FACULTAD DE DERECHO. U.N.R.

Seminario Metodologa de la Investigacin.

Comisin: 32. Ao: 2010.

Autonoma Progresiva.
LA LIBERTAD DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN EL MUNDO JURDICO.
Representacin de los intereses del nio: valoracin de su madurez y su derecho a ser odo.

Docente: Docente tutor: Alumno:

Dra. Faustina Zarich. Dra. Alicia Rajmil Franco Valtorta (V-4039/8)

Fecha de presentacin: 05/12/2011

Aval del docente tutor:

Introduccin. Reafirmar los derechos del nio consagrados por la Convencin Sobre Los Derechos del Nio (en adelante CDN) en cuanto a su gnero ser humano, y la proteccin especfica de los derechos inherentes a su calidad de persona, en el mbito extrapatrimonial (la vida, la salud, la integridad fsica, educacin, etctera), no es tarea sencilla. Por su carcter son indisponibles, y aunque vulnerados al fin, no podran ser ejecutados por otro que no sea su titular. Su realizacin depende exclusivamente de la voluntad de este ltimo. Pero cuando la naturaleza de sus derechos choca contra el inters general de los actos realizados por el nio, cuando para su ejecucin y derecho a obrar renace la regla de la representacin, la autonoma progresiva se ve imposibilitada en un tope etario en que se valora el discernimiento de los nios, su voluntad y hasta su libertad, y se les fija un sustituto. As, las dicotomas vuelven a generarse y la adecuacin de las normas internacionales dentro de nuestra legislacin interna es afectada por la teora irregular de la regla de la incapacidad1. Deja de funcionar as, el todo armnico y universal basado en los derechos fundamentales. Las polticas legislativas caen en las mismas prospectivas, y el camino del ejercicio de los derechos patrimoniales se convierte en tarea complicada: los negocios que involucran al inters de menores son ejecutados por sus sustitutos, atentndose contra su autonoma progresiva; No se valora su grado de madurez; y pierde su derecho a ser odo. El anlisis de este trabajo no desconoce los riesgos propios del negocio jurdico que involucra los intereses patrimoniales de los menores, pero ante todo se sujeta a los nuevos paradigmas impuestos por el reconocimiento de la CDN a nivel constitucional, y en cuanto impone en su art. 42 a los Estados

1 La Ley 26.579, del 22 de diciembre de 2009 tiene como finalidad armonizar el lmite etario de la ley de fondo con el resto de la legislacin

vigente, los estndares constitucionales y la jurisprudencia que favorecen su aceptacin. Ley 23.849/1990. Artculo 75 inc. 22) CN/1994. Ley 26.061/2005 y decreto 415/2006 (franja etaria de 18 a 21 aos en transicin). 2 Artculo 4 de la CDN: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.

partes la obligacin de dar efectividad a los derechos consagrados, llevado a cabo por nuestro pas por La Ley 26.061. A su vez, la doctrina de La Proteccin Integral establece un nuevo marco dentro del cual se toma a la persona infante/adolescente como sujeto pleno de derechos, redefine el Estado de Derecho, y reformula interpretaciones a favor del principio general de derecho que es el inters superior del menor, reconocido en La Constitucin Nacional, los tratados internacionales y La Constitucin Provincial. En esta lnea de pensamiento, puede apreciarse que considerar al nio como sujeto de derecho implica reconocer la necesidad de su participacin en los actos relacionados a su persona, teniendo en consideracin tanto su edad como su madurez. Para ser escuchado slo debe estar en condiciones de formarse un juicio propio3, y ser odo por una persona idnea para poder decodificar sus dichos, sin perder de vista los lmites de su intervencin.

3 Mayen Ruedas, Yanira Esperanza y Salvador Garca Gonzlez, Rene. Procedimiento administrativo para proteger al nio vulnerado en sus derechos. www.csj.gob.sv.

Captulo I.
Sumario: 1-. Marco Terico/ Estado del Arte: Cambio de paradigmas. 2-. Marco Terico/Estado del Arte: Representacin del inters patrimonial del menor. 3-. Valoracin de su madurez -Derecho a ser Odo-. 4-. Derecho a la intimidad.

1-Marco Terico/ Estado del Arte: Cambio de paradigmas. A travs de la historia, los nios, nias y adolescentes fueron categricamente considerados como objetos de proteccin e incapaces, debido a la vigencia de la doctrina de la situacin irregular. Siempre fueron considerados por aquello que no son, no pueden, no saben, o no tienen, a diferencia de lo que son: verdaderos sujetos de derecho. La causa y el justificante del rgimen protector de los nios ha redundado entonces en la vulneracin de sus derechos y garantas. Gracias a la CDN se produjo un giro copernicano en relacin a los derechos del nio, al reconocrsele a stos la calidad de plenos sujetos de derecho y la titularidad en el ejercicio de sus derechos. El gran cambio se debe, en su mayor parte, a la introduccin de un tema impensable hasta entonces: otorgarle al nio la titularidad de derechos fundamentales. No hizo falta el transcurso de un largo perodo de tiempo para que aquel nuevo planteo produjera una crisis en el rgimen que, hasta ese momento, se encargaba de la proteccin jurdica de los derechos de los menores de edad, consecuencia de la modificacin sobre el modo de considerar a los nios, nias, y adolescentes, momento a partir de donde se veran como titulares, y no ya como objetos de derecho.

Tras la evidente contradiccin entre el fin que pretenda alcanzar la idea de proteccin y el producto de su puesta en marcha que, en lugar de beneficiar al menor, ha lesionado el desarrollo de su vida jurdica, las mentes que teorizaban en el momento previo al dictado de la CDN pusieron en evidencia la paradoja que resultaba de la tericamente bondadosa proteccin, plasmada en una normativa civil, como es la incapacidad de los menores de edad. Incluso el mismsimo Vlez Sarfield sostuvo el perjuicio que poda ocasionar la extrema proteccin de los incapaces, en la nota al artculo 58. En dicha nota, el codificador expresaba: Esa proteccin exagerada a los incapaces no presenta una utilidad que compense los males causados a la sociedad, y a bienes mismos de los menores.
Baldarenas dice: "Estoy convencido que proteger, no solo implica quitar responsabilidad y derechos, pues restringir la capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona toda, incluida su salud fsica, y no solo su esfera jurdica (...) Este trabajo pretende, desde una nocin diferente de persona, rescatar la capacidad que en todo ser humano existe, incluidos los nios y jvenes (...) No creo que la regulacin de la capacidad y, consiguientemente, el de la incapacidad, tal como esta diseada en nuestro ordenamiento civil, sea una estructura protectora de los nios y jvenes, a pesar de lo que la doctrina mayoritaria sostiene al respecto"4.

La Asamblea General de Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989 fue un hito importantsimo que modifica la situacin irregular5 de los nios, propia de un sistema paternalista-autoritario, y plasmada en nuestra legislacin en la ley de Patronato de la Infancia (del ao 1919), en el que se estableca el modelo tutelar que tena al menor como objeto de derecho, bajo el manto de un discurso de piedad asistencialista, y una exigencia urgente de orden y control. La CDN entonces, en un profundo cambio de principios de alcance universal reconocidos desde el siglo XX, cambia la dinmica y nos inscribe en

4 Baldarenas Jorge A. Son los menores incapaces?. En Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pgina 86. 5 Para Luigi Ferrajoli: En nuestra tradicin jurdica, derecho-derechos e infancia son trminos tendencialmente antinmicos. Por una parte, estando los nios privados de la capacidad de actuar, siempre han sido tratados, y antes de ello incluso pensados, mucho ms como objetos que como sujetos del derecho. Por otra parte, el derecho de menores ha estado siempre concebido en nuestra cultura jurdica como un derecho menor, ajeno al horizonte terico del jurista y escasamente compatible con las avanzadas formas jurdicas del derecho de los adultos... (extrado del prefacio de Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, compilado por Emilio Garca Mndez y Mary Beloff, Santa Fe de Bogot: Temis-Ediciones Depalma, 1998 1 edicin).

una corriente de proteccin y garanta de los derechos humanos6; incorporndose en la legislacin estatal con la reforma constitucional de 1994, con jerarqua superior a las Leyes. La CDN afirma formalmente los derechos de los nios que se desprenden de su calidad de persona humana. La Convencin define una nueva categora llamada nio en su sentido amplio, considerados como sujetos de derechos en el marco de un sistema de proteccin integral y no solo de aqullos sectores vulnerables, a los que se institucionalizara con el peyorativo menor. Ser sujeto de derecho es ser titular del mismo, es ser reconocido en su condicin humana, en su capacidad, en su dignidad; positivamente: derecho a tener derecho; y al cumplimiento razonable de su expectativa al ejercicio de los derechos de los que se es titular. Adecuada nuestra legislacin a la CDN, por Ley 26.061/2005, se promueve el efectivo cumplimiento y una correcta interpretacin de la convencin: teniendo como principio rector garantista: el inters superior del nio. En funda en: - Un criterio sistemtico de interpretacin holstica de la convencin, donde el todo es algo distinto que la suma de sus partes. - Un principio garantista que asegura la efectividad de cada uno de los derechos all consagrados. - Una actuacin del Estado legtima, por sobre el grupo familiar. El inters superior del nio, la plena satisfaccin de sus derechos, la garanta de su vigencia, su exigibilidad y su inters comunitario por sobre intereses individuales, normativamente se plasman en la CDN, a travs de el principio de la proteccin integral, el principio de la no discriminacin, el
6 Ekmekdjian C/ Sofovichs, 07/07/1992: se implementa el derecho a rplica sin una ley que lo regule. Se evitan abusos de la libertad de expresin. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se establece que las garantas individuales existen y protegen a los individuos. En el artculo 31 de la C.N. y en lo establecido por la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho interno.

cumplimiento

de

las

afirmaciones

formales

el

consenso

internacional, se recuerda que el principio rector del inters superior del nio se

inters colectivo y el inters del nio, el inters superior del nio y las relaciones parentales.

El Principio de la Proteccin Integral. En el Prembulo de la CDN dice: la libertad, la justicia, la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de los miembros de la familia humana". derechos fundamentales del hombre y en la dignidad de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto mas amplio de la libertad.... la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar. el nio en pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en el ambiente de felicidad, amor y comprensin. la necesidad de promocionar al nio una proteccin especial. por falta de madurez fsica, mental () tanto antes y despus del nacimiento.

El Principio de la No Discriminacin. Art. 2: sin distincin de raza, color, sexo, el idioma, la religin, (), la posicin econmica, impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o representantes legales. medidas apropiadas () contra castigo. toda forma de discriminacin o

El Inters Colectivo y El Inters del Nio.

Art. 3: en todas las medidas () que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los

rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el Inters Superior del Nio.

El inters superior del nio y las relaciones parentales: la autonoma progresiva.

Art. 5: la responsabilidades, los derechos y deberes de los padres o, en su caso los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, () otra personas encargadas legalmente de impartirle, en consecuencia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiada para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.

2- Marco Terico/Estado del Arte: Representacin del inters patrimonial del menor. Es cierto que hoy la dignidad intrnseca del nio se encuentra reconocida por la legislacin positiva a travs de la ratificacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y, en especial, la CDN, pero es preciso establecer que el avance ms importante ha sido el reconocimiento de que la capacidad hace a la esencia de la persona humana, es un atributo que la define como tal, y los nios se encuentran amparados por este principio7. As, se reconoce al nio como sujeto de derecho, y su personalidad es dignificada. No sera acorde con los tratados considerarlos incapaces, sumiendo que la capacidad es inherente al ser humano. Ms an, el nio posee adems un plus de derechos por su condicin de persona en desarrollo. Pero la capacidad reconocida a los nios y jvenes ha de posibilitar su actuar por s, y no por intermedio de sus representantes legales, debido a que a travs del instituto de la representacin legal causa de la sustitucin de la voluntad puede dificultar el ejercicio de derechos humanos inescindibles de la voluntad de su titular, por su naturaleza personalsima. De esta forma, es evidente que, el slo reconocimiento de los derechos no es suficiente para lograr un rgimen justo, especialmente en el mbito de derechos patrimoniales. Es imperativo, adems, la existencia de los mecanismos necesarios para efectivizar su ejercicio. La consecuencia lgica de esta lnea de razonamiento deviene en la necesidad del reconocimiento, al fin, del derecho fundamental a la Autonoma
7 Dolto, Francoise. "La causa de los nios", Paidos, Buenos Aires, 1986, p. 102.

de la Persona, la cual, segn Nino, es la libre eleccin individual de planes de vida, y la adopcin de ideales de excelencia humana8. Desde este punto de vista, es evidente que una va fundamental para que el nio pueda llevar a cabo el desarrollo antes expuesto es la posibilidad de ejercer por s la totalidad de sus derechos, y en especial, sus derechos patrimoniales. Los derechos patrimoniales tal vez no sean los ms tenidos en cuenta al tratar la proteccin del nio, pero la realidad demuestra que los menores de edad se desenvuelven en la vida cotidiana realizando una variedad infinita de actos patrimoniales, aunque la ley no les reconozca derechos para llevarlos a cabo. Otras veces, sucede que el Derecho hace imposible llevar a cabo actos necesarios para el desarrollo de sus planes de vida. Peor an, en ciertos casos, en las decisiones referentes a actos patrimoniales de gran importancia, la voluntad del menor no es ni siquiera tenida en cuenta. Desde este ngulo puede observarse que, ms all de que los derechos patrimoniales no sean los primeros en ser analizados como un factor que interfiere en la vida del nio, la realidad dispone que no pueden ser dejados de lado en la creacin de un sistema normativo que proteja y facilite el desarrollo de la totalidad de los aspectos que conforman la vida de los nios, nias, y adolescentes. De obviarse la consideracin del mencionado factor, se estara mermando el mbito de libertad en el cual se desenvuelven los nios, libertad necesaria para el desarrollo ntegro de su persona. En el derecho comparado se puede observar que en el Cdigo Civil Espaol est establecido que los nios son personas capaces. Inglaterra, en este sentido, ha establecido una categora de nios que, sin contar con la edad que los ordenamientos legales establecen para prestar un consentimiento vlido, pueden hacerlo en funcin de su madurez (caso "Gillik vs. Norfok"). Puede verse como, en el derecho comparado, se prioriza la Doctrina de la Autonoma Progresiva, al reconocer a los nios como sujetos de derechos, establecer la necesidad de superar el paradigma de la incapacidad y poner en vigencia los artculos 5 y 12 de la CDN. El principio de la proteccin integral, receptado tanto por la CDN como por la ley 26.061, establece que los nios deben ser asistidos en el ejercicio
8 Nino, Carlos. tica y Derechos Humanos. Ariel, 1989, p. 204.

progresivo de sus derechos, teniendo en cuenta no slo su edad, sino sobre todo su grado su madurez y capacidad de discernimiento, como paso previo a reconocer la autonoma y la capacidad para ser actores principales en el ejercicio de sus propios derechos. Pero esto de ninguna manera significa que no deben poder ejercitar sus derechos hasta tanto no hayan alcanzado la mayora de edad. A contrario sensu, lo que ocurre en realidad es que no podran ejercen sus derechos hasta tanto no hayan adquirido la capacidad de discernimiento necesaria para ello. As, el ejercicio de los derechos del nio es progresivo a la evolucin de sus facultades, y no se trata por tanto de derechos en expectativa hasta alcanzar un grado de madurez determinada. Tampoco es correcto afirmar que los derechos del menor deben ser ejercidos por los padres (o representantes) en representacin de sus hijos (o representados). Se trata, entonces, de que los nios puedan ejercer sus derechos por s mismos, sin la necesidad de una autorizacin de sus representantes o de un juez, tratando de lograr una amplia autonoma, siempre y cuando, sea acompaado por el grado de madurez necesario. De lo expresado se desprende que la incidencia del principio de la proteccin integral va ms all de la regulacin de la capacidad de las personas, ya que afecta tambin a institutos como el de la patria potestad, toda vez que los derechos y las potestades de los adultos deben terminar donde empiezan los derechos y las potestades de los nios. Es evidente, entonces, que el derecho-deber de los padres de brindarles a sus hijos orientacin y direccin no forma un conjunto de facultades ilimitadas de aquellos sobre stos, sino que encuentra su limitacin en este derecho del nio al progresivo ejercicio autnomo de sus derechos. Lo que debera suceder, en realidad, es que el ejercicio progresivo de los derechos de las personas menores de edad est fijado normativamente. Y, ms an, a pesar del lmite legal de edad, en cada caso concreto y a solicitud del nio, con patrocinio letrado, pueda ser disminuida judicialmente. Est dems decir que el parmetro judicial, a fin de tomar tal decisin, debe ser el inters superior del nio, entendido como la mxima satisfaccin de sus derechos.

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Asimismo, otra cuestin que debe estar siempre presente es el derecho constitucional del nio a ser odo, el cual comprende la posibilidad de expresar libremente su opinin y la obligacin judicial de escucharlo y tener debidamente en cuenta sus manifestaciones; todo ello, al margen de la edad de la persona menor.

3- Valoracin de su madurez -Derecho a ser Odo-.

El artculo 5 de la CDN9 expresa: Orientacin por parte de las madres y los padres: los Estados respetarn las responsabilidades, derechos y deberes de los padres y las madres y les proporcionarn el apoyo y orientacin apropiados para que el nio pueda ejercer sus derechos. El Artculo 12 de la CDN10: Derecho a expresar su opinin y a ser escuchados: todas las nios y nias tienen derecho a expresar libremente su opinin en todos los asuntos, y a ser escuchados y escuchadas en los temas que tengan que ver con ellos y ellas; y el derecho a ser escuchados en procedimientos judiciales o administrativos que les afecten.

Los artculos anteriores hacen referencia a los derechos y deberes de los padres y representantes legales, as como al deber de los Estados Partes a garantizarle al nio el ejercicio discrecional de sus derechos para que, conforme a la evolucin de sus facultades, el menor asuma paulatinamente responsabilidades de acuerdo a su grado de madurez. A su vez, estos artculos consagran el concepto de autonoma progresiva del nio y la participacin en el ejercicio de sus derechos propios, as como el derecho a expresar su opinin en todo asunto de su inters y a que sta sea tenida en cuenta, introduciendo insoslayables modificaciones en el rgimen jurdico referido a la capacidad de obrar de las menores. Por su parte, nuestra legislacin tambin regula el derecho a ser odo. A nivel nacional, el Cdigo Civil, en su artculo 264 ter, hace referencia a los
9 Art. 5 de la CDN: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente convencin.. 10 Art. 12 de la CDN: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio.

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desacuerdos entre los progenitores relativos al ejercicio de la patria potestad, y en el artculo 321, inciso c), se hace referencia al juicio de adopcin. Tambin en el orden nacional, a raz de las Convenciones a las cuales nuestro pas ha adherido, encontramos este derecho en el artculo 12 -ambos incisos- de la Convencin sobre el Derecho del Nio, que tiene jerarqua constitucional a partir de la Reforma de 1994 de la Constitucin. Asimismo, se destaca la Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, artculo 13, inciso b) in fine y artculo 11 in fine. Ahora bien, debido a la complejidad del tema surgen una diversidad de cuestiones que necesariamente deben desarrollarse para poder comprenderlo: A partir de qu edad puede orse al nio? Quin debe orlo? Cmo debe valorarse su opinin? Debe ser odo personalmente o es suficiente que lo sea indirectamente a travs de sus representantes? Qu consecuencias producen en el proceso? Cmo se exterioriza el derecho del nio a ser odo?

Relevancia de la edad del nio. Las normas que tratan el tema especficamente no determinan lmite alguno de edad pasado el cual puede o debe ser odo al nio, a diferencia de la legislacin extranjera11 que lo sita, en general, alrededor de los doce aos. Esto provoc que, en nuestro pas, surgieran divergencias doctrinarias y jurisprundenciales. En lo que respecta a las posibles opiniones que pudieran llegarse a plantear, cierta corriente podra opinar que el derecho puede ser ejercido a partir de la edad de la escolarizacin, es decir a los seis aos, otros podran tomar los diez aos -tomando como base el artculo 1114 del Cdigo Civil-, otros, basndose en los artculos 282 y 273 del Cdigo Civil, podran situar a los catorce aos el lmite etario. Finalmente, aquella inteligencia que ms se acerca a cumplir con la proteccin integral de los derechos del nio interpretara que al no estar establecido en nuestro ordenamiento legal edad lmite alguna, no se debera como principio general- atar el derecho a una edad, sino que el o los encargados de or al nio en el proceso que corresponda -en ciertos casos incluso con la intervencin de un equipo
11 Ejemplos tpicos son el caso de Canad en su "Memoire La Reprsentation Des Enfants Par Avocat; o la legislacin guatemalteca que regula la situacin de los nios.

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interdisciplinario- deber determinar en el caso concreto si existe madurez suficiente en el nio como para ser emisor de una opinin propia fundada -no influenciada por otro sujeto- y razonada. Se trata de verificar, pues, si el nio puede formarse un juicio propio. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, juicio es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir el bien del mal y lo verdadero de lo falso, y, propio es lo peculiar de cada persona. Para conocer la edad de discernimiento de una persona hay que establecer, en primer lugar, el momento en el que los individuos son responsables de sus actos y por ende, si se trata de actos voluntarios, lo que har que sus consecuencias les sean imputables (artculos 903 y 1114 primer prrafo del Cdigo Civil), no siendo posible responsabilizar a las personas menores de diez aos ya que sus actos no devienen de la libre determinacin.
Como lo ha expresado la Dra. Liliana Graciela Luduea alguna vez: se hace notar que, si la legislacin sustantiva considera al mayor de diez aos responsable de sus actos ilcitos, porque son el resultado de una libre determinacin, debe sostenerse que a partir de esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, que est en condiciones de formarse un juicio propio y por lo tanto debe ser escuchado en todo proceso judicial que lo afecte12.

Sin embargo, no hay que quedarse slo con esto. Es necesario extender la cuestin y remarcar que no debe uno dejarse seducir por la facilidad de uso que brinda una herramienta tan peligrosa como lo es la generalizacin. Supeditar la existencia de voluntad a meros parmetros cronolgicos es una de las principales causas de injusticia en relacin a los nios, nias y adolescentes. No es ms que una disposicin arbitraria, totalmente desconsiderada sobre las necesidades, derechos y garantas de aquellos. An por debajo de la edad antes mencionada, los nios deben ser odos si el juez considera que tienen un mnimo de razn. As lo expresa el segundo prrafo del artculo 12 de la CDN, cuando dispone de forma imperativa que "se dar la oportunidad", estableciendo sin otra posibilidad de interpretacin, una obligacin y no una mera facultad 13.
12 Luduea, Liliana Graciela. Derecho del nio a ser odo, intervencin procesal del menor. En: Revista de Derecho Procesal, Derecho Procesal de Familia nro. II, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., ao 2002, pg. 157. 13 Weinberg, Ins M, Convencin sobre los derechos del nio. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002, Pg.191; Pellegrini, Derecho constitucional del menor a ser odo, L.L. 1998-B-1336; Risolia de Alcaro, La opinin del nio y la defensa de sus derechos, en Los

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Destacan dos actuaciones por parte de La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que anularon de oficio fallos en donde el tribunal de alzada no dio cumplimiento a dicha exigencia legal14. La gravedad de la sancin no es sino la exteriorizacin del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la legislacin sobre menores (arts. 19 Pacto de San Jos de Costa Rica, 12-2 de la Convencin)15. Se trata de una clara medida de proteccin. Asimismo, atento a la importancia de la decisin que el juez tiene en sus manos -decisin que infiere en el destino del menor-, es lgico que se le exija a quien vaya a resolver sobre l lo conozca; sin importar las circunstancias que envolvieran el conflicto, causa de la intervencin del Juez. Mucho menos debe tenerse en cuenta la edad del nio, ya que ni la ley 26.061, ni la CDN lo hacen.

Quin debe or al nio. Independientemente de la edad, resulta imperativo el contacto entre el juzgador y el juzgado, verdadera y nica forma de conocerlo. Los documentos, informes, pericias, y constancias, no hacen ms que describir partes de la totalidad que es el ser humano. Para ser protegido el nio necesita la mirada de su juez16. Se trata de una obligacin del Juez y una garanta sustancial del nio, consecuencia directa de su consideracin como sujeto de derecho. Esta exigencia debe cumplirse previo a cualquier decisin judicial que lo concierna. En este orden de ideas, resulta indispensable aclarar que los principios desarrollados no deben limitarse al proceso de menores, sino que deben trascender su especificidad y, por ende, ser aplicados a todos los procesos en general. No hace a la cuestin la restriccin segn el fuero donde tramiten, que adems de provocar una situacin de desigualdad, no est contemplado en el artculo 12 de la CDN.

derechos del nio en la familia, 1998, Ed. Universidad, pg. 2570; Kemelmajer de Carlucci, El derecho constitucional del nio a ser odo, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 7, pg. 168. 14 S.C.B.A., Ac. 78.446, 27/6/2001; Ac. 71.380, 24/10/01. 15 Vid nota 12. 16 Ibid.

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Entonces, al decir de dicho artculo, escuchar al nio es resguardar el derecho que le asiste de expresar libremente su opinin en todo asunto que lo afecte y que la misma sea debidamente tenida en cuenta, valorndola el juez -entonces s-, en funcin a su edad y madurez. No hay nmero ni perodo determinado que limiten la oportunidad para realizar la obligacin desarrollada, siempre que sea previo a decidir sobre una cuestin relacionada con el nio.

Representante del nio. El problema se plantea en relacin a la segunda parte del artculo 12 que establece que el nio ser escuchado directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado. La inclusin de esta conjuncin disyuntiva "o" que denota alternativa, da idea de equivalencia. La decisin de tal inclusin es realmente poco feliz, ya que el menor debera ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que est representado (artculos 57 inc. 2) y 58 del Cdigo Civil), o que acte el Ministerio Pupilar, ejerciendo la representacin promiscua (que establece el artculo 59 del Cdigo citado), pues bastara la intervencin de este ltimo o de sus padres o tutores para que el nio no sea odo, y nada ms lejos del espritu de la Convencin. En ese sentido, el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, publicado en La Ley, tomo 2003 A, pgina 423, que establece que el nio debe ser odo directamente por el juez. Adems, el artculo 12 de la CDN establece la obligacin del Juez de or al nio, en contraposicin con los artculos 264 ter. y 321 inciso b) del Cdigo Civil que lo enuncia como una facultad. No debe confundirse el derecho del menor a ser odo con el derecho que tambin le asiste- de tener un representante. Con excelente criterio, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires estableci que la representacin que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor (artculos 2 inc. b) y 6 del decreto-ley nro. 10.067 de la Provincia de

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Buenos Aires, derogado por la ley nro. 13.298), no suple ni por ende subsana la omisin del contacto personal17. Desgraciadamente no ha faltado la postura contraria, recogida por la Corte Suprema de Justicia nacional en el caso "Wilner, Eduardo c/ Osswald, Mara Gabriela" el 14/06/199518, estableciendo que no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la nia, bastando con la intervencin del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinin del nio siempre se halla supeditada a que haya alcanzado una edad y grado de madurez apropiados. Expresan que la decisin de no or a la nia se asienta en la proteccin de su inters superior, al encontrarse en un estado psquicamente vulnerable, y atravesando una situacin de confusin afectiva. Sin embargo, esta postura es atendible en ciertas circunstancias, lo que no significa que deba adoptarse como principio general en realidad todo lo contrario-. Debe ser considerada en casos excepcionales, y en forma restrictiva, para las situaciones que imposibiliten el contacto directo con el nio, o para los casos en que resulte ms beneficioso para el nio que el contacto se realice de forma indirecta. De cualquier forma, lo ms razonable sera que, en virtud de la celeridad y de la inmediatez dentro del procedimiento, el nio sea odo por el juez, con el auxilio del equipo interdisciplinario, principalmente en aquellos temas en los que un conocimiento especializado sea indispensable para el anlisis de la situacin.

Valoracin de la opinin del nio. Uno de las cuestiones ms importantes a la hora de or al nio versa sobre los efectos que se le debe dar a dicha opinin. Tanto la doctrina como la jurisprudencia19 son mayoritariamente contestes en negar que deba tomarse las palabras del nio y sus deseos de forma automtica, sin un anlisis meritado, en conjunto con todos los elementos que hacen a la causa. Sin embargo, la corriente expuesta encuentra su contra cara en un fallo de la
17 S.C.B.A., Ac. 71.380, 24/10/01, voto del Dr. Hitters y en especial el dictamen del Procurador General Nolfi. 18 C.S.J.N., LL 1996-A-260. 19 Ministerio Pupilar C/ S.D.S. S/ Privacin De La Patria Potesta, causa 56.681. Morn, 14/05/2009; Kemelmajer de Carlucci, "El derecho constitucional del menor a ser odo", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, n 7, p. 177.

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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la ciudad de Buenos Aires, publicado en La Ley, tomo 1997-E, pgina 690, que no se explay mas all de la opinin del menor para decidir otorgar la tenencia del mismo. No tuvo en cuenta otros factores a la hora de tomar dicha decisin, al contrario, se bas nicamente en ella, sin siquiera realizar algn tipo de anlisis de mnima profundidad sobre la misma. A ms de que haban sido ofrecidas una cantidad considerable de pruebas, no se orden su produccin al considerar que la edad de 12 aos (edad del nio al momento del proceso) era suficiente para tomar la opinin del menor como razonada y desprovista de influencia alguna, y ms all, basar la sentencia en la misma20. Debe comprenderse que or al nio no es aceptar incondicionalmente sus palabras y deseos, ya que dicha palabra no es equivalente a su decisin, ni mucho menos lo ms conveniente para su inters superior. Por el contrario, slo forma un indicio de gran importancia- que debe ser tomado conjuntamente con otra diversidad de elementos para, de esa forma, lograr descifrar la verdadera voluntad del sujeto que la expresa. Cecilia Grosman dijo que: la opinin del menor tiene un peso ms significativo en la medida que el nio cuenta con un desarrollo afectivo y cognitivo21. Esto se aplica a todos los seres humanos en general, y no slo a los nios. La diferencia radica en que siendo mayor la edad, existe ms control sobre las palabras, y mejor se puede expresar uno. De esta forma, el peso de esas palabras cobra una mayor relevancia. Sin embargo, ni siquiera en esos supuestos en donde la edad ya no influye sobre la materializacin de la voluntad en la forma verbal o escrita puede uno valerse nicamente de ella, sin prestarle atencin a otros factores (como pueden ser la educacin, clase social, cultura, etctera). Entonces, el Juez deber decidir siempre en consideracin con el mejor inters del nio, y sopesando aquella informacin que llegue a su conocimiento a travs del contacto directo, como un dato ms, de la totalidad de elementos que conforman la realidad del nio objeto de anlisis. De esta manera, deber ser evaluada su opinin junto con el material probatorio allegado a la causa. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que intenta afianzar la CDN reclama que en todos los procedimientos y actos
20 C.N.Civ., sala E, L.L. 1997-E-690. 21 Grosman, Cecilia. En: Actualidad Jurdica, Revista N 6, Universidad Fasta Legis.,Junio, 2009, p.15.

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que involucren al nio, las decisiones que lo conciernan no se tomen sin su participacin, ya que su condicin de sujeto de derecho obsta a que pueda ser objeto de marginacin. As, en la resolucin Nro. 91 del Consejo de la Magistratura, de fecha 08/05/2002, el Dr. Carlos Alberto Vsquez solicit la remocin de la Dra. Ana Mara Prez Catn, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 81, imputndole mal desempeo de sus funciones en razn de su actuacin en el expediente caratulado Mussi, Cristina Adelaida c/ Vsquez, Carlos Alberto s/ rgimen de visitas (expediente Nro. 24.633/94) debido a que, segn lo que argument aquel, la jueza confundi la posibilidad de or al nio con disponer sin ms cualquier cosa que se le ocurra o que la madre le haga decir, y dijo que no se alcanza a comprender que se haya interpretado la voluntad del nio en forma lineal.

Formas de or. Diferencia entre or y escuchar. La palabra or refiere principalmente a la percepcin sensorial posible gracias al sentido del odo, a la cual se le da un significado lgico a travs de un proceso intelectual. Pero, en relacin a los temas que se tratan, el sentido se ampla para abarcar aspectos que exceden la simple percepcin auditiva. En estos temas, lo que se intenta hacer es descifrar la voluntad real de un ser humano, por lo cual no es lgico limitarse a lo que expresa a travs de la simple palabra, sino que debe uno tomar todo aquello que permita una completa interpretacin de su querer, para as lograr determinar lo ms conveniente para su inters superior. Esto es especialmente real en el caso de los nios, nias y adolescentes, que pueden encontrar una mayor dificultad que una persona adulta en exteriorizar sus pensamientos a travs de la palabra. Un ejemplo puede ser til para ilustrar el punto en cuestin: si un nio de pocos aos de edad se niega a ver a uno de sus padres (por que ha sido intimidado por su otro progenitor por ejemplo) puede encontrarse en la aplicacin de la tcnica de juego una ventajosa herramienta para conocer su opinin. A travs de esta puede, por ejemplo, pedirle al nio que se tape los ojos para intentar adivinar qu persona est frente a l, y luego interpretar su reaccin cuando se encuentre frente al progenitor con el cual se intentaba reunir. De esta forma, 18

puede uno encontrarse con un medio valioso para interpretar la verdadera opinin del nio. Entonces, debe uno or o, en realidad, se debe escuchar? El or es un fenmeno biolgico, se da o no se da, conforme al naturaleza humana. En cambio escuchar es una construccin, que requiere del mtodo de la interpretacin emptica que implica desentraar el sentido y alcance da cada uno de los objetos semiticos. La comunicacin es un proceso constructivo, no un mero carril transmisor. El lenguaje actualiza acontecimientos, transmite sensaciones, con el fin de ejercer influencia para que los participantes del proceso comunicacional compartan esa sensacin. Sin gesto, sin inflexin de voz, sin efecto de la mirada que acompae el discurso, sin interprete-receptoractivo, la comunicacin es imaginaria. El operador jurisdiccional debe escuchar la voluntad expresa del nio/a, adolescente o joven, y asimismo desentraar el sentido y alcance de sus palabras, mediante, el antes mencionado, proceso de interpretacin emptica. Todo esto no significa que el nio pase a ser el foco del proceso, simplemente debe drsele un lugar. En ningn casi, la voluntad del nio es vinculante para la decisin que deba tomar el Juez, pero s es esencial la participacin de aquel. No puede hablarse del respeto por el inters superior del nio si no se lo acompaa de su voz y su presencia. El nio puede manifestarse a travs de dichos, escritos, miradas, gestos, silencios, o cualquier medio que permita dar resolucin a una duda de manera lgica y razonable. De manera ms especfica, puede decirse que estos medios pueden ser: Expresiones grficas; Dibujos; Juegos; Imgenes; Comportamiento; Llanto; 19

Risa; Grito; Indiferencia; Agresin. Esta enumeracin, por supuesto, es meramente enunciativa.

Persona por nacer. En un fallo de la sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de La Plata, de fecha 31/07/2006, en donde se discuti un pedido de autorizacin para efectuar prcticas abortivas en la persona de una menor con retraso mental, el seor Juez doctor Pettigiani sac a relucir una cuestin de carcter excepcional, pero no por eso imposible. Se trata de aquellos casos en los cuales el menor que debe ser odo no ha nacido todava. Como es sabido, en virtud de la reserva efectuada por la Repblica Argentina al ratificar la CDN, respecto a que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad. Dicha reserva plantea un infinidad de situaciones problemticas en virtud del efectivo ejercicio que puede hacer una persona por nacer, de los derechos de los que es titular. En la mayora de los casos, esos derechos van a ser ejercidos por un representante legal. En el caso del derecho a ser odo, como es obvio, el Juez no va a poder concretar un contacto directo con el nio. Sin embargo, esto no significa que l no pueda expresarse. As lo entendi el Juez doctor Pettigiani, al comentar en el fallo antes mencionado que a fin de tomar conocimiento de la situacin del nasciturus, era necesaria la realizacin de manera urgente de una ecografa tridimensional de la menor L.M.R. con relacin a su embarazo. Esta peticin se fundamento en las facultades ordenatorias e instructorias del artculo 36, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y en las siguientes normas sustanciales: artculo 12 inc. 1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio (con rango constitucional conforme el artculo 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional), y en los artculos 2, 24 y 27 de la Ley 26.061. Lamentablemente esta peticin fue rechazada por la mayora de los integrantes del tribunal. La finalidad que buscaba con esa medida tenda a 20

que, por un lado, previo al pronunciamiento de la sentencia, los ministros del tribunal conozcan y tomen contacto con el cuerpito y la persona del nasciturus, a travs de la grabacin de la ecografa tridimensional. Es que al posibilitar este medio tecnolgico esa situacin, se podra haber logrado la difcil efectivizacin de un derecho tambin reconocido para el nasciturus por el ordenamiento jurdico argentino: el derecho a que el nio sea odo y atendido cualquiera sea la forma en que se manifieste. Por otra parte, tambin entendi el Juez, que resultaba indispensable tomar conocimiento preciso del desarrollo del embarazo en la menor (toda informacin que la ecografa y su consiguiente informe podran suministrar). Ambos objetivos eran necesarios a los fines de resolver la causa tratada, con la mayor cantidad de elementos posibles. En cuanto a los rasgos especiales que adquiere ese derecho en el nasciturus, principalmente dada su obvia imposibilidad de manifestacin verbal, adquiere mucha significacin lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley 26.061 (Ley de Proteccin Integral de los Derechos de los nios, nias y adolescentes).
Esta norma expresa que: "La Convencin sobre los Derechos del Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad. Las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos".

Siendo entonces que la decisin que adoptara el tribunal superior, sin importar el sentido de la misma, incidira radicalmente en el destino del nasciturus, la manifestacin de los movimientos de su cuerpo y el sonido de los latidos de su corazn, que la ecografa tridimensional hubiese facilitado, seran idneos a los fines del artculo 2 de la ley 26.061. Por otra parte, tambin consider el Sr. juez que el conocimiento de toda informacin relativa al desarrollo del embarazo, principalmente, el tiempo del mismo, se tornaba necesaria para la evaluacin del caso. Procesos que involucran al nio. La CDN le garantiza al nio el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial. Esta frmula atiende a cualquier rama del derecho y debe estar presente siempre que haya que decidir una cuestin que afecte al nio, ya que son estas las circunstancias en las que las palabras del nio son

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las que ms deben ser odas22. Como antes se ha mencionado, debe haber un contacto directo entre el Juez y el nio, garantizndose as la inmediacin y la celeridad que requieren este tipo de conflictos. Debe ser realizado en audiencia privada y en presencia del Asesor de Menores (artculo 54 de la ley 24.946). El Juez puede dejar de lado el principio de publicidad que rige en materia de audiencias, segn las circunstancias del caso, y a travs de resolucin fundada, velando por la intimidad del nio (artculo 125 inc. 1) del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y artculo 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe). Lo que exprese el nio no se asentar en acta, sino que simplemente se deber hacer constar que el menor ha sido odo. Esto se debe a que los dichos del nio no constituyen un medio de prueba, sino que se valorarn como medio de informacin que ayuda a adquirir un ms completo conocimiento de la realidad que lo envuelve.

4- Derecho a la Intimidad. Para que sea de alguna utilidad or al nio es necesario que su expresin devenga de la formacin de su propio juicio. Para esto, se ha dejado en claro que es indispensable que carezca de influencia o coaccin externa al momento de expresarse. Pero cabe la consideracin de que si su expresin debe devenir de su propio juicio, es tambin menester la posibilidad de que el nio pueda formrselo, para lo cual ser necesario que cuente con el ambiente indicado que posibilite su desarrollo ntegro. Asimismo, una de las caractersticas con la que debe contar dicho ambiente ser la posibilidad de ejercitar un mnimo derecho de privacidad. Es cierto que los padres tienen el derecho y deber de controlar a sus hijos para as lograr llevar a cabo su funcin educacional y de control. Pero, por otro lado, los nios son titulares del derecho a la intimidad, y deben poder ejercerlo en la medida de lo posible, siempre teniendo en cuenta su grado de madurez. Hasta dnde pueden inmiscuirse los progenitores en la vida de los nios sin violar dicho derecho? Cunta libertad deben otorgarles a sus hijos sin desprotegerlos? Casos como el acceso a Internet, vivir en una habitacin privada dentro del hogar, llevar un diario privado, le otorgan la posibilidad a los
22 Travieso, Juan Antonio. Los derechos humanos del nio, E.D. 150-909.

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nios de poder desarrollar una vida ntima, fuera del conocimiento paternal. Esa posibilidad presenta una gran ventaja para lograr un crecimiento personal, y poder aprender que se tiene el derecho a controlar el propio cuerpo y espacio personal. Por supuesto, ser necesaria una fuerte educacin previa al ejercicio del derecho a la intimidad. As, tendr el nio las herramientas suficientes como para poder llevar a cabo dicho ejercicio de manera segura. El trabajo educacional previo que deben realizar los padres hace posible que posteriormente no sea necesaria una gran limitacin a dicho derecho, en virtud de la proteccin del menor.

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Captulo II.

Sumario: 1-. El Cdigo Civil Argentino, las normas sobre Derecho Laboral y la reforma de la Ley 26.579. 2-. Efectividad de los derechos reconocidos en la CDN: la Ley Nacional Argentina n 26.061.

1- El Cdigo Civil Argentino, las normas sobre Derecho Laboral, y la Reforma de la Ley 26.579. El Cdigo Civil Argentino. Cuando Vlez Sarfield se avoc a la redaccin del Cdigo Civil Argentino poco se haba avanzado en relacin a los derechos del nio. Era una poca en la cual la teora imperante era la de la Situacin Irregular, y los nios eran vistos ms como objetos que sujetos de derecho. Esto poda verse de forma clara en el artculo 54, que estableca y establece que tienen incapacidad absoluta los menores impberes. Sin embargo, la incapacidad relativa del menor adulto era una incapacidad especial referida a actos determinados, y los actos no prohibidos le eran permitidos, siendo manifiesto que la regla era la capacidad. En este ltimo punto se podra decir que hubo luego un claro retroceso en materia legislativa, al reformarse el Cdigo a travs de la ley 17.711, invirtiendo la regla de la capacidad de los menores. En este sentido, el artculo 55 manifiesta que: "Los menores adultos solo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a realizar". De esta forma, el Cdigo ha debido detallar cules son aqullos actos que el menor puede realizar, bien sean por s mismo, con consentimiento (presunto o no) de sus representantes, o bien con autorizacin judicial. En otros casos, se autoriza al juez a or al menor. Todo esto, sin perjuicio de que, en la realidad, los menores realizan un sinnmero de actos jurdicos. Adems, la doctrina mayoritaria reconoce que los actos personalsimos no son susceptibles de ser ejecutados por los representantes de los incapaces23.
23 Rivera, Julio Cesar. Instituciones De Derecho Civil, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 409.

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La ley 17.711/1968 produjo, en cierta medida, un avance en materia de derechos del nio, ya que haba establecido que las personas menores de edad tienen capacidad para: Recibir donaciones de sus padres, cualquiera fuese su edad, aunque se debe contar con la aceptacin de los padres (artculo 1805 del Cdigo Civil). A partir de los 10 aos la ley considera que tienen discernimiento para los actos ilcitos que cometieren (artculo 921), y por lo tanto son responsables de su accionar (artculo 1076) pudiendo procederse a la ejecucin de sus bienes por daos y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos, sin perjuicio de la responsabilidad que les pudiera caber a los padres. Pueden suscribir los siguientes contratos y actos jurdicos: contratacin de suministros indispensables (artculo 269), contrato de mandato (artculo 1897), reconocimiento de hijos extramatrimoniales (artculo 286), contrato de depsito (artculo2228) y comodato (artculo 2259). Pueden tomar posesin de las cosas a partir de los diez aos (artculo 2392). Si ejercen algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos esenciales al empleo, profesin o industria (artculo 283). Excepcionalmente pueden casarse, con autorizacin judicial, solo si el inters del menor lo exige (artculo 167 del Cdigo Civil).

Normas sobre Derecho Laboral. Los mayores de 16 pueden celebrar contratos de trabajo, si viven independientemente y con conocimiento de sus padres, o con autorizacin de ellos si no convivieran (artculo 128). No se pueden emplear a los menores de entre 16 y 18 que no hayan completado su instruccin obligatoria, salvo con autorizacin expresa de la autoridad de aplicacin y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o de sus familiares; o cuando se ocupen en empresas en que solo trabajen los miembros de la misma familia (artculo 206 de la Ley de Contrato de Trabajo). No pueden trabajar en actividades nocivas, perjudiciales o peligrosas (artculo 207 de la Ley de Contrato de Trabajo). No 25

pueden emplearse a menores de 16 aos. Si obtuviere titulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia, sin necesidad de previa autorizacin. En los supuestos precedentes, podr administrar y disponer libremente del fruto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.

Reforma introducida por la Ley 26.579. En la Ley 26.579 se mantiene un lmite rgido para el ejercicio de los derechos por parte del nio, y el rgimen sustitutivo de representacin, que debe an complementarse con los postulados supra legales, en cuanto a la Autonoma Progresiva24. Es notable como obvi revisar temas ms complejos en materia de capacidad de las personas menores de edad y el principio de autonoma progresiva en el ejercicio de sus derechos. Tampoco constituy una reforma integral de la legislacin de fondo, ni result ser una autentica modificacin, quedando pendiente una interpretacin de la legislacin infra constitucional en manos de la doctrina y la jurisprudencia. Al introducirse uno dentro de los artculos del Cdigo Civil vigente se hace obvia la necesaria reformulacin de sus postulados, su adecuacin al Estado del Arte25 en el rgimen de la capacidad jurdica, para lograr el reconocimiento del nio con fundamento en la sola condicin humana, y su aptitud de discernimiento y autonoma de su inters. La ley 26.579, del 22 de diciembre de 2009, anticipa el derecho de obrar, a travs del alcance de la mayora de edad a los 18 aos cumplidos. El art. 126 establece que "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 aos". El art. 127 mantiene la franja de distincin entre los menores de edad impberes expresando que son menores impberes los que an no tuvieren la edad de 14 aos cumplidos, y respecto de los menores denominados adultos
24 Artculo 75 inciso 22:los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes 25 Postulados de la CDN y a la Ley de Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes (ley 26.061), las que establecieron, su mbito subjetivo de aplicacin limitado a los 18 aos de edad, generando una contradiccin frente a la edad de los 21 aos -hasta la sancin de esta ley- establecida por la legislacin civil para alcanzar la mayora de edad, Ley 26.579.

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expresa que as se consideran los que fueren de esta edad, es decir, los 14 aos cumplidos, hasta los 18 aos cumplidos. En definitiva, esta ley tiene como finalidad armonizar el lmite de la ley de fondo (manifiesto en el hecho de que se pase de la incapacidad a la capacidad jurdica en un da, por la simple adquisicin de una edad determinada) con el resto de la legislacin vigente, los estndares constitucionales y jurisprudencias que favorecen su aceptacin: Ley 23.849/199026. Artculo 75 inc. 22) CN/199427. Ley 26.061/2005 y decreto 415/2006 (franja atara de 18 a 21 aos en transicin)28. La recientemente sancionada ley pone fin a las discusiones y contradicciones del sistema anteriormente vigente, en el cual se protega a las personas hasta los 21 aos de edad contra su inexperiencia para ejercer plenamente sus derechos, aunque fuera aceptado que a los 18 aos ya tena la madurez suficiente como para ejercer esos derechos.29 Sin embargo, el error no se ha subsanado ni mucho menos, sino que simplemente se ha recurrido a una solucin efmera que slo produjo la dilatacin temporal de la discusin sobre la verdadera cuestin: el derecho a ejercer derechos. La ley n 26.579, al margen de ser un ejemplo de precaria elaboracin normativa que poca inteligencia legal tiene, es un parche que tapa cuestiones ms profundas que
26 Ley 23.849, por la cual nuestro pas aprueba dicho instrumento internacional, seala en su artculo 2 que "Al ratificar la Convencin debern formularse las siguientes reservas y declaraciones... En relacin con el artculo 1, Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad". 27 Ley 26.061, artculo 2: "La Convencin sobre los Derechos del Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad". 28 Clusula transitoria del decreto 415/2006 que durante el plazo de veinticuatro meses a contarse desde el dictado del decreto debe garantizarse la continuidad del acceso a las polticas y programas vigentes de quienes se encuentren en la franja etaria de los 18 a los 20 aos inclusive, a efectos de garantizar una adecuada transicin del rgimen establecido por la derogada ley 10.903 al Sistema de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes. 29 Comentarios de la Escribana Alicia Rajmil en la clase de fecha 13/10/2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario: pero a partir de los 18 aos podan morir en la guerra - como de hecho y dolorosamente ha ocurrido- casarse, conducir un automvil, trabajar, ser procesados penalmente como adultos, trabajar, donar sus rganos, elegir a sus autoridades, etc. Actos que, en general, revisten ms trascendencia o riesgo para su vida y su seguridad. Por otro lado el colectivo social ya asociaba sin dudar la edad de 18 aos con la mayora de edad. En el derecho comparado tambin encontramos mayoritariamente igual consagracin.

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debern ser resueltas dentro del corto plazo. De lo contrario, el nio se encontrar en una situacin de desproteccin legal, y falta de reconocimiento de sus derechos bsicos.

Reforma introducida por la Ley 26.579: la regla de la capacidad. Antes de continuar es necesario establecer que la capacidad jurdica es la aptitud potencial de ser titular de intereses y deberes jurdicos que el ordenamiento reconoce por la sola condicin humana, sin exclusiones originarias debidas a factores discriminatorios- y aquellos especficos que emanan de su estado o posicin social"30. Debe distinguirse la capacidad de derecho de la capacidad de hecho. La primera se trata la posibilidad que tienen las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones en los casos, en la forma, y por el modo que las normas establezcan. La capacidad de hecho, por otro lado, es la capacidad para ejercer y cumplir aqullos derechos y obligaciones31. No se puede desconocer a la persona incapaz, como el menor de edad, su calidad de sujeto de derecho, su derecho a pensar por s mismo, a expresar su opinin, a ser escuchado y a que su opinin sea tenida en cuenta. La Ley 26.579, segn lo expuesto anteriormente, establece que los nios sern: Menores Impberes: hasta los 14 aos de edad. Menores Adultos: de 14 a 18 aos de edad. Mayores de edad: a partir de los 18 aos. La posibilidad de obrar de los menores adultos, de celebrar contratos de trabajo en actividad honesta, sin consentimiento ni autorizacin de su representante, y administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo, responda a una de las tantas excepciones contempladas por el Cdigo Civil a la incapacidad relativa de obrar de los denominados "menores adultos", en especial referidas a la franja de edad de los 18 a los 21 aos de edad.
30 Burgus, Marisol. La modificacin legal de la mayora de edad. Alcance e impacto en la actividad jurdica de las personas menores de edad. 10/03/2010 www.portalanterior.abeledoperrot.com. 31 Rivera, Julio Cesar. Op. Cit. 387.

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Reforma introducida por la Ley 26.579: Relacin con la Ley 26.449 y el instituto de la emancipacin. Hoy en da la nica posibilidad de emancipacin que resta es la causada por contraer matrimonio. El instituto de emancipacin por habilitacin de edad debi ser reformado en concordancia con la reforma que produjo la ley 26.449, disminuyndose la edad necesaria para poder otorgarse, ya que pueden existir motivos suficientes que hagan necesaria la emancipacin (a la luz del concepto de autonoma progresiva en el ejercicio de los derechos, y los aportes provenientes de la psicologa evolutiva), y no sera razonable tener que recurrir al instituto del matrimonio para lograr esto. A partir de la ley 26.449, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 aos constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer, con lo cual slo quedan en principio habilitadas para contraer matrimonio aqullas personas, ahora, mayores de edad, salvo el supuesto de autorizacin judicial. Esto fue reafirmado por la ley 26.579, en un obvio error de investigacin por parte de los juristas a cargo de la formulacin de dicha ley El art. 131 del Cdigo Civil establece que en caso de contraer matrimonio, el menor de 18 aos de edad, si es sin autorizacin, no tendr la libre administracin y disposicin de los bienes a titulo gratuito.

Reforma introducida por la Ley 26.579: impedimentos para contraer matrimonio. Artculo 166 inc. 5) Impedimento dirimente para contraer matrimonio, se equipara a la edad de 18 aos32. Artculo 220 inc. 1)- accin de nulidad, emancipa al cnyuge de buena fe: Antes de los 18 aos cumplidos, es necesario solicitar la dispensa judicial para que el matrimonio sea vlido, de acuerdo con lo preceptuado en el Artculo 167, del Cdigo Civil; de ah que este artculo se modifica33. Reforma introducida por la Ley 26.579: responsabilidad Paternal.
32 Aspecto que fue objeto de modificacin recientemente por la ley 26.449. Cdigo Civil - Sustitucin del Inc. 5 del Art. 166. Edad para contraer matrimonio. Sancin: 03/12/2008. Promulgacin: 05/01/2009. Publicacin: 15/01/2009-.

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Art. 275- dejar la casa de sus progenitores, ejercer oficio o industria, obligarse: alcanzada la mayora de edad a los 18 aos34. Art., 265/7- Extensin alimentaria hasta los 21, si no se acreditara recursos para proveerla: obligacin alimentaria de los padres hacia sus hijos, se agrega acertadamente, y encuentra fundamento en el contexto sociocultural y econmico actual, de no dejar de considerarse la proteccin de los derechos de ellos, extendiendo la obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el Art. 267, a los 21 aos de edad, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo.

Reforma introducida por la Ley 26.579: la patria potestad y el derecho de representacin disposicin y administracin sobre los bienes.
Art. 264: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Art. 264 quter: En los casos de los incisos 1, 2, y 5 del Art. 264, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 6 Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial. 7 Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el Art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.

La representacin legal ya no puede constituir en la sustitucin, sino que en funcin a la formacin integral del nio, crecimiento y desarrollo, en armona con la autonoma progresiva, asuman la obligacin de apoyo y orientacin
33 Art. 168 preceptuaba que "los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez", aspecto que tambin generaba contradicciones, junto con lo dispuesto por el Art. 129 del Cdigo Civil, el que expresa que "la mayor edad habilita, desde el da que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de personalidad alguna o autorizacin de los padres, tutores o jueces", pudiendo llegar a generar interpretaciones encontradas sobre la necesidad del asentimiento de los padres para contraer matrimonio si tuvieren 18 aos de edad de acuerdo con la ley 26.449 y la vigencia de la dispensa judicial de edad o venia judicial supletoria, para el caso de que los padres no prestaren tal asentimiento, recurrir a la venia judicial supletoria, segn los artculos 169 (nota) y 170, CC, en cuanto al juicio de disenso, que no fueron modificados. 34 Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 131 -relativo a las limitaciones previstas en el Art. 134 de los menores que adquieren la capacidad civil por emancipacin-, recayendo las obligaciones que de estos actos nacieren nicamente sobre los bienes cuya administracin y usufructo, o slo el usufructo, no tuvieren los padres.

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adecuada para que puedan sus hijos ir ejerciendo sus derechos por s mismos y ser escuchados en asuntos de su inters, derogando implcitamente los artculos 274 (Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos () y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato) y 411 del Cdigo Civil ("El tutor (...) gestiona y administra solo (...) sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad")35.

Reforma introducida por la Ley 26.579: ejercicio del comercio. Hoy en da, los artculos 10, 11, y 12 del Cdigo de Comercio quedaron derogados por la ley 26.579, al ser las personas mayores de edad a los 18 aos, y capaces para todos los actos jurdicos, inclusive los de derecho mercantil. De todas formas, es interesante observar que antes de aqulla ley, los artculos previamente mencionados expandan la capacidad de los menores (en ese entonces menores de 21 aos) a partir de los 18 aos de edad, reconociendo la utilidad y necesidad de poder realizar por s los actos comprendidos en dichos artculos. Los artculos 10, 11 y 12 establecan:
Art. 10: Toda persona mayor de 18 aos puede ejercer al comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizada legalmente". "Art. 11. Es legtima la emancipacin: 1. Conteniendo autorizacin expresa del padre y de la madre. 2. Siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio respectivo. Llenados estos requisitos, el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales". "Art. 12. El hijo de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorizacin otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deber ser inscripto y publicado en el Tribunal de Comercio respectivo".

2- Efectividad de los derechos reconocidos en la CDN: la Ley Nacional Argentina n 26.061. Rol del Estado.
35 Comentarios de la Escribana Alicia B. Rajmil en clase de fecha 06/09/2010 en la Facultad de Derecho de la U.N.R. Art. 274 del Cdigo Civil: Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los lmites de su administracin sealados en este Cdigo. Art. 411 del Cdigo Civil. : El tutor es el representante legtimo del menor en todos los asuntos civiles, gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad.

31

Segn lo dispuesto por el artculo 4 de la CDN, que impone a los Estados Partes la obligacin de dar efectividad a los derechos consagrados en la Convencin, el da 28 de septiembre de 2005 se sancion la Ley 26.061, que derog la Ley 10.903 de Patronato del Estado, sistema tutelar contrario a y violatorio de las normas constitucionales. De esta forma, el art. 29 de la ley 26.061 expresamente hace operativo el principio de efectividad consagrado en el art. 4 de la CDN al establecer que los organismos del Estado deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en dicha ley.

Ley 26.061. Es visible entonces, que se abandonan los criterios de la Teora de la Situacin Irregular y se marcan nuevos en base a la autonoma progresiva del nio y en su derecho a participar en toda decisin que lo afecte, acordando con la estructura jurdica y poltica propia de un Estado de Derecho, que prioriza en sus normas constitucionales: el inters superior del nio36, derecho a ser odo37 y participacin en los asuntos de su inters en relacin al ejercicio de sus derechos, reafirmados en la autonoma progresiva. Los considera en su condicin de sujeto de derecho, el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; segn su edad, grado de madurez, y capacidad de discernimiento38.

36 Ttulo 1: Disposiciones generales, que sustenta los derechos reconocidos por la norma () en el principio del inters superior del nio, el cual es definido y objeto de desarrollo en una serie de reglas que se enuncian en el artculo 3 de la ley. 37 El artculo 2 de la ley proclama que los nios, nias o adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifieste, en todos los mbitos. 38 El artculo 24 en su primer inciso declara que las nias, nios y adolescentes tienen derecho a participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters. El artculo 27 por su parte se refiere a los procedimientos judiciales y administrativos y consagra el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos ante la autoridad competente y a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte. Aqu no se establecen lmites de ninguna naturaleza.

32

Los

representantes

legales

tendrn

carcter

supletorio

ante

la

imposibilidad de que el menor pueda expresarse. Se reafirma lo establecido por la Convencin de Derechos del Nio a la que se ha hecho referencia, e incide en la interpretacin del rgimen de capacidad civil de los menores de edad regulado en el Cdigo Civil Argentino. En concordancia las jurisdicciones provinciales implementan normas referentes. En la provincia de Santa Fe se ha sancionado recientemente la ley 12.967: Promocin y proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes, de la cual se transcriben los siguientes artculos:
Artculo 3: Inters Superior. Se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidas y los que en el futuro pudieren reconocrsele. La determinacin del inters superior debe respetar: a) Su condicin de sujeto de derecho. b) Su derecho a ser odo cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinin sea tenida en cuenta. c) El respeto al pleno desarrollo de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales. e) El equilibrio entre los derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes y las exigencias del bien comn. f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar asimilable a su residencia habitual donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecen los primeros. Artculo 24: Derecho a opinar y a ser odo. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho en todos los mbitos en que se desenvuelven: a) A participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aqullos que tengan inters. b) A recibir la informacin necesaria y oportuna para formar su opinin. c) A que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

33

Captulo III.

Sumario: 1-. Derechos Patrimoniales. 2-. Representacin en juicio. El abogado del nio. 3-. Funcin del Notario Pblico.

1-

Derechos Patrimoniales.

El patrimonio es un atributo de la persona. Es el conjunto de derechos y obligaciones que son susceptibles de valorarse econmicamente. Es una fuente de recursos, acorde con la aptitud de las personas para adquirir bienes y conservarlos, incluyendo la potencial expectativa de administracin y 34

disposicin de ellos. Los nios, nias, y adolescentes, como sujetos de derecho, tienen, al igual que el resto de las personas, derecho a administrar y disponer de su patrimonio, en relacin a su madurez. El nio en su calidad de sujeto vulnerable merece una proteccin especial frente a terceros debido a los riesgos propios de los negocios jurdicos. Pero no puede el menor ser dejados de lado en asuntos de su incumbencia, en los que requieren una participacin activa, para un efectivo cumplimiento de sus derechos. Reconocido como un sujeto de derecho debe gozar de los derechos atribuidos a la personalidad.39 La regla de la representacin legal sigue presente en la legislacin vigente, por lo que cuando los nios no puedan actuar sin recurrir a la representacin legal necesaria se le deber, indiscutiblemente, posibilitar el ejercicio de su derecho a ser odo, dndose la participacin del menor (necesaria e ineludible) a travs de la expresin de su opinin. Ya no se trata de sustituir al nio en el ejercicio de sus derechos, sino de brindarle el apoyo necesario para que pueda gradualmente hacerlo por s mismo, en base a su autonoma progresiva. Por ejemplo el escribano, en todo acto que involucre derechos de menores de edad, adems de asentar en la escritura respectiva el carcter en el que actan los progenitores -por s o ejerciendo la representacin legal del hijo- y el origen del dinero que permitir imputar el bien al patrimonio que corresponda, propiciar la necesaria participacin del menor de acuerdo a su desarrollo y madurez, asegurando as el efectivo respeto a sus derechos.
39 Atributos de la personalidad: Nombre: En las personas fsicas corresponde al conjunto de letras y palabras que sirven para identificar e individualizar a una persona. En las personas morales corresponde a la Razn Social o a la Denominacin. Capacidad: Entendindose estas en las personas fsicas como la aptitud legal para ser sujeto de derechos, deberes y asumir obligaciones. En las personas morales la capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones est sujeta al alcance de su objeto social y necesariamente se ejercita por medio de la representacin a travs de una persona fsica, sea judicial y extrajudicialmente. Domicilio: En las personas fsicas se refiere al lugar de permanencia del individuo, En las personas morales al lugar fsico donde tiene su administracin. Nacionalidad: Es el vnculo jurdico que tiene una persona con uno o varios Estados determinados. Patrimonio: En las personas fsicas son el conjunto de derechos y obligaciones que son susceptibles de valorarse econmicamente. En las morales adicionalmente son los medios que les permiten realizar sus fines. El patrimonio puede ser pecuniario o moral Estado civil: Atributo exclusivo de las personas fsicas consiste en la situacin particular de las personas respecto de su familia, la sociedad y el Estado.

35

2-. Representacin en juicio. El abogado del nio. El nio y su derecho al debido proceso. Dentro de las medidas que el Estado debe adoptar para que todos los nios tengan la oportunidad de ejercer sus derechos, se encuentra la posibilidad de ser asistido por un abogado en cualquier tipo de proceso, ya sea en sede administrativa o judicial, que lo afecte o lo incluya. De conformidad con lo previsto en el art. 29 de la ley 26.061, es un deber del Estado garantizar la efectivizacin de la asistencia letrada, garanta mnima de todo proceso administrativo o judicial que afecte al nio. Resulta lgico que, entonces, el Estados sea responsable de poner a disposicin de aquellos nios que, careciendo o no de recursos, se encuentren en necesidad de contar con asistencia letrada. Esto a razn de una interpretacin armnica de los artculos 27 inc. c) y 29 de la ley antes mencionada. Es decir, que la obligacin del Estado de asignar un letrado al nio/a o adolescente no se agota en los supuestos en los que stos carezcan de recursos. As pues, la efectividad de la garanta prevista en el art. 27 inc. c) supone la adopcin por el Estado de las siguientes medidas: 1. La difusin de la ley cumpliendo as una funcin pedaggica

cuyos destinatarios son padres, docentes y sobre todo nios, nias y adolescentes. 2. El establecimiento de una marco regulatorio de la actividad que

contemple capacitacin y formacin de los profesionales del derecho, actualizacin permanente, supervisin intra e interdisciplinaria, financiamiento de la actividad, gratuidad del servicio que se preste al nio, nia y adolescente. Se trata de una actividad pblica que puede ser desarrollada por los cuadros estatales o en forma privada, siempre sujeta a control y supervisin. Se trata de organizar la actividad de modo tal que los nios, nias y adolescentes puedan acceder en forma gratuita a distintos profesionales cuya idoneidad el Estado les garantiza, a fin de que puedan en lo posible designar a aqul con quien puedan establecer un vnculo personal que satisfaga sus expectativas. No nos olvidemos que los nios y adolescentes no se encuentran en las mismas condiciones que un adulto para evaluar la idoneidad de un profesional, esto se 36

lo debe garantizar el Estado, quien es responsable tambin de la promocin y proteccin de sus derechos. 3. Sin perjuicio de la participacin de organismos no

gubernamentales y/o colegios de abogados y/o universidades en la implementacin de esta garanta; su diseo y puesta en funcionamiento debe ser abordada por organismos de control externo de la actividad estatal, en el mbito del poder ejecutivo o del poder judicial. No corresponde que sea la autoridad de aplicacin a nivel local el rgano apropiado para la organizacin y ejercicio de esta funcin. Ello as porque en algunos casos puede existir contraposicin de intereses entre la autoridad de aplicacin que debe adoptar una medida de proteccin y el nio/a o adolescente destinatario de la misma. 4. Esta garanta de procedimiento debe ser puesta en prctica tanto

por los padres de los nios/as o adolescentes, como por agentes pblicos y/o funcionarios judiciales, segn el conflicto de que se trate y el grado de madurez y discernimiento de aquellos. El concepto de proceso justo es el producto de la totalidad de una serie de normas plasmadas en los tratados y la doctrina internacional y ms precariamente se encontraba expresado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional al decir que: es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Lo ms destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garanta y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdiccin la tutela efectiva40.

Justo proceso constitucional. Dentro del proceso justo constitucional para el nio y el adolescente quedan comprendidas las siguientes caractersticas: el derecho a que el conflicto sea resuelto en un tiempo razonable; el derecho a la debida representacin legal; el derecho a que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deban protegerse; el derecho a presentarse ante un Juez y ser odo por este.
40 Morillo, Augusto. Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional L.L. 2003-D-1163.

37

De esta manera, la ley 26.061 en su artculo 27 consagra las garantas en los procedimientos judiciales. Dicho artculo deja a salvo lo derechos y garantas contemplados en la Constitucin Nacional, la CDN, los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina, y las leyes que en su consecuencia se dicten, y adems agrega que se deber garantizar durante cualquier procedimiento judicial que involucre a nias, nios, los siguientes derechos y garantas: a ser odo; a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya; a participar activamente en todo el procedimiento; a recurrir al superior frente a cualquier decisin que lo afecte. Adems de la enumeracin desarrollada en el prrafo anterior, la ley 26.061 incluye una terminante disposicin que establece que la omisin en la observancia de los deberes que corresponden a los rganos gubernamentales, habilita a interponer las acciones judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos a travs de medidas expeditas y eficaces (artculo 1). Una nueva concepcin de los derechos de la infancia basada en la estricta defensa del debido proceso, la participacin de los nios y adolescentes en calidad de parte en el proceso, la consideracin jurdica de la institucionalizacin como privacin de libertad, demandar que las polticas pblicas intervengan adecuadamente y con todas las garantas del proceso; entre otros temas, slo pueden hacerse efectivas si las acciones de litigio individual y colectivo, y las presentaciones en el plano administrativo, son llevadas a cabo por un individuo cuyo ms alto inters es lograr la proteccin de a quienes representan. Quienes ejercen la defensa tcnica de menores de edad, no son slo una necesidad sino tambin un requisito para mejorar las posibilidades de lograr la restitucin de sus derechos, que garantiza la ley 26.061 y el sistema de proteccin de derechos humanos. 38

La representacin legal del nio en todo proceso es una garanta reconocida en tratados internacionales suscriptos por la Nacin Argentina, y en leyes internes del propio pas. El Estado es el responsable directo en efectivizar dicha garanta, adoptando las medidas necesarias a tal fin. El nio, nia o adolescente puede realizar la actividad de designacin de su abogado, por s mismo, en funcin de su discernimiento y madurez. En aquellos casos en que no alcance una madurez o discernimiento apropiados, puede ser suplido por una persona adulta, siempre y cuando no se trate de sus progenitores si los conflictos versaren sobre asuntos intrafamiliares. El rol que desempea el abogado del nio, no puede ser ejercido por cualquier persona. Debe, primordialmente, recaer sobre profesionales especializados en la materia que integren los cuadros de organismos de control externo de la administracin pblica, o que sean contratados por dichos organismos a tales fines, y que se desempeen en organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados y/o universidades. Como se ha desarrollado anteriormente, el art. 27 de la ley nacional 26.061, en su inciso c) obliga a los Organismos del Estado a garantizar a nias, nios y adolescentes a que sean asistidos por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, previendo que en el supuesto de que carezcan de recursos econmicos, el Estado debe asignarles de oficio un letrado que los patrocine.

Ley chilena nro. 19.968 de Tribunales de Familia. El artculo 19 de la ley chilena 19.968 de Tribunales de Familia establece:
En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de nios, nias, adolescentes, o incapaces, el juez deber velar porque stos se encuentren debidamente representados.

A su vez dispone:
El juez designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aqul a quien corresponda legalmente su representacin.

39

As mismo, el artculo lee:

La persona as designada ser el curador ad litem del nio, nia, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la accin penal prevista como un derecho de la vctima en el artculo 109 letra b) del Cdigo Procesal Penal.

Por ltimo, el artculo 19 establece:

De la falta de designacin del representante de que trata este artculo, podrn reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga inters en ello.

El abogado del nio.

La figura del abogado de nio supone la asistencia letrada en todo proceso como una garanta mnima de procedimiento que, a su vez, posibilita el cumplimiento de otras garantas mnimas: el derecho a ser odo, y a que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, debiendo participar activamente en dicho proceso41.

Mecanismos de efectivizacin de la representacin letrada. Resulta lgico plantearse de que manera van a acceder los nios a la consulta con un abogado especializado que pueda asistirlos en el conflicto legal que los envuelva; y a su vez, quin puede llevar a cabo la eleccin de dicho abogado, tanto en los casos en que el nio ha alcanzado cierta madurez y capacidad de discernimiento, como en los que no lo ha hecho. En los casos en que necesariamente deba ser otra la persona que designe al profesional, debe resolverse quien se encuentra mejor capacitado para llevar a cado tal eleccin: ya sea el padre, la madre, el tutor, un funcionario administrativo, el juez, el defensor de menores. Por otra parte, no deben olvidarse las garantas desarrolladas en los prrafos anteriores. Debe tomarse la totalidad del ordenamiento en general, y las garantas y derechos que lo componen en especial, formando un todo inseparable. As cabe recordar que en el mismo art. 27 incs. a), b) y d) se alude al derecho a ser odo ante autoridad competente cada vez que lo solicite el nio, nia y adolescente y a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte, debiendo participar activamente en todo el procedimiento que lo involucre.
41 Pgina Web: www.sasju.org.ar.

40

Por supuesto, es necesario llevar a cabo una evaluacin preliminar sobre el grado de independencia y autonoma del nio, nia o adolescente, ya que influye en la posibilidad de acceso directo por s mismo a un letrado sin la intermediacin de algn adulto. Aquel que se encuentre en edades ms avanzadas, y cuente con un completo ejercicio de sus facultades mentales, se encuentra en mejores condiciones de contactarse con un abogado y encomendarle su asistencia letrada. Pero para ello debe poder elegir entre un abanico de opciones. En cambio, si se tratare de un nio tan pequeo que todava dependa en gran medida en algn adulto responsable, no solo para satisfacer necesidades bsicas como alimentarse, sino tambin para desplazarse de un lugar a otro fuera de su mbito domstico; puede ver dificultado su acceso por s mismo a un letrado. Puede visualizarse entonces, que habr casos en los que la participacin de adultos en las decisiones a la hora de elegir al abogado de confianza del nio ser ineludible. La necesidad de tal participacin estar vinculada con el grado de madurez y desarrollo psquico del menor de edad. La designacin del abogado por parte de un adulto se visualiza entonces como probable, en virtud de la edad y grado de independencia del nio. Pero todava es necesario determinar cul es el adulto autorizado para hacer esa designacin; y si un mayor grado de autonoma excluye siempre la posibilidad de la designacin por otro que no sea el nio, nia y/o adolescente. La ley 26.061 guarda silencio al respecto. Solo prev la obligacin del Estado de asignar un abogado al nio en el supuesto de que carezca de recursos econmicos (artculo 27 inc. c) in fine). Pero no agrega disposicin alguna en el articulado que resuelva si el estado se encuentra obligado o no a un abogado, teniendo en cuenta la edad del nio, nia o adolescente independientemente de que carezca o no de recursos.
El decreto 415 que reglamenta el citado artculo 27 en su Anexo dice textualmente: El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artculo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley nro. 26.061, adopten las medidas necesarias para

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garantizar la existencia de servicios jurdicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto, podrn recurrir a abogados que sean agentes pblicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades..

Conflicto normativo: el Cdigo Civil. A la luz del Cdigo Civil, resulta necesario realizar un anlisis interpretativo de la ley mencionada. Especialmente en materia de capacidad y representacin de personas menores de edad. En efecto, dichas normas estn contenidas en los artculos 126, 127, 54, 55, 57, 59, 61 y 921 del Cdigo Civil. Segn las normas citadas y la ley 26.579, las personas son menores de edad hasta los 18 aos, pudiendo discriminarse entre personas menores de edad adultas o impberes segn si han cumplido o no los 14 aos de edad, momento en el cual se presume legalmente que un nio ha adquirido el discernimiento para los actos lcitos. Las personas menores de edad impberes son, para el Cdigo Civil incapaces absolutas para el ejercicio de los derechos de los que es titular por su condicin de persona. Para poder ejercer dichos derechos, la ley ha designado a los padres como sus representantes, tratndose entonces de una representacin legal. Por el contrario, cuando se trata de mayores de 14 aos, es decir menores adultos, se los considera con una incapacidad relativa, ya que ...slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar, previndose adems un rgimen de asistencia y no solo de representacin legal. Una interpretacin no tan profunda del rgimen hace llegar a la conclusin de que en los casos que los nios carecieran de abogado de confianza, sern sus representantes legales los encargados de realizar la peticin para que sus hijos sean escuchados, peticin que necesariamente debe equipararse al pedido directo de stos. El problema se da cuando el accionar de los padres no est orientado hacia la proteccin de los intereses subjetivos de sus hijos, problema igualmente aplicable al caso de los representantes. El Cdigo Civil establece que las personas menores de edad son representadas en juicio por sus padres y promiscuamente por el Ministerio Pblico de Menores, y que para estar en juicio necesitan de la autorizacin expresa de ambos padres. 42

Adems, el art. 59 establece que A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.

Pero es necesario tener presente que la CDN reconoce al inters superior del nio como orientador fundamental de las funciones que ejercen los padres. En nuestra jurisprudencia, la interpretacin de ests normas no ha tenido una forma homognea. La doctrina considera que se puede condicionar el derecho de defensa tcnica a la edad del nio o, por otro lado, a la madurez que haya alcanzado42. Puede verse que, en ciertos casos (como es el del artculo 33 de la Ley de Contrato de Trabajo), se permite la designacin de abogado de confianza solo si se cuenta con 16 aos de edad y el consentimiento de los padres para estar en juicio. Por otro lado, puede encontrarse a la opinin opuesta, que surge en congruencia con el paradigma de proteccin integral, y que deja supedito al concepto de la capacidad progresiva la resolucin del caso (esto es visible en el artculo 24 de la Ley 26.061). Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina43 s ha entendido que el ejercicio de derechos personalsimos por parte de personas menores de edad, mayores de 14 aos, es incompatible con la representacin legal de los padres o tutores, debiendo ser ejercidos por los nios mismos. Se puede observar que la normativa que contempla el Cdigo Civil se sustenta en el paradigma de la incapacidad de las personas menores de edad, -correspondiente con la consideracin del nio como objeto de proteccin propio de la doctrina de la situacin irregular- , por el cual se estructura un sistema de representacin con el objetivo de brindar una proteccin adecuada que supla dicha incapacidad. Afortunadamente, la CDN recogi el paradigma del nio como sujeto de derecho, lo cual contradice la concepcin paternalista que adopt el Cdigo
42 Mizrahi, Mauricio Lus. La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez (compilador), Buenos Aires, Editores del Puerto, p. 90 y ss. 43 Rivera, Julio Cesar. Op. Cit. 407 y ss.

43

Civil. De esta manera, se concibe al nio como una persona con capacidad progresiva en consonancia con la evolucin de sus facultades, y as queda plasmado en el artculo nro. 5, que establece como lmite al ejercicio de la funcin parental precisamente el respeto por la autonoma progresiva del nio, nia o adolescente. Como sostienen Minyerski y Herrera: el rgimen jurdico que el Cdigo Civil prev sobre la capacidad ha sido puesto en jaque desde la ratificacin y posterior elevacin a jerarqua constitucional de la CDN 44. La ley 26.061, por su parte, se avoca ms a la cuestin de la defensa tcnica que encuentra, en esta ley, una especificacin concreta de las garantas reconocidas en este mbito, involucrando no slo los procesos judiciales que involucren al nio, sino tambin los procesos administrativos 45. Del artculo 27 surge el derecho a designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del nio en el proceso, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua por parte del Ministerio Pupilar. En el inciso d) de este artculo se establece que podr intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deber revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una frmula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores46. As, la ley 26.061 en tanto norma que hace operativa la CDN, se articula sobre el paradigma del nio como sujeto de derechos, y por ello expresamente contempla el deber de valorar la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales del nio; a fin de respetar el inters superior del nio. En consecuencia, nos encontramos con normas de igual jerarqua normativa (emanadas del Congreso Nacional) que regulan una idntica materia pero que se sustentan en diferentes paradigmas, provocando el desafo de buscar una solucin armonizadora como paso previo a la declaracin de

44 Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa. Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061, en Garca Mndez, Emilio (compilador) Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Del Puerto, 2006, 1* edicin, Buenos Aires, pg.43 y ss. 45 Rodriguez, Laura. El derecho a ser odo y la defensa tcnica a la luz de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. www.apadeshi.org.ar. 46 Ley 26.061.

44

inconstitucionalidad de las normas contenidas en el Cdigo Civil, dado el carcter restrictivo de una declaracin de tal naturaleza47. La designacin de un abogado de confianza es un acto de naturaleza personalsimo que carece de contenido patrimonial. Desde este punto de vista, y a razn de aquellas normas del Cdigo de Vlez que discrimina entre personas mayores y menores de 14 aos de edad, los nios que superaren dicho lmite etario deberan ejercer este derecho por s mismos. A contrario sensu, no debera existir obstculo alguno que impidiere la designacin de un abogado de confianza, por el nio mismo si cuenta con las facultades para hacerlo y superare los 14 aos de edad. Esta solucin guarda congruencia con la norma contenida en el artculo nro. 5 de la CDN, que establece la capacidad progresiva de los nios, nias o adolescentes. Por otro lado, la cuestin no es tan clara al tratarse de aquellos nios que no alcanzaren la edad antes mencionada, es decir los nios impberes. Si se observa que el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 tiene como argumento teleolgico garantizar la participacin del nio en todo proceso que lo afecte -a travs de un letrado de confianza que lo asista- con el fin de poder ejercer tambin su derecho a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta conforme a su madurez y desarrollo, la designacin del abogado no debe necesariamente ser suplida por un adulto o persona mayor, pues no se encuentra contenida disposicin alguna dentro de la ley 26.061 que exija una edad determinada para el cumplimiento de esta garanta. De lo contrario se le estaran conculcando al nio garantas procedimentales vinculadas con el debido proceso contemplado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Por otra parte, y en mrito a lo preceptuado por la norma contenida en el artculo nro. 3 de la ley 26.061 y el principio de autonoma progresiva previsto en el artculo nro. 5 de la CDN, la presuncin del artculo nro. 921 del Cdigo Civil -en cuanto a la edad para el discernimiento de los actos lcitos- es iuris tantum ya que debe admitir prueba en contrario. De esta forma, se viabiliza la eleccin directa del abogado por el nio menor de 14 aos en funcin de su discernimiento y grado de madurez.

47 Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa. Op. Cit. 46.

45

El quid de la cuestin radica en determinar si la designacin del abogado de confianza puede quedar en cabeza de alguno de sus padres. Ahora bien, dentro de la gran variedad de conflictos que pudieran involucrar al nio debe distinguirse aquellos que lo afectan en sus relaciones familiares, involucrando tambin a sus padres. Dentro de este grupo de conflictos puede, a su vez, dividirse en dos subgrupos. Uno de estos comprende a los conflictos que contuvieran intereses contrapuestos entre el nio o nia y sus padres. En el otro se encontraran aquellos conflictos en los que los intereses contrapuestos enfrentan a ambos padres y el nio es el destinatario de la decisin que debe resolver esa contraposicin de intereses. Resulta lgico que en cualquiera de estos tipos de conflictos intrafamiliares quede vedado a los padres la designacin del letrado, dado que tendran un inters personal que influira de manera perjudicial en los del propio nio. Mizrahi expresa que es necesario que se tomen los recaudos especiales necesarios para que en estos casos el letrado en cuestin no sea parte del mbito de influencia de alguno de sus progenitores48. En cambio, si se tratare de un conflicto que afectare al nio con un sujeto ajeno al mbito familiar, es necesario evaluar el rol de los padres, en relacin a la madurez y el desarrollo que haya alcanzado dicho nio. En aquellos casos en los que resulte imposible al designacin del abogado tanto por parte del nio como de sus padres, ser necesario que organismos estatales especficos efecten tal designacin, como consecuencia del principio de efectividad, pudiendo ser tanto del mbito jurisdiccional (jueces) como del ministerio pblico ( defensores pblicos de menores), o de otros organismos de control (como pudiera ser la Defensora del Pueblo), independientemente de si el conflicto fue o no judicializado. Debe destacarse una feliz innovacin de la ley 26.061 que establece la competencia de los organismos locales de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes para adoptar medidas de proteccin integral de derechos (artculo 33), y la medida excepcional de separacin del nio, nia o adolescente de su grupo familiar (artculo 39). Dichas medidas las adopta el organismo administrativo en el marco de un procedimiento administrativo en el
48 Mizrahi, Mauricio Lus. Op. Cit. p. 71 y ss.

46

cual tambin deben respetarse las garantas mnimas de procedimiento previstas en la ley. En estos procedimientos tambin debe cumplirse con la garanta mnima de asistencia letrada prevista en el artculo 27 inc. c). Finalmente, y en concordancia con el principio de proteccin integral, el abogado del nio debe ejercer sus funciones de acuerdo a ciertos lineamientos generales. Entre ellos se destacan el deber de dar respuesta a un inters parcial, siempre obligado por un deber de lealtad hacia su defendido; el deber de alejarse de toda forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del nio, en cuanto a la definicin de su inters particular; el deber de informar al nio de todo cuanto suceda en el proceso e instruirlo de los distintos mecanismos y elementos disponibles para una mejor decisin; y por ltimo, evitar acciones que se desprendan de la concepcin del nio como objeto de control discrecional propio del sistema tutelar, con el agregado de cuidar que se respete su desarrollo autnomo, en el marco de la capacidad progresiva49. Al analizar la intervencin del abogado del nio, es necesario tener en cuenta su posicin de manera asilada, ya que surge inters autnomo nuevo, al que se tendr que avocar directamente el rgano jurisdiccional (sin intermediarios), debido a que resultara intil ser titula del derecho a ser odo sin la posibilidad de ejercerlo de forma til y eficaz50.

3-Funcin del Notario Pblico. El notario es el primer jurista que responde a las necesidades del derecho privado, dotado de fe pblica y en cumplimiento de su funcin social, en base a su conocimiento y sentido racional e intuitivo. Brinda asesoramiento, encamina la causa del acto jurdico (el decir, no decir, hacer, no hacer), capta e interpreta esa voluntad, para documentarla en una escritura, adecundola a derecho para lograr las consecuencias jurdicas buscadas. En garanta del respeto a los derechos de los menores, velando a su vez por la seguridad y la certeza de los actos que involucren sus intereses, debe asegurar el respeto a aqullos derechos y, cuando las circunstancias lo requieran, la participacin del nio en los asuntos de su incumbencia.
49 Vid nota 44. 50 Mizrahi, Mauricio Lus. Op. Cit. P. 64 y ss.

47

La escritura pblica es el instrumento idneo para la manifestacin fehaciente de la voluntad de las personas, asegurando la privacidad y certeza del acto. Otorga autenticidad del documento, plena fe sobre las declaraciones que contiene, fecha cierta y matricida, lo hace autosuficiente, rodeado de garantas que aseguran la voluntad bien deliberada tanto como la intencin y libertad de su autor y el asesoramiento adecuado sobre su alcance y consecuencias. Los funcionarios u operadores del sistema jurdico juegan un papel fundamental en la participacin y ejercicio del derecho de ser escuchado que tiene el nio: el abogado defender los derechos del nio en una labor que debe ser parcial y subjetiva; el Juez intervendr en el proceso judicial para reparar el dao ante la violacin de los derechos del nio o en aqullos casos especiales en que le ley requiere su sentencia, otorgando la venia o la autorizacin pertinente; el asesor de menores actuar como apndice de la justicia, dictaminando y velando por los derechos del nio, en el proceso judicial; los organismos administrativos del Estado deben instrumentar las polticas pblicas que protejan la infancia51.

51 Comentarios de la Escribana Alicia B. Rajmil en clase de fecha 01/11/2010 en la Facultad de Derecho de la U.N.R.

48

Conclusin. Existe Estado de Derecho cuando la ley es el instrumento gua de la conducta de los ciudadanos. Conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencin y solucin efectiva, eficiente y pacfica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo econmico sostenible y a la paz social. Para que un Estado de Derecho sea efectivo es necesario materializar nuestro compromiso para llevarlo acabo y hacerlo eficaz. Si bien se han introducido principios de la CDN (derecho a ser odo, escuchado, participacin activa, resguardo del inters superior, la dignidad humana, la igualdad, etctera), es vlida la postura que considera a los derechos del nio (y su ejercicio) como carentes de una completa regulacin acorde a los principios antes mencionados. Tampoco debe dejarse de tener en cuenta la importancia que el ejercicio de dichos derechos tiene en el desarrollo de la vida del nio, y como su regulacin deficiente afecta garantas constituidas en La Carta Magna y Tratados Internacionales. Para no caer en contradicciones, hasta tanto estos derechos sean reafirmados tendr que replantearse las soluciones a ciertas circunstancias que imposibilitan el ejercicio por s de los derechos de los cuales los nios son titulares y obliga a que sean ejercidos por sus representantes legales. En todo momento rige el derecho del nio a ser odo respecto a todos los actos q lo involucren, pero: Por quin debe ser escuchado? Cmo debe ser escuchado? Por qu debe ser escuchado? Cundo debe ser escuchado? Qu valor le daremos a su palabra? Este trabajo parti de la humilde inquietud de un alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, y probablemente sea necesaria una ms extensa investigacin dentro de los temas tratados, pero formalmente el despliegue interdisciplinario nos deja, en la temtica del NIO, 49

una amplia ilustracin de lo que sucede en la realidad y cmo, en la opinin del autor de este texto, deberan ser regulados los actos de los nios para su armnico desarrollo. Todo esto, desde el anlisis de las convenciones internacionales vigentes, la doctrina nacional e internacional, la jurisprudencia nacional e internacional, y la normativa nacional sustancial, que abren camino para determinar las respuestas de los futuros funcionarios y operadores de un ESTADO DE DERECHO a la hora de enfrentar la problemtica del nio.

50

BIBLIOGRAFA. 1. General. ALSTON, Ph., Bridget Gilmour-Walsh. "El Inters Superior del Nio. Hacia una Sntesis de los derechos del nio y de los valores culturales". UNICEF, Argentina, 1996. BARATA, Alessandro, Infancia y Democracias en Amrica Latina, anlisis crtico del panorama legislativo en el contexto de La Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Desalma, 1998. BELLUSCIO, Augusto. El derecho de los nios a ser odos por el Juez. 23 de mayo de 2007. EMELMAJER DE CARLUCHI, Ada. El derecho constitucional del nio a ser odo. Fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre la ley 418. FERRAJOLI, Luigi. "Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina" (Emilio Garca Mndez y Mary Beloff comp.), Editores De Palma. GARCA MNDEZ, Emilio. "Derecho de la Infancia Adolescencia en Amrica Latina: de la situacin irregular a la proteccin integral". Bogot: Forum Pacis, 1994. KIELMANOVICH Jorge, Reflexiones procesales sobre la ley 26.061. Revista La Ley, 2005. KIELMANOVICH, Jorge. La Convencin Sobre Los Derechos del Nio y el juicio de Alimentos. Revista de Derecho de Familia, n 14-109. LUDUEA, Dra. Liliana Graciela. Evolucin jurisprudencial de los derechos constitucionales del nio y del adolescente. Su proteccin integral. www.lgluduenia.com.ar PINTO GIMOL, La defensa jurdica de nias, nios y adolescentes a partir de la Convencin sobre los derechos del nio. Justicia y Derechos del Nio.

51

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52

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 www.sasju.org.ar

ANEXO: ENCUENSTA Y ENTREVISTA. Encuesta. La siguiente encuesta se realiz entre las fechas del 14 de junio de 2010 y el 18 de junio de 2010 en 3 zonas de la ciudad de Rosario: Barrio Centro III (centro), Barrio Esteban Echeverra, y Barrio Fisherton. Se encuestaron a 45 personas, a las cuales se les realiz las siguientes preguntas adems del requerimiento de sus datos personales: 1. Por s o por no: cree usted que los nios, nias y adolescentes

se encuentran normativamente desprotegidos? 2. Por s o por no: cree que el Estado debera fortalecer su poltica

sobre los menores de edad? 3. Por s o por no: ser beneficiosa la reforma de la ley 26.579 que

disminuye el lmite de la mayora de edad? 4. Por s o por no: cree que los menores se desenvuelven en la

vida real ms all de los derechos otorgados por las normas? 5. Por s o por no: se les facilitara el desenvolvimiento en la vida

real si las normas promovieran el ejercicio de sus derechos? 6. Por s o por no: cree Ud. que la madurez de una persona es

alcanzada slo a partir de los 18 aos de edad? 7. Por s o por no: piensa que la madurez de las personas es

alcanzada en distintos momento segn cada individuo en particular? 8. Por s o por no: cree que cada menor de edad en particular

debera poder realizar los actos que su nivel de desarrollo le permita? 9. Por s o por no: piensa que aquello debera haberse tenido en

cuenta en las leyes? 10. Por s o por no: opina que los nios deberan tener una mayor

posibilidad de realizar actos jurdicos sin trabas normativas ni burocrticas?

54

La realizacin del cuestionario arroj los siguientes resultados: 1. De la primera respuesta result el siguiente porcentaje:

-64.4% contest S. -28.8% contest NO. -6.6% contest NS/NC. 2. De la segunda respuesta result el siguiente porcentaje:

-48.8% contest S. -40% contest NO. -11.1% contest NS/NC. 3. De la tercera respuesta result el siguiente porcentaje:

-86.6% contest S. -8.8% contest NO. -4.4% contest NS/NC. 4. De la cuarta respuesta result el siguiente porcentaje:

-93.3% contest S. -6.6% contest NO. -0% contest NS/NC. 5. De la quinta respuesta result el siguiente porcentaje:

-53.3% contest S. -31.1% contest NO. -15.5% contest NS/NC. 6. De la sexta respuesta result el siguiente porcentaje:

-0% contest S. -91.1% contest NO. -8.8% contest NS/NC. 7. De la sptima respuesta result el siguiente porcentaje:

-91.1% contest S. -0% contest NO. -8.8% contest NS/NC. 8. De la octava respuesta result el siguiente porcentaje:

-33.3% contest S. -62.2% contest NO. -4.4% contest NS/NC. 9. De la novena respuesta result el siguiente porcentaje:

-42.2% contest S. -51.1% contest NO. -6.6% contest NS/NC. 10. De la dcima respuesta result el siguiente porcentaje:

-24.4% contest S. -75.5% contest NO. -0% contest NS/NC. De la encuesta realizada se puede concluir que existe en la gente una verdadera conviccin de que el nio se encuentra desprotegido. Adems, ms all de los derechos consagrados, en la realidad el desenvolvimiento del menor de edad se regula ms por la prctica que por la norma. Esto no significa que el pensamiento popular se encuentre en un estadio demasiado evolucionado. Es notable la fuerte influencia que ha tenido la Teora de la Situacin Irregular, y sobre todo el pensamiento de que el nio debe ser protegido a travs de una severa regulacin en sus actos, en el pensamiento popular moderno, sobre todo en las personas de avanzada edad. De todas formas, existe un claro inicio de cambio en el pensamiento antiguo. Este germen necesita ser nutrido a 55

travs de la concientizacin, la poltica, y la educacin (ya que la educacin no es slo para los nios), para as acelerar el avance requerido para que los nios puedan lograr la victoria en el reconocimiento de sus derechos. Entrevista al escribano Dr. Jos Alejandro Aguilar. DATOS DEL ENTREVISTADO. JOSE ALEJANDRO AGUILAR 2DA. CIRCUNSCRIPCIN- ROSARIO Presidente del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe 2da Circunscripcin hasta el ao 2008.

Entrevista. 1-De acuerdo a la CDN y a la Ley 26.061 es necesario promover la participacin del menor de edad en los actos que le conciernan, teniendo en cuenta la real aptitud de disentimiento, madurez y desarrollo. Cmo adecua los actos que instrumenta en su actividad diaria a dicha normativa? En primer lugar como notarios tenemos el deber de escuchar a los menores a efectos de que puedan plasmar su voluntad en los actos de los cuales formen parte. La participacin de stos se har a travs de una manifestacin en el instrumento pblico.

2. Que opinin le merece la Ley 26.579 que reform la edad requerida para la plena capacidad jurdica de las personas? Su operatividad podra causar inconvenientes en los actos otorgados anteriormente a su implementacin? (Irretroactividad de la Ley). La ley se adecua a la edad establecida por La Convencin y por la mayora de los pases, sin perjuicio de ello debemos entender que la capacidad no debe entenderse como todo o nada. No se debera considerar imperativo que una persona que cuente 17 aos y 11 meses sea incapaz y una de 18 aos sea plenamente capaz. Se entiende que la capacidad es progresiva y por ello debemos dar participacin a los menores quienes tienen derecho a ser escuchados con los debidos apoyos necesarios para no verse afectados en sus derechos. 56

No creo que la sancin de la Ley cause inconvenientes en los actos otorgados con anterioridad ya que no se puede alegar la validez o invalidez de un acto ya otorgado en una nueva ley.

3-Qu opina de la eliminacin de la emancipacin dativa? Considero que debera subsistir para los menores comprendidos entre los 16 y 18 aos. En definitiva, sern stos y los padres los que consideren que se alcanz la madurez necesaria para actuar sin el apoyo de los padres y/o de la justicia.

4-. De acuerdo a la ms reciente legislacin cuando se solicita, en instancia judicial, autorizacin para transferir, por ejemplo, un inmueble cuya titularidad corresponda a un menor de edad, el juez insoslayablemente deber escuchar al nio y considerar su opinin antes de conceder la venia pertinente. En ejercicio de la funcin notarial, debe verificar este extremo cuando se presenta el representante legal del menor a otorgar una escritura en su nombre, con la venia correspondiente? Sin lugar a dudas, previa valoracin de la opinin del menor.

6- Puede un menor de edad otorgar Constataciones, directivas anticipadas sobre salud, actas de constitucin de asociaciones con fines culturales, deportivos, recreativos, etc.? Que pisos o que techo tiene para evaluar la madurez y discernimiento? Todo acto que implique exteriorizacin de voluntad del menor debe ser plenamente reconocido. En los actos enunciados se evidencia ms an el pleno ejercicio de sus derechos.

8- Segn su criterio, se encuentra modificado el rgimen jurdico de incapacidad de las personas por minora de edad de nuestro Cdigo Civil a partir de la CDN y de la ley 26.061?

57

Se ver modificado en la medida en que se contraponga con los preceptos de la CDN. El poder judicial tiene un papel trascendental en la interpretacin armnica de ambos preceptos.

ANEXO

JURISPRUDENCIA

NACIONAL

INTERNACIONAL,

RESOLUCIONES Y ACUERDOS NACIONALES.

Gillick c. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority, 1985. Resumen en espaol. A partir de una resolucin dictada por el Departamento ingls de la Salud, sobre el uso de preservativos por parte de menores que no haban alcanzado los diecisis aos, se incitaba, de algn modo, a los mdicos a que dieran estos elementos cuando le eran solicitados por los jvenes, con la salvedad de que, en lo posible, deba obtenerse el consentimiento de los padres. La seora Victoria Gillick, madre de hijos menores, solicit a las autoridades locales que le aseguraran que sus hijas no recibiran anticonceptivos sin su aprobacin; al no contestarle la administracin su requerimiento, la seora Gillick demand a sta judicialmente; argument que la entrega de de los anticonceptivos a menores que no han cumplido los diecisis aos era contraria a la Sexual Offences Act de 1956 y que, adems, interfera en los derechos derivados del ejercicio de la patria potestad. La Corte de los Lores, por tres votos contra dos, rechaz su peticin. Declar que un mdico que prescribe anticonceptivos a una menor de diecisis aos no comete delito, siempre que haya actuado de buena fe y en el mejor inters de su paciente. Lord Fraser dijo que los derechos de los padres existen slo para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes; Lord Scarman afirm que el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirn o no un tratamiento mdico concluye cuando los hijos estn en condiciones de aprehender la opcin propuesta. La sentencia concluy que la capacidad mdica se alcanza a los diecisis aos; si la persona no lleg a esa edad se aplica la hoy llamada, en recuerdo del caso, Gillick competent, por la cual un menor ser, precisamente, 58

Gillick competent si ha alcanzado suficiente aptitud para comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto al tratamiento especficamente propuesto. De este modo, el caso Gillick se convirti en el antecedente inmediato de la famosa competencia (o competence).

Fallo "ROBERTS, Marisa Elisabet c/Medife S.A. s/Amparo. "ROBERTS, Marisa Elisabet c/Medife S.A. s/Amparo. PATRIA

POTESTAD. Contenido. Representacin. Representacin en juicio. Amparo promovido por la progenitora para la asistencia mdica psiquitrica y farmacutica del menor. Derecho del menor a ser odo. Efectos de la sentencia dictada sin que hubiese sido odo. Cmara Civil y Comercial., Necochea, 14/5/09. En la ciudad de Necochea, el 14 de mayo de 2009, la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, resolvi, en el fallo "ROBERTS, Marisa Elisabet c/Medife S.A. s/Amparo, que corresponda anular la sentencia que haca lugar al amparo promovido por la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, el reintegro total de la atencin de un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atencin psicopedaggica con orientacin neuropsiquitrica, por cuanto se trata de un derecho de carcter personalsimo que no puede ser sustituido por representacin alguna, el nio deba ser odo teniendo en cuenta su edad y madurez y con el aporte de un profesional. La cmara tom en cuenta lo que dispone la CDN en su art. 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado (el subrayado me pertenece.

59

El Tribunal consider que esas clusulas adems de ser imperativas y plenamente operativas como derecho interno tal lo entiende la doctrina autoral y jurisprudencial obligan al Juez, adems de que la legislacin interna posteriormente reglament esas disposiciones; en el orden Nacional por ley 26061, y similares principios fueron consagrados en la legislacin Provincial de Buenos Aires (art. 3 ley 13634: el juez garantizar debidamente el ejercicio de este derecho). Se tom en cuenta para fallar que corresponde anular de oficio el fallo dictado -sin haber sido escuchado el menor-, con cita de los acuerdos 56195 y 41811 referidos al especfico mbito del derecho de menores y al hoy derogado art. 50 ley 10667, la identidad del bien jurdico tutelado y la jerarqua constitucional de la normativa de la que emana el -derecho del nio a ser odoreclama igual remedio y cabe as afirmar como entonces que la gravedad de la sancin que el incumplimiento de dichas exigencias legales (bajo sancin de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorizacin del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la legislacin sobre menores conforme el art. 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 75 inc. 22, art. 12.2 de la Convencin de los Derechos del nio. Agregando el cimero Tribunal: quien vaya a resolver no importa cules fueran las circunstancias que demandaran la intervencin judicial debe or al nio porque La ley no distingue. Sea cual fuere su edad, ser indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y nico modo de saber de l, ms all de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el nio necesita la mirada del Juez y la representacin que el Asesor ejerce, como parte esencial, no suple ni por ende subsana, la omisin del contacto personal. A su vez, tuvo en consideracin que la Suprema Corte y la doctrina lo responden sosteniendo que el -derecho del nio a expresar su opinin- alcanza a -todos los asuntos que lo afecten-. Esta obligatoriedad de or al menor constituye una garanta sustancial que fluye de su consideracin como sujeto de derecho y ningn magistrado puede resolver tema alguno que lo afecte sin haber cumplido esta exigencia. Estos claros principios han de trascender la especificidad del derecho de menores y ser aplicados a todos los procesos independientemente el fuero donde tramiten, pues restringirlos a dicho mbito 60

los colocara en situacin de desigualdad, tanto ms que el artculo 12 no hace distincin alguna. De dichos pronunciamientos puede colegirse, segn el Tribunal, que no puede prescindirse del derecho del menor a ser odo en forma directa por los jueces sin importar la edad que ste posea. Y por tratarse de una condicin esencial para la validez del proceso, no necesita el pedido de las partes para efectivizarse. Dijo la Cmara de Apelaciones de Necochea en el presente fallo que: en el concreto caso de autos, y ms all de lo que en definitiva corresponda decidir, se ha presentado la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, la inclusin en la cartilla profesional de la demandada de una determinada profesional psicloga-, as como el reintegro total de la atencin mdica que le brinda un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atencin psicopedaggica con orientacin neuropsiquitrica. Tal pretensin, de indudable trascendencia, hace a la vida y a la salud, derechos garantizados por la Constitucin a todos los habitantes de la Nacin y, muy especialmente a los nios. Resolver sobre esa pretensin ejercer indudable influencia en vida futura del menor en lo que atae nada menos que a su salud. Debido a todo lo expuesto determin que se anule el pronunciamiento de fs. 143/152, y que por la instancia de origen se proceda a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito psicloga de la Asesora Pericial.

Fallo "Wilner, Eduardo c/ Osswald, Mara Gabriela". RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, Mara Gabriela. Buenos Aires, 14 de junio de 1995. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, Mara Gabriela", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitucin 61

de la nia D. W. instado por su padre, el seor Eduardo Wilner, mediante el procedimiento establecido en la Convencin de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de nios. Contra dicha decisin, la madre de la menor interpuso el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente queja. 2) Que la apelacin, no obstante las serias deficiencias de

fundamentacin que presenta -que no pueden subsanarse en la queja (Fallos: 296:291; 307:1035)-, resulta admisible por cuanto, mnimamente, presenta desagravios federales que abren la competencia del Tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensin frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisin ha sido adversa a los argumentos que sustent directamente en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Adems, tambin suscita cuestin federal el agravio relativo a la aplicacin que los jueces de la causa han hecho de la Convencin de La Haya, reglamentaria del principio del inters superior del nio contenido en un tratado internacional de jerarqua constitucional, como es la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 11 de esta Convencin), en el cual fund su pretensin la apelante, lo que entraa la necesidad de interpretar las normas federales en juego. 3) Que, en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de la partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros). 4) Que las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes: Los padres de la nia se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canad en marzo de 1986. La menor, de 4 aos de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, naci en Guelph, Provincia de Ontario, Canad, el 6 de febrero de 1990 (fs. 16). La nia viva con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asista al jardn de infantes. Este ltimo dato es corroborado en la entrevista de fs. 194/ 197, que da cuenta de que la menor tena recuerdos positivos de ese perodo de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y mbitos a los que permanece ligada" (fs. 62

196). En la presentacin de fs. 117/120, la seora Osswald cuestion el encuadramiento jurdico de la estada de ella y del seor Wilner en Canad, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aqulla efectu ante la asistente social (fs. 350/351) ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condicin de estudiante, que le fue renovada peridicamente durante ocho aos, y que trabajaba en la universidad, percibiendo una remuneracin que, segn la versin de la demandada, ascenda a U$S 382,76 por quincena (fs. 118). En la entrevista de que da cuenta el informe de fs. 351, la madre de la nia afirm que a fines del ao 1993 decidi venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, informacin coincidente con las manifestaciones de Eduardo Wilner (fs. 6). El padre sostuvo -sin que se opusiera contradiccin- que tom conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisin de la madre de no regresar al Canad y de permanecer con la nia en la Repblica Argentina. En febrero de 1994 el seor Wilner solicit la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitucin de la menor en los trminos de la Convencin de La Haya. El 7 de marzo de ese ao se dict una decisin judicial en la Corte de Notario (fs. 9/11), que atribuy la custodia de la nia a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la Repblica Argentina present el pedido de restitucin ante el juez local (fs. 30). 5) Que corresponde, en primer lugar, tratar el agravio federal que la apelante sustenta en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, relativo a que la negativa de la cmara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en estado de indefensin con grave lesin a la garanta del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificacin de los requisitos necesarios en jurisdiccin argentina para el reconocimiento de una decisin extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente en un trmite donde no tuvo posibilidad de defenderse. 6) Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convencin de La Haya sobre aspectos civiles 63

de la sustraccin internacional de menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la Repblica Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a). No se trata, en el caso, de la ejecucin de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autnomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a travs de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propsito de restablecer la situacin anterior, jurdicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilcitamente en otro Estado contratante. 7) Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario que en copia se ha agregado como documentacin adjunta a la solicitud de restitucin- es irrelevante a los fines de este litigio (confr. Salzano Alberto, La sottrazione internazionale di minori, Miln, Giuffr editore, 1995, pg. 87) y slo demuestra una prctica comn de los jueces consistente en otorgar automticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama proteccin frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo. El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retencin ilcita, "preexista a toda decisin judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervencin de un magistrado" (conf. Tribunal de grande instance de Toulouse, 2me. Chambre civile, 20 de marzo de 1987, "Ministre public c/ C. en prsence de Mme. G. pouse C.", Revue Critique de Droit International Priv, 1988, pg. 67 y sgtes., esp. pg. 71). 8) Que, y por un anlogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude a la jurisdiccin argentina, pues, como se ha dicho, la iniciacin del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita una accin judicial que la preceda y su admisin depende de la configuracin de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el mbito de aplicacin material y personal del 64

tratado, cuestin que s debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida (conf. art. 13 de la Convencin de La Haya). Por otra parte, no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdiccin internacional para discutir la atribucin de la tenencia de la nia, ya que excede la materia debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial extranjero rene las exigencias de los arts. 517 y 519 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a los limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convencin. 9) Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradiccin entre el principio consagrado en el art. 3, prrafo 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio -aprobada por ley 23.849, que reviste jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, segn el art. 75, inciso 22, prrafo segundo, de la Constitucin Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convencin de La Haya, que, a juicio de la recurrente, import un total desconocimiento de los principios que en materia de menores integran el orden pblico internacional argentino. El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio" (art. 3.1. de la Convencin sobre los Derechos del Nio). 10) Que el mandato trascripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del sub lite, y orienta la interpretacin que deba darse a un convenio internacional que, como la Convencin de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado Nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaracin, incluida solemnemente en el prembulo de la Convencin de La Haya, inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formul en la dcada de los aos setenta: la proteccin del derecho esencial del nio a no ser desarraigado por una va de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convencin parte de la presuncin de que el bienestar del nio se alcanza volviendo al statu quo 65

anterior al acto de desplazamiento o de retencin ilcitos (conf. Jrg Pirrung en J. von Staudingers, Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, 13 Edicin, 1994. Dieter Henrich, Jan Kropholler y Jrg Pirrung, Berln, 1994, pargrafo 683, pg. 272). La jerarquizacin de intereses -con preeminencia del inters superior del nio- que propugna la recurrente, es respetada en la Convencin de La Haya. A su vez, la Repblica Argentina, al obligarse internacionalmente con otros pases por este convenio, acoge la directiva del artculo 11 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: "1. Los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes". Advirtase que esta Convencin tambin dirige a los padres la exhortacin de tener como preocupacin fundamental el inters superior del nio (art. 18, prrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convencin de La Haya armoniza y complementa la Convencin sobre los Derechos del Nio. 11) Que, precisamente, la Convencin de La Haya preserva el inters superior del nio mediante el cese de la va de hecho. La vctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situacin de origen. La regla cede cuando la persona, institucin u organismo que se opone a la restitucin demuestre que, ante una situacin extrema, se impone, en aras del inters superior del nio, el sacrificio del inters personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definicin convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbacin, en su aplicacin a las circunstancias particulares del caso. 12) Que la expresin "residencia habitual" que utiliza la Convencin, se refiere a una situacin de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusin de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, La Contribution de la Confrence de La Haye au dveloppement du Droit International Priv, Recueil desCours de l'Acadmie de Droit International 1992-II- pgs. 9/98, esp. pg. 55; conf. art. 3 del Convenio sobre proteccin 66

internacional de menores suscripto con la Repblica Orienta ldel Uruguay el 31 de julio de 1981, aprobado por ley 22.546).Es, pues, errnea la interpretacin de la apelante que hace depender la residencia de la nia a los fines del artculo 3, prrafo primero, "a", de la Convencin de La Haya, del domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarroll su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su mbito familiar social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4. 13) Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la Repblica Argentina el 11 de diciembre de 1993 -al solo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre, quien ha sostenido (fs. 6) sin que la demandada lo negara en su defensa de fs. 117/120-que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994.Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inciso "a", de la Convencin toda vez que fue la negativa de la madre a restituir la nia al lugar de su centro de vida habitual lo que configur tpicamente el acto de retencin ilcito en el sentido de los arts. 1, "a", 3 y 4 del Convenio (conf. Adair Dyer, International Child Abduction by parents, Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International,t.168, 1980-III- pgs. 231/268, esp. pg. 248). Los padres estn contestes en que, con anterioridad al acto de retencin, no se haba dictado ninguna decisin relativa ala tenencia o guarda provisoria o definitiva de la nia. Tampoco se han desconocido recprocamente la co titularidad de la custodia -sea cual fuere su especfico contenido- ala luz del derecho canadiense, lo cual configura precisamente la hiptesis prevista en el art. 3, "a", de la Convencin. Por lo dems, la residencia habitual de un nio, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, as sea el nico titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vas de hecho.14) Que la tutela del inters superior de la nia en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido ntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustraccin, de los lazos que hubiese tendido en el pas requerido, entraa asimismo la necesidad de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho pas pueden invocar para negar la restitucin. 67

15) Que la tensin entre los principios del orden pblico interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lcito exigir al padre desposedo por las vas de hecho, en aras del inters del nio, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convencin de La Haya, que dice:"La restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el art.12 podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". El texto est inspirado en el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales-que se hallaba en vigor en un nmero considerable de estados miembros de la Conferencia de La Haya al tiempo de la discusin de la Convencin en examen- y fue incorporado en la reunin final de octubre de 1980, como solucin de compromiso para evitar que la introduccin de una clusula -o de una reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislacin en materia de derecho de familia para oponerse a la restitucin, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado (Actes et Documents de la Quatorzime Session, t.III, pgs. 306/307 rapport E. Prez Vera, pg. 434; Adair Dyer, International Child Abduction by parents, Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, t. 1980-III- esp. pg.262). 16) Que, precisamente, esta resignacin a la invocacin del orden pblico interno, que la Repblica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y procurar que la vigencia de un tratado de aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilcitas en atropello de los derechos del nio y, a la vez, que se convierta en un instrumento idneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retencin ilcitos. En el sub lite cabe excluir que el regreso de la menor al Canad con su padre importe la violacin o el peligro de violacin de un derecho humano fundamental de la nia, habida cuenta de los informes sociolgicos y psicolgicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificacin de ambos progenitores para garantizar la proteccin fsica y el 68

respeto de los derechos de la nia, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasin de tomarse la decisin sobre el fondo, no reciba la tenencia. 17) Que en atencin a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convencin de La Haya califica de ilcito, es fundamental la rapidez que se imprima al trmite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integracin del menor a un nuevo medio. En este sentido, el pedido que la autoridad central argentina formul en la audiencia del 18 de mayo de 1994 (fs. 121/121 vta.) y que responde al imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convencin: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarn con urgencia en los procedimientos para la restitucin de menores". Especial atencin ha de ponerse a esta directiva -mxime dado las caractersticas del sistema judicial argentino-, a fin de que el paso del tiempo no desvirte el espritu del tratado puesto que la integracin del menor al nuevo medio no constituye un motivo autnomo de oposicin, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo. 18) Que el art. 13, prrafo primero, inciso "b",libera de la obligacin de ordenar la restitucin cuando: "b)Existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable". El texto denota que en la jerarqua de valores que sustentan la Convencin, el primer lugar lo ocupa el inters superior del nio, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de proteccin del guardador desasido por las vas de hecho. Ningn trmino contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepcin(grave riesgo de exposicin a peligro fsico o psquico, o situacin intolerable), revelan el carcter riguroso con que se debe ponderar el material fctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convencin. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situacin de peligro externo en el pas requirente -en el sub judice, inexistente-, sino tambin a ponderar si la reinstalacin en la situacin anterior a la retencin ilcita coloca al menor en peligro psquico, lo cual es un grado acentuado de perturbacin, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un nio antela ruptura de 69

la convivencia con uno de sus padres. Est claro que la mera invocacin genrica del beneficio del nio, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situacin excepcional que permitira negar la restitucin (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de1993 Fam RZ 1994, 184; Jng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en considerando 10, pargrafo 683, pg. 272). 19) Que la informacin sobre la situacin social del menor que pudiera lograrse en el pas requirente, no constituye una limitacin sino una ampliacin de las posibilidades probatorias de que dispone quien se opone ala restitucin. En este orden de ideas, constan los estudios ambientales y psicolgicos llevados a cabo en esta Repblica (fs. 194/197; 343/345 y 350/351), cuya ponderacin es materia ajena al recurso extraordinario, mxime cuando no se advierte irrazonabilidad en las apreciaciones que efectu la titular de la asesora de menores n 6, en su intervencin de fs. 353/354 vta., el asesor de menores ante la cmara, a fs 408/414, y que fueron compartidas por los jueces de la causa. Esa conclusin abarca las consideraciones que se formularon en el dictamen psicolgico en carcter de "inferencia pronstica", puesto que no alcanzan a justificar un apartamiento de la regla general. 20) Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la nia. El art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio impone a los Estados la obligacin de garantizarle el derecho a ser odo, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado", circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervencin del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinin del nio siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, prrafo segundo, de la Convencin de La Haya; art. 12.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio). De los informes de la psicloga y de la asistente social, surge que se trata de una nia "psquicamente vulnerable y lbil debido a la edad que detenta" (fs. 196), que atraviesa por un estado de "confusin afectiva...por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres" (fs.345). Ello permite concluir que hace a su inters superior el evitarle el conflicto psquico de sentirse responsable de la eleccin entre uno de sus padres. Por lo dems, en ningn momento del 70

proceso la recurrente solicit a los jueces que mantuvieran una entrevista personal y directa con la nia; dicho planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexin tarda. Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del segundo prrafo del art. 13 de la Convencin de La Haya se abre ante la oposicin del nio a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar (conf. Oberlandesgericht Celle sentencia del 13 de noviembre de1991 AZ 18 UF 185/91; Amtsgericht Ludwigshafen sentencia del 13 de diciembre de 1992 AZ 5d F 223/91), determinacin que no ha sido de ningn modo detectada en los estudios psicolgicos efectuados en esta causa. 21) Que, una vez armonizada la interpretacin de la Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de nios con los principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, y despejada toda colisin, le corresponde a esta Corte, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdiccin- los tratados internacionales a que el pas est vinculado (confr. Causa G.342 XXVI "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin - causa n 32/93", fallada el 7 de abril de 1995)a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la Repblica quede comprometida por su incumplimiento, y en la conviccin de que el ejercicio de la misin de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fcticos alegados, es la contribucin propia del Poder Judicial a la realizacin del inters superior de la comunidad. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El Tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecucin de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia an ms conflictiva. Notifquese, agrguese la queja al principal y, oportunamente, devulvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR (en disidencia) - CARLOS S. FAYT (en disidencia) -AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI -RICARDO LEVENE (H) ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ(en disidencia) - GUSTAVO A. BOSSERT.

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DISIDENCIA EDUARDO

DEL

SEOR

VICEPRESIDENTE

DOCTOR

DON

MOLINE O'CONNOR Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, accedi el pedido de restitucin de la menor Daniela Wilner, formulado por su padre mediante el procedimiento establecido en el "Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la nia, cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2) Que suscita cuestin federal el agravio relativo a la aplicacin que los jueces de la causa efectuaron del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente procedente (Fallos: 306:1312).En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros). 3) Que cabe puntualizar, en primer trmino, que en autos no obra un requerimiento de restitucin de la menor emanado de un tribunal canadiense, y tampoco se pretende la ejecucin de una sentencia extranjera. Trtase de una presentacin de carcter administrativo, formulada por el padre de la menor ante la Autoridad Central canadiense para la aplicacin de la Convencin de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, y transmitido a la Autoridad Central de la Repblica Argentina, sin que ninguna autoridad canadiense, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su procedencia, ni menos aun requerido el envo de la nia. La peticin fue acompaada por un resumen de los hechos invocados por el denunciante, los formularios presentados con tal motivo, y diversas

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constancias relacionadas con una causa seguida ante un juzgado de Ontario para obtener la tenencia provisoria y definitiva de la nia. 4) Que la menor, nacida en Canad el 6 de febrero de 1990 y cuyos progenitores son argentinos, viaj con su madrea la Repblica Argentina en el mes de diciembre de 1993con el propsito de pasar las fiestas de fin de ao con su familia. En el transcurso del mismo mes lo haba hecho su padre, quien se hallaba de acuerdo con tal viaje. Las desavenencias se produjeron cuando -en el marco de una separacin matrimonial- la madre de la nia resolvi no retornar a Canad y mantener a su hija con ella. En el mes de febrero de1994 el Sr. Wilner solicit la asistencia de la Autoridad Central de la Provincia de Ontario para lograr la restitucin de su hija en los trminos de la Convencin de La Haya antes citada, pedido que fue presentado por la Autoridad Central de la Repblica Argentina ante el juez local. 5) Que la Convencin de La Haya de 1980 (ley23.857) prev un rpido procedimiento para obtener la restitucin de menores al lugar de su residencia habitual, cuando hubiesen sido ilcitamente retenidos fuera de ella. Su objetivo primordial ha sido la proteccin del menor y en especial evitar los efectos perjudiciales que podran ocasionar un traslado o una retencin ilcita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un procedimiento tendiente a garantizar la restitucin del menor (conf. Prembulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los Estados contratantes estn obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2). 6) La procedencia del trmite de restitucin se encuentra supeditada a que se haya producido un traslado o retencin ilcita de un menor segn los trminos del art.3. Tambin es requisito para su aplicacin que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado parte, inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita y que no se haya alcanzado la edad de16 aos (art. 4). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen est a cargo de las autoridades centrales que se constituyan en cada uno de aquellos.

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7) Que el procedimiento tiene por finalidad garantizar la inmediata restitucin del menor a su residencia habitual con el propsito de restablecer la situacin anterior que fue turbada. Sobre la persistencia de estos tres elementos se sustenta el trmite autnomo previsto por la Convencin de La Haya, de modo que si alguno de ellos no subsiste o es modificado, toda la estructura procedimental desaparece, carente de virtualidad. 8) Que la requisitoria formal presentada por la Autoridad Central de Canad (fs. 19/20 del expediente principal)no consta en la causa debidamente traducida. No obstante tal defecto -que, en el caso, afectara la regularidad de la pretensin incoada por el denunciante, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin- cabe puntualizar que slo comunica a la Autoridad Central de la Repblica Argentina la existencia del pedido formulado por el padre de la menor, para su consideracin por las autoridades nacionales. En tal sentido, se limita a transmitir algunas de las circunstancias en que se funda la solicitud, sin hacerse cargo de ninguno de los argumentos expuestos por el peticionante ni asumirlos como propios. Previene, asimismo, que las autoridades judiciales o administrativas argentinas debern abstenerse de decidir acerca de la procedencia de los derechos de custodia de la menor, has tanto no sea resuelto que sta no deba ser restituida segn las normas de la Convencin, o hasta que haya transcurrido un perodo razonable sin que se haya radicado una solicitud(art. 16 de la Convencin de La Haya). 9) Que lo expuesto resulta relevante en orden al tratamiento de la cuestin que han efectuado los tribunales de la causa, que se asemej al de una rogatoria que debe ser cumplida. En realidad, el requerimiento debi haber sido examinado como una solicitud de un ciudadano argentino transitoriamente establecido en Canad, que pretende que su hija contine viviendo en ese pas a pesar de que la madre de la nia resolvi poner fin a su estada en el extranjero. Esa peticin se encuentra sometida a consideracin de las autoridades argentinas, que son las nicas que deben expedirse acerca de las cuestiones propuestas, conclusin estrictamente acorde con lo dispuesto por la Convencin de La Haya (arts. 13, 15, 16 y concs.) y con lo peticionado por la Autoridad Central de Canad (fs. 19/20 cit. supra),que reconoce la competencia de las autoridades argentinas para resolver al respecto. 74

10) Que cabe sealar que existe discordancia entre el texto de la requisitoria formal de la Autoridad Central de Canad (fs. 19/20 ) y el contenido de los formularios completados por el Sr. Wilner para obtener la restitucin de la menor (fs. 4 a 6), lo que no aparece salvado ni aclarado en los documentos anexos a la peticin. En efecto, en el pedido transmitido a la Autoridad Central de la Repblica Argentina se solicita la restitucin de Daniela Wilner en virtud de un supuesto traslado ilegtimo que habra sido realizado por su madre, sin consentimiento ni conformidad del denunciante. Esa hiptesis no fue alegada por el padre de la menor, quien slo sostuvo que la nia haba sido ilcitamente retenida en este pas. 11) Que ese defecto que presenta el pedido transmitido a las autoridades argentinas, bastara para desestimarlo, en razn de que impide a la parte a quien se atribuye haber infringido un derecho de custodia, conocer cual es la irregularidad que se le imputa, lo cual claramente obsta a que pueda invocar y probar lo que hace a su derecho en los trminos de los arts. 3 y concs. y 13 y concs. de la Convencin de La Haya. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el procedimiento judicial seguido, el tiempo transcurrido desde que fue presentado el pedido de restitucin y, fundamentalmente, la proteccin del inters de la menor, se examinar la procedencia sustancial de la solicitud. 12) Que la Convencin de La Haya define en el art.3 inc. "a" el concepto de traslado o retencin ilcitos, y declara que se considerarn tales: "Cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin." 13) Que la citada Convencin contiene diversas normas que

complementan ese concepto. As, en el art. 8, inc."f", establece que la solicitud del peticionante de la restitucin podr incluir "una certificacin o declaracin jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado". El art. 14establece que, para determinar la existencia de un traslado o de una retencin ilcitos en el sentido del art. 3, las autoridades del pas requerido 75

podrn tener en cuenta directamente la legislacin y las decisiones dictadas en el Estado de la residencia del menor, sin necesidad de recurrir a procedimientos concretos para probar su vigencia. Por otra parte, el art. 15 prescribe que, antes de emitir una orden de restitucin, el Estado requerido podr pedir que el demandante obtenga del Estado de la residencia del menor, una certificacin que acredite que el traslado o retencin del menor era ilcito. 14) Que, segn surge de las normas mencionadas, el procedimiento reglado por la Convencin slo resulta aplicable cuando el menor haya sido retenido en infraccin a la legislacin vigente en el lugar en que resida antes del hecho investigado. En el caso, no resulta controvertido que el lugar de residencia habitual de la nia era Canad, por lo que las autoridades del Estado requerido la Repblica Argentina- deben determinar si la retencin de la nia se ejerci en trasgresin de las normas que sobre el punto rigen en el pas mencionado en primer trmino. 15) Que resulta evidente de lo expuesto que, en casos como el presente y dentro del marco de la Convencin de La Haya, constituye un requisito previo a dar curso a un pedido de restitucin de menor, la comprobacin de que su retencin es ilcita segn las normas del Estado de la ltima residencia del nio. Para facilitar ese cometido alas autoridades del Estado requerido -que son las que deben resolver acerca de la procedencia de la solicitud (confr. arts. 3 y 15)- la Convencin establece con flexibilidad los procedimientos que posibilitan conocer el derecho aplicable. 16) Que, desde esa perspectiva, el pedido de restitucin formulado por el Sr. Wilner aparece desprovisto de todo fundamento legal, ya que ni ante las autoridades canadienses que recibieron su solicitud, ni durante el transcurso del largo procedimiento seguido ante los tribunales argentinos, invoc o prob, en modo alguno, la existencia de legislacin vigente en Canad que diera razn a su afirmacin de que la madre de la nia la haba retenido en forma ilcita. 17) Que no se encuentra controvertido que, en el momento en que se produjo la desavenencia entre los padres de la menor, ambos compartan su custodia y ejercan conjuntamente la patria potestad. En esas condiciones, y dado que no existi traslado ilcito de la nia -nico supuesto recogido por la 76

autoridad canadiense como agravio del padre, sin hacerlo propio en el documento que emite-, ya que su viaje ala Repblica Argentina fue consentido por el padre, deben slo juzgar las autoridades argentinas si la madre obr en infraccin a la legislacin canadiense al disponer que su hija permaneciera con ella, sin retornar al Canad. 18) Que, en tal sentido, se observa una clara falencia en el razonamiento seguido por los tribunales de la causa que, al omitir toda consideracin del aspecto que constituye el eje para la aplicacin de la Convencin de La Haya, emitieron una decisin carente de apoyo jurdico. 19) Que el fiel cumplimiento de los tratados internacional es conforme al principio de la buena fe (art. 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados), impone a las autoridades encargadas de su aplicacin la cuidadosa revisin de los requisitos previstos en sus disposiciones. En el sub lite, los recaudos exigidos incumplidos por el peticionante- preservan la armona del orden jurdico internacional, en cuanto constrien al Estado requerido a considerar la legislacin de otro Estado para sustentarla decisin que deben adoptar. Si las autoridades argentinas admitieran una peticin infundada, por la mera circunstancia de haberse invocado en ella un tratado internacional -cuyas disposiciones el solicitante no acat-, estaran en realidad, bajo la apariencia de cumplir un compromiso internacional, lesionando las normas que son producto de la voluntad concurrente de los Estados signatarios. 20) Que, en las condiciones descriptas, el pedid o de restitucin sub examine slo traduce un conflicto entre la voluntad del padre de la menor, que pretende reunirse con su hija, y la de su madre, quien sostiene idntica pretensin en su favor. Ausente todo elemento que permita juzgar como ilcito el comportamiento de la madre a la luz de la legislacin canadiense -condicin sine qua non ,segn el art. 3 inc. a, de la aplicacin del tratado- , y sin haberse accedido a los medios que prev la Convencin para justificar la procedencia del pedido, no cabe sino concluir que ste no puede ser admitido. 21) Que cabe agregar que la accin promovida ante el tribunal de Ontario para obtener la custodia de la nia, fue iniciada con posterioridad a los hechos que fundan el pedido de restitucin, por lo que la decisin dictada por el juez 77

interviniente carece de relevancia a los efectos del pronunciamiento que aqu se persigue. Es del caso aadir que el art. 17 de la Convencin establece que una sentencia con ese alcance no podra ser invocada para denegar la restitucin del menor y la posibilidad que admite de que se a evaluada su motivacin no puede concretarse en el sub lite, dado que sta no ha sido expresada en el fallo canadiense(ver fs. 2 y 10/11). 22) Que no puede dejar de sealarse que la Convencin no se limita a establecer parmetros meramente formales para resolver acerca de la suerte de un menor en las lamentables circunstancias que su contenido regula. Como no puede ser de otra manera, considera, evala y pondera los efectos que las medidas provisorias puedan arrojar sobre el menor, sometido a tan dursimas experiencias. En efecto, la admisin de un pedido de restitucin reconoce excepcin para el Estado requerido cuando se demuestre por una de las partes que "existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable"(art. 13 inc. b). Asimismo debe considerarse que el art. 12prev que superado el plazo de un ao entre el momento en que se produjo el traslado o retencin ilcitos y la demanda, la autoridad ordenar la restitucin "salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio". 23) Que, en el caso, el informe pericial de la licenciada Mara Elena Chicatto, obrante a fs. 194/197, advierte que: "la eventual separacin y distanciamiento entre la menor y su madre generara un nuevo impacto psquico de posibles consecuencias daosas en el marco de un estado bsico de vulnerabilidad emocional y de un proceso de elaboracin de la crisis familiar y del desarraigo afectivo acontecido".Esto le generara un nuevo proceso de duelo por la figura materna, fracturando la dada bsica y el proceso identificatorio normal propio de la etapa de la primera infancia." Seala que: "Se trata de una menor lcida e inteligente, psquicamente vulnerable y lbil debido a la edad que detenta"; que en la actualidad "no se detectan alteraciones en el vnculo materno-filial, el cual es de caractersticas contenedoras." "La menor sufre proceso deduelo por ruptura parental, por el distanciamiento de la figura paterna y vivencias larvadas de desarraigo, lo cual 78

constituye un manifiesto impacto psquico. Se encuentra en estado de elaboracin de la crisis familiar y ambiental que afronta". "Una nueva separacin, con posible fractura de la dada madre-hija se insertara en un momento de plena elaboracin del duelo sufrido, sobrecargando una lbil y vulnerable organizacin psquica, generando as un nuevo impacto emocional en la menor". "Se recomienda apoyo teraputico inmediato". Se aade que "debido a su corta edad, el estado de vulnerabilidad psquica de la menor es considerable, debiendo afrontar en este marco de situacin las prdidas afectivas y los cambios ambientales", "en este proceso se aferra al vnculo maternal encontrando all un refugio y contencin" (dictmenes de fs. 194/197 y 313).24) Que esos exmenes psicolgicos de naturaleza pericial, efectuados por profesionales altamente calificados, cuya objetividad no ha sido cuestionada, son el resultado de la exploracin de la personalidad de Daniela, mediante un conjunto de datos que surgen de su evolucin psquica conforme a su edad, historia personal y ambiental y constelacin parental. Tomando como base sus cinco aos de edad, han establecido la dinmica de los factores de riesgo que ofrece el colapso de la etapa yoica -de formacin del yo en que la menor se encuentra y la prognosis de las consecuencias daosas que desencadenara la destruccin de la dada materno-filial por causa de su separacin de la madre. La privacin del afecto materno en este momento de su evolucin y desarrollo, tendra consecuencias de tal gravedad que no slo perturbaran su conducta y personalidad en esta etapa de su vida, sino que desorganizara su evolucin afectiva y mental posterior. Los avances de la psicologa en el conocimiento de la influencia de los factores psicgenos en la conducta infantil, as como su proceso de maduracin, -en trminos del profesor Nicols Tavella- "contribuyen a la diagnosis y enfoque teraputico" y permiten elaborar una prognosis sobre la base de elementos proporcionados por la psicologa clnica y la sicopatologa (confr. Tavella, Nicols M., "Aplicacin de los test al estudio de los problemas psicolgicos", en Telma Reca y otros, "Problemas Psicolgicos en Pediatra", Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1977,pg. 85) 25) Que esa prognosis asume grados de certidumbre apenas se advierte que el eventual regreso de la menor tendra por escenario una situacin muy diferente de la anterior, no slo por la ausencia de la madre, sino por la 79

presencia de una mujer extraa en el que fue su hogar, incorporada por el padre. Esta situacin de absoluto desamparo en que quedara la menor pone de relieve la arbitrariedad de las decisiones de primera y segunda instancia y de qu modo mal interpretaron la letra y el espritu que anima a la Convencin de La Haya, que ha consagrado, como valor talismtico, el principio segn el cual el nio es sujeto y no objeto de derechos y que sus intereses son de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Y que el procedimiento articulado para el retorno de un nio, es slo un medio instrumental que debe ceder ante cualquier duda razonable de daar la formacin de su yo, perjudicar su evolucin y desarrollo, sin advertir que su medio habitual de vida se ha modificado, con la formacin de una nueva y autntica constelacin parental, todo lo cual destruye y hace aicos la presuncin de que "el bienestar del nio se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retencin ilcitos", sin el examen y valoracin de sus efectos de acuerdo con su edad, evolucin, desarrollo e integracin a sus nuevos mbitos de vida. 26) Que, en relacin de correspondencia con lo expuesto, se desprende del informe ambiental (fs. 350/351)que "toda la familia de Daniela, salvo su padre, est en Argentina y la menor est en contacto permanente con todos", que concurre a un jardn de infantes sin que "presente ningn tipo de problemas" y que "est muy bien adaptada e integrada con sus compaeros". En sentido concordante seal que "existe un vnculo afectivo muy fuerte entre Daniela y su madre" y que "la menor sufrira mucho una separacin". Este cmulo de circunstancias debe privilegiarse en inters del menor, tal como lo consagra el art. 3 de la "Convencin sobre los Derechos del Nio", al disponer que en todas las medidas que tomen los tribunales y que conciernan a stos se atender al "inters superior del nio". Tal mandato ha sido firmemente asumido por esta Corte al establecer que los menores-a ms de la especial atencin que requieren de quienes estn obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda- slo pueden ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (Fallos: 310:2214). 27) Que, en lo que atae a la cuestin precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentacin. Ello es 80

as porque el a quo, no slo no se hizo cargo de la falta de sustento jurdico del pedido de restitucin, sino que prescindi de toda consideracin seria del informe pericial psicolgico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una respuesta adecuada al problema suscitado, dentro de las pautas inequvocamente establecidas por la Convencin de La Haya. Del mismo modo, el pronunciamiento resistido muestra su mayor debilidad de fundamento en la falta de ponderacin del factor tiempo en relacin con la estabilidad psquica y emotiva de la menor, pues pese a que la cmara admiti la trascendencia que en el caso revesta ese factor, vinculado con la justificada dilacin del procedimiento, slo se limit a ordenar que esa circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultneamente con la restitucin, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podra acarrear a la nia. 28) Que constituye asimismo una circunstancia relevante a considerar la de que, por obra del padre, se ha modificado la situacin anterior, es decir el pretenso statu quo . No resulta discutible entonces que la restitucin de la menor importara "grave riesgo psquico",conforme lo prev la Convencin de La Haya. En este sentido es falaz, como se insina en autos, que la oposicin a la restitucin signifique premiar al autor de una conducta indebida o reconocer el imperio de los hechos consumados. El diseo del Convenio no autoriza -ni en forma directa ni oblicua- a incriminar el comportamiento de los adultos ni a establecer sistema alguno de recompensas, de los cuales puedan ser prenda los menores, inocentes y siempre acreedores del quebranto en las relaciones de los mayores. 29) Que, en atencin a que la Convencin de La Haya se inscribe dentro del marco de los tratados internacionales que persiguen la ms amplia proteccin de los intereses de los nios menores de edad, y a que idntico fin persigue la Convencin sobre los Derechos del Nio, que reviste jerarqua constitucional en orden a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, corresponde puntualizar que la decisin que se adopta no ampara una conducta ilegtima para la legislacin argentina. Esa aclaracin se formula al solo efecto de ratificar la atencin primordial que merece el amparo de los nios menores de edad, que dichos tratados imponen como directiva general y 81

que exigen que este Tribunal verifique en grado mximo la regularidad de las decisiones que dentro de su marco se adopten. 30) Que, en tal sentido, no puede dejar de considerarse que la conducta de la madre de la nia en la emergencia, no slo no aparece manifiestamente reprochable, sino que se inserta en un contexto en que no cabe presumir una potestad exclusiva del padre para decidir la residencia de la menor, en un momento en que ambos progenitores ejercan su custodia en forma conjunta. En primer lugar, porque ante la separacin de los padres, opera como necesaria consecuencia que los hijos quedan en poder de uno u otro de los progenitores, sin que esa circunstancia, que es un hecho irremediable e insuperable, pueda ser considerada en principio como ilegtima. En segundo trmino, como mero ejemplo de que la facultad ejercida no es una conducta en si misma reprochable para la legislacin argentina, -dado que es aplicable la ley canadiense- y si debiera juzgarse segn su contenido, cuando ambos progenitores comparten la patria potestad, el menor no puede salir del pas sin la autorizacin de ambos (art. 264, quater, inc. 4 del Cdigo Civil), y si uno de los padres no diera su consentimiento, resolver el juez lo que convenga al inters familiar (art. cit. in fine). Antes del dictado de una resolucin en tal sentido, -en principio- no podra calificarse como ilcita la conducta de ninguno de los padres. A esa evaluacin no habra de resultar ajena -en un caso como el sub examine- la pauta prevista en el art. 206 del Cdigo Civil, que establece que en caso de separacin, los menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. No hay, pues, ante la falta de conocimiento de la ley aplicable ni siquiera indicios de que el comportamiento de la madre pudiera ser manifiestamente reprochable mxime ante una nia que tena tres aos cuando se produjeron los hechos. Conviene resaltar que el debate acerca del discernimiento de la patria potestad en favor del padre -seguido ante el tribunal de Ontario- aparece en el caso como la consecuencia de un conflicto que llev al matrimonio a una separacin de hecho, y que el desacuerdo que motiva el pedido de restitucin constituye un hecho enmarcado en ese contexto, pero anterior en el tiempo y susceptible del tratamiento previsto en el citado art. 264quater del Cdigo Civil para la legislacin argentina. 82

31) Que, en conclusin, no hay requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera, que la actuacin de sta se limita a poner en conocimiento del gobierno argentino la denuncia del padre de la nia, para que en esta sede se resuelva la procedencia de la restitucin al lugar de residencia habitual; que la condicin exigida por la Convencin para su aplicacin requiere determinar la ilicitud del acto conforme la legislacin canadiense, recaudo que no se ha cumplido en la especie; que aunque esa omisin bastara para excluir la entrega exigida, tambin se ha acreditado el grave riesgo que ello implicara para la menor comprometida, todo lo cual excluye la procedencia de la peticin intentada 32) Que es por ello que la claridad de las normas de derecho internacional en que se encuadra el pedido de restitucin sub examine determina que caiga, sin remedio, la pretensin unilateral del padre de la menor, por carecer de los recaudos mnimos que permitan calificar como ilcita la pretensin de la madre de continuar viviendo junto a su hija en la Repblica Argentina, elemento cuya concurrencia exige sine qua non la Convencin de La Haya para la admisibilidad del pedido de restitucin. La decisin consulta, asimismo, el inters de la menor en orden a la preservacin de su equilibrio psquico en las actuales circunstancias y la normalidad de su evolucin futura, as como el proceso de integracin a un nuevo ambiente y universo parental, a la vez que la modificacin de su situacin anterior -a la que ya no podra ser restituida- por haber su padre constituido una familia nueva. Es deber de este Tribunal velar por el puntual cumplimiento del compromiso internacional asumido por el Estado Argentino al suscribir dicha Convencin, a la vez que asegurar el cumplimiento de los tratados que, como la Convencin de los Derechos del Nio, tienen jerarqua constitucional e imponen garantizar el bienestar de los menores de edad. 33) Que, en ese orden de ideas, no puede concebirse que el propio instrumento destinado a proteger al menor se vuelva contra l, ni tolerarse la indiferencia de los jueces frente a tal comprobacin. Sus decisiones no afectan tanto a stos como a las partes mismas, particularmente en el sub lite, en que el destino de una nia menor de edad se encuentra comprometido. Se sigue, pues, atendiendo alas circunstancias comprobadas de la causa, a las normas 83

establecidas en el Convenio y a los principios que lo inspiran, que corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y, en uso de las facultades que confiere el art.16 de la ley 48, denegar la restitucin de Daniela Wilner. Por ello, se declara procedente la queja, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia recurrida, y se rechaza el pedido de restitucin de Daniela Wilner. Agrguese la queja al principal, notifquese y remtase. EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S.FAYT.

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO A. F. LOPEZ Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que confirm la dictada en primera instancia en cuanto haba ordenado la restitucin a Canad de la menor Daniela Wilner, en los trminos de la Convencin sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, la madre de la nia, Mara Gabriela Osswald, dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a esta queja. 2) Que, segn constancias del expediente principal(cuya foliatura se citar en lo sucesivo), las actuaciones se iniciaron con una presentacin de la Direccin de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 30/31).Dicho organismo actu en su carcter de Autoridad Central de la Convencin mencionada. La finalidad de la presentacin fue poner en conocimiento del juzgado interviniente el pedido de restitucin de la menor Daniela Wilner, formulada por la Autoridad Central de Canad. Se adjunt, en esa oportunidad, copia de una sentencia de la Corte de Ontario, del 7 de marzo de 1994, que otorg la custodia de la menor a su padre, Eduardo Mario Wilner. 3) Que, despus de celebrada la audiencia sealada a los fines del art. 36, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de practicado el peritaje psicolgico a la menor y de requerida la opinin de los funcionarios del Ministerio Pblico correspondientes, la juez de primera instancia dict sentencia disponiendo el cumplimiento de la rogatoria diplomtica, decisin que fue apelada por la demandada. 84

4) Que, sustanciado el recurso y evacuadas las vistas conferidas al Asesor de Menores y al Fiscal de Cmara, el a quo emiti su pronunciamiento (fs. 430/433). Su lnea argumental parti de la base de que no corresponda evaluar el instrumento de auxilio judicial internacional con las previsiones del exequtur pues deba atenderse prioritariamente a la va administrativa autorizada por la Convencin de La Haya, aplicable en funcin de la residencia habitual de la menor, extremo ste ltimo que, en el caso, no haba sido discutido. Desde esa perspectiva desech los planteos tendientes a objetar la regularidad de la decisin judicial que sustent el pedido de restitucin, fundados, por una parte, en la virtual incompetencia del tribunal canadiense y, por otra, en la presunta vulneracin del derecho de defensa de la demandada. Acerca de este ltimo aspecto enfatiz que la documentacin acompaada con la solicitud inicial permita afirmar que prima facie la defensa de la madre de la menor le estaba garantizada respecto de una materia que, segn la legislacin argentina, es insusceptible de reunir efectos de cosa juzgada y que resulta modificable segn las exigencias y comprobaciones que, en definitiva, sean ms convenientes para la seguridad y salud fsica o espiritual de los hijos. En otro orden, advirti que aunque la restitucin fue requerida de inmediato, todo el tiempo que corri hasta el dictado de la sentencia fue necesario para conocimiento del tribunal de las consecuencias incidentales para la menor. Sin perjuicio de ello, entendi que la demora no configur excepcin a las disposiciones del Convenio, por lo menos de modo fehaciente, como para impedir el progreso inmediato del reintegro. No obstante ,dada la trascendencia de esos extremos -que la parte afectada podra hacer valer ante la jurisdiccin de los tribunales requirentes- decidi que deban ser comunicados a la autoridad canadiense juntamente con el cumplimiento de la restitucin solicitada. 5) Que, en su apelacin federal, la recurrente reedita su planteo atinente a que la sentencia extranjera que se intenta ejecutar ha violado el derecho de defensa enjuicio. Afirma que, frente a ello, no es viable siquiera la medida cautelar ordenada. Alega, asimismo, que es errnea la consideracin del a quo respecto de que el ltimo domicilio conyugal fue Canad dado que este pas habra considerado a los cnyuges como "visitantes" con autorizacin de permanencia por tiempo limitado. Destaca, tambin, que la sentencia ha 85

desatendido especficas disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la Convencin de La Haya, en especial, con respecto a sta ltima, las que en determinadas circunstancias autorizan la oposicin a la restitucin requerida. Por ltimo, arguye que se ha prescindido de la prueba que acredita que la menor est actualmente integrada a la comunidad argentina. 6) Que existe cuestin federal bastante para habilitar la competencia de esta Corte en tanto la materia del pronunciamiento apelado se halla vinculada con el alcance de determinadas clusulas contenidas en un tratado internacional(Fallos: 306:1312). Asimismo, como tiene establecido el Tribunal, lo atinente a la interpretacin de los tratados internacionales suscita cuestin federal de trascendencia a los efectos de esta va extraordinaria (confr. art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y lo resuelto, entre otras, en la causa registrada en Fallos: 314:1324,considerando 3) y, en tales condiciones, no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (art. 16, segunda parte, de la ley 48 y Fallos: 308:647 y sus citas, entre otros). 7) Que el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 23.857, ha tenido por finalidad la proteccin del menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podra ocasionarle un traslado o una retencin ilcita. Para el logro de dicho objetivo, sus disposiciones prevn un gil procedimiento de carcter administrativo tendiente a garantizar la restitucin inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, as como asegurar la proteccin del derecho devisita (confr. su prembulo y arts. 1 y 2). Al efecto, los Estados contratantes estn obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2). La procedencia del trmite de restitucin se encuentra supeditada a que se haya producido un traslado o retencin ilcita de un menor cuyos presupuestos de configuracin se determinan en el art. 3. Tambin es requisito 86

para la aplicabilidad de la Convencin que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante, inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita y que no haya alcanzado la edad de diecisis aos (art. 4). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen est a cargo de autoridades centrales de los Estados contratantes (art. 6). 8) Que, la solicitud de restitucin puede ser promovida por toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retencin con infraccin del derecho de custodia. El interesado debe dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante para que, con su asistencia, que de garantizada la restitucin (art. 8). Se prev un plazo de un ao desde producida la sustraccin o retencin para efectuar el requerimiento (art. 12). La tramitacin deber desarrollarse sin demoras (art. 11). Se prohbe al Estado requerido juzgar sobre la cuestin de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se renen las condiciones del presente Convenio para la restitucin del menor o hasta que haya transcurrido un lapso razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud del Convenio (art. 16).El examen de las disposiciones mencionadas, consideradas desde un punto de vista eminentemente tcnico, permite concluir que, segn los lineamientos de la Convencin, la proteccin perseguida se asimila a una accin de carcter posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad parental sino encauzar la reaccin ante una va de hecho configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma personal o compartida la guarda de un menor, obviamente, contra su voluntad (confr. Bertrand Ancel, Conflits de juridictions, Revue Critique de Droit International Priv, 82 [4], oct.dc. 1993, pg. 658). 9) Que, los presupuestos que autorizaban la iniciacin del trmite de restitucin, de conformidad con las directivas del Convenio -mencionadas en los considerandos precedentes- se han verificado en la especie, tal como lo han entendido los jueces de la causa. Baste sealar, al respecto, que no ha sido materia de debate que, hasta el momento del traslado de la menor Daniela, ambos progenitores ejercan sobre la pequea los derechos inherentes a la patria potestad. Tampoco se controvirti la configuracin de la 87

retencin de la menor por parte de su madre ni la temporalidad del pedido de restitucin formulado por su padre. Adems, la formalizacin de la solicitud ante la autoridad Central de Canad aparece justificada por el hecho de haber sido ese pas el lugar de residencia habitual de la nia. Cabe precisar, acerca de este punto que, dentro del diseo del Convenio, lo determinante para viabilizar su aplicacin no es el ltimo domicilio conyugal sino el lugar en que el menor ha permanecido en forma estable hasta el momento en que se produjo el traslado. En tal sentido cobra especial relevancia la circunstancia de que, en el caso, no se ha discutido que la menor vivi en Canad desde su nacimiento hasta el momento del traslado, cuando ya haba alcanzado la edad de cuatro aos, lapso ms que suficiente para cubrir la exigencia de habitualidad a que se refiere la norma. Frente a ese hecho resulta irrelevante que, como se alega, la estada del matrimonio en Canad no haya revestido en su inicio carcter definitivo o que las autoridades de ese pas slo hayan autorizado su permanencia por tiempo limitado. 10) Que, por otra parte, cabe reparar en que las nicas causas que autorizan a denegar el pedido de restitucin son las taxativamente determinadas por el art. 13 de la Convencin. En lo que al caso interesa, la cuestin se centra en los alcances que cabe atribuir a la disposicin del inciso b) del mencionado artculo en cuanto establece que la autoridad del Estado requerido podr oponerse a la procedencia del reclamo si "...existe un grave riesgo deque la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable". 11) Que para una correcta inteligencia de la clusula aludida es preciso destacar la preeminencia que corresponde asignar al inters del menor en la toma de decisin sobre su restitucin. En tal sentido es incuestionable que la disposicin examinada imparte una directiva precisa: el derecho del nio a no ser desarraigado de su residencia habitual cede ante el inters que posee, como toda persona, a no ser expuesta a un dao fsico o psquico o ubicada en una situacin intolerable. Dicho postulado primordial sobre la preeminencia del inters del menor, pese a no figurar explcitamente en el texto del articulado de la Convencin, est establecido de manera expresa y solemne en el prembulo como pauta orientadora para la interpretacin. All se destaca, en lo pertinente, 88

que "...los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Tambin el mencionado inters superior ha sido objeto de especial atencin en la Convencin sobre los Derechos del Nio -hoy con jerarqua constitucional; art. 75, inc. 22de la Carta Magna-, cuyas disposiciones fueron expresamente invocadas por la apelante. A la luz de la directiva mencionada, fuerza concluir que aun cuando el inters personal del guardador desposedo debe prevalecer sobre el del autor de la va de hecho, se desdibuja y cede ante el inters superior del nio. 12) Que, en resguardo del mencionado inters superior y con el fin de determinar la virtual existencia de causas que justificaran la negativa a la restitucin, se impona efectuar en el caso un exhaustivo examen de la situacin psicofsica de la menor y discernir cules seran las consecuencias que derivaran del reclamado retorno a Canad. Acerca de este aspecto cabe destacar que, si bien en la economa de la Convencin aplicable se procura un regreso inmediato del nio y se tiende con ello a dar un cierto carcter de automaticidad a la medida, tal mecanismo no debe conducir a que se confiera al menor un tratamiento asimilable al de una cosa disputada entre copropietarios. De tal modo, al momento de adoptar una decisin, no es posible obviar que la naturaleza humana del objeto de la discordia imprime al modelo posesorio de restitucin un cierto nmero de alteraciones significativas que deben ser necesariamente sopesadas. En tal sentido, el rgano judicial no puede ser un sujeto inanimado que, al decir de Montesquieu, resulte "ni ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley" (Del Espritu de las Leyes, Ed. Claridad, 1922,pg. 124). Por el contrario, su funcin, lejos de ser meramente reproductiva, debe orientarse a formular una interpretacin creativa de la norma tendiente a asegurar el valor justicia. 13) Que, en lo que concierne a la cuestin precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentacin. Ello es as pues el a quo, sin expresar razn alguna, prescindi de la consideracin del informe pericial psicolgico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una adecuada respuesta al problema suscitado. Esa circunstancia autoriza a que el Tribunal haga excepcin en el caso a la regla segn la cual, lo atinente al examen de la prueba es materia ajena al recurso extraordinario y, en 89

consecuencia, proceda a valorar el peritaje preterido (fs. 194/197). De l se desprende que la nia tiene conocimiento de la imposibilidad de reunir a sus padres nuevamente frente a lo cual se plantea otras alternativas para solucionar el problema como ser, pasar perodos con cada uno de ellos. Se seala, asimismo, que la nia se encuentra cursando un sndrome especfico a raz de la crisis familiar y est elaborando la angustia que este proceso le genera. En todo este devenir -prosigue- se aferra al vnculo maternal encontrando refugio y contencin. Concluye que de esta manera se configura una situacin para cuya resolucin se torna prcticamente imposible no engendrar algn efecto sintomtico en la menor, reiterando que una nueva separacin afectiva podra recargar su organizacin psquica ya afectada. 14) Que, al contestar las aclaraciones requeridas (fs. 343/345), la psicloga forense enfatiz que "la fractura de la dada madre-hija y del proceso identificatorio normal, propio de la etapa de la primera infancia, podra afectar la personalidad de la menor de manera daosa. Este efecto daoso es producto de la confusin afectiva a la cual la menor est sometida al sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres, lo cual es una problemtica de muy difcil tramitacin psquica, especialmente para una nia de tan corta edad". Para una evaluacin integral de la situacin actual de la menor -que el pronunciamiento del Tribunal no puede desconocer- debe tenerse en cuenta que, como tambin surge del informe examinado y de las dems constancias de la causa, la menor ha permanecido en la Argentina, donde tiene familiares directos, por ms de un ao y medio y que durante ese lapso se integr en un jardn de infantes sin inconvenientes, ni siquiera con el idioma pues posee una diccin clara del castellano (fs. 194/197). 15) Que, frente al cuadro fctico descripto, no es ocioso remarcar que la restitucin internacional, materia de la Convencin aplicable, procura devolver inmediatamente al menor al pas del cual fue irregularmente alejado para evitar que se profundicen o agraven los perjuicios sufridos por esa ruptura abrupta del medio donde estaba viviendo. En tal sentido, cobra especial significacin la regla quede termina que el reclamo debe ser articulado dentro del ao de acaecido el traslado o la retencin (art. 12 de la Convencin). Pero, aun en los casos en que -como ocurre en el sub lite- la solicitud ha sido presentada en 90

forma tempestiva, no puede prescindirse de la ponderacin del factor tiempo en relacin con la estabilidad psquica y emotiva del menor, mxime cuando existen evidencias de su ulterior arraigo a un nuevo medio, producto de su permanencia por un perodo mayor al estipulado en la norma, en razn de la tramitacin de los procesos administrativos o judiciales. 16) Que en la valoracin del extremo recientemente mencionado el pronunciamiento resistido muestra su mayor debilidad de sustento pues, pese a que la cmara admiti la trascendencia que en el caso revesta el factor tiempo, vinculado con la justificada dilacin del procedimiento, slo se limit a ordenar que esa circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultneamente con la restitucin, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato poda acarrear a la nia. 17) Que, en definitiva, a juicio de esta Corte las conclusiones periciales, evaluadas conjuntamente con la situacin actual de la menor ya descriptas, revelan claramente que un nuevo desarraigo se traducir necesariamente en un dao cierto para su salud psquica. En consecuencia, ante el deber que imponen las disposiciones internacionales aplicables de resguardar el inters superior de la nia, corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y denegar la restitucin requerida en los trminos del art. 13 de la Convencin de la Haya. La decisin a que se arriba torna innecesaria la consideracin de los restantes planteos articulados por la apelante. Por ello, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se deniega la restitucin solicitada en la rogatoria con que se iniciaron estas actuaciones. Sin costas, en razn de la ndole de las cuestiones debatidas. Agrguese la queja al principal, notifquese, hgase saber al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, oportunamente, remtase. GUILLERMO A. F. LOPEZ.

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NDICE. Introduccin. 3.

Captulo I. 1- Marco Terico/ Estado del Arte. Cambio de paradigmas................ 5. 2- Marco Terico/Estado del Arte. Representacin del inters patrimonial del menor.... 9. 3- Marco Terico/Estado del Arte. Valoracin de su madurez -Derecho a ser Odo-........ 12. 4- Derecho a la intimidad.. 23.

Captulo II. 1- El Cdigo Civil Argentino, las normas sobre Derecho Laboral, y la Reforma de la Ley 26.579..... 25. 2- Efectividad de los derechos reconocidos en la CDN: la Ley Nacional Argentina n 26.061. ...... 33.

Captulo III. 1- Derechos Patrimoniales... 36. 2- Representacin en juicio. El abogado del nio.... 37.

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3- Funcin del Notario Pblico..... 49.

Conclusin... 51.

Bibliografa ..... 53.

Anexo: encuesta y entrevista... 56. Anexo: jurisprudencia nacional e internacional. 60.

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