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VICTIMA E ILICITO PENAL: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA VICTIMODOGMATICA Por Maximiliano Rusconi

I). EL PUNTO DE PARTIDA. El sistema penal atraviesa un momento particularmente interesante en varios sectores que lo componen. Una de las crticas mas reiteradas, aquella que se refera a una acentuada falta de preocupacin del sistema estatal por el sujeto pasivo de un ilcito, ha obligado a que se analice la racionalidad de varios presupuestos tericos, y tambin prcticos, que hasta hoy eran vistos como poco menos que inmutables y formando parte de la conservacin de ciertos extremos mas o menos fijos que constituyen el mbito "tranquilizador" que siempre requieren los juristas. La respuesta a esta preocupacin por una crnica ausencia de inters por lo que hace, omite o piensa uno de los titulares del conflicto y dueo absoluto de su propio "problema" ha tenido otra caracterstica absolutamente motivadora desde el punto de vista de lo que hasta hace poco tiempo se poda esperar: ella ha nacido y se ha desarrollado hasta en sus consecuencias concretas desde un planteo poltico criminal, es decir, que ha sobrevolado el derecho procesal penal, la criminologa y, tambin, y mas modernamente, al sistema del hecho punible y el estilo de reflexin dogmtica que lo caracteriza. 1 El puntapi inicial, en relacin a la reflexin sobre la vctima, por lo menos modernamente, lo dio sin dudas la Criminologa a travs de los trabajos embanderados en la naciente victimologa.2 En los ltimos aos, el desarrollo de modelos de transformacin del sistema de enjuiciamiento gener un nuevo estilo de reflexin sobre la funcin del derecho penal. En particular, el ingreso en el rgimen de la accin de espacios conciliatorios y reparatorios 3 Ahora bien, si con ello hubiramos descripto todo el cuadro, la solucin al problema sera parcial. Faltara que la vctima, tenga un poder real, incluso, de definir con su comportamiento o voluntad, la categorizacin de una accin como ilcito. II). VICTIMA Y MNIMA INTERVENCIN En la dogmtica penal moderna sobre todo a partir del desarrollo normativo del ilcito a travs de la imputacin objetiva, se ha hecho lugar, bajo diferentes terminologas y en base a universos de casos en ocasiones autnomos, pero a menudo convergentes, a la posibilidad de que el comportamiento de la vctima defina o codetermine el ilcito y su exclusin.4 Los prximos puntos estarn destinados a repasar estos ensayos dogmticos, procurando dejar instalada la preocupacin por la necesidad de reflexionar de modo unvoco sobre la relacin entre vctima y teora del delito. 5 Sin embargo, ya aqu, conviene adelantar la opinin favorable en relacin con la tendencia general. La consideracin de la vctima en la dogmtica penal viene impuesta por impero del principio de "mnima intervencin" o "ltima ratio". En primer lugar, no cabe duda sobre las consecuencias ciertamente "reductoras" del derecho penal que provoca este desarrollo parcial de la imputacin en el nivel del ilcito a la luz del comportamiento de la vctima. Se trata claramente de una multiplicacin de situaciones "negativas del atipicidad" y con ello de una minimizacin del mbito de actuacin del tipo penal. El contenido ms esencial del principio de mnima intervencin obliga a detener la intromisin de la proteccin penal a travs de la definicin como ilcito de una conducta, en los casos en los cuales existen buenas posibilidades de que se cuente con estrategias de solucin del conflicto menos violentas que la utilizacin del sistema penal o cuando el ingreso del derecho penal no est legitimado desde el punto de vista de ciertos presupuestos sociales, como, por ejemplo, cuando la vctima no desea, no merece, o no necesita proteccin alguna. Quiz en ello resida una de las lneas mas ricas del trabajo dogmtico dirigido a la colaboracin del propio sistema del hecho punible en la racionalizacin del poder penal del estado. De este modo, la teora del delito, en el lugar quiz mas sensible poltico-criminalmente, en el de la fundamentacin del ilcito, logra otorgar una necesaria cuota de personalizacin e individualizacin al conflicto que debe interpretar en trminos normativos. Ahora el supuesto de hecho no es slo un ilcito que presenta como datos aquellos tpicos que son considerados como relevantes desde una aplicacin mecnica de las palabras de la ley, sino que vuelve, de a poco, a constituirse en un conflicto que engloba en un proceso comunicacional a los roles del autor y la vctima. A diferencia de lo que sucede con otros requisitos de fundamentacin del ilcito que pueden ser

extrados sin ningn esfuerzo del principio de legalidad, se trata aqu de elementos que indudablemente requieren un trabajo hermenutico mucho mas intenso y que por ello no resultan de ninguna aplicacin silogstica de la ley penal; esta bsqueda del sentido correcto de la prohibicin de parte del intrprete debe descansar en algn principio ubicado en poco ms "del lado de afuera" del sistema penal extrado del derecho positivo. En este sentido parecera muy razonable que la idea poltico-criminal que inspire este tipo de trabajo dogmtico fuera la concepcin de "mnima intervencin". Ahora bien, un autor predispuesto a las explicaciones externas -poltico criminales- de problemas de la teora del delito, como Claus Roxin ha expresado una postura opuesta. 6 Para Roxn la frase "el derecho penal es la ltima ratio de la poltica social", "slo dice que no debe castigarse en aquellos casos en que el Estado tiene a su disposicin medios menos graves para la superacin de conflictos sociales, pero no que tenga que renunciar a su intervencin cuando el propio ciudadano se pudiera proteger". 7 La objecin merece algn detenimiento. En primer lugar, pareciera que la respuesta del profesor alemn se encuentra demasiado influida por el origen casustico del principio de mnima intervencin. Es por ello que se cree que slo son casos de mnima intervencin aquellos que han servido para dar a luz al principio. Pero quiz hoy da esta percepcin est necesitada de ciertas correcciones. "Mnima intervencin" es: necesidad de retraccin del mbito protagnico del poder penal y ello a la luz de ms de una razn. Esta "mnima injerencia" no slo descansa en la idea de otro medio de poltica social menos daoso. Si ello fuera as no seran explicables, por ejemplo, los casos de insignificancia o adecuacin social, para los cuales sera altamente dudoso que el poder penal haya renunciado a la sancin por el descubrimiento de otro instrumento de poltica social. Hoy se podra decir, por ejemplo, que el principio de mnima intervencin aparece en los casos en los cuales: 1. la reaccin penal es socialmente desproporcionada; 2. el dao del ilcito es mnimo; 3. la futura ley penal no protege ningn valor digno de proteccin; o 4. la conducta es socialmente aceptada, etc. Es claro que es posible contestar a ello recordando que existen principio como el de "proporcionalidad" o "exclusiva proteccin de bienes jurdicos" que pueden explicar algunos de los supuestos enumerados, incluso con ventaja. Sin embargo, en ese caso la discusin habra concedido demasiado a la semntica y, sin lugar a dudas, olvidara que alguno de esos principios, desde el punto de vista de una reduccin del derecho penal, deberan completar un proceso histrico de legitimacin que lejos se encuentra de su culminacin. En cambio, el principio de mnima intervencin, como garanta de fuerte contenido polticocriminal, tiene una identidad muy claramente definida: a diferencia de otros conceptos muy "bastardeados" por la ciencia jurdico-penal -como el principio de culpabilidad o el de inocenciaeste axioma slo ofrece datos utilizables por un programa de retraccin del modelo de control penal. No hay, en la mxima de "ltima ratio", ningn porcentaje de contenido de legitimante. La idea es "mnima intervencin" y no "mnima intervencin salvo que...". Es por ello que es bien discutible la capacidad de los intrpretes de ponerle lmites al efecto claramente deslegitimante del concepto. En este sentido no queda claro de donde extrae esta relativizacin Claus Roxn. Es por ello que nada obstaculiza, en verdad, que esta "mnima intervencin" se integre tambin por los supuestos en los cuales el comportamiento de la vctima cierra las compuertas del mbito de definicin de la ilicitud. Y, en ltima instancia, no queda debidamente claro porqu los comportamientos cuidadosos de la vctima deben ser excluidos del catlogo de "medios menos graves para la superacin de los conflictos sociales". Sobre todo cuando no se espera de la vctima comportamientos especialmente cuidadosos o excepcionales, sino una mnima proteccin de sus propios bienes. Las afirmaciones recientes merecen ser contrastadas con la siguiente frase de Roxn: "La extensin del principio de subsidiariedad a las posibilidades de autoproteccin del ciudadano desconocera que los ciudadanos, entre otras cosas, justamente han incorporado el poder penal, para descargarse de las tareas de proteccin: "donde vigila el ojo de la ley" el individuo puede dedicar sus energas a su desarrollo en vez de mero aseguramiento de su personalidad".8 Pareciera que la cuestin debe reconocer alguna graduacin. Es cierto que uno de los sentido del control penal (y en verdad de cualquier tipo de control jurdico) reside en desahogar a los ciudadanos de una continua defensa personal de sus bienes y de la proteccin de sus intereses

frente a cualquier tipo de comportamiento humano que pretenda daarlo. Y en esa lnea es coherente pensar que cierta energa que en estadios culturalmente mas primitivos los hombres dedicaban a su mera proteccin, hoy da se dedique a acciones de mayor contenido espiritual. Sin embargo ello no puede desembocar en que los ciudadanos no destinen ninguna energa a la proteccin de sus intereses a favor del control penal, un espacio tremendamente trgico en la planificacin de la vida de cada persona. Se trata aqu de otorgarle valor jurdico (o, mejor dicho, de negacin del mbito de lo jurdico) a esta energa protectora que el Estado tiene legitimidad para reclamar de cada persona. Y, en este sentido, no cabe duda que el criterio se transforma en un elemento razonablemente limitador del derecho penal. Una crtica reciente a esta relacin ha sido desarrollada por Juan Bustos Ramrez. 9 El profesor chileno realiza una, por as decirlo, "lectura criminolgica" de la victimodogmtica. Bustos Ramrez analiza los intentos de constituir una categora dogmtica alrededor del comportamiento de la vctima. En cuanto a la relacin entre "victimodogmtica y tipicidad" y al surgimiento del principio de autorresponsabilidad, conforme el cual, segn Bustos "La vctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar que l sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte", esta idea es el planteamiento victimolgico de la criminologa positiva. Bustos Ramrez reconoce que "si uno parte de que el derecho penal es "extrema ratio o ltima ratio", podra estimar que deben quedar fuera de l todos aquellos comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable slo en razn de una coparticipacin de la vctima. No hay duda de que sera una forma de limitar la intervencin punitiva del Estado y podra aparecer como progresista". 10 Sin embargo, ello no es aceptado por el profesor chileno: "El Estado y el derecho pueden, por principio, para la proteccin de sus derechos, exigir a las personas que sean ellas mismas las que lo hagan, eso sera negar el reconocimiento de sus derechos y pasar nuevamente a la idea de que estos son otorgados y, por tanto, que se puede establecer un deber respecto de ellos a los ciudadanos, esto es, el de su proteccin, ya que son dados por otro. Por el contrario, el deber de proteccin es del Estado, en razn que se trata de derechos que ha de reconocer, pues son de los ciudadanos. El planteamiento victimodogmtico alterara la relacin entre derechos y deberes en la interaccin Estado y ciudadano, con mltiples consecuencias en todo el sistema penal". El planteo, a mi juicio, relativiza el enorme costo social de la intervencin del derecho penal. Por el contrario, el Estado y el Derecho, en principio, deben relevar las reales posibilidades de las personas de proteger adecuadamente sus propios derechos, siempre y cuando ello no signifique una distorsin de la vida de relacin y se trate del nivel protector que surge del paradigmtico "hombre prudente". No slo el autor debe comportarse de acuerdo a este parmetro, sino tambin la vctima. El Estado y el Derecho, en principio, deben justificar en base a estos criterios la injerencia penal, de otro modo la intervencin es ilegtima. III. LOS DIFERENTES NIVELES DE PARTICIPACIN DE LA VCTIMA EN LA DEFINICIN DE LA CONDUCTA PROHIBIDA. El problema de la relacin existente entre "comportamiento de la vctima" y definicin del ilcito se encuentra en la dogmtica penal desde hace bastante tiempo. Sucede que la cuestin ha ido apareciendo con diferentes caras, diversos nombres y en distintos momentos de la continua evolucin y desarrollo de la tendencia que se ocupa de normativizar la fundamentacin del injusto y que, en una de sus diversas acepciones se ha denominado "imputacin objetiva". Hoy no se podra decir con seguridad que cada una de las lneas de trabajo dogmtico a las cuales aqu hacemos referencia se ocupan siempre de problemas distintos, sin embargo tampoco sera correcto afirmar que slo han sido nombres que han designado de distinto modo, siempre, a la misma cuestin. Es por ello que se debe provocar la intensificacin de los intentos de "reorganizar" la cuestin de la nomenclatura y de la identificacin del verdadero problema poltico-criminal. La cuestin de la vctima en la dogmtica penal quiz produzca la necesidad de enfrentarse de modo distinto a los problemas de definicin del ilcito, quiz se note -ahora claramente- la importancia de ofrecer un "corte" diverso del problema, generando criterios transversales a los clsicos, a los cuales los juristas penales hacan mencin a la hora de definir con alguna incomodidad a la "teora de la imputacin objetiva". Eventualmente, el desarrollo creciente de este tipo de criterios puede dar razn a aquellos que -entonces con ms pesimismo que fundamentossostenan la incorreccin o carencia de utilidad de la imputacin objetiva como categora conceptual.

Una de las alternativas de aglutinacin conceptual ha sido ofrecida por Schnemann a travs del principio victimodogmtico. "Mxima interpretativa: slo ha de subsumirse en un tipo penal una accin afectante de la posible o exigible proteccin de s mismo de una vctima potencial" 11 a. La compensacin de culpas en derecho penal. En primer lugar, en la dogmtica penal se habla desde hace bastante tiempo de "compensacin de culpas". Con ello se hace referencia a que, en ocasiones, el resultado disvalioso es codeterminado por un accionar imprudente de la propia vctima. Los ejemplos son claros: a menudo, en el trfico automotor, la muerte de una persona es debida a la imprudencia del conductor, pero tambin a su propio actuar negligente. Aqu accin negligente del autor e imprudencia de la vctima son ambas configurantes del resultado. Durante los aos posteriores a la instalacin del lema "compensacin de culpas" la doctrina y la propia jurisprudencia (sobre todo en Espaa) negaban toda posibilidad de otorgar alguna relevancia al fenmeno para la definicin de la ilicitud. 12 En general, se sostena que la llamada "compensacin de culpas" tena un claro origen iusprivatista y slo en ese mbito debera tener alguna incidencia. En esta lnea slo aparecan las opiniones disonantes, aunque absolutamente importantes, de Karl Binding y Francesco Carrara, que opinaban que la "culpa de la vctima", llegado el caso, podra tener la capacidad sistemtica de excluir la responsabilidad del autor. Aunque en base a criterios y fundamentaciones diversas, para decirlo con las palabras de ngel Toro Lpez: "mientras la tesis de Binding destacaba que no puede ser valorada de igual forma la plena causacin que la causacin con otro, es decir, con la vctima, el punto de vista de Carrara parte de la finalidad de la pena, es decir, considera que la hiptesis de compensacin de culpa son casos en que la imposicin de pena es innecesaria". 13 Sin embargo, desde que el problema de la imputacin a nivel de la fundamentacin del ilcito se evala desde el prisma normativo, la consideracin de la cuestin ha variado sustancialmente: hoy en da est fuera de discusin la necesidad de ponderar las aportaciones de cada protagonista del conflicto penal. Con lo cual, se abre a la reflexin el problema principal, es decir, la elaboracin de los criterios que permitan racionalizar y resolver poltico-criminalmente esta ponderacin. La pregunta a responder es: que puede significar en cada caso el accionar descuidado de la vctima?, Cual ser su significacin dogmtica?. Por ejemplo, en ocasiones, el comportamiento imprudente de la vctima puede generar, directamente, que el suceso sea imprevisible para el autor, y con ello, la posible conducta imprudente termine por no violar ningn deber objetivo de cuidado. Pero, como es sabido, la previsibilidad objetiva es un elemento necesariamente fundante del ilcito culposo, con lo cual se ha planteado que este tipo de supuestos no se vincula a lo que estrictamente puede denominarse "compensacin de culpas" debido a que aqu, no hay ninguna conducta culposa del autor, el sujeto activo no coloca en el supuesto de hecho ninguna culpa que compensar (!). Sin embargo, la objecin se ha dejado encandilar por lo menos importante, y no advierte que, en realidad, en los casos que se han planteado, la actuacin de los dos protagonistas del caso penal funciona como un sistema de "vasos comunicantes", en el sentido de que si eventualmente el sujeto activo no ha actuado imprudentemente, esa definicin dogmtica viene justamente despus de aquella que le otorga relevancia sistemtica a la imprudencia de la vctima. Tambin se ha intentado independizar los casos de "compensacin de culpas" de los supuestos abarcados en el "Principio de confianza", con similares argumentos a los expuestos en el prrafo anterior, segn Toro Lpez: "En todos estos casos nos encontramos fuera del mbito propio de la llamada compensacin de culpas. Cuando falta la previsibilidad general del resultado, o este acontece dentro del marco del principio de confianza, no puede hablarse de una accin culposa del autor y, en consecuencia, nada habra que compensar" 14 Ultimamente se ha definido el problema en tres niveles o grupos de casos bsicos: 1. El autor genera un riesgo jurdico-penalmente relevante. Existe un nivel razonable de previsibilidad pero la vctima crea, en forma paralela, un riesgo para sus propios bienes jurdicos. 2. El autor crea un riesgo tpicamente relevante y concurre una autopuesta en peligro de la vctima que aumenta el resigo creado por el sujeto activo. 3. El autor genera un riesgo relevante que no se materializa en el resultado, ya que este es consecuencia nicamente del accionar de la vctima.15

b. La llamada "competencia de la vctima". Segn Gnter Jakobs: "puede que la configuracin de un contacto social compete no slo al autor, sino tambin a la vctima, y ello incluso en un doble sentido: puede que su comportamiento fundamente que se le impute la consecuencia lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la desgraciada situacin de estar en la posicin de vctima por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la vctima." 16 Se trata, ahora, de casos en los cuales, por ejemplo, la vctima mantiene "el dominio del hecho" -para decirlo con palabras propias de la teora de la participacin-. Un conocido grupo de casos reza muy similar al siguiente: "A" pretende envenenar a "B" mientras ambos se encuentran bebiendo en un Bar. "B" advierte la maniobra de "A", pero finge no darse cuenta e ingiere de todos modos la bebida envenenada en la conviccin de que "A" tiene buenas razones para pretender matarlo, debido a ciertos daos de todo tipo que el le ha realizado durante toda la vida. "B" muere inmediatamente. O el caso todava mas conocido: "X", enterado de un intento de fraude de "Y", lo visita en altas horas de la madrugada, con la idea de conversar y de, al retirarse de la casa de "Y", pasar por la cocina, prender las llaves de gas y as asfixiarlo. "X" realiza la accin planeada, pero "Y", debido al fuerte olor que se desprenda, se levanta y advierte la accin de "X". Sin embargo, "Y", profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes inmorales y por haber provocado semejante accin en su amigo, decide que las cosas continen como han sido planeadas y deja abiertas las llaves de gas, muriendo mas tarde. Son supuestos en los cuales la vctima puede todava ejercer un mnimo de proteccin de sus propios bienes jurdicos y este ejercicio de autoproteccin ser, incluso, efectivo. Esta lesin de deberes de "autoproteccin" es agrupada a menudo en el rtulo de "actuacin a propio riesgo". 1718 c. El principio de confianza. Asimismo, la imputacin objetiva ha desarrollado, en los ltimos tiempos, el principio de confianza. La idea bsica consiste en que el sistema de imputacin debe reconocer, a nivel de la fundamentacin del ilcito, que a las personas le es permitido, en el desarrollo de su planificacin de vida cotidiana, confiar en que las dems personas con las cuales eventualmente interactan actuarn de modo razonablemente diligente. En la base del juicio del principio de confianza se encuentra la idea de la necesidad de limitar la responsabilidad de control de los ciudadanos, toda vez que sea razonable esperar que los dems se comportarn de modo reglamentario, es decir, en el marco de las expectativas sociales sobre la actuacin individual. Para decirlo con palabras de Gnter Jakobs: "..a menudo sera imposible una divisin del trabajo eficaz (en los equipos quirrgicos, en los equipos de servicio y mantenimiento de un aeroplano, del ferrocarril o de un autobs, en la fabricacin mediante divisin del trabajo, en el deporte, etc.), si cada uno debiera controlar todo lo controlable. Cmo mnimo, el tener que dedicarse a controlar la actividad ajena excluira la dedicacin plena a la actividad propia". Se trata de una estrategia de racionalizacin y optimizacin de los recursos de los ciudadanos destinados a la proteccin de los bienes jurdicos, para decirlo de otra forma, nos encontramos frente a una virtual "divisin del trabajo" de garanta de proteccin de los valores tico sociales, evitando duplicidad de esfuerzos y dispersin del control ciudadano. 19 Nuevamente segn Jakobs: "El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situacin que es inocua siempre y cuando el autor que a continuacin cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizar su comportamiento de modo correcto... En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situacin existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona dao alguno." 20 Es evidente la estrecha relacin existente entre "Principio de confianza" y "Riesgo permitido". En ltima instancia, aqu tambin, se trata de que, en base a consideraciones de organizacin social de la convivencia y la necesidad de optimizar la evolucin social, se le permite a los ciudadanos producir acciones riesgosas, se trata de justificar expresamente una dimensin de permisin de riesgos. En definitiva, desde el punto de vista del principio de confianza se establece que en una sociedad ideal, que es usada como parmetro de evaluacin, todos sus integrantes deben responder, en la planificacin y ejecucin de sus comportamientos, a un conjunto de expectativas establecidas a

travs de un consenso. Desde este punto de partida se entiende que cada ciudadano tiene el deber de cumplir esas expectativas y el derecho de confiar en que el resto de los ciudadados se mantendrn dentro del mismo parmetro social. A este derecho se lo denomina Principio de Confianza y, ultimamente, ha tenido un rol normativo de importancia en la definicin de la imputacin a nivel de la fundamentacin del ilcito. En l se ve, adems, un criterio indispensable de organizacin social. "Si no existiera ese principio de confianza, actividades como las del trfico automotor seran difcilmente realizables, pues en cada esquina deberamos contar con la posibilidad de que los dems conductores no respetaran el derecho de prioridad o los semforos, as como siempre tendramos que contar con la posibilidad de que los peatones cruzaran imprudentemente las calles; una tal exigencia desembocara en la necesidad de conducir vehculos a un paso lo suficientemente lento como para poder enfrentar todas esas vicisitudes, con lo cual las ventajas que a nivel social brinda el trfico automotor habran desaparecido por completo"21 Son evidentes los fundamentos de la idea misma de principio de confianza vinculados a cierta concepcin de filosofa poltica que pretende rescatar al mximo los modelos de libertad. Se ha discutido intensamente sobre cules seran los fundamentos dogmticos del funcionamiento del principio. El Tribunal Supremo del Reino Alemn encontr ese fundamento en la "experiencia general"22 y otros autores en la idea de la "previsibilidad"23. Sin embargo, ni una cosa ni la otra son ciertas. En primer lugar, tambin segn la experiencia general muchos ciudadanos no se comportan respetando los parmetros normativos de actuacin que dan lugar a las expectativas de comportamientos correctos. Con lo cual ese no debera ser el criterio determinante, sobre todo porque, adems, implica la confusin indebida de categoras del ser (la experiencia general) y del deber ser (las reglas de imputacin). Razonamiento muy similar es el que debe argumentarse para rechazar el fundamento de la previsibilidad. Justamente, al fundar el principio de confianza en la previsibilidad hace que el principio deba contestar enrgicamente al argumento de la "previsibilidad de las imprudencias", ya que, entonces, la idea de la confianza se quedara sin ninguna base terica y, posiblemente, casi sin ningn mbito de aplicacin emprica. Ello se advierte con claridad en la exposicin de Martinez Escamilla: "Para destruir la aplicacin del principio de confianza a la problemtica que nos ocupa no se puede argumentar con que las imprudencias mdicas leves son generalmente previsibles, por lo que el primer sujeto no puede confiar en el buen hacer de los mdicos. Este argumento....es insostenible, no ya por las conclusiones a las que conduce, sino por la contradiccin que en s mismo encierra. Si para anular la aplicacin del principio de confianza bastase la previsibilidad general de comportamientos imprudentes, entonces los tribunales tendran grandes dificultades para aplicarlo alguna vez, sobre todo en el mbito para el cual lo disearon: el trfico rodado"24. El argumento de la autora espaola sorprende: si la demostracin de que el fundamento ofrecido es incorrecto genera consecuencias poltico-criminales negativas, la solucin no podra ser nunca: dejemos a todo como est. Lo debido es ofrecer otra fundamentacin del principio que supere a estas crticas y que permita mantener intacto el funcionamiento de la idea de "la confianza" en el sistema de imputacin. Si el fundamento fuera otro, en nada lo afectara que se pongan en duda las imgenes generadas por la experiencia general25. Como tambin se ha afirmado tampoco se trata de una ponderacin de bienes: "si por ejemplo se tratara de decidir entre la proteccin de la vida o integridad de las personas y la fluidez del trfico automotor, forzoso sera reconocer que debe primar la tutela de la incolumnidad fsica, cuya estricta aplicacin llevara, justamente a la eliminacin del principio de confianza.."26 ltimamente se tiende a pensar que el fundamento el principio de confianza es el mismo postulado de la "autoresponsabilidad", criterio que asimismo, a partir, sobre todo de los trabajos de Gnter Jakobs, permea a toda la imputacin objetiva. "..para que funcione una vida de relacin social en la cual cada persona se limite a satisfacer las expectativas de comportamiento que de l se tienen, es indispensable que cada uno pueda organizar sus actuaciones sobre el supuesto de que los dems se conducirn a su vez de acuerdo con la forma como de cada uno de ellos se espera, lo cual no es nada diverso del expreso reconocimiento de la autrresponsabilidad, una de cuyas manifestaciones es precisamente el principio de confianza"27. d. La prohibicin de regreso. La dogmtica de la imputacin objetiva se refiere, en el marco de la teora de la participacin, y desde hace algn tiempo, al principio de "prohibicin de regreso"28. La idea central reside en la necesidad de que a comportamientos esencialmente inocuos de una determinada persona que, por

intervencin de otros ciudadanos, son utilizados y relacionados con acciones dirigidas al dao de un bien jurdico, no les sean imputadas las consecuencias de la ilicitud. No es posible imputarle a comportamientos correctos en forma autnoma, las consecuencias disvaliosas que se siguen a travs de la intervencin de otras personas que incluyen ese comportamiento en lo que ltimamente se denomina una "organizacin no permitida". En lo que nos interesa, en ocasiones, esta relacin se puede dar de tal modo que quien "desva" el sentido de la aportacin del sujeto que realiza la accin inicialmente inocua es la propia vctima. Un ejemplo es absolutamente claro: el da de su cumpleaos "A" recibe de "B" un arma de regalo. Al da siguiente "B", en el marco de una profunda depresin, decide suicidarse con el arma que le han regalado. En este punto es interesante repasar los eventuales lmites de la prohibicin de regreso. Aqu, la opinin de Gnter Jakobs, representa la "hiptesis de mxima" de la manifestacin del principio: "el autor compra una barra de pan para envenenarla; o el autor toma como pretexto un juicio seguido en contra de un correligionario suyo para asesinar al ministro de justicia; o el autor va en taxi de X a Y para cometer en Y un asesinato. En todos estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero -el panadero, el presidente del Tribunal, el conductor del taxi- conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos como un alimento, o algo que pueda definirse arbitrariamente como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte, siempre estn disponibles, de modo que la prohibicin de este tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho, el comportamiento del autor. No obstante, en el mejor de los casos, este modo de argumentar slo atinara a medias, pues, desde luego, bien puede suceder que en el caso concreto fuese posible evitar el comportamiento del autor. Pero incluso si esto sucediera, y he aqu el punto decisivo, la aportacin del tercero no slo es algo comn, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo. El autor no puede por su parte modificar esta definicin del significado del comportamiento, ya que en todo caso el tercero asume con el autor un comportamiento comn limitado y circunscripto por su propio rol; comportamiento comn del que no forma parte un delito. El conductor de un taxi, explicando lo anterior por medio de este ejemplo, ha asumido llevar a cabo un transporte, y debe ocuparse de que ste tenga lugar puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Esto es lo que forma parte de su rol, ni mas ni menos. Lo que conjuntamente se ha realizado con el cliente se limita, en consecuencia a un segmento vital circunscripto: el conductor transporta al cliente que le paga. Cmo se llame el cliente, lo que quiera hacer en el punto de destino, etc., no atae al conductor. El taxista no participa de las buenas obras del cliente; si ste al llegar a su destino realiza una piadosa donacin, nadie ensalzar al taxista por ello. Del mismo modo permanece distanciado de las malas obras, puesto que stas tampoco forma parte del segmento de la realidad que tienen en comn". 29 En primer lugar, conviene tener presente que los casos citados son sencillamente trasladados a los supuestos en los cuales la propia vctima "reorganiza hacia la violacin de sus propios bienes jurdicos la aportacin del autor". Por ejemplo, los casos expuestos son similares al siguiente: un suicida expresivo de su situacin hasta el detalle, compra un arma a un seor que, conciente de que el comprador se suicidara un segundo despus, le entrega el arma y le explica amablemente ciertas reglas bsicas de funcionamiento... cumpliendo su rol. Sin embargo, conviene precisar algunas cuestiones para evaluar fugazmente la posicin de Jakobs. En primer lugar, es correcto que el argumento de la "disponibilidad de elementos cotidianos" no puede ser definitorio para excluir la responsabilidad del sujeto que incorpora al mundo real el comportamiento inocuo. Para afirmarlo con el lenguaje de la teora del autor, un taxista que conozca el motivo del viaje y, sin embargo, slo se preocupe de respetar todos los semforos en el trayecto, no es, incluso en el modelo de sociedad que est en la base de la explicacin del Profesor de Bonn, un elemento fungible... afortunadamente!. Por otro lado, la solucin propuesta por Gnter Jakobs, frente al conflicto que se plantea entre "cumplimiento de un rol de acuerdo a las expectativas" y "salvacin de un bien jurdico" -o, en el modelo de Jakobs, "desautorizacin de la norma"-, opta, sin buenas razones aparentes, por el primer objetivo. Para decirlo mas claro: en la situacin del taxista no es demasiado importante que cumpla con las caractersticas que comnmente se incluyen en la definicin social de un "buen taxista", mucho mas valioso es que salga de su rol y se preocupe por no facilitar el resultado disvalioso. Si el sujeto llega a conocer excepcionalmente lo que suceder luego de que el pasajero llegue a destino, que sea en el trayecto un buen o mal taxista es realmente intrascendente. No se trata de que todos nos ocupemos de todo, sino de que omitamos aquellas acciones que, segn nuestro conocimiento, pueden llegar a colaborar en el dao a un bien jurdico. Sin embargo no es este el lugar para fundamentar acabadamente esta objecin.

e. El mbito de proteccin de la norma. El pensamiento dogmtico, en el mbito de la imputacin objetiva, desarroll hace mas de 30 aos la teora del mbito de proteccin de la norma. Se trata de generar una instancia de reflexin poltico criminal, teleolgica, sobre los lmites de la aplicacin de las normas penales que pasa por encima, por as decirlo, de los contornos de una imputacin slo regida casualmente. En esta teora, de fronteras muy poco definidas en los ltimos aos, se encuentra una de las fuentes mas ricas de limitacin de la responsabilidad en el mbito del injusto. Desde el mismo nacimiento del ensayo terico se ha discutido sobre la relacin existente entre la teora del mbito o fin de la norma y los criterios que, en el marco de la normativizacin de la relacin de imputacin, definan la creacin de un riesgo jurdico penalmente relevante y su realizacin en el resultado. Para Claus Roxn se trataba de la incorporacin de un criterio ulterior e independiente a la estipulacin los componentes bsicos de la comprobacin de la realizacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante. 30 Ya se ha afirmado en numerosas ocasiones, y conviene aqu repetirlo, que en el mbito de proteccin de la norma se manifiesta, claramente, la importancia de resolver el problema de la imputacin, en ltima instancia, atendiendo a los efectos de poltica criminal de la decisin dogmtica. Como veremos, tambin aqu, el comportamiento de la vctima se ha utilizado para dar contenido a una de las dimensiones de la teora. 31 Un caso hipottico, nuevamente, ejemplificar sobre la cuestin. Un automovilista, en clara violacin al deber objetivo de cuidado, se traslada por una carretera excediendo ntidamente los lmites de velocidad. Un peatn, escondido tras los matorrales ubicados al costado de la carretera, decidido a suicidarse, espera que el automvil pase delante de donde l se encuentra y se arroja. Una respuesta, desde el mbito de proteccin de la norma, contestara lo siguiente: a pesar de que el automovilista ha infringido el deber objetivo e cuidado, creando un riesgo jurdico penalmente relevante, no se puede cargar a la cuenta del autor el resultado disvalioso. Y ello por una razn muy simple: la norma que le impone al automovilista el deber de circular a una velocidad determinada, no tiene por finalidad poltico criminal evitar la produccin de suicidios. La proteccin de la vida del suicida queda afuera del mbito de proteccin normativa de la regla infringida. Se trata, una vez mas, de un criterio que pretende introducir el buen tino poltico criminal en el definicin de la conducta prohibida: "Que, como escribe Roxn, en este escaln de la imputacin objetiva se acuda a "otros puntos de vista deducibles del contexto del ordenamiento jurdico", deja ya entrever el carcter puramente normativo del criterio. En este ltimo nivel puede apreciarse con gran claridad la tendencia actualmente existente en la ciencia penal consistente en el intento de acercamiento del derecho penal a la realidad mediante la introduccin de consideraciones de Poltica Criminal en la resolucin de los problemas penales". 32 En el mbito de esta teora modernamente se analizan las contribuciones imprudentes a suicidios, autolesiones y autopuestas en peligro. Algunos supuestos se han resuelto a travs de diversos ingresos metdicos. En este contexto han tenido participacin la teora de la interrupcin del nexo causal, la teora del "Regreesverbot" (prohibicin de regreso), la evaluacin de la imposibilidad de la participacin imprudente, la tesis de la dirigibilidad (Otto), etc. f. El consentimiento como un problema de la imputacin objetiva. Por ltimo, la clsica participacin de la disposicin de la vctima en la dogmtica penal se ha manifestado siempre a travs del consentimiento como elemento negativo del tipo -generalmente denominado acuerdo- y como circunstancia justificante -generalmente denominado consentimiento "stricto sensu"-. 33 Independientemente de que este seccionamiento sistemtico del funcionamiento de la eximente pueda no ser razonable, se trata en todo caso de que en la definicin del ilcito y su exclusin la vctima puede disponer de los bienes jurdicos en juego y con ello anular o evitar la contrariedad de la accin del sujeto activo con el ordenamiento jurdico. Ya habamos afirmado que en verdad no hay ninguna diferencia sustancial, en todo caso de bienes jurdicos disponibles, que justifique la distincin realizada entre acuerdo y consentimiento. En uno y otro caso est en juego, para decirlo con palabras de Gnther Jakobs, el respeto a un mbito de "organizacin" propio del sujeto pasivo. Como hemos dicho en otra ocasin: "el dominio autnomo del autorizado" no debe ponderarse con el bien material mismo, sino que justamente es el criterio que sirve de contorno al tipo penal. 34 La tendencia mas razonable se vincula con un aumento gradual de las posibilidades de disponer sobre el futuro del bien jurdico que tiene su dueo. Es de una sana poltica criminal que all donde el sujeto pasivo de la conducta posiblemente ilcita manifiesta su consentimiento en relacin al

accionar dirigido a la "lesin" del bien, el derecho penal no debe poder reclamar ningn mbito de participacin. En este sentido se deben plantear algunas dudas sobre la racionalidad de categorizar a un conjunto de bienes jurdicos, como indisponibles. No deberan existir bienes indisponibles evaluados desde una ptica externa a la relacin entre el titular y el bien. Se trata en todo caso de bienes que tienen una titularidad definida y, con ello, pertenecen al mbito del dominio autnomo del titular. Y, por el contrario, bienes cuya titularidad se encuentra fragmentada -colectivos-. Los nicos bienes legtimamente indisponibles son aquellos que carecen de una titularidad personalmente definida. V. CONCLUSIN Existe la sensacin de que la dogmtica jurdico penal que se ocupa de transitar el camino "victimodogmtico" tiene grandes porcentajes de acierto. En este sentido es interesante rescatar algunas afirmaciones de Frisch que ofrecen nuevas perspectivcas para valorar positivamente este camino. Ultimamente Wolfgan Frisch, se ha referido a la relacin existente entre las crticas a la teora de la imputacin objetiva, provenientes del finalismo tradicional y un conjunto de "lneas bsicas de una teora de la conducta tpica a la vista de la posible conducta de la vctima". Para entender mejor el pensamiento de Frisch conviene analizar previamiente la exposicin que el autor realiza de las criticas provenientes del finalismo, su propia evaluacin de esas crticas y el desarrollo de la cuestin de la autopuesta en peligro de la vctima como una adecuada alternativa de "personalizacin del ilcito penal". En primer lugar Frisch analiza las principales criticas que ha recibido la teora de la imputacin objetiva de parte de los partidarios de la teora final de la accin. En particular se hace mencin de que la crtica moderna a la teora de la imputacin objetiva ha comenzado con el conodido aporte de Armin Kaufmann sobre "Imputacin Objetiva en delitos dolosos?", anlisis luego continuado, en diferentes lneas, por Struensee, Hirsch y Kpper. Las crticas, clsicas, se refieren a la impresicin de los conceptos empleados por la teora lo cual, segn una de las percepciones, puede provocar cierto debilitamiento del principio de legalidad y de la exigencia, derivada del mismo principio, de una determinacin tpica precisa y, tambin, las crticas hacen mencin a cierto carcter superfluo. Sin embargo, junto con estas objeciones se presentan otras un poco mas novedosas, segn Frisch, que se relacionan con una advertencia sobre la "inadecucin dogmtica de las delimitaciones objetivas recomendadas por la teora de la imputacin objetiva". Se sostiene que en ocasiones no es posible contestar "objetivamente a las preguntas sobre creacin de un riesgo desaprobado y su realizacin". Al mismo tiempo se afirma que la teora ha enriquecido los criterios del desvalor del resultado, justamente la seccin mas fuertemente vinculada al dogma causal y olvida as el entendimiento del ilcito como injusto personal. De acuerdo con esta crtica los filtros objetivos que propone la teora de la imputacin objetiva son innecesarios en el marco de una interpretacin "restrictiva de los resultados tpicos" o mediante los efectos dogmticos del tipo subjetivo. El anlisis del tipo subjetivo del autor no slo resolvera gran parte de los casos, sino que, en verdad, slo el tipo subjetivo podra resolverlos. Pero tambin en el mbito del ilcito imprudente es criticada la participacin de la teora de la imputacin objetiva. Ya sea por que el "nexo de antijuricidad" o "relacin de contrariedad al deber" ha sido analizado incluso en el sistema finalista como un elemento de configuracin del ilcito irrenunciable y en forma independiente del desarrollo de la teora de la imputacin objetiva o ya porque las exigencias de conocimientos especiales tambin en el ilcito imprudente implican la imposibilidad de resolver el problema sobre desde un criterio totalmente objetivo. -Frisch, pag. 65 y66-.Frisch, en cambio, ve los puntos centrales de la discusin slo en dos niveles de problemas: 1. en el trasfondo sistemtico y fundamentos materiales de la introduccin de los criterios y 2. la posibilidad o imposibilidad de resolver los problemas sistemticos que se trate acudiendo slo al tipo objetivo, sin tomar en cuenta los conocimientso especiales. La primera pregunta que pretende contestar Frisch es la siguiente: "es la creacin de un peligro objetivamente desaprobado un requisito tpico general de todos los delitos del resultado?. La primera afirmacin es obvia pero a la vez clarificadora: es inadecuado prohibir todos los riesgos que, desde el punto de vista causal pueden producir el resultado disvalioso. Ello implica que es necesario, y en esto coinciden unos y otros, establecer criterios para la determinacin de cuales son los riesgos que sern desaprobados. Un ejemplo muy productivo se lo encuentra en el mbito de los delitos imprudentes: "aqu el crculo de las formas de conducta que realizan el tipo son delimitadas ms exctamente, desde hace tiempo, afirmando que no es necesario adaptarse a determinados sucesos que se

encuentran demasiado lejanos, ni a encadenamientos inusuales, ni existe la obligacin de contar, por ejemplo, con determinadas circunstancias (y adaptarse a ellos en una forma inhibidora o modificadora de la accin)"-pg.69-. All se acude desde hace algn tiempo a conceptos tales como previsibilidad, o riesgo moderado, o riesgo no desaprobado, adecuado en el marco de la vida social. En esto deberan coincidir unos y otros ya que el criterio es valido para el delito imprudente como para el doloso. "el motivo para la calificacin de una conducta como creacin moderada de un riesgo no radica, desde luego, en que quien acta no sea conciente del riesgo o confe en que el resultado no se produzca. El fondo lo configura mas bien una ponderacin entre la libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de bienes, con la que, en inters de la libertad de actuacin, se llega a la calificacin de determinadas creaciones de riesgos como todava moderadas"35 En este sentido la concepcin del finalismo que cree que se trata de un indebido traspaso de elementos propios de la estructura del delito imprundente al mbito del delito doloso, en el cual el problema se debera resolver acudiendo a la estructura ntica de la accin, no merece para Frisch ninguna aprobacin. La segunda pregunta se refiere a las posibilidades que tiene una categora como al imputacion objetiva de resolver sobre el juicio sobre desaprobacin de riesgos. En particular la cuestin se refiere a la compatibilidad con la existencia de ciertos presupuestos de imputacin que slo seran resueltos correctamente a travs del anlisis del tipo subjetivo. Segn Frisch, se podran excluir ya en el plano objetivo las creaciones de riesgos generales de la vida social en los cuales no son relevantes los conocimientos especiales del autor, o casos de disminucin de riesgos, y, al mismo tiempo, es absolutamente protagnico este filtro objetivo an en casos en los cuales la decisin definitiva sobre la desaprobacin del riesgo se toma recin en el plano subjetivo. Con ello el Profesor de Friburgo de Brisgovia culmina en forma preliminar: "La teora de la imputacin objetiva y las teoras de la conducta tpica construidas sobre ella, tienen razn en los siguiente: ya el tipo objetivo del delito -consumado- de resultado es cumplido slo por aquellas formas de conducta que, de acuerdo con las circunstancias dadas en el momento de actuar, se muestran como creacin de un peligro tpicamente relevante. De este modo, se excluyen ya en el plano del tipo objetivo de los delitos de resultados aquellas formas de conducta que en ese momento se muestran nicamente como la creacin de un riesgo general tolerado del respectivo mbito de la vida. Eso vale tanto para los delitos dolosos (para los que el dolo debe referirse a un tal riesgo tpicamente relevante) como para los culposos"36 La crtica mas fuerte que se le podra hacer a la imputacin objetiva, sin embargo, es, para Frisch, la que apunta a cierta desatencin de los aspectos personales del ilcito, segn el autor alemn:"en el marco de la teora de la teora de la imputacin de resultados, casi nunca se tropieza con la discusin sobre la relevancia de los aspectos personales, como los diferentes grados de informacin , las diversas experiencias, las expectativas correspondientes a los diversos roles, etc"-pg. 93-. Esta crtica es, para Frisch, en todo caso, fundada. Sin embargo no parece, para este autor, que de ella deba extraerse una objecin global insuperable para la teora de la imputacin objetiva. Tal conclusin manifestada por los finalistas mas enrgicos sobrevalora las posibilidades de respuesta de ciertos crterios como el "dominio final del hecho" y "voluntad de realizacin". La conclusin del autor alemn es altamente ilustrativa a efectos de resaltar la idea fundamental que aqu se expone: "Las anteriores consideraciones traban de la cuestin de si, y hasta qu punto, est justificado establecer de forma general en los tipos de los delitos de resultado, determinados elementos objetivos del tipo y filtros de prueba que rebasen el requisito generalmente consentido de la causalidad (en el sentido de una relacin condicional entre accin y resultado). Semejantes elementos objetivos adicionales del tipo se acentan actualmente, en especial medida, por la teora de las imputacin objetiva (del resultado), mientras que ciertas corrientes dentro de la teora del injusto personal los rechazan con la misma energa. El anlisis de esta discusin ha demostrado que la postulacin de semejantes elementos objetivos adicionales es, en principio, fundada, y que la crtica, en cuento lo niega, yerra en el blanco. Asimismo se ha mostrado que la idea bsica de unos elementos objetivos adicionales y filtros de prueba en s misma justificada, es presentada de forma inadecuada en una teora que tiene como tema central slo la imputacin objetiva del resultado. Y ello porque....esta teora no tiene suficientemente en cuenta aspectos personales del injusto. Ese es el npucleo fundado de la crtica....La correcta perspectiva sistemtica trae consigo una serie de ventajas dogmticas, elimina circunstancias criticables de la teora de la imputacin objetiva y posibilita, en particular, la introduccin encauzada de los aspectos personales insuficientemente elaborados en esta teora....Como particularmente apto, puesto que resulta genricamente informativo y actual, aparece un grupo de constelaciones de casos que en los ltimos aos han ocupado considerablemente a la prctica y doctrina penal, en el mbito de

habla alemana y que frecuentemente ha servido de importante campo de prueba de la teora de la imputacin objetiva: los casos de la llamada autopuesta en peligro de la vctima. Se caracterizan en general por el hecho de que, junto a la persona que particip causalmente en la produccin de los resultados tpicos a la vctima, tambin la propia vctima ha contribudo a la produccin de los resultados mediante su conducta".-Frisch, 119 y sgte-. Las afirmaciones de Frisch, independientemente de que algunas puedan ser discutidas -sobre todo aquella que afirma que la imputacin objetiva se ha ocupado casi exclusivamente, como tema central, de la imputacin del resultado- deben ser bien atendidas en el sentido de ofrecer una justificacin al tema central de esta exposicin: las constelaciones de casos de autopuesta en peligro de la vctima rescatan, para el profesor de Friburgo de Brisgovia, lo mejor de la teora de la imputacin objetiva y ofrecen un adecuado cambio de perspectiva que logra ser un vehculo superador de las crticas -algunas fundadas- que ha recibido la teora del finalismo mas tradicional. Todas estas tendencias, entonces, muestran ciertas transformaciones a nivel de la fundamentacin del ilcito que dejan la amarga sensacin de que la "catarata casustica" ha sobrepasado las posibilidades actuales de la ciencia penal de organizar sistemticamente los diferentes problemas y los diversos principios hermenuticos que deben regir la definicin de una conducta como prohibida. La mera mencin a un eventual nivel teleolgico denominado "imputacin objetiva", no dice hoy, en verdad, absolutamente nada, frente a la cantidad de cuestiones dogmticas que los juristas deben resolver en el marco de la teora del delito. Es preciso rescatar ciertas advertencias que ha dejado el desarrollo creciente de un modelo de atribucin normativa y procurar el desarrollo cada vez mas fino de los diferentes ncleos de problemas que deben ser encarados a nivel de la tipicidad de la conducta. La mencin a un eventual "principio victimodogmtico" es algo que debe ser mantenido, sin embargo se impone una reflexin mas profunda sobre su contenido. A nivel de la fundamentacin, la teora del bien jurdico tampoco atraviesa un momento de gran popularidad, sobre todo en la vida prctica del sistema del hecho punible, la lesin fsica a un bien jurdico ya no es lo mas importante. Mucho mas relevante es que con el ilcito se le restringe a un ciudadano su capacidad de planificar su propio desarrollo y la utilizacin de los bienes que lo rodean y sobre los cuales l tiene derechos. Por lo tanto que esta libertad se encuentre en el caso restringida verdaderamente o slo aparentemente se transforma, poco a poco, en el mbito de la vida privada y social que el derecho debe proteger con mayor protagonismo. Sin embargo, las posibilidades que tiene este camino terico de colaborar en un modelo social del cual podemos arrepentirnos son enormes, es por ello que se presenta como un desafo, nuevamente, la definicin bsica de un derecho penal que rescate lo mejor y no lo peor de cada ciudadano.NOTAS: 1 Ver, para una reflexin de conjunto, "De los delitos y de las vctimas", Julio B.J. Maier -compAAVV, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. Tambin, Kurt Madlener, "El redescubrimiento de la vctima por las ciencias penales", Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Problemas Actuales de Derecho Penal, UNAM, Ao IV, Nro. 10, Enero-Abril de 1989. 2 Juan Bustos Ramrez, "Introduccin al Derecho Penal", 2da. edicin, Temis, Bogot, 1994, pg. 196. 3 Ver, Claus Roxin, "La reparacin en el sistema de los fines de la pena", trad. de Julio B.J. Maier y Elena Carranza, Justicia Penal y Sociedad, Octubre de 1991, pg. 5 y sgtes. Hans Joachim Hirsch, "La reparacin del dao en el marco del derecho penal material". trad. de Elena Carranza, Justicia Penal y Sociedad, Octubre de 1991, pg. 23 y sgtes. Julio Maier, "La vctima y el sistema penal", en De los delitos y de las vctimas, cit, pg. 186 y sgtes. Del mismo autor, "Entre la inquisicin y la composicin", en No Hay Derecho, Buenos Aires, 1992, ao 2, Nro. 6, pargrafo 2, pg. 28. 4 Ver, ngel Toro Lpez, "Significacin dogmtica de la compensacin de culpas en el derecho penal", en "Estudios Penales en memoria del Prof. Agustn Fernndez Albor, Santiago de Compostela, 1989. "Es esta una cuestin dogmtica, tcnico jurdica, o como ciertas corrientes sugeriran, victimodogmtica. Recientemente se ha pretendido construir un sector terico en que se considerara el significado del comportamiento de la vctima para la delimitacin del alcance del tipo. Esto se ha planteado ante todo en tipos como la estafa -donde el significado del error del sujeto pasivo puede construir a delimitar la responsabilidad jurdico penal del estafador. La llamada Victimodogmtica es un intento problemtico, que trata de que la consideracin criminolgica de la vctima sea complementada con una perspectiva dogmtica, es decir, con una elaboracin conceptual del significado del actuar de la vctima para la determinacin del contenido del tipo".

Ver tambin, Claus Roxin, "Cuestiones Bsica de la teora del injusto", en Poltica Criminal y Estructura del delito. Elementos del delito en base a la poltica criminal, trad. de Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, PPU, Barcelona, 1992: "La Victimologa, esto es, la teora criminolgica de la influencia del comportamiento de la vctima en la delincuencia, comienza en la actualidad a reflejarse en la dogmtica jurdico penal. Al respecto se plantea como cuestin central de que efectos tiene para el injusto una corresponsabilidad de la vctima en los hechos, en especial si ello puede llevar a una exclusin del tipo o de la antijuricidad". 5 Ver, Jess Ma. Silva Snchez, Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito?. Introduccin al debate sobre la Victimodogmtica", en Criminologa y Derecho Penal al Servicio de la persona. Libro Homenaje al Prof. Antonio Beristain, Ivac-Krei, San Sebastin, 1989, pg.633 y sigtes: "La victimodogmtica parte de la constatacin victimolgica relativa a la existencia de ciertas vctimas que, ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la produccin del hecho delictivo y pueden calificarse, en mayor o menor medida, de "corresponsables del mismo"... Trata de examinar hasta que punto (y en que trminos) el reconocimiento de la existencia -en algunos supuestos delictivos- de vctimas corresponsables del delito puede influir -en sentido eximente o atenuatorio- en la responsabilidad criminal del autor". 6Claus Roxn, "Cuestiones Bsicas...", cit, pg. 69 7 Claus Roxn, op. cit. 8Roxn, op.cit. 9 Juan Bustos Ramrez, "Presente y futuro de la Victimologa", en Juan Bustos Ramrez - Elena Larrauri, "Victimologa: presente y futuro", Temis, Bogot, 1993, pg. 3 y sgtes. 10 Juan Bustos Ramrez, op. cit., pg. 16. 11 en "Der StrafrechtlicheSchutz von Privatgeheimnissen", citado en Roxin, "Cuestiones bsicas...", cit., pg. 66. 12 Ver Diego Manuel Luzn Pea, "Comentarios a las sentencias TS 28-4-1978 y 3-5-1978. Concurrencia de culpas y autora y participacin en los delitos imprudentes". All Luzn se opone a la teora de la "concurrencia de culpas", pero, aparentemente, slo por razones semnticas. Por un lado afirma: "efectivamente es cierto que en lo penal no cabe compensacin de culpas, como reconoce una abrumadora jurisprudencia, y por supuesto, que as no se puede fundamentar la exencin de responsabilidad del agente ante la imprudencia concurrente de la vctima. Pues en derecho penal no tiene sentido que, porque dos conductas igualmente imprudentes de autor y vctima, hayan producido un resultado lesivo, se compensarn anulndose recprocamente (como en cambio puede hacerse en derecho privado para no exigir responsabilidad civil). El que el autor y la vctima comentan, por ejemplo, dos imprudencias gravsimas no puede determinar el que se equilibren, contrapesen y borren entre s, afirmando que para el caso es como si ninguna de las dos hubiera existido.." Para mas adelante aclarar: "...en efecto, sin que ello tenga nada que ver con la rechazada compensacin de culpas, la imprudencia concurrente de la vctima puede dar lugar a que quede excluida la inicial imprudencia del autor, mas exactamente: "la que quede excluida su responsabilidad por no darse el tipo del delito imprudente". 13 ngel Toro Lpez, "Significacin dogmtica de la "Compensacin de culpas" en el derecho penal", pg. 715 y sgte. 14 ngel Toro Lpez, ob. cit., pg. 721 15Ujala Joshi Jubert, "Concurrencia de culpas y conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, pg. 741 y sgtes. 16 Gnter Jakobs, "La imputacin objetiva en derecho penal", trad. de Manuel Cancio Mela, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pg. 34. 17 Jakobs, "La imputacin objetiva..", cit. pg. 32. Ver tambin del mismo autor, "La organizacin de autolesin y heterolesin, especialmente en caso de muerte", trad. del original alemn de Manuel Cancio Mela: "Una lesin que no se produce por arrogacin del mbito de organizacin de otro, sin que, en cambio, tambin constituye autoorganizacin de la otra persona responsable, slo

vulnera de manera aparente algn bien personal; en realidad se trata de una forma (mas o menos habitual o inusual, pero en todo caso privada) de modelar la vida de cada uno, que no slo puede llevarse a cabo de propia mano, sino tambin en un rgimen de divisin de tareas. El injusto del delito contra la persona consiste en arrogarse un mbito de organizacin, por consiguiente, es imposible que haya injusto cuando la persona que tiene derecho a actuar en ese mbito de organizacin participa de manera imputable en la organizacin: en ese caso, ningn otro participante se arroga nada frente a l". 18Ver, en detalle sobre la cuestin, Agustina Rodriguez, "La competencia de la vctima y el sistema de imputacin. Una reformulacin de la atribucin de responsabilidad", trabajo presentado en el seminario del Departamente de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, coordinado por Marcelo Sancinetti y a publicarse en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ed-Hoc, Buenos Aires, 1997. 19 Ver, Reyes Alvarado, "Imputacin objetiva", Temis, 1994,: "La organizacin social que durante el desarrollo de este trabajo hemos venido entendiendo a partir de la asignacin de mbitos de competencia, implica que cada persona en el desarrollo de los roles sociales que les corresponden debe llenar las expectativas de comportamiento social que de l se derivan, lo cual equivale a decir que cada persona es responsable de las consecuencias que puedan desprenderse de su actuacin defraudadora, esto es, de su conducta contraria a los parmetros de convivencia social. Esas diversas exigencias de comportamiento son las que permiten sostener que no todo nos incumbe a todos, de manera que como regla general y salvo las obligaciones derivadas de las normas que regulan la solidaridad social, slo se tiene obligacin de actuar conforme a lo que cada uno en sus respectivos roles se espera. Pero para que funcione una vida de relacin social en la cual cada persona se limite a satisfacer las expectativas de comportamiento que de l se tienen, es indispensable que cada uno pueda organizar sus actuaciones sobre el supuesto de que los dems se conducirn a su vez de acuerdo con la forma como de cada uno de ellos se espera, lo cual no es nada diverso del expreso reconocimiento de la autorresponsabilidad, una de cuyas manifestaciones es precisamente el principio de confianza". 20 Jakobs, "La imputacin objetiva", cit. pg: 21Reyes Alvarado, cit, pg. 142 y sgte. 22Reyes Alvarado, cit, pg. 143. 23Albin Eser, Strafrecht II, 1976,pg. 35, citado en Reyes Alvarado, cit, pg.143. 24Martinez Escamilla, op.cit, pag. 334. 25"en consecuencia, pese a que puede considerarse como especialmente previsible que los conductores excedan los lmites de velocidad preestablecidos, el principio de confianza nos faculta para que organicemos nuestro comportamiento sobre el supuesto de que los dems se conducirn reglamentariamente, lo que en el ejemplo propuesto significa que al involucrarnos dentro del trfico vehicular debemos suponer como regla general que los dems participantes observarn normas como las que limitan la velocidad de los automotores; en sntesis, se trata de un principio que lejos de estar fundamentado en el concepto de la previsin, rige aun en contra de la clara previsibilidad de conductas desviadas", Reyes Alvarado, op.cit, pg. 144. 26Reyes Alvarado, op.cit., pg. 144. 27Reyez Alvarado, op.cit., pg. 145. 28 Se trata, parcialmente, de "la segunda generacin" -por lo menos en los efectos-, de la teora de la interrupcin del nexo causal, que por su mismo origen confunda a un problema poltico criminal con la interrupcin de un nexo que siendo verdaderamente causal no se interrumpe. Ver, con un detalle amplio de posibles objeciones, Enrique Gimbernat Ordeig, "Delitos calificados por el resultado y causalidad", Madrid, 1996, pg. 89-93. Tambin, Diego Manuel Luzn Pea, "Comentario a la sentencia TS. 12-6-1973. La Pretendida interrupcin del nexo causal", en Revista de Derecho de la Circulacin, 1973. Sobre la Prohibicin de Regreso, ver el muy buen trabajo de Ricardo Rosental, "La prohibicin de regreso en los delitos de resultado", trabajo presentado en el seminario de Departamento de Derecho Penal, coordinado por Marcelo Sancinetti y a publicarse en Cuadernos de Doctrina y

Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. Aunque, en cuanto a la relacin aqu planteada entre prohibicin de regreso y participacin de la vctima, sustenta una opinin contraria, quiz demasiado infludo por el origen histrico de la teora. 29 Jakobs, "La imputacin objetiva..", cit. pg. 30 Claus Roxn, "Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho Penal", en Problemas Bsicos del derecho penal, Trad. de Diego Manuel Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976, pg. 136 y sgtes. 31 La relacin ya ha sido puesta de manifiesto por Roxn: " Tambin en la parte general se puede sostener diferentes soluciones a problemas en la teora del tipo y del injusto mediante argumentos victimolgicos. As se puede retrotraer los efectos del consentimiento a la falta de necesidad de proteccin del titular del bien jurdico. Tambin se pueden interpretar victimolgicamente sin dificultad los casos en los cuales la imputacin al tipo objetivo se limita a travs del fin de la norma: En el caso de la puesta en peligro propia y de la puesta en peligro ajena con consentimiento, es igual sealar que la imputacin decae porque la vctima tiene respecto del hecho la misma responsabilidad del autor; y an en el caso de la asignacin a un mbito de responsabilidad ajena se puede decir que el resultado no es imputado el primer causante, porque al momento de su produccin otros eran responsables al servicio de la vctima para su evitacin". En, "Cuestiones bsicas de la teora del injusto..", cit., pg. 67 32 Margarita Martnez Escamilla, "La imputacin objetiva del resultado", Edersa, Madrid, 1992, pg. 342. 33 Ver, Rusconi, Maximiliano A., "Los lmites del tipo penal", Ed. Ad-Hoc, pg. 53 y sgtes. 34 Ver, Rusconi, op. cit., nota anterior. ltimamente en contra de tal unificacin de los efectos sistemticos del consentimiento, Gnter Jakobs, "Derecho Penal...", cit. pg. 294: "Desde luego es equivocado considerar, como hace una teora reciente, todo consentimiento eficaz como excluyente del tipo. Bien es verdad que numerosos bienes protegidos tpicamente sirven al "dominio autnomo", y que en caso de consentimiento falta una vulneracin de esa autonoma. Pero as no se protege la autonoma directamente, sino por medio de los tipos respectivos, es decir, el legislador est pensando en la autonoma, pero slo la menciona objetivada en el suceder tpico y, por eso, a la inversa, lo objetivado, el tipo, puede estar realizado aunque no concurra ninguna vulneracin de la autonoma. En este consentimiento justificante, que aparece junto al consentimiento excluyente del tipo, se encuadran aquellos casos de consentimiento en una lesin en los que el bien afectado no tiene funcin de intercambio, es decir, no es medio de desarrollar la personalidad". 35pg.71 36pg. 84