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JAKOBS (Derecho penal del enemigo, 2003) Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del

Derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas, en un solo contexto jurdico-penal

En la construccin de KANT toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitucin ciudadana. Inmediatamente se plantea la siguiente cuestin: qu dice Kant a aquellos que no se dejan obligar? En su escrito ((Sobrela paz eterna))dedica una larga nota a pie de pgina al problema de cundo se puede legtimamente proceder de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente: Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva... [de la] seguridad [necesaria], y me lesiona ya por ese estado en el que est a mi lado, si bien no de manera activa (facto),s por la ausencia de legalidad de su estado (statu iniustu), que me amenaza constantemente y le puedo obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad. En consecuencia, quien no participa en la vida en un estado comunitario-legal debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede tratar,como anota expresamente Kant, como un enemigo.

Se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garanta cognitiva mnima que es necesaria para el tratamiento como persona. La reaccin del ordenamiento jurdico frente a esta criminalidad se caracteriza, de modo paralelo a la diferenciacin de KANT entre estado de ciudadana y estado de naturaleza acabada de citar, por la circunstancia de que no se trata en primera lnea de la compensacin de un dao a la vigencia de la norma, sino de la eliminacin de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el mbito de la preparacin, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos. Brevemente: la reflexin del legislador es la siguiente: el otro me lesiona ya por... [su] estado [en ausencia de legalidad] (statu iniusto), que me amenaza constantemente))34. Una ulterior formulacin: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana no puede participar de los beneficios del concepto de persona

Quien se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo.

Esta guerra tiene lugar con un legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho tambin respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido.

PAVARINI El crecimiento de la multitud de excluidos tanto del mercado de trabajo garantizado como del banquete asistencial ofrecido por un capital social cada vez ms empobrecido vuelve cada vez ms irreal, polticamente hablando, el proyecto de un orden social a travs de la inclusin. Es el perodo de la declinacin miserable de la ideologa reeducativa y de la emergencia y triunfo subsiguiente de las polticas de control social que se fundan sobre la fe en las prcticas de neutra- lizacin selectiva, coherentes totalmente con el lenguaje de la guerra contra el enemigo interno. El objetivo de la neutralizacin selectiva surge al interior de una cultura tecnocrtica y administrativa de la penalidad: sta inter- preta la justicia penal como un sistema que persigue objetivos de efi- ciencia, como, por ejemplo, diferenciar la respuesta por niveles de peli- grosidad e implementar estrategias de control sobre grupos sociales. no encuentro otra frase con mayor entidad para describir el presente penal, que la de crcel y guerra. No slo porque las prcti- cas de internacin difusa y masiva tienden a asimilar cada vez ms al sistema carcelario a un archipilago concentracional. En realidad, el sistema penitenciario ha sido siempre ms parecido a un campo de concentracin que a una fbrica (y de esto no hablan Bentham y la nutrida lista de reformistas). Entonces, digo guerra por otro motivo: por una suerte de refuncionalizacin de la pena privativa de libertad y del sistema de la justicia penal en torno a una retrica y a una prcti- ca de declarada y explcita hostilidad respecto del que resulta, cada vez ms, percibido como Otro. De la criminalidad, entonces, no nos defendemos derrotando sus causas, por la simple razn de que la accin criminal no es el efecto de alguna en particular, sea personal o social. De la criminalidad como realidad nociva nos defendemos, por un lado, reduciendo los riesgos de victimizacin y, por el otro, neutralizando selectivamente a los enemigos. De este modo, junto a una criminologa de la vida cotidiana, se desarrolla tambin una criminologa del Otro, un discurso sobre el criminal como enemigo, cuya peligrosidad no puede ser gestionada de otra forma sino a travs de su neutralizacin.Y para ponerlo en la condicin material de no daar, en ltima instancia no se necesita ni siquiera conocerlo

demasiado. Pensndolo bien, las prc- ticas y las ideologas penales y de control social en la historia moder- na y contempornea han conocido siempre un proceso de difusin y expansin que finalmente conduce (en el sentido que de que se ad- hiere) al punto de vista dominante (que es tal porque se desarroll en los pases hegemnicos) sobre la cuestin criminal.

No debe sorprender por tanto que la cultura histricamente hege- mnica en el caso que aqu nos interesa, la occidental de los pases econmicamente ms avanzados tienda naturalmente a imponerse y a volverse progresivamente el punto de vista que cuenta universal- mente. En suma: ms o menos crceles en el mundo (un ms o menos, repito, apreciable ms simblica que materialmente) no parece tener mucho que ver con la criminalidad, con la ampliacin o restriccin del universo de excluidos del trabajo, con las variaciones en las repre- sentaciones sociales de la peligrosidad en las grandes periferias del mundo; o mejor an, tiene que ver tambin con todo esto pero en el sentido de que en la presente contingencia histrica el aumento de la criminalidad, la difusin de la inseguridad social, las prcticas de exclu- sin impuestas por el mercado, los nuevos procesos de movilidad determinados por la globalizacin, la reduccin del Estado Social, etc., slo son los elementos a travs de los cuales in primis en la Capital se construye, se impone y se difunde universalmente una nueva filo- sofa moral, un determinado punto de vista sobre el bien y sobre el mal, sobre lo lcito y lo ilcito, sobre el merecimiento de inclusin o de exclusin.