Roj: SAP PO 1650/2009 Id Cendoj: 36038370012009100381 rgano: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra Seccin: 1 N de Recurso: 338/2009 N de Resolucin: 274/2009

Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA BEGOA RODRIGUEZ GONZALEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00274/2009 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 338/09 Asunto: ORDINARIO 401/07 Procedencia: MERCANTIL NM. 2 PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENNDEZ ESTBANEZ D. FRANCISCO JAVIER VALDS GARRIDO D MARIA BEGOA RODRGUEZ GONZLEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.274 En Pontevedra a dieciocho de junio de dos mil nueve. Visto en grado de apelacin ante esta Seccin 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 401/07, procedentes del Juzgado Mercantil nm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo nm. 338/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Fidel , representado por la procuradora D. ISABEL SANJUAN FERNNDEZ y asistido del letrado D. SANTIAGO COSTA DEL CASO, y como parte apelado-demandante: HALCON CERAMICAS SA Y MOREIRA Y COMPAIA SA, representado por el Procurador D. PEDRO A. LPEZ LPEZ, y asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZLEZ CARRACEDO; demandado: D. Isidro , representado por la procuradora D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCN y asistido del letrado D. MANUEL TORRES SALAZAR, sobre responsabilidad de administradores sociales y liquidadores, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D. MARIA BEGOA RODRGUEZ GONZLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil nm. 2 de Pontevedra, con fecha 18 de febrero 2009 , se dict sentencia cuyo fallo textualmente dice: "Que estimo la demanda deducida por la representacin procesal de HALCON CERAMICAS, SA y de MOREIRA Y COMPAA SA y en su consecuencia condeno a los demandados DON Fidel y DON Isidro a abonar a HALCON CERAMICAS, SA la suma de 4.501,85 euros y a MOREIRA Y COMPAIA, SA la suma de

1.289,68, cantidades que devengarn el inters legal incrementado en dos puntos hasta su pago. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales devengadas." SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes, por D. Fidel se interpuso recurso de apelacin, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se seal el da dieciocho de junio para la deliberacin de este recurso. TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y trminos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Fidel se pretende la revocacin de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario n 401/07 por el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Pontevedra que le conden en calidad de liquidador de la mercantil Cermicas Sanjurjo S.L. al abono de la deuda que mantena con el acreedor. Aduce a su favor que la accin estaba prescrita por el transcurso del plazo de un ao desde el acuerdo de disolucin. En segundo lugar, alega error en la valoracin de la prueba porque el juzgador reconoce que la empresa era insolvente antes de la generacin de la deuda, de modo que el patrimonio de la sociedad importaba una cifra inferior a la mitad del capital social de la misma inferior pues a 1.500 euros, por ello absolutamente ninguna influencia o repercusin tuvo su actuacin como liquidador de la deudora. Cuando el Sr. Fidel es nombrado liquidador la sociedad careca de bienes realizables. Halcn Cermicas S.A. y Moreira y Compaa S.A. se oponen al recurso aduciendo que ya desde el ao 2001 existe un cambio de criterio jurisprudencial con arreglo al cual el plazo prescriptivo para la exigencia de responsabilidad al liquidador es de 4 aos. En cuanto al nexo causal, est claro que se ha probado en autos por lo que respecta a la accin negligente del liquidador y el dao causado al acreedor demandante que de haberse liquidado convenientemente la sociedad, en particular se hubiera cobrado el pasivo exigible se hubiera superado los de su activo real y todava habra sobrante. Es ms, debiera haber intentado en caso contrario haber presentado el concurso, permitirle impugnar en su caso los crditos sospechosos que hubiesen dificultado la posibilidad de ejercer su legtimo derecho de cobro. SEGUNDO.- De la prescripcin de la accin de exigencia de responsabilidad del administrador.- No entiende la Sala, sino como retrica la alegacin del plazo de prescripcin anual que el letrado del liquidador condenado opone la resolucin de instancia, pues a buen seguro desde el ao 2001 hasta la actualidad han transcurrido nada menos que ocho, tiempo suficiente para que la asistencia letrada apelante -a buen seguroconozca que el plazo prescriptivo a que nos venimos refiriendo es de cuatro aos conforme al art. 949 del C . de Co. frente al anual del art. 1968 desde la ya citada STS de 20 julio de 2001 . En efecto, aunque es cierto que tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia del T. Supremo, en materia de prescripcin de la accin civil de responsabilidad, ejercitada contra el liquidador, por un tercero cual aqu ocurre-, ha sido objeto de polmica, en cuanto a la aplicacin del plazo prescriptivo, en la actualidad dicha cuestin ha sido zanjada por las sentencias del T. Supremo de 20 de julio del 2001 y 30 de noviembre del mismo ao, que concluyen que la accin para exigir responsabilidad, a los administradores de sociedades annimas a los liquidadores de sociedades de responsabilidad limitada, es el establecido en el art.949 del Cdigo de Comercio , y no el plazo de prescripcin que seala el art. 1968-2 del Cdigo Civil , por el carcter de especialidad de la norma que lo acoge, y esta accin individual de responsabilidad, ya corresponda a los socios, o ya a terceros, se regula especficamente, en la Ley de Sociedades Annimas de 1989, en el art. 135, y en la LSRL por la remisin a la anterior antes expuesta. La doctrina sentada en la STS de 20 julio 2001 se realiza adems con nimo unificador y de fijar Jurisprudencia, lo que se ha conseguido al ser un criterio mantenido de forma reiterada desde entonces, que esta misma Sala recogi en nuestra Ss de 22 de diciembre de 2005 . Por si hubiera alguna duda al respecto, tambin se contiene esta prescripcin cuatrienal en las STS de 3 de junio y 3 de octubre de 2008 : ".....prescindiendo de la polmica -que se considera estril- en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la accin mencionada, unificando en definitiva dicho plazo, para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgnica, lo que ofrece las ventajas de aportar a esta materia un grado de seguridad jurdica que permite superar la poca precisin que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Esta doctrina ha venido siendo aplicada desde entonces por esta Sala en sentencias de fechas 1 marzo, 26 de mayo y 5 octubre 2004 , 25 de marzo, 15 junio y 22 de diciembre de 2005, 2 de febrero, 6 marzo y

26 de mayo de 2006 , 30 de enero, 21 de febrero, 8, 12 y 14 de marzo y 14 de mayo de 2007 , por citar algunas de entre las ms recientes." Como quiera que el acuerdo de disolucin tuvo lugar el 16 de mayo de 2005 y la demanda ha sido presentada el 17 de diciembre de 2007, el motivo aducido debe ser desestimado. TERCERO.- Error en la valoracin de la prueba. Inexistencia de responsabilidad del liquidador.Hemos de comenzar por sealar que no cabe identificar, ni siquiera equiparar, la responsabilidad civil de los liquidadores con la de los administradores. La responsabilidad del liquidador no tiene carcter social. El liquidador no responde frente a la sociedad, sino directamente frente a los socios o los acreedores. La accin que stos ejerciten no ser una accin social de responsabilidad, una accin que se ejercite en beneficio de la sociedad, sino que el socio o el acreedor reclamarn directamente para s, sin perjuicio de que el dao sufrido pueda ser indirecto, es decir, causado por una disminucin fraudulenta o culposa del patrimonio social que repercuta sobre los derechos de los socios y de los acreedores. La LSA de 1989 regula la responsabilidad civil de los administradores en los arts. 133, 134 y 135 por fraude o negligencia grave: La liquidacin es una fase en la vida de la sociedad annima que se inicia con la inscripcin en el Registro Mercantil del acuerdo de disolucin adoptado en la Junta General de Accionistas (arts. y 266 Ley de 1989 ) y que termina con la cancelacin de la inscripcin de la sociedad en dicho Registro Mercantil (278 Ley de 1989 ), y comprende toda la serie de actos que conducen al pago total o parcial de las deudas sociales (liquidacin del pasivo) y, en su caso, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidacin del activo) entre los accionistas en proporcin a su participacin en el capital social. Idntica responsabilidad corresponde al liquidador de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, remitindose en el art. 114 de la LSRL , a lo dispuesto para los Administradores, estableciendo un doble reenvi, pues el art. 69 de la LSRL ., se remite a lo dispuesto para la responsabilidad de los Administradores en la Ley de Sociedades Annimas, que es el establecido en los arts. 133 a 135 de la LSA , sin remisin expresa pero no por ello inaplicable al rgimen de responsabilidad del liquidador de la sociedad annima, que se prev en el art. 279 de la LSA , y siendo esto as, la responsabilidad del liquidador viene determinada por el incumplimiento grave, acreditado, de los deberes sociales antes citados conforme a la LSA, a que se refieren los arts. 115, 116, 118, 121, 122 y 124 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Ahora bien, en el caso que nos ocupa nos hallamos en el caso del liquidador, sus obligaciones aparecen recogidas en los artculos 115 y 116 de la LSRL , conforme a los que: Artculo 115 . Las cuentas durante la liquidacin 1. En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidacin, los liquidadores formularn un inventario y un balance de la sociedad con referencia al da en que se hubiera disuelto. 2. Si la liquidacin se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobacin de las cuentas anuales, los liquidadores presentarn a la Junta General, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio un estado anual de cuentas y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud la situacin de la sociedad y la marcha de la liquidacin. Artculo 116 . Operaciones de liquidacin Corresponde a los liquidadores de la sociedad: a) Velar por la integridad del patrimonio social y llevar la contabilidad de la sociedad. b) Concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidacin de la sociedad. c) Percibir los crditos y pagar las deudas sociales. d) Enajenar los bienes sociales. e) Comparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes, cuando as convenga al inters social. f) Satisfacer a los socios la cuota resultante de la liquidacin. En el supuesto sometido a este procedimiento la parte actora sostena la exigencia de responsabilidad al liquidador basndose en el desempeo de sus funciones inexistente, esto es en la omisin de toda actividad tendente a la liquidacin ordenada de la sociedad. Como dice el juzgador a quo, el liquidador reconoci que no llev a efecto actividad de ninguna clase.

Centrndonos en la cuestin objeto de debate, cul es la acreditacin del presupuesto controvertido para que pueda operar la exigencia de responsabilidad, esto es, la relacin de causalidad entre el comportamiento negligente de los liquidadores demandados y el dao causado a la entidad demandante-acreedora social, si bien el principio general de que hay que partir, segn criterio jurisprudencial, es el de hacer recaer sobre la parte actora la carga de probar no slo el dao sufrido sino tambin la conducta de los administradores (y, por ende, de los liquidadores) ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal, as como el nexo causal entre ambos elementos (sentencias TS, 30-3-2001; 20-7-2001; 19-11-2001; 25-4-2002; 12-12-2002; 24-12-2002 y 4-3-2003 ), sin inversin de la carga de la prueba en contra de los demandados (sentencias TS 20-7-2001 y 25-1-2002 ) y sin que el solo hecho del incumplimiento de una obligacin social sea por s mismo demostrativo de la culpa del administrador ni determinante de su responsabilidad (sentencia TS 2-7-1998; 20-7-2001 y 6-3-2003 ), nada impide el que, en determinados supuestos de absoluto y palmario incumplimiento de sus obligaciones por los administradores/liquidadores con correlativa privacin de informacin a los acreedores sociales acerca de elementos claves para el ejercicio de su derecho, tales como la situacin de la sociedad o de la actividad de la liquidacin, y sin tampoco posibilidad de ser aquellos obtenidos de registros o ficheros pblicos, tal doctrina pueda ser matizada a travs de lo dispuesto en el art. 217-6 de la LEC , que impone la valoracin de la carga de la prueba en atencin a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, al extremo de dar lugar a la inversin del "onus probandi" y al por tanto establecimiento con cargo a los demandados, para quedar exonerados de responsabilidad, de la justificacin de la carencia de patrimonio por la sociedad deudora para hacer frente a los dbitos sociales, o, en su caso, de que el patrimonio existente fue destinado al abono de crditos preferentes al de la actora, para lo cual los demandados se encuentran especialmente facultados dada su condicin de liquidadores de la sociedad y tambin, anteriormente, de administradores sociales. En la lnea argumental expresada se pronuncia la sentencia de la AP de Zaragoza, de fecha 18-9-2000 "ser partiendo de esa pasividad y ese desentendimiento absoluto por parte del liquidador de sus funciones, de la desinformacin en que ha mantenido a los acreedores, lo que debe llevar a esta Sala, que en punto a la prueba de la concurrencia del dao y de la relacin de causalidad entre el mismo y aqulla grave negligencia, corresponde al liquidador demostrar que esa absoluta pasividad ha sido irrelevante en orden a la satisfaccin del crdito del actor y que, aunque se hubiera realizado una diligente gestin por parte del liquidador, el resultado hubiera sido el mismo para el acreedor; regla de distribucin de la carga de la prueba que ha de asentarse en el principio de disponibilidad probatoria, al ser evidente que es el liquidador quin tendra la facilidad y el acceso a tal prueba y porque, en caso contrario se fomentara el fraude...". Abundando en este aspecto, es de sealar que la liquidacin de una sociedad debe ser realizada de forma transparente y ordenada y con arreglo a las prescripciones legales contempladas en los arts. 109 a 124 de la LSRL art.109 EDL 1995/13459 art.110 EDL 1995/13459 art.111 EDL 1995/13459 art.112 EDL 1995/13459 art.113 EDL 1995/13459 art.114 EDL 1995/13459 art.115 EDL 1995/13459 art.116 EDL 1995/13459 art.117 EDL 1995/13459 art.118 EDL 1995/13459 art.119 EDL 1995/13459 art.120 EDL 1995/13459 art.121 EDL 1995/13459 art.122 EDL 1995/13459 art.123 EDL 1995/13459 art.124 EDL 1995/13459 de 1995 , y ello en garanta tanto de los derechos de los socios como en salvaguarda de los crditos sociales; por ello la ausencia de una liquidacin que no rena las precitadas condiciones, item ms, la inexistencia real de liquidacin cual es el caso y por ello con infraccin de los deberes impuestos a los liquidadores, comporta una negligencia grave que como tal puede generar a stos responsabilidad de ocasionar un dao directo a los socios o terceros (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 22-4-1995 y 6-11-1997 ). No consta que hayan realizado ninguna de las operaciones de liquidacin a las que hace referencia el art. 116 de la ley , ni cumplido con las obligaciones contables exigidas en el art. 115 , de elaborar en los tres meses siguientes a la disolucin (acordada en Junta Universal de socios de fecha 16-5-2005, en donde asimismo fue designado el aqu demandado liquidador de la sociedad), el inventario y balance de la sociedad a la fecha de apertura de la liquidacin, ni presentado en los seis primeros meses de cada ejercicio el estado anual de las cuentas y el informe sobre la marcha de la liquidacin, como tampoco formulado el balance final de la liquidacin a que hace referencia el art. 118 , ni otorgado la escritura de extincin de la sociedad prevista en el art. 121 , ni promovido procedimiento concursal tras ponerse de manifiesto el estado de insolvencia de la sociedad -situacin sta que el demandado refieren efectivamente producida-, a tenor de lo preceptuado en el art. 5 en relacin con el 3-1 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio , cuya Disposicin Derogatoria nica ha venido a derogar expresamente el art. 124 de la LSRL . Corresponda al propio recurrente demostrar que esa contrastada falta de diligencia en el desempeo de las funciones asumidas ha sido irrelevante en orden a la satisfaccin del crdito del actor y que, aunque se hubiera realizado una correcta gestin de la liquidacin, el resultado hubiera sido el mismo para el acreedor,

sin que baste para ello aducir cual se hace en esta alzada que la mercantil careca de fondos propios o el capital social estaba bajo mnimos, para eso est la liquidacin. Esta regla de distribucin de la carga de la prueba, que no inversin sino fundada en la inexistencia de actividad por su parte, ha de asentarse en el principio de disponibilidad probatoria, al ser evidente que slo el liquidador tendra la facilidad y el acceso a tal prueba, sin olvidar que, en caso de insuficiencia patrimonial de la empresa, tambin habra incumplido, en su condicin de representante de la entidad deudora, la obligacin de instar el correspondiente procedimiento concursal dirigido a realizar ordenadamente, con la necesaria transparencia, el activo de la sociedad, cuya concreta aplicacin se desconoce. CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelacin, se aplicarn en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimacin total o parcial de un recurso de apelacin, no se condenar en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberana Popular y en nombre de S.M. el Rey

FALLAMOS
Que desestimando el Recurso de Apelacin formulado por D. Fidel representado por la Procuradora D Isabel Sanjun Fernndez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n 401/07 por el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos con imposicin de las costas al apelante. As lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENNDEZ ESTBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDS GARRIDO y D MARIA BEGOA RODRGUEZ GONZLEZ, ponente.