REVISO CONSTITUCIONAL: LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

Angela Limongi Alvarenga Alves*

Sumrio: Resumo. Abstract. Introduo. As propostas de emenda constituio convocadoras de assembleias revisionais. Legitimidade da constituio de 1988. (In)constitucionalidade. (I)legalidade e (i)legitimidade. Consideraes finais. Referncias.
RESUMO: O presente artigo pretende analisar as possibilidades de reviso constitucional pretendidas atravs de emendas constitucionais convocadoras de assembleias de reviso que tramitam no Congresso Nacional, luz da legalidade e da legitimidade. Todas as consideraes tecidas ao longo do texto tomaro a reviso pretendida em contraponto com a legalidade em seus aspectos formais - poder constituinte originrio e derivado, e materiais: direitos sociais como fundamentais, frente legitimidade. Para tanto, considerar-se-o os postulados do processo legislativo democrtico, consentneo salutar do Estado Democrtico de Direito. PALAVRAS-CHAVE: Reviso constitucional. Constituio Federal de 1988. Processo Legislativo. Legalidade. Legitimidade. Democracia. ABSTRACT: This article will analyze at least the possibility of constitutional change sought through constitutional amendments called by assemblies of review that debated by Congress, in the light of legality and legitimacy. All points made throughout the text take the desired revision, against the legality of its formal aspects - primary and secondary constituent power, and materials: how fundamental social rights, in front of legitimacy. To this end, shall consider the postulates of the democratic legislative process, in keeping healthy democratic rule of law. KEY WORDS: Revision of the Constitution. 1988 Federal Constitution. Legislative Process. Legality. Legitimacy. Democracy.

INTRODUO As tentativas de reviso constitucional no so novidade no cenrio nacional. A Proposta de Emenda Constituio (PEC) de n 157/2003 no a primeira a pretender a reviso da Constituio de 1988. Antes dela, a PEC 554/1997 j pretendia convocar uma Assembleia Nacional Revisora, com trabalhos no ano de 1999. Mais recentemente, foi proposta a PEC 341/2009, pretendendo o mesmo mister. Em trmite regular no Congresso Nacional, todas obtiveram parecer favorvel da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Tal desiderato pode contaminar o esprito democrtico do qual a Constituio de 1988 revestida, execrando garantias fundamentais e solapando o paradigma de Estado de Direito. Sob pretenso argumento de falta de governabilidade ante a uma Constituio ecltica e analtica1, o que se pretende a supresso de direitos e a sua realocao infraconstitucional.
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Aluna dos Programas de Ps-graduao da Universidade Federal de Lavras/MG e Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre/MG, rea de Concentrao: Constitucionalismo e Democracia. Especialista em Direito Pblico pela PUC/MG. Professora e advogada. E-mail: angelalimongi2005@hotmail.com. 1 Diz-se ecltica a Constituio de 1988 porquanto formada por ideologias conciliatrias e analtica por abarcar assuntos diversos, considerados como fundamentais, razo pela qual no raro h necessidade de alterao para atender s mutaes sociais.
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Apesar disso, essas propostas encontram ferrenhos entusiastas e com a mesma profundidade, veementes crticas. Porm, no h como negar a sua magnitude, bem como a pertinncia dos debates acerca da questo. Nesse sentido, para que se possa adentrar nos meandros da almejada reforma, analisaremos as propostas de emenda luz da legalidade e qual papel desempenhado por elas quanto legitimidade da reforma empreendida, com vistas na construo de um real Estado Democrtico de Direito. AS PROPOSTAS DE EMENDA CONSTITUIO CONVOCADORAS DE ASSEMBLEIAS REVISIONAIS A Proposta de Emenda Constituio de n 554/1997, apresentada pelo Deputado Federal Miro Teixeira, do PDT-RJ, pretende a convocao de Assembleia Nacional de Reviso para alteraes pertinentes a direitos polticos, partidos polticos, organizao do Estado, competncia legislativa municipal e sistema tributrio nacional, obtendo parecer favorvel, por unanimidade, na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania e parecer favorvel na Comisso Especial. Quando de sua apresentao, tinha trabalhos previstos para o ano de 19993. A PEC 157/2003, apresentada pelo Deputado Federal Lus Carlos Santos, do DEM-SP pretende tambm convocar uma Assembleia Nacional de Reviso, almejando , profundas e substanciais alteraes no texto constitucional, afetando, inclusive o sistema jurdico-poltico-administrativo. Quando de sua apresentao, tinha previso dos trabalhos para o ano 2007, alm da discusso das matrias em sesso unicameral, com aprovao mediante deliberao da maioria absoluta em ambas as Casas Legislativas. Na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania teve como relator o Deputado Federal Michel Temer, para ento sofrer algumas alteraes, na tentativa de amenizar os impactos negativos da medida, propondo a incluso dos direitos sociais junto aos prescritos no rol do artigo 60, 4, da Constituio da Repblica, bem como a realizao de referendo popular4. Por fim, decidiu-se pelo apensamento das PECs 554/1997 e 157/2003, dada a conexo da matria. J a PEC 341/2009, apresentada pelo Deputado Federal Rgis Fernandes de Oliveira, do PSC-SP pretende extrair da Constituio toda e qualquer matria de , ordem formal, extirpando fulcralmente 189 artigos. Dentre esses, h diversos comandos de carter material erroneamente tratados como se tivessem carter formal, como aqueles pertinentes s relaes do Estado brasileiro para com a comunidade internacional, tutela do meio ambiente e at mesmo os direitos sociais. Dos 70 artigos
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BRASIL. Projeto de Emenda Constitucional n 554 de 1997. Convoca Assembleia Nacional Constituinte a partir de 1 de fevereiro de 1999. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/ prop_detalhe.asp?id=14819>. Acesso em: 28 jul 2010. 4 ____. Projeto de Emenda Constitucional n 157 de 2003. Convoca Assembleia de Reviso Constitucional e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/ Prop_Detalhe.asp?id=131896 >. Acesso em: 28 jul 2010.
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restantes, apenas esses, segundo a proposta, seriam revestidos de materialidade e permaneceriam, porquanto dirigentes da estrutura poltica do poder, as formas de seu exerccio, o controle e dos direitos e garantias constitucionais5. Os defensores da reviso constitucional rechaam o carter analtico da Constituio, que em face do detalhismo, j exigiu diversas alteraes. Reclamam o enxugamento do texto constitucional, argumentando ser o excesso a maior causa da inefetividade. Alm disso, justificam haver ingovernabilidade em face da atual Constituio, invocando Conrad Hesse para quem sem prescindir das disposies puramente tcnico-organizativas, a Constituio deve limitar-se, na medida do possvel, a uns poucos princpios fundamentais6. Com efeito, se aprovadas, as propostas de reviso constitucional, que de maneira geral, pleiteiam amplas e profundas alteraes, ensejaro o locupletamento de novas reformas, ante a simplificao do processo legislativo e supresso de garantias constitucionais, revestindo de discricionariedade os detentores do poder e dando cores aos atos de arbitrariedade e autoritarismo. LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DE 1988 Ser a Constituio de 1988 ilegtima, de forma a ensejar ingovernabilidade, trazer em seu bojo excesso de detalhismo e fomentar profundas alteraes? Com efeito, a legitimidade da Constituio de 1988 no decorre de seu ato convocatrio, tampouco resultado do manipulado processo eleitoral que elegeu um dos Congressos mais conservadores de nossa histria. Sua legitimidade decorre do inusitado processo de sua elaborao7. A proposta de Constituio elaborada por uma comisso de notveis juristas8 restou enfraquecida diante dos influxos de mobilizao popular j arraigados no movimento das Diretas J9 e que j amargava a frustrao pela no aprovao da
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BRASIL. Projeto de Emenda Constitucional n 341 de 2009. Modifica os dispositivos constitucionais retirando do texto matria que no constitucional. Disponvel em: < http://www.camara.gov.br/ sileg/Prop_Detalhe.asp?id=427473 > . Acesso em: 10 jul. 2010. 6 HESSE, Conrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1992. p. 67. 7 CARVALHO NETTO, Menelick. A urgente reviso da teoria do poder constituinte: a impossibilidade da democracia possvel. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Poder constituinte e patriotismo constitucional: o projeto constituinte do estado democrtico de direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 24-25. 8 Menelick de Carvalho Netto traz o termo comisso de notveis grafado entre aspas, referindo-se comisso de juristas responsveis pela elaborao do projeto da Constituio de 1988. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick. A urgente reviso da teoria do poder constituinte: a impossibilidade da democracia possvel. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Poder constituinte e patriotismo constitucional: o projeto constituinte do estado democrtico de direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 25. 9 Diretas J foi um movimento civil de reivindicao por eleies presidenciais diretas no Brasil ocorrido em 1983-1984. A ossibilidade de eleies diretas para a Presidncia da Repblica no Brasil se concretizou com a votao da proposta de Emenda Constitucional Dante de Oliveira pelo Congresso. Entretanto, a Proposta de Emenda Constitucional foi rejeitada, frustrando a sociedade brasileira. Ainda assim, os adeptos do movimento conquistaram uma vitria parcial em janeiro do ano seguinte
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Emenda Dante de Oliveira10 e o falecimento de Tancredo Neves, cone da transio para a democracia, o que acabou exigindo a reformulao do procedimento iniciado e a consequente abertura democrtica do processo constituinte11:
Estas foras populares mobilizadas acompanharam o processo de elaborao da Constituio, enviando sugestes, debatendo na imprensa, pressionando os constituintes, aes estas que resultaram em uma participativa metodologia de montagem do anteprojeto a partir da coleta de sugestes populares, caracterizando-se assim pela redao de uma Constituio resultante de uma autntica manifestao do poder constituinte, em razo do processo adotado.12

Em razo disso, paradoxalmente, a Constituinte de 1988 era composta por uma das legislaturas mais conservadoras que o Brasil j teve e elaborou a Constituio mais progressista de nossa histria. E justamente da abertura democrtica que a sua legitimidade decorrente:
A legitimidade da Constituio de 1988 advm do seu processo de elaborao democrtico, aberto e participativo, processo esse que, deve ser condio de legitimidade para qualquer alterao mais ampla que venha a se sujeitar a Constituio, algo que infelizmente no ocorreu nem mesmo na reviso de 1993 (realizada de forma apressada e irregular). Assim que para o autor [Marcelo Andrade quando um de seus lderes, Tancredo Neves, foi eleito presidente pelo Colgio Eleitoral. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Diretas_J%C3%A1>. Acesso em 01 de ago de 2010. 10 Recebeu o nome de emenda Dante de Oliveira a proposta de emenda constitucional (PEC n5/ 1983) formulado pelo deputado federalDante de Oliveira (PMDB-MT) em 1984 que tinha por objetivo reinstaurar as eleies diretas para presidente da Repblica no Brasil, uma vez que a tradio democrtica havia sido interrompida no pas pelo golpe militar de 1964. A enorme presso popular para que a emenda fosse aprovada transformou-se num dos maiores movimentos polticosociais da histria do Brasil e logo recebeu o nome de Diretas J. De acordo com uma pesquisa do IBOPE, 84% da populao brasileira era favorvel aprovao da emenda. Apesar do alarido popular, a emenda constitucional foi rejeitada pela Cmara dos Deputados no dia 25 de abril de 1984. Por se tratar de uma emenda constitucional, precisava dos votos de dois teros da Casa (320 deputados) para prosseguir ao Senado. O resultado da votao foi o seguinte: 298 deputados votaram a favor, 65 contra, trs abstiveram-se e 113 no compareceram ao plenrio. Com a rejeio da emenda, a eleio para presidente da Repblica de 1985 foi novamente indireta. Entretanto, articulaes da oposio ao regime militar, em especial do PMDB, endossadas pela mdia e com forte apoio popular, racharam a base governista que era maioria no Congresso Nacional, ocasionando a escolha do oposicionista Tancredo Neves (PMDB) como presidente da Repblica. Encerrou-se assim um ciclo de cinco presidentes militares iniciado em 1964. Tacredo porm, nunca viria a tomar posse, falecendo por srios problemas de sade no dia 21 de abril de 1985. Seu vice, Jos Sarney, tomou posse em 15 de maro daquele mesmo ano, sendo tambm um dos responsveis pelo processo de redemocratizao do pas, mesmo tendo apoiado os militares por vinte anos. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Emenda_Constitucional_Dante_de_Oliveira>. Acesso em 01 de ago de 2010. 11 CARVALHO NETTO, Menelick. Ibidem. 12 SIQUEIRA, Gustavo Silveira. Legitimidade, reforma e democracia na constituio federal de 1988. Florianpolis: CONPEDI, 2007.
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Cattoni de Oliveira] inquestionvel a legitimidade da Constituio de 1988.13

(IN)CONSTITUCIONALIDADE O Poder Constituinte Derivado ou Poder de Emenda ldimo responsvel pelas alteraes - emendas ou reviso14 - em face do texto constitucional exarado pelo Poder Constituinte Originrio. A competncia para tal desiderato foi conferida pela prpria Constituio, ao Congresso Nacional. Entretanto, o poder de reforma limitado, devendo ater-se aos limites e formas fixados pelo Poder Constituinte Originrio, sem olvidar dos parmetros de ordem formal, material, temporal e circunstancial. Ademais, as limitaes ao Poder de Reforma dividem-se em explcitas e implcitas. As limitaes formais explcitas dizem respeito forma a ser obedecida, o procedimento para instituio de emendas e/ou reviso, enquanto as materiais explcitas consubstanciam-se em clusulas ptreas explcitas, insculpidas, especialmente, no artigo 60, 4 e seus incisos, da Constituio. A doutrina aponta, contudo, limitaes implcitas ao Poder Reformador. So as denominadas clusulas ptreas implcitas: as concernentes ao titular do poder constituinte15, pois uma reforma constitucional no pode alterar o titular do poder que cria o prprio poder reformador; as referentes ao titular do poder reformador16,
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CARVALHO NETTO, Menelick. Ibidem. Por outro lado, pontua Cattoni de Oliveira que a proposta deliberativa de Habermas teria sido rechaada por Frank Michelman por ser incapaz de solucionar a suposta relao paradoxal entre Estado de Direito e democracia. Esse paradoxo ressurgiria todas as vezes que se tentasse identificar, de modo retrospectivo, o ato que criou uma Constituio e se se tentasse averiguar se a prpria formao da opinio e da vontade daqueles que se reuniram para dar origem Constituio poderia ser entendida como um processo democrtico. A prpria Assembleia Constituinte no poderia garantir a legitimidade democrtica das normas com base nas quais ela mesma teria sido constituda, o processo democrtico cairia em um regresso ao infinito, pelo caminho de autoconstituio circular. Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Poder constituinte e patriotismo constitucional: o projeto constituinte do estado democrtico de direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 35-36. 14 Pertinente assinalar: Emenda e reviso constitucionais so espcies do gnero reforma constitucional. Tecnicamente, distinguem-se.Diz-seemendaconstitucionalorecursoinstitudopelopoderconstituinteoriginriopararealizarmodificaesem pontosespecficoselocalizadosdotextomaior.Jarevisoconstitucional,quetambmumrecursoinstitudopelopoderconstituinte originrio,objetivamudaraconstituioamplamente.ACartade1988enunciouambasastcnicasdealteraoformaldas constituiesdemaneirapromscua,semtecermaioresdetalhamentosdeumaoudeoutra.Previu,noart.60,aemenda,e,noart. 3dasDisposiesTransitrias,areviso.Pelaformulaodogmticadoconstituinteoriginrio,aemendaumdosatosnormativos integrantesdoprocessolegislativo,oquenosedcomareviso(art.59).Sejacomofor,apalavraemenda,empregadanoart.60, significareformademenorextenso.Jareviso,nostermosdoart.3doADCTequivaleaumareformademaioramplitude. , Assim,enquantoaemendaserveparamudartpicosdaconstituio,arevisoobjetivaalterargamamaiordematrias.Naprtica, tudoqueacabamosdedizernolevadoemconta,principalmentenoBrasil.Aquisedeturpatudo.Cite-secomoexemploa frustradarevisoconstitucionalde1994,conclusacom,apenas,seismodificaesformaisnotextoprimitivodaConstituio vigente.Emcontrapartida,saliente-seoexcessivonmerodeemendasconstitucionais,atingindoatudoeatodos,irrestritamente. Alis,nesseparticular,ahistriaptriaprdigaemteratologias.Muitossoosexemplosdeemendasconstitucionaisquese transformaram em autnticas revises constitucionais. A recproca verdadeira. Cf. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 296. 15 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. 16 Ibidem.
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pois seria despropositado que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio; as relativas ao processo da prpria emenda17, distinguindo-se quanto natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difcil seu processo, no a aceitando quando vise a atenu-lo18. Assim, foroso reconhecer que qualquer tipo de reforma tendente a modificar o procedimento de emenda Constituio (limitao formal) ou mesmo a modificar o titular do Poder Constituinte (limitao material), criando, vale dizer, situaes no esposadas pelo Poder Constituinte Originrio, usufruindo de poderes que outrora no lhe foram concedidos, estar colocando em xeque a constitucionalidade, podendo ferir clusulas ptreas implcitas na Constituio. Em que pesem os argumentos contrrios, a ampla discusso sobre o tema imprescindvel para o Estado Democrtico de Direito. A uma porque as PECs almejam criar na Ordem Constitucional um novo quorum para a sua aprovao, que ser o de maioria absoluta em cada Casa Legislativa, com votaes separadas, que dever passar por dois turnos de discusso e de votao, sendo que a discusso das propostas ser realizada em sesso unicameral, alterando, outrossim, a limitao formal explcita traada pelo artigo 60 do texto constitucional de 1988:
preciso deixar claro que a PEC 157, que visa reduo do quorum de trs quintos para maioria absoluta, diminuio dos turnos de votao, bem como reunio unicameral das Casas Legislativas, enfim, a uma simplificao do processo legislativo de reforma, inconstitucional, estando sujeita declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio. To inconstitucional que o porteiro do STF deveria declar-la, dispensando-se os Ministros da Corte de apreciar tamanha heresia.19

A dois porque a reviso constitucional prevista pelo Poder Constituinte Originrio possui eficcia exaurida20, j que fora realizada em 1993, sendo, portanto, vedada a criao de uma nova Assembleia Constituinte Revisional:
Ora, preciso entender que s se pode convocar uma Constituinte na hiptese de ruptura institucional, que deve ser grave, com as instituies inviabilizadas, povo na rua, economia em crise, etc. No se dissolve um regime democrtico porque se quer
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Ibidem. RAMOS, William Junqueira. A inconstitucionalidade do projeto de emenda constituio federal (pec) n 157/03, que convoca uma nova assemblia constituinte revisional. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.aps?id=8093>. Acesso em 03 de jun de 2010. 19 STRECK, Lnio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; CARVALHO NETTO, Menelick de; LIMA, Martonio Barreto. Reviso golpe! Porque ser contra a proposta de reviso constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=8093> Acesso em 28 junho 2010. 20 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
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fazer outro (como seria esse outro?). A Constituio coisa sria, fruto de uma repactuao (We the People...). E nela colocamos clusulas ptreas e forma especial de elaborar emendas. Portanto, alto l! No se pode fazer poltica e vender falsas iluses em cima daquilo que a substncia das democracias contemporneas: o constitucionalismo.21

Nas PECs 554/97 e 157/03, com exceo dos direitos sociais previstos nos artigos 6 a 11, bem como das clusulas ptreas descritas no artigo 60, 4 e seus incisos, da Constituio da Repblica, tudo mais poder ser alterado. J quanto a PEC 341/2009, nem h essa limitao. Absolutamente tudo poder ser alterado. Em que pese a tentativa de minorar os nefastos efeitos das PECs 554/1997 e 157/2003 ante a realizao de referendo popular, interessante assinalar que plebiscitos e referendos foram instrumentos utilizados com freqncia como meio de manipulao pblica pelas piores ditaduras, o que nos revela que a participao direta, por si s, no qualquer garantia22. E de primacial importncia pontuar que o controle de constitucionalidade preventivo transcorre pela constitucionalidade das propostas, haja vista os pareceres favorveis das Comisses de Constituio e Justia e de Cidadania. Paralelamente, observe-se que o Estado brasileiro tem legislado sobre o controle de constitucionalidade a partir da perspectiva perlocucionria de uma ao estratgica23, pelo que o controle repressivo a bem das vezes sobrepujado pelos interesses dos detentores do poder24. Ademais, o comportamento do Supremo Tribunal
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STRECK, Lnio Luiz. Assembleia constituinte golpe! ltima instncia. Porto Alegre, sexta-feira, 19 de ago. 2005. Disponvel em: <http://www.leniostreck.com.br>. Acesso em 09 de ago de 2010. 22 CARVALHO NETTO, Menelick. A urgente reviso da teoria do poder constituinte: a impossibilidade da democracia possvel. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Poder constituinte e patriotismo constitucional: o projeto constituinte do estado democrtico de direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 24. 23 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Breve histrico do supremo tribunal federal e do controle de constitucionalidade brasileiro. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Crise e desafios da constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 201-255. p. 253. Explicita o autor: No desenvolvimento da Teoria Discursiva do Direito, Habermas (1997) importa de Austin (1990, p. 21) a concepodeaoperformativa,isto,aidiapelaqualumatodelinguagempossamaisdoquesimplesmentecomunicaruma idia(atolocucionrio),mastambmrealizarumaaodiferentedaprpriacomunicao(atoilocucionrio).Comoexemplodesse efeitodenominadoilocuo(Austin,1990,p.24-25)mencionaaexpressoaceitopelosnubentesnumacerimniadecasamento. Jocontedoperlocucionrioseriauma[...]terceiradimenso,ouumterceirosentido,doatodelinguagem,quedizrespeitos conseqnciasouaosresultadosparticulares,noconvencionaisdoatodelinguagem(MAGALHES,TherezaCalvetde.Filosofia analtica:deWittgensteinredescobertadamente.CadernosdaPsGraduao,BeloHorizonte:MovimentoEditorialdaFaculdade deDireitodaFMG,1997,p.122).[...]Aodizeraalgum:prometoajud-lonamudana,estoufazendoumapromessaeaofazer issotambmpossosurpreender,agradarouassustarapessoaaquemestouprometendoajuda.Provocarestesefeitosaose expressaroqueAustinchamadeatoperlocucionrio[...](ALEXYRobert.Teoriadaargumentaojurdica.Ateoriadodiscurso , racionalcomoteoriadajustificaojurdica.TraduodeZildaHutchisonSchildSilva.SoPaulo:Landy,2001,p.59. 24 UmaPropostadeEmendadotipodaPEC157,quepretendemodificarodispostonoart.60,daConstituiodoBrasil,viola arigidezconstitucional-enoporumsimplesapegoforma.Cabeinsistir:elaviolaaConstituioporquecolocaemriscodireitos egarantiasdasminoriaspolticasemfacedosinteressesdasmaiorias,porqueinfringemasprpriascondiesconstitucionaise processuaisparadeliberaopormaioria,subvertendo,assim,oprprioprocessolegislativodemocrtico,sobadesculpade democracia. Cf. STRECK, Lnio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; CARVALHO
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Federal endossa esse cenrio e lhe subserviente, coadunando com as investidas autoritrias desses grupos25. Nesse sentido, adverte Carvalho Netto, 2003, que:
A manipulao estratgica do arcabouo constitucional sempre possvel. Na Teoria da Constituio clssica, foi exatamente para enquadrar esse tipo de embuste histrico que Karl Loewenstein, na sua classificao ontolgica, criou a categoria das constituies por ele qualificadas como semnticas. Essa categoria foi pensada por Loewenstein para agrupar as constituies que trassem o sentido originariamente atribudo a essa inveno moderna, ao se institurem e funcionarem no mais como uma garantia dos cidados contra eventuais ocupantes do poder institucionalizado, mas ao contrrio, como uma garantia dos detentores do poder contra os cidados.26

E prossegue o mesmo autor: Para a atual Teoria da Constituio, essas experincias histricas traem o prprio constitucionalismo e dele buscam abusar em proveito prprio, por isso mesmo, de modo algum podem ser consideradas experincias constitucionais.27 Por outro lado, a compreenso dos direitos sociais como direitos fundamentais indeclinvel. Na realidade, os que pretendem a sua supresso do texto constitucional aproveitam-se da carga de indeterminao metodolgica28 a eles inerente:
[...] importa reconhecer que, mesmo nos estritos parmetros jurdico-dogmticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros pictricos, onde o envolto jurdico cede lugar a nebulosas normativas. aqui que surge o camaleo normativo [que significa] a instabilidade e impreciso normativa de um sistema jurdico aberto como o dos direitos sociais quer a contedos imanentes ao prprio sistema (system-immanente), quer a contedos normativos transcendentes (system-transcendente). Essa indeterminao normativa explicaria, em grande medida, a confuso entre contedo de um direito, juridicamente definido e determinado e sugesto de contedo, sujeita a modelaes poltico-jurdicas cambiantes.29 NETTO, Menelick de; LIMA, Martonio Barreto. Reviso golpe! Porque ser contra a proposta de reviso constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=8093> Acesso em 28 junho 2010. 25 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Ibidem, p. 253. 26 CARVALHO NETTO, Menelick. A constituio da europa. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Crise e desafios da constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 281-289. p. 283. 27 Ibidem, p. 283. 28 Segundo Canotilho (2008, p.99): A nosso ver, paira sobre a dogmtica e sobre a teoria jurdica dos direitos econmicos, sociaiseculturaisacargametodolgicadavagueza,indeterminaoeimpressionismoqueateoriadacinciavemapelidando de fuzzysmo ou metodologia fuzzy. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editores, 2008. p. 99. 29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editores, 2008. p. 100-101.
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Em outras palavras, esse transformismo normativo30 d azo transmutao de um discurso jurdico lastreado pelos rigores de objetivao para um discurso poltico-constitucional carreado por programas e diretivas de agendas polticas, o que reduz os direitos sociais a conceitos normativos abertos, na freqente confuso entre direitos sociais e polticos e polticas pblicas de direitos sociais31. evidente que a mera previso dos direitos sociais no texto constitucional no foi capaz de elidir as objees a sua insero nem mesmo o dficit de ineficincia desses direitos, notadamente sua (in)efetividade. Ancorados nessa indeterminao que postulam alguns sua realocao infraconstitucional. Nesse sentido:
Entre os temas preferidos pela doutrina (e que acabam refletindo, com maior ou menor intensidade, na esfera jurisprudencial, legislativa e administrativa) destacam-se, notadamente, em matria dos assim chamados direitos sociais, tanto as teses que questionam a prpria constitucionalizao de tais direitos (sustentando at mesmo que, no todo ou em parte, tais direitos nem mesmo deveriam estar na Constituio!) quanto os clamores daqueles que, embora admitam a possibilidade de ter tais direitos previstos no texto constitucional, refutam a sua condio de autnticos direitos fundamentais. Alm disso, assume particular relevncia a controvrsia em torno do regime jurdico-constitucional dos direitos sociais, uma vez reconhecida a sua condio de direitos fundamentais, o que, por sua vez, remete ao problema de sua eficcia e, por conseguinte, de sua efetividade.32

Porm, como visto, a prpria teoria dos direitos fundamentais sofreu tambm considerveis alteraes33 nos ltimos anos, principalmente conquanto a sua concepo e ampliao. A uma porque se considera que os direitos fundamentais so trunfos34, no ddivas, permissivos ou garantias contra ingerncias estatais, como outrora. A dois porque os direitos fundamentais devem ser compreendidos no apenas como aqueles taxativamente elencados na Constituio Federal, mas todos aqueles oriundos de legislao infraconstitucional e de tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio35. A bem da verdade, os direitos sociais enquanto direitos prestacionais, reclamam errio pblico para sua implementao e em contra-argumento, muitas
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Ibidem. Ibidem. 32 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos sociais como direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wofgang. (Coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: RT, 2009. p. 213-253. p. 215. 33 Alteraes oriundas, sobretudo, da Escola Mineira de Direito Constitucional. 34 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Muito embora concordemos com essa assertiva, discordamos da argumentao jurdica segundo o mesmo autor. 35 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos sociais como direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wofgang. (Coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: RT, 2009. p. 213-253. p. 223.
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das vezes o prprio Estado invoca conjecturas para reforar sua inefetividade, haja vista a ferrenha defesa pela reserva do possvel. Inobstante, primacial pontuar que:
A Constituio canaliza e viabiliza a democracia, mas se se espera que ela, unicamente por suas normas, possa substituir, apenas a ttulo de exemplo, o tratamento poltico dos problemas polticos e o cuidado econmico das questes econmicas por imperativos constitucionais cogentes que dispensem o jogo democrtico e a conduo concreta de polticas econmicas e sociais, terminar-se- por pagar o preo do incremento da desestima constitucional a corroer toda a sua potencial fora normativa e a gerar a ineficcia de suas normas, produzindo, na prtica, efeitos opostos aos almejados.36

(I)LEGALIDADE E (I)LEGITIMIDADE Nesta esteira, pertinente trazer baila a problemtica relao cidado Parlamento no que tange aos influxos democrticos, e, da constatao de que o Parlamento est ensurdecido em relao a esses influxos37. Com efeito, toda e qualquer deliberao legislativa carece de amplos debates, de forma a concretizar um modelo de eclusas38, no qual o Parlamento se abre aos influxos da periferia e delibera com liberdade de atuao. Entretanto, o que se vislumbra, mais uma vez, a ausncia de ampla participao democrtica quanto tramitao dessas propostas de reviso constitucional, caracterizando a colonizao39 do processo legislativo pelos defendentes de polticas neoliberais, tendenciosos a desconstitucionalizar direitos, sobretudo os sociais. Uma norma s aceita positivamente quando ela se reveste de um procedimento juridicamente vlido. A validade social das normas do direito determinada pelo seu grau de imposio, ao passo que a legitimidade das normas jurdicas se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade normativa:
A validade social de normas do direito determinada pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua possvel aceitao ftica no crculo dos membros do direito. Ao contrrio da validade convencional dos usos e costumes, o direito normatizado no
36

CARVALHO NETTO, Menelick. A constituio da europa. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Crise e desafios da constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 281-289. p. 282. 37 HABERMAS, Jrgen. A constelao ps-constitucional: ensaios polticos. Trad. Mrcio Seligmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001. 38 Ibidem. 39 Ibidem. Segundo a proposta de Habermas, no modelo de sitiamento o Parlamento no possui autonomia, sendo tomado por interesses de certos grupos, caracterizando a colonizao do processo legislativo.
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se apia sobre a facticidade de formas de vida consuetudinrias e tradicionais, e sim sobre a facticidade artificial da ameaa de sanes definidas conforme o direito e que podem ser impostas pelo tribunal. Ao passo que a legitimidade de regras se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso normativa; e o que conta, em ltima instncia, o fato de que elas poderiam ter sido justificadas sob pontos de vista pragmticos, ticos e morais. A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir impor-se. Ao contrrio, tanto a validade social, como a obedincia ftica, variam de acordo com a f dos membros da comunidade de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez, apia-se na suposio da legitimidade, isto , na fundamentabilidade das respectivas normas. 40

A norma torna-se jurdica no momento que ela elaborada por um procedimento jurdico e tem validade social quando ela aceita de fato pelos afetados por essa norma - quando os cidados a aceitam, e, se legitima apenas quando o seu contedo provm da discusso social41. Nesse sentido, possvel diferenciar legalidade e legitimidade: a legitimidade de uma norma independe do fato de sua imposio no meio social, e o direito positivado corre o risco de perder seu poder de integrao social se a legalidade no for norteada pela legitimidade42. Na realidade, a criao democrtica do direito constitui a nica fonte psmetafsica de legitimidade, no sentido proposto por Jrgen Habermas:
Onde se fundamenta a legitimidade de regras que podem ser modificadas a qualquer momento pelo legislador poltico? Esta pergunta torna-se angustiante em sociedades pluralistas [como a nossa], nas quais as prprias ticas coletivamente impositivas e as cosmovises se desintegram e onde a moral ps-tradicional da conscincia, que entrou em seu lugar, no oferece mais uma base capaz de substituir o direito natural, antes fundado na religio e na metafsica. Ora, o processo democrtico da criao do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade. No entanto, preciso saber de onde ele tira sua fora legitimadora. A teoria do discurso fornece uma resposta simples, porm inverossmil primeira vista: o processo democrtico, que possibilita a livre flutuao de temas e de contribuies, de informaes e de argumentos, assegura um carter discursivo formao poltica da vontade, fundamentando, desse modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse procedimento so mais ou menos racionais. [...] Do ponto de vista da teoria do direito, as ordens jurdicas modernas extraem sua legitimao da idia de autodeterminao, pois as pessoas
40

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. de Flvio Bueno Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 50. 41 Ibidem. 42 Ibidem.
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devem poder se entender a qualquer momento como autoras do direito, ao qual esto submetidas como destinatrios.43

O processo legislativo deve a sua legitimidade a um tipo de reconhecimento que baseado em um acordo motivado racionalmente. Essa suposio estabelecida nos termos do discurso: so vlidas aquelas normas com as quais todas as pessoas possivelmente afetadas podem concordar enquanto participantes de discursos racionais.44 Para tanto, imprescindvel que haja ampla participao popular, de forma a garantir uma efetiva estncia democrtica pelo envolvimento dos sujeitos, onde o foco esteja voltado para o debate, conquanto os indivduos considerem-se autores e destinatrios do seu prprio direito, afinal a intersubjetividade o locus em que o paradigma do Estado Democrtico de Direito se assenta.
Ademais, o status democrtico exigente nesse sentido: Esta , afinal, a regra do jogo democrtico e o custo que representa viver sob a gide do Estado Democrtico de Direito. E dessa intrincada engenharia poltica que exurge um novo papel para o direito, e por conseqncia, para a Constituio (...)45.

CONSIDERAES FINAIS O presente artigo pretendeu uma reflexo sobre as (im)possibilidades de reviso constitucional e as consequncias deflagradas para o regime democrtico, sobretudo no que pertine legitimidade das alteraes pretendidas. Nesse sentido, defende-se os direitos sociais como direitos fundamentais e o entendimento de sua insero no rol prescrito pelo artigo 60, 4, da Constituio da Repblica. Demais disso, pugna-se por maior acuidade no que tange s pretendidas reformas constitucionais, razo pela qual se defende a ampla participao popular com vistas aos influxos democrticos de forma a efetivar o processo legislativo comparticipativo46 como consentneo do Estado de Direito.
43

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. de Flvio Bueno Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 308-309. 44 ____. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. Trad. William Rehg. Cambridge: MIT Press, 1996. p. 107. 45 STRECK, Lenio Luiz.Umaabordagemhermenuticaacercadotringulodialticodecanotilhooudecomoaindavlida a tese da constituio dirigente (adequada a pases de modernidade tardia. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wofgang. (Coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: RT, 2009. p. 50-78. p. 74. Nesse sentido: O processo democrtico carrega o fardo dalegitimao.Poistemqueassegurarsimultaneamenteaautonomiaprivadaepblicadossujeitosdedireito;eparaformular adequadamenteosdireitosprivadossubjetivosouparaimp-lospoliticamente,necessrioqueosafetadostenhamesclarecido antes,emdiscussespblicas,ospontosdevistarelevantesparaotratamentoigualouno-igualdecasostpicosetenham mobilizado o poder comunicativo para a considerao de suas necessidades interpretadas de modo novo. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. de Flvio Bueno Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 310. 46 Cf. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo constitucional democrtico. Curitiba: Juru, 2008.
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