto pasa a conocimiento de la Sala de Revisin de la Corte Constitucional, que procede a resolver concediendo la tutela. Los argumentos jurdicos ms relevantes de la Corte fueron: Consentimiento del paciente La Corte establece que el tratamiento mdico, salvo los casos de urgencia, slo puede llevarse a cabo cuando el paciente haya expresado personalmente su consentimiento. Esta aceptacin es calificada por la Corte como "consentimiento informado", que no es otra cosa que la existencia como libertad, es decir, la posibilidad del hombre de elegir entre varias opciones. A juicio de la Corte, en este caso no puede hablarse de una situacin de urgencia que pusiera en peligro la vida del menor y que sustituyera su consentimiento, mxime si se toma en consideracin que los mdicos proyectaron el cambio de sexo de previo a la obtencin de la autorizacin escrita de los padres, realizndose la operacin un mes y diez das despus de la mutilacin. As las cosas, la Corte estim que ni siquiera los padres en ejercicio de la patria potestad como poder-deber hacia sus hijos- pueden decidir por un menor en casos trascendentales que puedan afectar su dignidad humana. Ya la jurisprudencia de la Corte haba hecho la distincin entre aquellos tratamientos ordinarios que no vulneran la autonoma del menor y en los que los padres pueden decidir por el hijo -como en el caso de las vacunas- de aquellos extraordinarios que imponen de manera coactiva "modelos de vida y de virtud contrarios" a los del menor. Consecuentemente, la Corte concluye que no es posible la readecuacin de sexo sin la autorizacin expresa del paciente pues se ubica dentro de esta ltima categora. La justificacin se encuentra en que los menores son personas libres e independientes. Si a ello sumamos el hecho de que el sexo constituye un elemento de la identidad de la persona, no gozan los padres de capacidad jurdica para autorizar este tipo de tratamientos. En el caso que nos ocupa, la identidad del menor fue afectada por la mutilacin pero no destruida en su totalidad; prueba de ello es que "la naturaleza del menor se rebel". El derecho a la identidad Para la Corte, el derecho a la identidad es "un conjunto de atributos, de calidades, tanto de

carcter biolgico como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualizacin de un sujeto en sociedad"; a partir de ello, establece que los derechos humanos fundamentales son inherentes a la naturaleza humana y cataloga al derecho a la identidad del menor como un inters jurdico superior que prevalece sobre los intereses jurdicos de otros -que pueden ser los padres, terceros o el Estado-. Esa superioridad fue instituida justamente en favor del desarrollo de la personalidad y proteccin a la dignidad del menor como ser humano. Experimentacin mdica sin el libre consentimiento de la persona. Dentro de la proteccin a la dignidad humana, cobra especial relevancia el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prohbe la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y la experimentacin mdica o cientfica en personas que no han manifestado su consentimiento. Para la Corte colombiana, esta prohibicin "es la manifestacin ms concluyente de la comunidad internacional por la defensa y conservacin de la integridad fsica y moral del ser humano". La Corte dio nfasis a la frase final del artculo que menciona a los experimentos mdicos o cientficos no consentidos, considerando que slo en los casos en que la persona -adulta o menor de edadmanifieste su aceptacin podrn ser practicados. La Corte Constitucional resolvi conceder al nio la proteccin de los derechos fundamentales a la identidad, la dignidad y libre desarrollo de la personalidad y confirm la orden que se haba dado en primera instancia para corregir el nombre en la partida de nacimiento. Desde el mbito internacional la interpretacin de la Corte colombiana encuentra tambin respaldo en el artculo octavo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, instrumento que s aborda explcitamente el tema de la identidad, que afirma: "1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad." Hasta aqu hemos planteado el problema del derecho a la identidad desde la perspectiva de la persona humana considerada en su condicin individual. Esta proteccin de cada ser humano por ser estimado como un fin en s mismo conlleva tambin obligaciones comunitarias, pues es evidente que los hombres y las mujeres no viven sino en sociedad, en convivencia diaria con los otros. Desde la perspectiva individual, la proteccin del derecho a la identidad de cada cual significar tambin la garanta que los otros desarrollarn la tolerancia frente a las diferencias entre las personas. Mucho se ha discutido sobre el tema de la discriminacin y del etnocentrismo como fundamentos de doctrinas autoritarias y abiertamente antidemocrticas. Justamente en la desnaturalizacin de los otros sobre la base de asumir como nico y exclusivo modelo el

credo cultural o religioso de un solo grupo se est negando la vigencia del derecho a la identidad. Pero el desarrollo de la tolerancia no es un asunto fcil ni en el terreno de los individuos ni en el terreno poltico. En buena parte porque es tambin una aspiracin humana la bsqueda de la verdad, y cuando una persona se siente en posesin de una verdad muy fcilmente puede convencerse que esa es la verdad.

Existe entonces una dialctica entre libertad y verdad. Esto no es slo un problema filosfico sino que tiene consecuencias prcticas inmediatas, por ejemplo, en el ejercicio de cualquier tipo de censura. En efecto, el censor ejerce la potestad de denegar a los otros el acceso a una informacin o a una experiencia. Esto slo se puede explicar en tanto que un paradigma que reconoce algn tipo de autoridad en esa figura. En el campo de la educacin ocurre lo mismo. As, en la presentacin de los hechos histricos la persona que selecciona los contenidos que sern estudiados, el modo de describir lo acontecido y la interpretacin de esos mismos hechos en el contexto actual puede perfectamente incurrir en una falsa generalizacin, al presentar con significados universales asuntos que pueden estar restringidos a los lmites de sus propias particularidades. El respeto por el derecho a la identidad tiene que ser tomado en cuenta en todos estos procesos a fin de evitar lesionar una caracterstica que determina la biografa de cada uno de nosotros. Es relativamente fcil recordar cuntas veces el no tomar en serio lo anterior ha generado hechos lamentables tanto en el arte como en el nacimiento de nuevas ciencias, y no menos relevante: en la discusin pblica de los asuntos polticos cuando nuevas ideas empiezan a circular en la sociedad. Justamente las anteriores reflexiones nos permiten abordar un tema que resulta imposible evitar una vez que se ha avanzado en la discusin sobre este derecho. Decamos supra que hasta el momento habamos desarrollado el tema del derecho a la identidad desde la perspectiva de los sujetos individuales. No obstante, de modo cada vez ms generalizado se est hablando del tema de la identidad pero referido a grupos humanos considerados en su conjunto. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo contempla el tema de la identidad bajo esta acepcin. Un breve anlisis sobre la doctrina que orienta ese tratado podemos iniciarlo desde el anlisis de algunas de las consideraciones establecidas en su prembulo donde expresamente se afirma: "Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven..." Como consecuencia de lo anterior en el propio artculo primero, prrafo segundo, se expresa: "La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental

para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio". Este concepto de identidad indgena o tribal requiere de una integracin pues de aplicarse mal podra incluso propiciar consecuencias discriminatorias. El asunto bsicamente debe regularse por el principio de que una diferencia entre dos grupos de personas, por el mero hecho de existir, no debe generar consecuencias ilegtimamente desfavorables para nadie. Siguiendo el desarrollo del instrumento que aadamos podemos encontrar algunos criterios que pueden dar ms contenido a ese concepto. As, en su artculo 5 se dice que al aplicarse el Convenio "...debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectivamente como individualmente...". Contina: "Artculo 7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente". Bajo este marco general pueden verse tambin algunas cuestiones especialmente debatidas en este tema. Una de ellas es la administracin de justicia. En su artculo octavo, el Convenio 169 indica que al aplicar la legislacin nacional debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Afirma el derecho de los pueblos a mantener sus costumbres e instituciones propias con los lmites de que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esto tambin plantea problemas de interpretacin. Cules deben ser las reglas para decidir la aplicacin de un fuero jurdico a un caso concreto cuando se trata de pueblos indgenas que han desarrollado un derecho propio? Nosotros pensamos que en principio debe respetarse el derecho consuetudinario por cuanto hace parte de la identidad de las personas que viven en ese sistema social y ya hemos justificado el carcter esencial del derecho a la identidad. No obstante las prcticas consuetudinarias pueden tener lmites. El Convenio 169 refiere al menos dos clases de lmites: 1) los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin; y 2) los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Queremos proponer algunas precisiones a estos criterios que en principio resultan muy amplios. El concepto de derecho fundamental se refiere a aquellos derechos reconocidos en todos los principales instrumentos de derechos humanos y reiteradamente declarados como inderogables. Histricamente, son principalmente tres: el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y la no retroactividad en la imposicin de las penas. Esto constituye un ncleo duro que no debiera ser transgredido por ninguna norma consuetudinaria.

En cuanto a los derechos humanos internacionalmente reconocidos, existe tambin una forma de determinar cules son de manera esencial esos derechos, pues el Pacto de Derechos Civiles y Polticos as la ha definido al postular la imposibilidad de suspenderlos incluso en los casos de declaratorias de emergencia. Estos derechos son el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura, de las penas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, que incluye el no ser sometido sin consentimiento, ninguna persona, a experimentos mdicos o cientficos, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, el encarcelamiento por el solo hecho de no cumplir una obligacin contractual, irretroactividad de la ley penal, el reconocimiento a la personalidad jurdica, y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Otro de los temas importantes que toca el Convenio 169, en relacin con el concepto de identidad de los pueblos indgenas, est contenido en su artculo dcimo tercero: "Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esa relacin." Se dice tambin: "Artculo 23. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades." Por otra parte, no hay duda que en tutela del derecho de participacin los pueblos indgenas tambin deben ser tomados en cuenta en el propio modelo de desarrollo nacional que el Gobierno del pas en cuestin est desarrollando, con el fin de darle a ese dilogo intercultural verdadero peso poltico. El tema de la educacin tambin es analizado. Obviamente el proceso educativo debe responder a las necesidades de estos pueblos, tratar su historia y ensear en su propia lengua. La educacin tambin debe ofrecer a esos nios la posibilidad de participar y tener un futuro no slo en su mbito local sino tambin en la esfera nacional. Sobre el modo de respetar la identidad de los pueblos indgenas en el proceso educativo es posible discutir algunos aspectos que no resultan tan evidentes. En general, los programas de estudio excluyen totalmente la cultura desarrollada por esas comunidades. Entonces hay un doble movimiento que debe desarrollarse: no slo que los nios indgenas tengan el derecho de aprender en su lengua materna pero que la comunidad nacional educativa utilice programas de estudio que presenten elementos culturales de toda la repblica. Si bien otros instrumentos internacionales de derechos humanos tratan esta temtica, lo cierto es que ninguno al nivel y profundidad que s lo hace la Convencin 169 de la OIT, que con ser histricamente tan significativa es apenas precursora de lo que debiera ser un instrumental mucho ms amplio para generar instrumentos internacionales de proteccin que beneficien a

estos grupos humanos a menudo mayoritarios. Pero aqu la realidad se impone con toda su crudeza. Muchos aos ha llevado la discusin de una mera declaracin por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas en esta materia y nos tememos que falta mucho por delante para ver coronadas las aspiraciones de una Convencin. Revisada ya esta segunda dimensin del derecho a la identidad nos dedicaremos al tercer tema propuesto en este estudio que es el problema de la identificacin. Como producto de nuestro ser individual cada uno de nosotros es susceptible de ser identificado. Esta tarea no resulta indiferente pues, en algunos casos, ejercerla protege, mientras que en otros, viola derechos humanos. Por ejemplo, hacer un registro de seguridad donde se identifican personas por el mero hecho de sospechar las autoridades que estas pueden ser delincuentes resulta una violacin del principio de inocencia -pues se trata ya de un tipo de penalizacin que a menudo tiene consecuencias prcticas- y una intromisin en la privacidad de esas personas. Actualmente, el desarrollo de las redes informticas permite tambin generar registros o conocer datos privados de las personas que pueden llegar a constituir violaciones de sus derechos humanos. Por ello, en los Principios Rectores para la Reglamentacin de los Ficheros Computarizados en Datos Personales, de Naciones Unidas, se ha postulado el Principio de acceso de la persona interesada, que se describe as: "Toda persona que demuestre su identidad tiene derecho a saber si se est procesando informacin que le concierne, a conseguir una comunicacin inteligible de ella sin demoras o gastos excesivos, a obtener las rectificaciones o supresiones adecuadas cuando los registros sean ilcitos, injustificados o inexactos y, cuando esta informacin sea comunicada, a conocer los destinatarios. Debera proveerse una va de recursos, en su caso, ante la autoridad encargada del control...". Por el contrario, hay ocasiones en que el derecho se protege mediante el ejercicio correcto de la tarea de identificar. En el caso de los derechos polticos, el ejercicio del sufragio en un proceso de elecciones claras, limpias y disputadas exige que el rgano fiscalizador de las mismas pueda determinar que las personas hayan ejercido una sola vez el voto, sin bien el complemento de la proteccin de ese derecho consiste en que nadie pueda identificar cmo se ejerci. El Derecho Humanitario establece tambin algunos casos en los cuales los procesos de identificacin son legtimos. As, el Convenio de Ginebra sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, en su artculo dcimo sptimo, dice que cada una de las Partes contendientes estar obligada a suministrar a toda persona colocada bajo su jurisdiccin que sea susceptible de convertirse en prisionero de guerra una tarjeta de identidad en que consten sus nombres, apellidos y grado, el nmero de matrcula o indicacin equivalente y la fecha de su nacimiento... El prisionero de guerra deber presentar esta tarjeta de identidad siempre que se le pida, pero en ningn caso podr privrsele de ella. Tambin en el articulo 17, pero en este caso del Convenio de Ginebra para Aliviar la suerte

de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas, las Partes contendientes se obligan a cuidar que la inhumacin o incineracin de los cadveres vaya precedida de un examen atento para comprobar la causa de muerte, establecer la identidad y poder dar cuenta de todo ello. Esta norma protege tambin el derecho de los familiares de conocer la suerte de sus parientes, pues como todos los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen, es la familia la base de la sociedad. Sobre estos mismos principios reposa el derecho de los familiares de las vctimas de desapariciones forzadas para exigir al Estado el esclarecimiento de los hechos, el derecho al conocimiento de la verdad. De este modo, el criterio en virtud del cual debe estimarse si el proceso de identificar fortalece o viola el derecho a la identidad o cualquiera otro de los derechos humanos debe establecerse tomando en cuenta los resultados que mejor protejan a la persona. Estas reflexiones las sometemos al Taller convocado por las Abuelas de la Plaza de Mayo en la Repblica Argentina, a fin de contribuir de manera muy modesta en el proyecto de que los ciudadanos construyan una identidad democrtica y respetuosa de los derechos humanos en la inclaudicable empresa de erradicar para siempre el autoritarismo y el crimen.

Mara Teresa Snchez

Equipo Jurdico de Abuelas de Plaza de Mayo

"No tengan miedo a la gente. Porque no hay secreto que no llegue a descubrirse, ni nada escondido que no llegue a saberse. Lo que les digo en la oscuridad, dganlo ustedes a la luz del da; y lo que les digo en secreto, grtenlo desde las azoteas de las casas. Conocern la VERDAD, y la VERDAD los har libres." Jess de Nazaret. Juan 8, 32.

"Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; estos principios de derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el derecho de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos... El derecho es el trabajo sin descanso... Resistir la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad." El derecho, en suma, es lucha. Cun cierto es esto al analizar el derecho a la identidad.

En agosto de 1978, en el diario "La Prensa" de Buenos Aires, apareca un llamado de Abuelas de Plaza de Mayo: "Apelamos a la conciencia y al corazn de las personas que tengan a su cargo, hayan adoptado o tengan conocimiento de dnde se encuentran nuestros nietitos desaparecidos, para que en un gesto de profunda humanidad y caridad cristiana restituyan esos bebs al seno de sus familiares, que viven la desesperacin de ignorar su paradero. Ellos son los hijos de nuestros hijos desaparecidos o muertos en estos ltimos aos." Haca ya un ao, varias Abuelas, convencidas que la desaparicin de sus hijos y nietos trascenda el drama personal que ello significaba y conociendo que eran miles las familias afectadas, decidieron juntar sus dolores y sus fuerzas en una bsqueda que saban sera dura y larga, pero con un objetivo claro y justo. El siglo XX, a pesar de las aberraciones vividas, an no haba imaginado la posible existencia de personas y sistemas polticos que violaran el "soporte" mismo del resto de los derechos ya reconocidos positivamente. La identidad como "mismidad" haba sido estudiada por los filsofos. Como pertenencia a un grupo social, por los socilogos. Como identificacin, por los criminalistas. Restaba an que la sociedad y la Ciencia jurdica le otorgaran la calidad de Derecho fundamental y personalsimo. Slo pudo advertirse esta necesidad cuando por actos planificados y sistemticos se ultraj a la persona en su "mismidad", mediante su desaparicin y la negacin de su ser y de su existencia. La identidad como el derecho de todo ser humano de poder conocer su propia gnesis, su procedencia, se asienta en lo biolgico pero lo trasciende, se fundamenta en la necesidad de encontrar las races que den razn del presente, a la luz de un pasado que aprehendido, permita reencontrar una historia nica e irrepetible. As con la profundizacin de la lucha por encontrar a sus nietos, "Las Abuelas" comienzan a dar los primeros pasos por el reconocimiento y positivizacin del Derecho a la Identidad en la Argentina. Duros fueron los aos de lucha durante la dictadura militar, con una sociedad acallada y un poder judicial cooptado cuando no cmplicede los dictadores. El miedo no las detuvo, recorrieron los juzgados y organismos nacionales e internacionales denunciando y reclamando justicia. El advenimiento de la democracia permiti abrigar un poco de esperanza: el nuevo gobierno haba dispuesto la creacin de una Comisin Nacional, que tendra como finalidad investigar la desaparicin de personas. Los hechos aberrantes cometidos por aquellos que se creyeron dueos de la vida y de la muerte, del propio ser de las personas, fueron comprobados por la CONADEP, que en su informe final sealaba: "De la enorme documentacin recogida se infiere que los derechos humanos fueron violados en forme orgnica y estatal por las fuerzas armadas... De nuestra informacin surge que esta tecnologa del infierno fue llevada a cabo por sdicos pero regimentados ejecutores." Las expectativas de justicia parecan avanzar con el enjuiciamiento de los principales planificadores y ejecutores de la poltica de exterminio. Sin embargo el secuestro y la

apropiacin de los menores, hijos de desaparecidos, no fue considerado como parte del plan sistemtico de represin ilegal, pese a los slidos fundamentos expuestos por las Abuelas. La historia demostrara que efectivamente los nios desaparecidos fueron considerados por los criminales parte del botn de guerra. Haba sido el mismo Estado el que desde la aplicacin de una doctrina y la instrumentacin de un plan organiz un sistema en el que tambin "los hijos de los desaparecidos deban desaparecer". La lucha no slo era jurdica, existan adems obstculos tcnicos para encontrar a sus nietos nacidos en cautiverio. Esto las llev a contactarse con genetistas que pudieran investigar y hallar una manera de lograr la correcta identificacin de los nios. En 1984 los Doctores Di Lonardo, Darlu, Baur, Orrego y King presentaron los fundamentos tcnicos y estadsticos que sustentaban lo que se dio en llamar "el ndice de abuelismo", logrndose la identificacin del primer caso de un nio hijo de desaparecidos. En 1987 el esfuerzo de las abuelas se plasma mediante la ley 23.511 que cre el Banco Nacional de Datos Genticos (B.N.D.G) y estableci que todo familiar consanguneo de nios desapareados o supuestamente nacidos en cautiverio, tendr derecho a solicitar y obtener los servicios del BNDG y que sus registros y asientos se conservarn de modo inviolable, haciendo plena fe de sus constancias. A pesar del paso atrs que en materia de defensa y proteccin de los derechos humanos, significaron las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, los delitos de secuestro o apropiacin de nios quedaron excluidos del alcance de las mismas. La claudicacin que implic exculpar crmenes atroces y aberrantes no pudo llegar al extremo de dejar sin persecucin la irracional desaparicin y apropiacin de menores y de nios nacidos en cautiverio. La responsabilidad histrica y la culpa personal de condenar a perpetuidad a la prdida de la "mismidad" a tantos inocentes quizs los detuvo. En ese estrecho marco legal las Abuelas continuaron su lucha. Buscando la comprensin internacional asistieron a organismos y foros y la incidencia de sus reclamos se materializ en la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/89. En efecto, en este pacto se reconoci expresamente el Derecho a la Identidad. La Convencin fue rarificada por ley 23.849 por la Repblica Argentina e incluida como norma con jerarqua constitucional en la reforma constitucional de 1994. De esta forma el reclamo de las Abuelas de Plaza de Mayo logra la consagracin del Derecho a la Identidad en el marco de las normas supraordinantes. Los estados partes, entre ellos la Repblica Argentina, deben respetar el derecho del nio a preservar su identidad -derecho que comprende la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares- y prestar la asistencia y proteccin apropiadas, con miras a restablecerse rpidamente, cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos o de todos ellos. La Comisin Nacional de Identidad constituye un paso en la creacin de instrumentos, medios y rganos de proteccin de este derecho. No obstante los avances sealados, el proceso de bsqueda sigue obstaculizado por la mora e incomprensin de la problemtica de amplios sectores del poder judicial. El reclamo de las Abuelas ante el Comit de Derechos Humanos, concluy en 1995 con un

dictamen de dicho organismo por el que se estableci que: "el Estado argentino es responsable por la demora en los procedimientos y el sufrimiento que por consiguiente la nieta y la abuela debieron padecer y que adems el Estado tiene la obligacin de velar por que no ocurran en el futuro violaciones semejantes." Como consecuencia de este dictamen, con fecha 27 de diciembre de 1996, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dispuso que la medida de extraccin de sangre, realizada sobre el menor no afecta garanta constitucional alguna y que negar su cumplimiento importara desconocer lo establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, circunstancia esta que podra ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos. Con la mencionada sentencia se cerraban aos de discusin jurdica respecto a "la posibilidad de efectuar la pericia hemogentica, an con la oposicin de las personas que tienen en su poder a un menor que se intenta probar que es sustrado. Es decir, hacer una pericia hemogentica en forma compulsiva", tal el criterio sustentado reiteradamente por los abogados de la Institucin Abuelas de Plaza de Mayo. Claro est que la aludida sentencia, no era una concesin graciable, sino el resultado de aos de lucha. Se cumple as la sentencia del autor clsico ya citado: "El nacimiento del derecho es siempre como el del hombre, un doloroso y difcil alumbramiento." Si bien la decisin se adoptaba cuando los nios buscados eran ya adolescentes o jvenes, an as signific la revocacin de criterios jurdicos repugnantes al sentimiento de justicia y que objetivamente permitan mantener la situacin apropiacin, con la inoperancia, cuando no con la complicidad del poder judicial. La reforma a la ley de adopcin en el ao 1997, removi otro escollo en el camino por la defensa del derecho a la identidad. La misma establece que el adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica, debiendo constar en la sentencia el compromiso del adoptante a hacrsela conocer. Asimismo la sancin de nulidad absoluta de las adopciones que hubiesen tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, es el reconocimiento de lo planteado por las Abuelas durante veinte aos. A la vez que significa la reconsideracin de una institucin tan noble como la adopcin y tan bastardeada con el uso indebido que de ella hicieron quienes en realidad pretendan ocultar sus propios delitos. A pesar de los aciertos sealados en el nuevo rgimen de adopcin, resta an discutir en profundidad la participacin de la familia de origen en el proceso judicial y fundamentalmente, si el instituto de la Adopcin Plena, en s mismo, no resulta atentatorio el Derecho a la Identidad. El poder legislativo, aunque lentamente, ha respondido al reclamo creando las herramientas jurdicas que la judicatura deber poner en funcionamiento. Le resta ahora a ese mismo poder judicial proveer de conformidad y hacer justicia. Es mucho lo andado, no poco lo conseguido, sin embargo lo ms importante queda por hacer: encontrar y devolverles la identidad a todos y cada uno de los nios desaparecidos. Los chicos ya localizados son la fuerza nueva y necesaria para proseguir en la senda. El derecho a la identidad en Argentina ha sido sin lugar a dudas, el resultado de la larga y dolorosa lucha de las Abuelas, sin embargo este derecho aprovecha a toda la sociedad, porque

la conquista de un derecho por cualquier grupo, es en realidad una conquista social, ms an una conquista del ser humano, una conquista de la humanidad. Hoy, 25 de septiembre de 1997, todos los que hemos comprendido y hecho propio el reclamo y la bsqueda de las Abuelas, apelamos a la conciencia y al corazn de las personas que tengan a su cargo, hayan adoptado o tengan conocimiento de dnde se encuentran nuestros chicos desaparecidos, para que en un gesto de profunda humanidad y caridad cristiana les restituyan su identidad y sus familias, que viven en la desesperacin de ignorar su paradero. Y... "no preguntes por quin doblan las campanas, estn doblando por ti", y por m.

Dra. Lucila E. Larrandart

Camarista

La Doctrina de la Situacin Irregular y la Convencin Internacional de los Derechos del Nio En la reforma a la Constitucin Nacional de 1994 se incorpor, adems de otros instrumentos de derechos humanos, la Convencin de los Derechos del Nio, por lo cual pasa a ser una obligacin la reforma de las leyes vigentes, tanto nacionales como provinciales, a fin de adecuarlas a la nueva Constitucin. Cuando nos referimos a la Convencin de los Derechos del Nio lo primero que tendramos que preguntarnos es por qu si existen normas de derechos humanos que se refieren a todos, fue necesaria la sancin de una Convencin que slo tratara los derechos de los nios, como si estos no estuvieran dentro de aquellas normas. Y esto es as efectivamente porque toda la concepcin del antiguo "Derecho de Menores", sacaba a los nios y adolescentes del contexto normativo constitucional. Las leyes que an rigen en la materia resultan contrarias a la Convencin de los Derechos del Nio y, por ende, a nuestra Constitucin. As tanto las leyes 10.903 y 22.803 en el mbito nacional, como muchas de las leyes provinciales han devenido, luego de la reforma, en inconstitucionales, por lo que urge discutir los contenidos que debern reformarse para su adecuacin constitucional. La primera ley especfica en nuestro pas, fue la 10.903 o ley de "patronato" de 1919, que an hoy se encuentra vigente. Esta ley establece que el patronato del Estado se ejercer a travs de la justicia, la que podra intervenir en los casos que hubiera abandono o peligro material o moral, que es una concepcin valorativa y subjetiva, pues la ley no define qu es lo que se considera peligro material o moral. Nace as lo que se ha denominado como "doctrina de la situacin irregular". Qu poda hacer el sistema de justicia con esta facultad que se le daba a los jueces de ejercer

el "patronato del Estado" con todo menor que se encontrara en peligro material o moral o que se encontrara abandonado? La ley dice, "el juez podr disponer" del nio y dejarlo con su familia en libertad vigilada o bien internarlo. Y esto es realmente grave: regular la intervencin de un juez sin que medie ninguna conducta considerada ilegtima o infractora de la ley y con una respuesta que puede tener contenido punitivo, porque la internacin de un nio en un establecimiento implica privacin de la libertad, aunque se la llame "medida tutelar". Aunque la ley la llame con ese trmino se trata de una pena, un chico que es encerrado en un instituto est privado de la libertad objetivamente, independientemente de cmo se lo denomine. Una vez sancionada esta ley-marco, van surgiendo, en las distintas provincias, leyes que regulaban el sistema de justicia de menores. Primero es la Provincia de Buenos Aires y luego Mendoza, que son las primeras, en la dcada del '30, que crean su sistema de justicia de menores, estableciendo juzgados de menores especficos. Estos jueces infanto-juveniles aparecen con una competencia muy grande: podan entender en lo penal, en lo civil y en lo asistencial y con facultades de tipo omnmodo, es decir, facultades para disponer del menor y tomar las medidas que creyeran convenientes. En este marco se legisla tambin la responsabilidad penal de los menores, es decir, la situacin de los menores que comparecen como imputados de infraccin a la ley penal. De acuerdo a la misma, el menor hasta los 16 aos no puede ser objeto de reproche, es decir, se presume que no tiene la suficiente madurez como para reprocharle su conducta, no es capaz de ser culpable. No obstante ello, aun cuando se lo declara inimputable, el juez puede tomar cualquier medida con el menor, es decir, puede internarlo, puede privarlo de la libertad, cuando lo cree conveniente. Ello implica que no hay ninguna pauta para evitar la arbitrariedad, porque precisamente se autoriza, a travs de esa regulacin, la arbitrariedad. Entre los 16 y los 18 aos, cuando el delito est sancionado con ms de dos aos de privacin de libertad, el menor es sometido a proceso y, an cuando sea sobresedo o absuelto, el juez igualmente podr tomar las medidas que crea convenientes. Ello ha determinado que todos los problemas sean tratados homogneamente, el chico que ha sido considerado culpable recibe el mismo tratamiento que el chico que es pobre y que se considera que est "abandonado". Esto sucede porque se meten en una misma bolsa problemas que son heterogneos y a todos se les pretende dar una "solucin judicial". Por eso, cuando hablamos del "rgimen penal de menores" en realidad, este tema, que tendra un mbito claramente determinado en otra materia -por ejemplo cuando se trata de mayores-, resulta ser una acepcin que nos remite a todo el contexto del sistema de menores. Bajo el rgimen penal de menores no est slo el menor infractor de la ley penal, sino que estn todos los menores que comparecen ante la justicia y reciben una respuesta de contenido penoso. Por ello cuando uno se refiere al rgimen penal de menores, no se est hablando slo de la ley 22.803, sino que se est hablando de todo lo que, en la realidad, implica una respuesta penal por parte del Estado. Se puede tener en cuenta una respuesta de contenido penoso en tanto y en cuanto la actual legislacin otorga al juez la facultad de tomar las medidas que crea convenientes. Por supuesto, cualquiera de las medidas que tome es restrictiva de derecho. Restrictivas o privativas de derechos sin que se d el presupuesto de una conducta tpica -de un delito- o por lo menos, de una contravencin. Entonces, el primer principio que debemos

considerar es el principio de legalidad. Es decir que el rgimen penal de menores abarca no slo al menor imputado de infraccin a la ley penal, sino tambin al menor que no ha sido autor ni vctima de un delito, en los casos en que el menor no ha sido encontrado culpable, es decir, cuando ha sido sobresedo o absuelto; tambin al menor vctima y, lo que es peor, al nio abandonado, al que se encuentra en "peligro material o moral' y asimismo a los casos de simple "inconducta". El hecho de que se pueda tener una respuesta de contenido penoso frente a estos supuestos, aparece como claramente violatorio del principio de legalidad: los trminos "abandono" y "en peligro material o moral", en tanto muy amplios y no se encuentran taxativamente tipificadas las situaciones que daran lugar a ese tipo de respuestas, contraviene el principio de la legalidad. De ah que nosotros vemos que en la Convencin y en toda la normativa de Naciones Unidas -tanto en las Reglas de Beijing, como las Reglas y Directrices de RIAD-, se establece la necesidad de volver al principio de legalidad. Esto significa, tambin, la necesidad de que en la ley estn descriptas las situaciones en las cuales puede actuar la justicia con una respuesta restrictiva de derechos y la justicia slo puede actuar en casos de conflictos de tipo jurdico. Aqu vendra otra restriccin que debera contener la futura ley: aquellos casos en que no haya conflictos jurdicos no podrn dar lugar a la intervencin de la justicia de menores. Por lo tanto, esos casos deberan formar parte de otro tipo de regulacin, con lo cual volveramos al principio de legalidad. Despus de tantos aos de funcionamiento de nuestro sistema de menores hoy podemos hacer una reflexin y un anlisis de los resultados obtenidos y ver que esa "proteccin" slo signific menores estigmatizados, problemas irresueltos, familias disueltas y, adems, menores cuyo futuro ha sido condicionado por esa primera respuesta "tutelar" o pretendidamente tutelar. Los menores que entran al sistema, en general, pertenecen a los sectores ms humildes de la poblacin y son los que terminan siendo victimizados por el sistema. Esto tambin lo seala la normativa internacional. Al ser profundamente estigmatizante una respuesta de contenido penoso o la sola comparencia del menor ante el sistema de justicia, el nio queda en minusvala nuevamente. Es decir, aquel menor al que le han sido omitidos los derechos bsicos para su desarrollo, como salud, educacin, vivienda, etc., resulta ser aquel menor al que, precisamente, despus se le va a reprochar por parte del Estado al encontrarse en "situacin irregular", en "peligro material o moral" de acuerdo a la interpretacin general que se hace de tales trminos por parte de la jurisprudencia. Se le reprocha, precisamente, esas carencias bsicas de las cuales, por supuesto, no ha sido culpable. Esto se puede comprobar claramente si tomamos las estadsticas de funcionamiento de cualquier sistema de menores en cualquier provincia nuestra, vamos a ver que en este rgimen de menores la comparecencia ante un juez y la respuesta frente a una posible conducta que no fue tal, presenta una estadstica que es muy pareja. La mayor cantidad de causas son las de contenido asistencial y un porcentaje muy pequeo, son las causas de contenido penal y otro porcentaje ms pequeo, son las causas de contenido civil. Si nosotros tenemos en cuenta que frente a esas situaciones de origen social puede haber privacin de libertad, ello resulta particularmente grave. De ah que, para encarar la reforma y el diseo de un nuevo rgimen penal de menores,

debemos volver a algunos de los principios del Derecho Penal. En primer lugar, el principio de legalidad: no se podra intervenir respecto de un menor si no hay un conflicto de tipo jurdico y en segundo lugar, si no estn predeterminadas legalmente las situaciones en las cuales se puede intervenir. Por otra parte, el rgimen actual de menores posibilita la aplicacin de una pena indeterminada. La caracterstica actual del sistema de menores es que no rige, como respecto de los adultos, la pena determinada y proporcionada a la conducta y a las circunstancias. En el caso de los menores como a la pena se la llama "medida tutelar" sta puede ser indeterminada, pudiendo cesar recin en la mayora de edad, el nico lmite lo constituye la mayora de edad. Esto tambin contraviene la normativa de Naciones Unidas. De ah que en todos los instrumentos internacionales se plantea la necesidad de que la respuesta que d el Estado deba ser determinada y no slo determinada, sino tambin obligatoriamente revisable peridicamente de modo de que se pueda hacerla cesar lo ms rpidamente posible. La otra cuestin es el tipo de respuesta que se da a travs del rgimen de menores. Esta respuesta ha sido tradicionalmente una privacin o restriccin de la libertad. Y aqu tambin se deben dejar de lado los eufemismos, pues tradicionalmente se ha entendido a la privacin de libertad como el encierro en sistemas cerrados o instituciones totales. Sin embargo, tambin lo constituye el colocar al nio en algn tipo de institucin u "hogar", sea pblico o privado, de donde no se pueda salir por su propia voluntad, tal como lo establece claramente la Regla ll. b de Riad. Es decir que todas aquellas medidas que impliquen colocar al nio en un sistema por el cual no puede entrar y salir libremente como si estuviera en su casa implican privacin de libertad; para Naciones Unidas cualquier respuesta de esa clase constituye una pena privativa de libertad y, como tal, debe estar expresamente prevista y asimismo ser proporcionada a la conducta y determinada en su duracin. Pero tambin cabe preguntarse en qu casos puede imponerse y, en este sentido, la normativa internacional tambin pone lmites. An en el caso en que el menor cometa una conducta infractora de la ley penal y fuera encontrado culpable, incluso en esos casos que seran los ms graves, la medida privativa de libertad tiene que ser el ltimo extremo, la ltima ratio y slo en los supuestos en los que resultare absolutamente imposible la imposicin de otra medida. Adems, los nicos casos en los que se podra aplicar la pena privativa de libertad -y esto se define as en la normativa de Naciones Unidas-, es cuando se tratare de delitos graves en los que se ha empleado violencia contra otras personas o bien cuando se es reincidente en esta clase de delitos graves. La privacin de libertad, por otra parte, necesariamente debe ir acompaada con la previsin legal de otro tipo de respuestas. La dimensin del tiempo para el nio es otra, por lo tanto cualquier dimensin de tiempo, en una pena privativa de la libertad, es mucho ms grave en las repercusiones y en la medicin del tiempo para un nio o para un adolescente que para un adulto. Este es el fundamento por el cual se cambia la respuesta buscndose entonces las medidas alternativas. Medidas alternativas que tambin deber estar taxativamente enumeradas en la futura legislacin, precisamente para no dejar un margen de arbitrariedad en el cual se faculte al juez para "tomar las medidas que crea convenientes", como dice nuestro actual rgimen penal de menores. Por el contrario, debe establecerse claramente

cules medidas y en qu casos pueden tomarse. Tanto las Reglas de Beijing como la Convencin traen enunciadas alternativas como rdenes de tratamiento, rdenes de educacin, libertad vigilada, trabajos comunitarios, etc., las que, por supuesto, variaran de acuerdo a las caractersticas de cada pas o de cada regin. Acompaando todo esto, tambin se recomienda la adopcin de la remisin o diversificacin para el sistema juvenil, para el derecho juvenil. Ello es, la posibilidad de suspender una intervencin judicial cuando pueda haber una respuesta comunitaria ms adaptada y que d efectiva solucin al conflicto. Nosotros no solucionamos el conflicto en el que ha estado involucrado el nio, ni el futuro del menor, con una intervencin coactiva, pero s podemos dar solucin a un conflicto en el cual un menor est involucrado y al futuro del nio, a travs de otro tipo de respuestas implementadas comunitariamente y eludiendo, sobre todo en determinados casos -por ejemplo en delitos menores-, la accin del sistema de justicia juvenil que siempre deja un efecto estigmatizante. La remisin, entonces, sera otra de las instituciones recomendables de acuerdo a la normativa de Naciones Unidas. Pero adems -y como cuestin central-, est la devolucin al nio y al joven de todas las garantas del Derecho Penal, otorgarle todas las garantas a que est sometido cualquier ciudadano cuando comparece ante el sistema de justicia. Hasta los 18 aos los habitantes de la Nacin Argentina no estn amparados por la Constitucin. Las clusulas garantizadoras de la Constitucin son violadas a travs de ese tipo de respuestas "tutelares" que no necesita de presupuestos preestablecidos para su aplicacin. La presuncin de inocencia, que es otro de los principios constitucionales, tambin previsto en la Convencin, en las Reglas de Beijing y las de Riad, tampoco tiene vigencia en el Derecho de Menores debido a que no interesa que sea culpable o inocente, ya que el juez igualmente puede adoptar cualquier clase de medidas, incluida la privacin de libertad, de acuerdo a que el nio est "abandonado" o en "peligro material o moral", o bien cuando presente problemas de conducta. Entonces, la presuncin de inocencia pasa a ser secundaria; en realidad, el menor, a los efectos de una privacin o restriccin de libertad, siempre puede ser encontrado culpable de estar en situacin de abandono o de estar en peligro material o moral, es decir en "situacin irregular". Otro de los principios es la necesidad de brindar asistencia jurdica, que no quiere decir solamente defensa oficial para el menor imputado en un proceso, sino que quiere decir derecho a la asistencia jurdica. La legislacin debe proveer de organismos que puedan orientar jurdicamente al nio y al joven. Tiene que existir algn lugar donde el menor o los padres, ante un conflicto, puedan obtener asesoramiento jurdico gratuito, ms all de la defensa oficial. Pero, adems, la normativa plantea la necesidad de la existencia de otro organismo: una especie de "ombudsman" o como quiera llamrselo, que sera un defensor de los derechos de nios del adolescente, que no sera tampoco el defensor oficial. El Defensor oficial, como en el caso de los adultos, actuara en el caso del menor imputado de delito, a efectos de ejercer su derecho de defensa, mientras que el "ombudsman" sera un rgano donde el nio pudiera plantear sus reclamos frente a violacin de sus derechos y que podra actuar tambin como defensor de los intereses difusos de los nios y tambin como garante del cumplimento de las

normas de la Convencin, es decir tal como existe un "ombudsman" en otros sectores. El derecho a ser odo es planteado en todos los instrumentos, as la Convencin establece la obligacin de los Estados partes de garantizar que el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afectan, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de su edad y madurez (art. 11). A este fin se le dar oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento o administrativo que le afecte, sea directamente o por medio de un representante (art. 12). En las Directrices de Riad se expresa que los jvenes deben desempear una funcin activar asociativa en la sociedad y no deben ser considerados como meros objetos de socializacin control (Dir. No 13). Debe contarse con polticas progresistas de prevencin de la delincuencia, y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems (Dir. No 5). Destaca la necesidad de suministrar oportunidades educativas, la necesidad de reconocer que las conductas de los jvenes que no se adecuan a las normas de la sociedad con frecuencia son parte del proceso de maduracin, determinando que deben desarrollarse servicios y programas con base en la comunidad y slo en ltimo extremo recurrirse a organismos formales de control social (Dir. No 6). En cuanto a los planes generales de prevencin se destaca, entre otras cosas, la necesidad de participacin de la comunidad travs de una amplia serie de servicios y programas; la estrecha cooperacin interdisciplinaria entre los gobiernos nacionales, provinciales y locales, con participacin del sector privado, de representantes de la comunidad y de organismos laborales, de cuidado del nio, de educacin sanitaria, sociales, judiciales y de los servicios de represin en la adopcin de medidas coordinadas para la prevencin y la participacin de los jvenes en las polticas y en los procesos de prevencin, incluida la utilizacin de los recursos comunitarios y la aplicacin de programas de autoayuda juvenil (Dir. No 9). Se determina que deber prestar especial atencin a las polticas de prevencin que favorezcan la socializacin e integracin de todos los nios y los jvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jvenes, organizaciones voluntarios, etc. (Dir. No 10). Se establece que la sociedad tiene la obligacin de ayudar a la familia a cuidar y proteger al nio, preservando la integridad de aquella, a cuyo efecto debern prestarse servicios adecuados, como guarderas diurnas (Dir. No 12). Tambin la obligacin de los gobiernos de facilitar servicios adecuados a las familias que necesitan asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto (Dir. No 13). En caso que sea imposible que el menor permanezca con la familia, deber recurrirse a la colocacin familiar (Dir. No 14). Ese principio general se enuncia tambin en la Convencin al determinar que incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza del nio. Y que para ello los Estados partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y tutores para el desempeo de sus funciones en cuanto a la crianza del nio, as como velar por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios, adoptando las medidas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones (art. 18).

En las medidas y programas se fomentar participacin de los padres y de los jvenes en las actividades familiares y comunitarias (Dir. No 16). La separacin de la familia slo podr efectuarse cuando no haya otra opcin viable (Dir. No 17). En cuanto a la educacin tambin se seala que los sistemas educativos deben lograr que los jvenes participen activa y eficazmente en el proceso educativo en lugar de ser meros objetos pasivos de dicho proceso (Dir.Nº 21). Se seala que debern establecerse servicios y programas de carcter comunitario y fortalecer los existentes, debiendo reforzarse las organizaciones juveniles (Dir. No 32 y 37). Se establece que los jvenes debern intervenir en la formulacin, desarrollo y ejecucin de los planes y programas (Dir. No 50). Estas seran las ideas bsicas de una nueva legislacin de menores. Las ideas-fuerza para la nueva legislacin del nio y el joven. La legislacin penal para los nios puede establecer una inimputabilidad presunta por edad, o dejar la edad tal como est en la legislacin actual. Esto creo que no es lo sustancial a discutir en el rgimen penal de menores, sino todo lo que he expresado antes: que el menor pueda comparecer ante la justicia con todas las garantas a las que tiene derecho un ciudadano. Para esto, entonces, en la nueva legislacin hay que abandonar trminos tales como "abandono", "peligro material o moral" o "situacin irregular", que no quieren decir nada o bien quieren decir lo que el funcionario de turno quiere decir que digan. Es necesario reemplazar esto con supuestos claros acerca de los casos en que puede intervenir el sistema de justicia. Todo lo dems, todo aquello que sean carencias bsicas deben ser remitidas y solucionadas por otras vas. Y cuando digo carencias bsicas no me refiero slo a los derechos econmicos y sociales, sino tambin a la carencia de padre, de madre, de ncleo familiar, a los conflictos intrafamiliares, etc. De modo que cualquier otra cosa que no sea comisin de delito o conflictos de corte netamente jurdico, no pueden dar lugar a la intervencin del sistema de justicia. Estos seran los presupuestos para la intervencin del sistema de justicia juvenil. Todos los otros problemas de ndole social tienen que ser solucionados por otra va y ser encarados por el organismo nacional o provincial a travs de polticas sociales, especficas en cada rea, por el organismo local o por la comunidad. En el paradigma de la Convencin se otorga prioridad a las garantas, a los derechos que tiene todo nio o joven que comparece ante el sistema de justicia, tal como tiene todo ser humano. Los tribunales de menores deben volver a su misin especfica, esto es, juzgar mediante el debido proceso, no hacer de asistentes sociales. En el campo del proceso, que trata del abordaje de cuestiones de los nios y adolescentes en situacin de riesgo personal y social, debe sustituirse el enfoque y las prcticas discrecionales del derecho titular por un enfoque garantista, introducindose un conjunto de garantas, buscando asegurar al nio y al adolescente su condicin de sujetos de derechos frente al sistema de administracin de justicia infanto-juvenil. Es necesario poner el acento en las polticas sociales, en la integracin de la comunidad en su planificacin y ejecucin, ste es el rol principal del Estado frente a los problemas de la niez y de la adolescencia. La problemtica juvenil no debe enfocarse a travs del nio en conflicto con la ley, sino en

general para todos los nios y adolescentes. En segundo lugar, se enfatiza en la proteccin del bienestar, el desarrollo y los intereses de los jvenes. El concepto de prevencin tambin se cambia, no se trata de la prevencin de la delincuencia, sino de la formulacin de programas y polticas con participacin de los jvenes. La idea bsica es que el nio es sujeto de derechos y no objeto de control. La problemtica juvenil no es la problemtica del nio infractor a la ley, esto es lo menos importante. Otro punto fundamental es el derecho a participar de los nios y jvenes y la necesidad de programas y polticas ejecutadas a travs de la comunidad, que cubran cualquier tipo de conflictos o de problemticas y que involucren a nios y jvenes. Deben formularse polticas y programas basados en estudios previos y en una cuidadosa evaluacin de los resultados que se vayan logrando. Al Estado le cabe la necesaria coordinacin y planificacin de los recursos humanos y materiales existentes a nivel gubernamental, ya sea nacional, provincial o municipal, y su coordinacin y articulacin con recursos no gubernamentales, sean privados o comunitarios. Podramos decir que el nuevo derecho, en el cual cada nio es sujeto, termina con el embuste de etiquetas: los "menores" que infringen la ley penal o que por cualquier motivo comparecen ante el sistema de justicia son sujetos de todas las garantas. El juez no es el "padre", sino aquel que protege los garantas, los derechos fundamentales de la persona del nio. La "medida tutelar" es una respuesta de carcter penoso, si consiste en una internacin es una pena. Tiene contenido penoso cuando, adems de la internacin, restringe cualquier derecho del nio. Por lo tanto, debe ser proporcional a la conducta y determinada en su duracin. El nio no es "menor", es nio, joven o adolescente y, como tal, tiene necesidades, tiene derechos y debe ser participe y protagonista. Todo esto constituye el esqueleto de este nuevo paradigma que estamos obligados a efectivizar en una nueva ley del nio y del adolescente. Todava subsisten normas que resultan contrapuestas a la letra de la Convencin. Por eso la mejor defensa de los derechos del nio es comenzar a discutir los contenidos y a hacer efectivo, en una nueva legislacin, el paradigma iushumanista.