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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERU

INTERPRETACIN Y RAZONAMIENTO JURDICO EN EL AMBITO JURISDICCIONAL


AURELIO ABREGU BAEZ

2012

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERU

Gua del Participante Curso de Especializacin: INTERPRETACIN Y RAZONAMIENTO JURDICO EN EL AMBITO JURISDICCIONAL

UNIDAD 4

ARGUMENTACIN, PONDERACIN Y LA MOTIVACIN EN LOS CASOS DIFCILES

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UNIDAD CUARTA

Presentacin

El tema central de la unidad es el referido al gran giro que toma el derecho en el sentido siguiente: con el positivismo la premisa normativa es la legal, y esta premisa es considerada como el resultado de la interpretacin de una regla, y el mtodo es el de la subsuncin y cuando la regla adecuada al caso concreto, es defectuosa, entonces no quedaba otro remedio segn el ius positivismo- que la discrecionalidad , es decir el criterio del juez no controlado por el derecho; incluso se deca que se aplicara en casos de defectos junto con la discrecionalidad- los principios generales del derecho y la analoga pero tanto los denominados principios generales del derecho como la analoga eran recursos subjetivos librados a la manipulacin discrecional del juez .

En cambio con el advenimiento de la tesis de los principios y derechos fundamentales; los principios que deben tomarse en cuenta no son los citados principios generales del derecho sino son los referidos a los derechos

humanos positivisados o derivados de los positivisados denominados derechos fundamentales y esto es el giro de 180 grados, en el decurso de la

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argumentacin jurdica , puesto que obviamente los defectos del sistema se corrigen a travs de la aplicacin de los DD.FF. pero dicha aplicacin necesita de solucionar los siguientes dos problemas Primero.- El semntico, referido al significado conceptual de los DD.FF. Segundo.- El jurdico, referido a que un derecho fundamental puede colisionar con otro al momento de ser aplicado

El primero se debe resolver por ejemplo a travs de reglas de la teora del lenguaje y de la interpretacin constitucional El segundo se debe resolver al menos segn Alexy y Atienza a travs de la ponderacin.

Las unidades anteriores nos dieron ciertos insumos lgicos y lingsticos para solucionar el primer problema; pero en esta unidad se darn los elementos necesarios para solucionar el de la colisin o tensin.

En conclusin, segn gran parte de los actuales tericos detentores del neo constitucionalismo- se sostiene la tesis que el problema de colisin no lo puede solucionar el derecho legislado, ni el resto de fuentes tradicionales, por tanto lo que lo soluciona al menos de manera aproximada pero racional- es la argumentacin ponderativa; y, para tal efecto los ius filsofos como Alexy han propuesto una determinada metodologa que la ofrecemos a travs de autores como Garca Figueroa y Bernal Pulido incluyendo al mismo Alexy y a Atienza, esa metodologa ampliada tiene por lo menos- los siguientes pasos:

Test de idoneidad Test de necesidad

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Test de proporcionalidad en sentido estricto

Con metodologas como sta, adems de otras tcnicas interpretativas, el derecho est concebido por el neo constitucionalismo como un sistema

integrado por reglas y principios y adems conformado por valores, interpretaciones, procedimientos en suma por argumentos; que hoy por hoy deben sustentar las decisiones judiciales, constituyendo una pauta para el razonamiento jurdico de jueces y fiscales.

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GUA DE ESTUDIO

El alumno como ya se advierte por vez ltima- deber adoptar como gua de estudio el silabo, y en este ltimo modulo deber tomar como cuestionario cada uno de los puntos contenidos en los temas especficos: I, J y K indicados en la Tabla 2

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA LAS LECTURAS


1.-Indique las caractersticas de las normas de accin y normas fin, propuestas en la lectura de Atienza. 2.- Seale las caractersticas de las reglas, de los principios y de las directrices 3.-Indique qu argumentos se usan para aplicar normas de accin y normas fin. 4.-Seale las caractersticas del argumento adecuativo y del ponderativo.

CASO PRCTICO IV A y IV B
EXP. 0895-2001-AA/TC 1.- Indique si en los fundamentos de la sentencia se ha aplicado en forma tcita o expresa el principio de proporcionalidad y qu sub test de dicho principio se habra aplicado.

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2.- Indique si el concepto de libertad religiosa es claro o indeterminado y proponga su propia definicin.

EXP. 2868-AA/TC 1.- Indique en qu forma se habra aplicado el principio de proporcionalidad. 2.- Indique si la presuncin de inocencia es un principio de orden formal o material y defnalo.

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EJERCICIO DE AUTO EVALUACIN


En este caso se trata de marcar correcto o incorrecto a los enunciados numerados del 1 al 12 advirtiendo que hay ms de una correcta por rubro

CASO PENA DE MUERTE Dada la norma N1= El que secuestre e un menor de 12 aos y lo mate para evitar ser delatado sufrir pena de muerte a travs de una inyeccin letal. Los jueces siguientes evalan N1 a travs de los siguientes argumentos: Sempronio: Dado que en el pas existe un creciente ndice de secuestros y secuestradores que matan a sus vctimas menores de edad; N1 se convierte en un instrumento que permite disminuir dicha situacin por tanto N1 es una norma vlida. Bartolo: N1 es un medio que permite beneficiar en alguna medida el derecho a la seguridad de los nios, por tanto N1 es valida. Irineo: Es de mayor importancia el derecho a la seguridad sobre la integridad psicofsica de los menores - que el derecho a la vida de los secuestradores y asesinos; porque, el derecho de estos pierde peso en razn de su conducta criminal. Justiniano: Pese a que el derecho del secuestrador es de menor importancia que el derecho del menor, N1 puede ser reemplazada por otra norma la cual puede revestir un menor dao para el derecho del secuestrador. 1.- No es incorrecto afirmar que el argumento de Sempronio no es incompatible con el de Bartolo; y, adems es correcto sostener que los dos argumentos forman parte del test de idoneidad.

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2.- Es correcto afirmar que el argumento de Irineo no corresponde precisamente al test de necesidad pero el argumento de Justiniano si forma parte de dicho test. 3.- Es incorrecto afirmar que el argumento de Irineo corresponde precisamente al test de necesidad, pero no es incorrecto afirmar que lo vertido- por ese mismo juez si corresponde al test de proporcionalidad en sentido estricto; y adems es correcto negar que algn juez haya utilizado - de manera expresa - la variable de la seguridad de las premisas fcticas. 4.- No es incorrecto afirmar que 2 jueces citados- han utilizado el mismo test, en cierta medida.

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CASO PELIGRO MORAL N1 = Los hijos menores de 15 aos de condenados por terrorismo, violacin o narcotrfico pasaran al Estado para ser dados en adopcin y los padres perdern definitivamente la patria potestad Leonela: La norma N1 es inconstitucional, por el mero hecho de ir contra derechos fundamentales y principios constitucionales tales como: paternidad, maternidad y preservacin de la familia. NiKolay: Si, lo que han hecho los padres es un crimen execrable, entonces retirarles la patria potestad es lo adecuado para proteger el derecho fundamental de los menores a la educacin y formacin moral; e, impedir as que sean futuros delincuentes. Isabela: N1 produce un grado de afectacin intenso en el derecho fundamental a la paternidad, pero si no se promulgase N1 - el derecho de los menores sera el perjudicado, porque su educacin moral se vera gravemente amenazada por la alta probabilidad que los menores sufran dao moral gracias a sus hogares de costumbres delincuenciales. Almendra: N1 puede optimizar el derecho de los menores pero tambin otra medida puede beneficiar el citado derecho con la misma eficacia pero con menor perjuicio al derecho a la patria potestad, por ejemplo quitarles slo la tenencia a los padres. 5.- No es incorrecto afirmar que el argumento de Leonella pertenece

expresamente al test de idoneidad y al de proporcionalidad en sentido estricto. 6.- Es correcto afirmar que el argumento de Nikolay hace alusin a un problema y solucin en trminos sociolgicos pero no efecta en modo alguno- el test de idoneidad.

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7.- No es incorrecto afirmar que Isabela toma en cuenta algn elemento del test de necesidad, pero no emplea -en modo alguno- la variable de la seguridad de las premisas fcticas de la formula de peso. 8.- Es incorrecto negar que el argumento de Almendra NO corresponde de alguna manera- al test de necesidad.

CASO CRISTIAN Caso concreto: Jennifer de 12 aos se suicida y deja una carta indicando que su to Cristian la violaba desde los 6 aos y en un primer momento Cristian fue interrogado a nivel policial y luego fue puesto en libertad. N1 = Las autoridades policiales o fiscales podrn ordenar o proceder a la detencin de las personas sindicadas de cometer violacin sexual de menor de edad, para luego ponerlas a disposicin del juez, pese a que dicha detencin no es en flagrancia.

Justi: dada la norma N1; Si, una persona X es sindicada por violacin sexual de menor de edad entonces es obligacin de la polica detenerlo / Cristian fue sindicado de violacin sexual de menor de edad/ por tanto la polica estaba obligada a detenerlo. Constans : Pero desgraciadamente N1 no estaba vigente al momento de producirse el hecho citado, por tanto si la polica detena a Cristian, se hubiese ido contra la Constitucin, que prohbe detener en casos no flagrantes. Vicente: Pese a que no estuvo N1 vigente al momento de la comisin de los hechos, pero la polica pudo haber calculado tanto la importancia del derecho de presuncin de inocencia de Cristian como el derecho de las posibles menores victimas de Cristian y determinado cual de los 2 derechos goza de mayor peso

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Teodosio: La polica para tomar la decisin adecuada, pudo calcular la probabilidad de rehuir la actividad de la justicia de Cristian y la probabilidad de daar a otras victimas menores de edad, y adems la polica pudo haber calculado que - en el supuesto de que Cristian dae a nuevas victimas cuanto sera el grado de afectacin al derecho a la integridad fsica y psquica de dichas victimas. 9.- No es incorrecto afirmar que el argumento de Justo no es-exactamenteponderativo; pero, es subsuntivo no invalido lgicamente, pese a que la

primera premisa en cierto sentido- no goza de justificacin externa por referirse a norma no vigente. 10.- Es incorrecto negar que el argumento de Constans en cierto sentido- es subsuntivo, y tambin es incorrecto negar que los argumentos de Constans y Justo NO utilizan el test de ponderacin. 11.- Es correcto afirmar que el argumento de Vicente esta vinculado al test de proporcionalidad en sentido estricto y adems la utilizacin de dicho principio es pertinente en los casos difciles como el presente, considerando los conflictos de principios que involucran el caso de Cristian 12.- No es incorrecto afirmar el argumento de Teodosio utiliza la variable de la seguridad de las premisas fcticas y la variable del grado de afectacin de los derechos fundamentales.

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PREGUNTAS PARA EL FORO DE DISCUSIN.

1.- Seale si el caso objeto del proceso califica como uno fcil o difcil e indique las razones de su afirmacin, explicando adems si en la ratio deciden di se ha utilizado el argumento ponderativo adecuadamente.

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