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AUTORIDAD NACIONAL DE GOBIERNO INDGENA

Organizacin Nacional Indgena de Colombia - ONIC

D. Bogot, D. C. Julio de 2011

AUTORIDAD NACIONAL DE GOBIERNO INDGENA ONIC

Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC Calle 13 No. 4-38 Tels: 2846815 fax: 284 3465 E-mail:oni@cnic.org.co www.onic.org.co Bogot D.C., Colombia

CONSEJO MAYOR DE GOBIERNO


Consejero Mayor Luis velis Andrade Casama Pueblo Ember Consejero Secretario General Luis Fernando Arias Pueblo Kankuamo Consejero de Derechos de los Pueblos Indgenas, DDHH y Paz Flaminio Onogama Pueblo Ember Cham Consejero de Educacin Propia e Intercultural Marcos Lucas Estrada Pueblo Zen Consejero de Planeacin, Administracin y Finanzas lvaro Piranga Cruz Pueblo Koreguaje Consejera de Mujer, Familia y Generacin Dora Lilia Tavera Riao Pueblo Pijao Consejero de Territorio, Recursos Naturales y Biodiversidad Javier Alexander Snchez Pueblo Sikuani Consejero de Medicina Tradicional y Salud Occidental Jess Teteye Pueblo Bora Consejero de Planes de Vida y Desarrollo Propio Juan Titira Aserndora Pueblo Bar Consejero de Sistemas de Investigacin, Informacin y Comunicaciones Hilber Humeg Pumen Pueblo Sliba Direccin Luis velis Andrade Casama Consejera de Recursos Naturales COORDINACIN Y COMUNICACIONES SICO

ISBN:

Fotografa Comunicaciones ONIC Correccin de Textos Consejera de Territorio, Recursos Naturales y Biodiversidad

Preprensa e impresin: Ediciones ntropos Ltda. Cra. 100B No. 75D-05 PBX: 433 7701 FAX: 433 3590 www.edicionesantropos.com Bogot, D.C., Colombia

Contenido
Prlogo ............................................................. 7 Introduccin .................................................... 10 Consideraciones metodolgicas .................. 11 PRIMERA PARTE ......................................... 13 Captulo I Qu es la consulta previa? .......................... 15 Captulo II Qu significa que la consulta previa sea un derecho fundamental? ...................... 15 Captulo III Con cules otros derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas se relaciona la consulta previa? ......................................... 16 Captulo IV Por qu los Pueblos Indgenas tenemos derecho a la consulta previa? ....................... 16 Captulo V Cul es la finalidad del derecho fundamental a la consulta previa? 17 Captulo VI Qu pasa si no nos ponemos de acuerdo? Tenemos derecho a oponernos a la realizacin del proyecto o la adopcin de la medida? ................................................. 18 Captulo VII Cules son los principios del derecho fundamental a la consulta previa? ............... 21

Captulo VIII Qu cosas deben ser consultadas con los Pueblos Indgenas? ............ Captulo IX Cundo se debe consultar a los Pueblos Indgenas? ............................. Captulo X El derecho fundamental a la consulta previa es diferente al derecho al consentimiento previo, libre e informado? ............................................
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Captulo XI En cules normas y sentencias est definido el derecho a la consulta previa? (marco jurdico) ..................................... Captulo XII Quines son los sujetos que intervienen en la consulta previa? ..........

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Captulo XIII Cmo se debe consultar a los Pueblos Indgenas? ................................ Captulo XIV Dnde se debe consultar a los Pueblos Indgenas? ...............................

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SEGUNDA PARTE Herramientas jurdicas tiles ...................................................................... Captulo I Qu es un derecho de peticin? ................................................................ Modelo de derecho de peticin ............................................................... Captulo II Qu es una accin de tutela? .................................................................... Modelo de accin de tutela ...................................................................... Captulo III Accin popular .............................................................................................. Modelo de accin popular ........................................................................ Captulo IV Accin de grupo ............................................................................................ Modelo de accin de grupo ...................................................................... Bibliografa ..................................................................................................... 33 36 38 40 43 48 52 54 58 60

Prlogo

remos que una nueva era comenzaba el 4 de julio de 1991 con la promulgacin de la Constitucin Poltica. Este anhelo de un nuevo tiempo, forjado con sudor y sangre en acontecimientos execrables como las caucheras, la masacre de Planas o la denominacin de salvajes que nos deparaba la institucionalidad, entre muchos otros, encontraba sustento no slo en el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural del pas (artculo 7), sino en el hecho de que la nacionalidad colombiana se fundamentaba en dicha diversidad (Artculo 70). No fue as. El tiempo se encarg de ensearnos, a fuerza de comprobacin cotidiana, que fue insuficiente. Que la batalla infatigable de los Pueblos Indgenas contra la muerte no se resuelve con normas, as stas sean de jerarqua constitucional. La posterior colonizacin de los territorios indgenas, asociada con el recrudecimiento del conflicto armado y la profundizacin del modelo de desarrollo de corte extractivista, nos ha abocado a un desafo histrico: el riesgo de exterminio fsico y cultural. Las reivindicaciones histricas indgenas, sin embargo, siguen en pie: el movimiento indgena es como una antorcha, pasada de mano en mano por nuestros mayores hasta nosotros, sin que su inextinguible fuego se altere. Y la tarea de defender y exigir nuestros derechos, sigue siendo una afanosa necesidad. Justamente es en este horizonte en donde encuentra fundamento la defensa que hacemos los indgenas de la consulta previa como un escenario poltico de toma de decisin y de afirmacin del derecho a la autodeterminacin por parte de los pueblos. El derecho fundamental a la consulta, que en tiempos de riesgo de exterminio ha adquirido el cariz de garanta de pervivencia y de barrera contra la muerte, es, no obstante, desconocido por parte de las empresas y autoridades a nivel nacional, para quienes no es ms que una odiosa formalidad, desprovista de importancia poltica y menos jurdica: consideran que las decisiones de los Pueblos Indgenas no tienen ningn alcance vinculante. La ignominia histrica del Gobierno Nacional, al pedir la nulidad de la sentencia T-769 de 2009, justamente porque la Corte haba reconocido el alcance vinculante de las decisiones de los indgenas, es la ms contundente muestra del entendimiento de la consulta como formalidad inocua.

El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Confiamos al porvenir, al compromiso de los nuevos dirigentes y lderes indgenas y a los amigos del movimiento, la responsabilidad de hacer perdurar las reflexiones plasmadas en este documento para defender el derecho a la consulta previa, libre e informada, como lo que es: un derecho fundamental de cuya realizacin depende en gran parte la pervivencia de los Pueblos Indgenas en Colombia.

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Introduccin
El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

on la presente cartilla, la Autoridad Nacional de Gobierno de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, con el apoyo de Christian-Aid, sigue avanzando en el proceso de formacin de nuestros lderes y comunidades, en materia del derecho fundamental a la consulta previa que tenemos los Pueblos Indgenas. Es una herramienta sencilla y de fcil lectura, mediante la cual se aportan elementos que faciliten la comprensin didctica sobre el alcance, naturaleza, finalidad, contenido, etc., del derecho fundamental a la consulta previa, esa importante garanta de defensa de la integridad de los Pueblos Indgenas en el pas. Esta publicacin, fruto de muchos esfuerzos y contribuciones silenciosas, construida a partir de los aportes de nuestras organizaciones, autoridades y organizaciones de base a lo largo de todo el territorio nacional, se produce en el marco del proyecto denominado Fortalecimiento de los mecanismos de justicia propia y defensa del territorio de los Pueblos Indgenas que mantienen la Organizacin Nacional Indgena de Colombia - ONIC y Christian-Aid. Con su publicacin no pretendemos agotar el tema; por el contrario, se busca que la misma sea un insumo importante que facilite y propicie debates al interior de nuestros pueblos y de otros sectores (acadmicos, sociales, gubernamentales, etc.) sobre un tema que a pesar de los importantes avances que ha tenido en los ltimos aos, sigue siendo fuente de constantes discusiones doctrinales y jurisprudenciales, en el mbito nacional e internacional. El documento consta de dos partes. En la primera, compuesta de 14 captulos, se hace un acercamiento conceptual al tema, a travs de preguntas sencillas y claras (qu es el derecho a la consulta previa, a quines se debe consultar, cundo se debe consultar, etc.), mediante las cuales el lector podr apropiarse fcilmente del contenido y alcance de este derecho fundamental, el cual se ha convertido en un elemento esencial en la defensa de nuestra integridad y pervivencia como Pueblos Indgenas.

En la segunda parte, denominada Herramientas tiles, compuesta de 4 captulos, se hace una breve presentacin de algunas de las principales acciones y herramientas jurdicas (con los respectivos modelos o formatos) que podemos presentar los Pueblos Indgenas ante las autoridades de la Repblica para la defensa de nuestros derechos fundamentales y colectivos.

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Consideraciones metodolgicas
El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

n esta cartilla, como en cualquiera que se haga sobre el tema, se citan constantemente pronunciamientos, sentencias, convenios internacionales, etc., de organismos como la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Organizacin Internacional del Trabajo, entre otros, con el nimo de explicar, precisar, ampliar o aclarar el tema. En este trabajo, adems de utilizar esta metodologa, queremos brevemente explicar el papel y la competencia que tienen estos organismos en la materia as como la importancia y ubicacin de las normas, sentencias y dems pronunciamientos utilizados. Esto es importante porque permite establecer un lenguaje que todos entendamos, sin partir de consideraciones apriorsticas y arbitrarias sobre el conocimiento previo del lector.

As, debe resaltarse que las sentencias de la Corte Constitucional son importantes porque la Corte es el rgano principal para aplicar la Constitucin y garantizar la vigencia de los Derechos Fundamentales de todos los colombianos y colombianas1, ya sea resolviendo casos especficos2 en los cuales individuos y comunidades enteras son afectados en sus derechos (mediante sentencias de tutela tipo T, o de Unificacin tipo SU) o decidiendo acciones de inconstitucionalidad3 (mediante sentencias tipo C) que presenten los ciudadanos contra las leyes por violar la Constitucin. La Corte Constitucional tambin profiere Autos, mediante los cuales hace seguimiento al cumplimiento de sus sentencias y profiere rdenes4. Debe recordarse que los Autos y Sentencias de la Corte Constitucional, cualquiera sea su tipologa, son definitivos y obligatorios, por lo cual deben ser cumplidos y acatados con prontitud y diligencia por todos los ciudadanos y ciudadanas y por todas las autoridades pblicas de la Repblica; as mismo, que la Constitucin Poltica es la norma ms importante del pas que todos y todas debemos respetar5.
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As se deprende de la lectura del artculo 241 de la Constitucin Poltica de Colombia, en donde se dice que a la Corte Constitucional se encomienda la guarda de la integridad y la supremaca de la Constitucin. El derecho de todo ciudadano colombiano a presentar acciones de tutela est definido en el artculo 86 de la Constitucin Poltica. El derecho de todo ciudadano colombiano de presentar acciones de inconstitucionalidad contra las leyes est definido en el artculo 241 de la Constitucin Poltica. La competencia de la Corte para dictar autos de seguimiento est establecida en el artculo 27 del decreto 2591 de 1991. El artculo 4 de la Constitucin establece que la Constitucin Poltica es norma de normas.

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Por otra parte, es importante mencionar que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) es una agencia de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) especializada en el Derecho al trabajo, integrada por representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores. En 1989, la OIT, a travs de su Conferencia General, adopt el Convenio 169 sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, el cual fue ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991. Dentro de la OIT, el rgano encargado de hacer seguimiento al cumplimiento de los Estados con relacin al Convenio 169 es el Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones - CEACR, por lo cual las Recomendaciones de este Comit deben ser observadas por los Estados, debido a que est autorizado para vigilar el cumplimiento de las obligaciones que nacen para los Estados en virtud de la firma de Tratados y Convenios que estos hacen de manera libre y voluntaria en el marco de la OIT. As mismo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatorio cumplimiento para los Estados que hacen parte de la Organizacin de Estados Americanos OEA, entre ellos Colombia, debido a que esta Corte es el organismo del Sistema Interamericano encargado de aplicar la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual fue ratificada por Colombia en 1973. No se debe perder de vista que la Organizacin de las Naciones Unidas ONU, de la cual Colombia es parte, tiene un Relator Especial para los Derechos y las Libertades Fundamentales de los indgenas. El actual Relator es el seor James Anaya. En el ejercicio de su mandato, el Relator Especial emite recomendaciones a los Estados miembros de la ONU, las cuales deben ser observadas y acatadas por estos Estados, debido a que es un especialista de alto nivel del sistema de la ONU en el tema de los derechos de los Pueblos Indgenas. Finalmente, es pertinente sealar, de acuerdo con la sentencia C-169 de 2001 de la H. Corte Constitucional, entre otras, que el derecho a la consulta previa est previsto tambin a favor de los afrocolombianos, por cuanto se trata de un pueblo tribal, de una etnia6. Por lo tanto las discusiones y argumentos que planteamos con relacin a los Pueblos Indgenas son predicables, guardadas las proporciones, tambin respecto de los afrocolombianos.

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Tambin puede verse la sentencia C-461 de 2008 de la H. Corte Constitucional.

PRIMERA PARTE
Consulta previa
El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

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Captulo I
Qu es la consulta previa?
La consulta previa es un derecho fundamental de los Pueblos Indgenas. El objetivo de este derecho consiste en garantizar que los Pueblos Indgenas podamos participar, intervenir y decidir, previamente a la toma de decisiones que nos afecten. De acuerdo a la importancia que la consulta previa tiene para los Pueblos Indgenas y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en ese sentido, se puede afirmar que se trata de un verdadero derecho fundamental, el cual debe ser respetado, garantizado y promocionado por el Estado colombiano.

Captulo II
Qu significa que la consulta previa sea un derecho fundamental?
Esto quiere decir que se trata de una garanta o mecanismo tan esencial e importante para los indgenas, que si por alguna razn somos privados de l, nuestra condicin de humanidad estara en entredicho, peligrara nuestra existencia individual y colectiva como Pueblos Indgenas. La Corte Constitucional, en algunas de sus sentencias, ha definido los derechos fundamentales como algo inherente a la condicin humana, como aquellas exigencias que brotan de la propia condicin natural del hombre.

En ese sentido, en la sentencia T-769 de 2009, la H. Corte Constitucional reitera esta tesis en los siguientes trminos: la Corte ha dicho que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservacin de la cultura y que cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de proteccin por la va de la accin de tutela, en razn a la importancia del mismo, a su significacin para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condicin de mecanismo de participacin. (Resaltado propio). El hecho de que la consulta previa sea un derecho fundamental tiene dos consecuencias jurdicas principales. La primera es que ante su violacin o desconocimiento, podemos utilizar la accin de tutela para defenderla como derecho fundamental, de acuerdo al artculo 86 de la Constitucin Poltica. Y la segunda, es que podemos quejarnos o reclamar ante instancias internacionales por incumplimiento del Estado colombiano frente a las obligaciones emanadas de un convenio internacional (el Convenio 169 de la OIT).

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Entonces, cuando afirmamos que la consulta previa es un derecho fundamental que tenemos los Pueblos Indgenas, estamos diciendo que la consulta previa es algo que para nosotros como pueblos es un elemento crucial e indispensable en nuestra identidad y posibilidades de existir y pervivir como Pueblos Indgenas, como seres humanos.

que hay entre ellos. Un derecho no se explica slo, sino en relacin con otros. Es as como el derecho fundamental a la consulta previa se relaciona ntimamente, entre otros, con los siguientes derechos, de los cuales tambin somos titulares los Pueblos Indgenas:
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Derecho a la vida, derecho a la libre determinacin de los pueblos, derecho a la participacin, derecho a la diversidad tnica y cultural, derecho al territorio, derecho a la libertad, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la igualdad, derecho al debido proceso, entre otros.
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As lo reconoci la H. Corte Constitucional en la sentencia T-769 de 2009: Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurdica de la omisin frente al deber de consulta, esta corporacin precis que el desconocimiento generara una situacin de incumplimiento susceptible de evaluacin y control, a travs de las correspondientes instancias internacionales.

Captulo III
Con cules otros derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas se relaciona la consulta previa?
Debido a que los Derechos Humanos son interdependientes e integrales, es errneo analizar cada derecho de manera aislada. Se debe privilegiar una mirada panormica de todos los derechos que permita ver las profundas relaciones

La correcta o incorrecta realizacin de una consulta previa hace que se realicen o se violen estos derechos. Por ejemplo, una consulta bien hecha reafirma nuestros derechos sobre el territorio, realiza el derecho a la libre determinacin, etc. Por el contrario, una consulta mal hecha o no realizada, hace que en la prctica se desconozcan nuestros derechos a la libre determinacin, al gobierno propio o a la participacin. Por eso es que decimos que el derecho a la consulta previa se relaciona ntimamente con otros derechos.

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Captulo IV
Por qu los Pueblos Indgenas tenemos derecho a la consulta previa?
La razn por la cual los indgenas tenemos el derecho especfico a la consulta es porque tenemos culturas, cosmovisiones diferentes a las de la sociedad dominante, las cuales deben ser preservadas frente a proyectos de desarrollo y

As mismo, porque los Pueblos Indgenas encarnamos ese valor fundamental del cual se precian las sociedades occidentales modernas: el pluralismo y diversidad tnica y cultural. As lo reconoci la H. Corte Constitucional en la sentencia T-880 de 2009, cuando expres que el fundamento de la consulta previa a los Pueblos Indgenas radicaba en la garanta de los pueblos: a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales, garantizan-

Captulo V
Cul es la finalidad del derecho fundamental a la consulta previa?
La finalidad fundamental del ejercicio al derecho a la consulta previa consiste en salvaguardar la vida y la integridad de los Pueblos Indgenas, debido a las mltiples amenazas que se ciernen sobre nosotros. Lo anterior debido a que la consulta previa se ha convertido en una garanta de pervivencia en un contexto de riesgo de exterminio fsico y cultural como el que vivimos los Pueblos Indgenas en Colombia. Por otra parte, se puede sealar como otra finalidad de la consulta el que los Pueblos Indgenas participemos efectivamente en la toma de decisiones que nos afectan, como sujetos de derechos con plena capacidad, para que en el marco de esa participacin podamos consentir o no la adopcin de medidas (administrati-

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

medidas normativas que nos afecten en esa especificidad diferenciada que representamos como indgenas. Tambin, porque nosotros como indgenas mantenemos relaciones espirituales y materiales profundas con el territorio, ligadas a la vida colectiva y espiritual, que van ms all de la nocin de propiedad. Adems, porque nosotros tenemos el derecho a definir nuestro propio desarrollo, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT.

do de esta manera la pervivencia de la riqueza cultural, que la diversidad tnica de la Nacin colombiana comporta - artculos 1, 7, 8, 68, 70 y 246 C.P. As est tambin reconocido en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, en donde se puede leer lo siguiente: Afirmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad.

vas y legislativas), la realizacin de proyectos o fumigaciones sobre nuestros territorios. Es deseable que se llegue a acuerdos, pero no es una exigencia. El proceso de participacin democrtica y amplia que genera la consulta previa no debe instrumentalizarse, pues de lo contrario el derecho fundamental a la consulta previa pierde su esencia, se desnaturaliza. Por el contrario, su ejercicio est enfocado hacia el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos. El artculo 6 del Convenio 169 de la OIT dispone que las consultas deben realizarse por parte de los Estados con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Por su parte, la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, en su artculo 19 prescribe que antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que afecten a los pueblos, los Estados deben adelantar consultas y cooperar de buena fe con los indgenas, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

lativas o administrativas), no deberan realizarse o ejecutarse. Ello por cuanto los Pueblos Indgenas somos autnomos y tenemos el derecho a definir nuestros destinos y decisiones con base en nuestras convicciones, nuestra cosmovisin, el derecho propio o derecho mayor, sin que se nos pueda forzar o imponer ninguna alternativa especfica. La posibilidad de oponernos a la realizacin de proyectos de desarrollo en nuestros territorios o la adopcin de medidas (administrativas o legislativas) que nos afecten, es conocida doctrinalmente como el derecho al veto. Esta posibilidad se contempla en aquellos casos en los cuales la realizacin de proyectos de desarrollo a gran escala representan para los Pueblos Indgenas afectaciones profundas y sensibles, tales como la prdida de territorios, desalojo, migracin y reasentamiento, agotamiento de recursos para la subsistencia fsica y cultural, destruccin y contaminacin del ambiente, desorganizacin social y comunitaria, negativos impactos sanitarios o nutricionales, abusos y violencia. Si bien es cierto se trata de un tema polmico, como Pueblos Indgenas nosotros defendemos el derecho al veto, para lo cual nos apoyamos en la sentencia del caso del Pueblo Saramaka, en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos7 consider lo siguiente: El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del Pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su
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Captulo VI
Qu pasa si no nos ponemos de acuerdo? Tenemos derecho a oponernos a la realizacin del proyecto o la adopcin de la medida?
Si no logramos un acuerdo en el ejercicio del derecho a la consulta, el proyecto de desarrollo o las medidas que se pretendan adoptar (legis-

Las decisiones de la Corte Interamericana son importantes por cuanto ellas hacen parte de su jurisprudencia, la cual es aplicable y exigible en los pases miembros de la OEA, incluido Colombia.

caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio8 (Resaltado propio). Por otra parte, en la sentencia T-769 de 2009, la H. Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: Frente a lo anterior, esta corporacin aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indgenas, es deber del Estado no slo consultar a dichas comunidades, sino tambin obtener su consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploracin y explotacin en su hbitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econmicos profundos, como la prdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migracin, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectacin que les acarrea. (Resaltado propio) En la reciente sentencia T-129 de 2011, se clarific an ms la posibilidad de que los Pueblos Indgenas nos podamos oponer a la realiza8

cin de proyectos que nos afecten o sean contrarios a nuestra cosmovisin: No se puede obligar a una comunidad tnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotacin y viceversa As mismo, pensamos que a partir de la consideracin de la diversidad tnica y cultural de la nacin (contenida en el artculo 7 de la Constitucin Poltica) como un asunto de inters general, de un correcto entendimiento del derecho a definir nuestro propio desarrollo (Artculo 7 Convenio 169 de la OIT) y del principio de efectividad de los derechos fundamentales (Artculo 2 Constitucin Poltica), se puede concluir que en el marco del ejercicio del derecho a la consulta previa, los pueblos afectados podemos otorgar o abstenernos de otorgar nuestro consentimiento, en ambos casos de manera previa, libre e informada. Habr pueblos que consideren que el proyecto o la medida consultada los va a be-

Corte IDH (2007). Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Tomado de: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

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neficiar y no est en contrava de su Ley de Origen y su Cosmovisin, pero habr pueblos que consideren lo contrario. Ambas posibilidades deben ser respetadas tanto por el Estado como por los particulares. Tal como lo sostuvo la Corte en la sentencia T-129 de 2011, as debe ser entendido un proceso adecuado y pertinente culturalmente: Lo que est de por medio no es slo la expectativa de recibir ciertos beneficios econmicos por un proyecto econmico, sino entender y reconocer que lo que est en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo humano que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia fsica y cultural por absurdas y exticas que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida. La consulta previa sin derecho a decir no a lo que se consulta, vaca de contenido a la con-

sulta, la vuelve un requisito intrascendente, la convierte en un procedimiento irrelevante, legitimador de la destruccin y la muerte de los Pueblos Indgenas. Otro elemento para considerar es el relacionado con el avance en la clarificacin de la tensin que se genera entre el aparente inters general subyacente a la realizacin de los grandes proyectos de desarrollo o la adopcin de medidas y el inters de los Pueblos Indgenas. En ese sentido, resulta de vital importancia la sentencia SU-383 de 2003 de la H. Corte Constitucional, en donde se reconoci que el tema de la proteccin de la diversidad tnica es un asunto de inters general, lo cual contribuye en la defensa del derecho al veto de los Pueblos Indgenas: La proteccin de los valores culturales, econmicos y sociales de los Pueblos Indgenas y tribales, que an subsisten en el territorio nacional, es un asunto de inters general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana, y la existencia misma del Estado Social de Derecho. () la consulta previa, libre e informada es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los Pueblos Indgenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cul de ellos posee una legitimacin mayor. (Resaltado propio). La discusin parece quedar sin fundamento cuando en la sentencia T-129 de 2011, la misma Corte afirma: No se puede anteponer en abstracto el inters general y la visin mayoritaria que se tenga del desarrollo o el progreso que traen las obras de infraes-

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tructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en territorios indgenas o tnicos (Resaltado propio). Finalmente, debe decirse que el derecho al veto adquiere una especial significacin en un contexto como el colombiano, en donde ms de 34 pueblos nos encontramos en riesgo de extincin fsica y cultural, tal como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional mediante el Auto 004 de 2009. As entonces, la consulta previa con legitimidad de oponerse si as lo decide el pueblo afectado (entindase, consulta integral y apropiada) se convierte en un mecanismo de defensa de nuestra pervivencia, en una herramienta contra la muerte que se cierne sobre nosotros.

Cules son los principios del derecho fundamental a la consulta previa?


Se entiende que los principios estn en el origen de algo, son como referentes bsicos, como faros que iluminan y se proyectan sobre un todo (en este caso, el derecho a la consulta previa), dndole consistencia, coherencia y pertinencia; sustentan y soportan a ese todo. Los principios de la consulta previa estn ntimamente relacionados entre s y con los derechos fundamentales que se ponen en juego en la realizacin de las consultas previas; por esa razn, si no se observan y aplican estrictamente estos principios, los Pueblos Indgenas podemos acudir a la accin de tutela. En lo relacionado con el derecho a la consulta previa que tenemos los Pueblos Indgenas, de conformidad con la normatividad y jurisprudencia nacional e internacional sobre la materia, podemos mencionar, entre otros, los siguientes principios: u Buena fe. Es un mandato de lealtad y de honestidad durante la realizacin de la consulta. Todos los actores que intervienen en la realizacin de la consulta deben ceir su conducta a este postulado. El artculo 6 del Convenio 169 dice que los Estados celebrarn consultas con los Pueblos Indgenas de buena fe. Una situacin de mala fe es, por ejemplo, hacer firmar a la gente listados de asistencia que luego se conviertan en firmas del acta de la consulta.

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Captulo VII

El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

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Autonoma y diversidad tnicas. De acuerdo a este principio, durante la realizacin de la consulta previa se debe respetar y considerar que somos sujetos portadores de una visin diferente del mundo. Que la consulta se realice con un Enfoque etno-metodolgico. El artculo 6 del Convenio 169 dice que las consultas deben realizarse de manera apropiada a las circunstancias. Eso se traduce por ejemplo en el deber de respetar los tiempos, dinmicas y costumbres de la comunidad. Por ejemplo, si un pueblo indgena antes de tomar una decisin sobre su territorio debe hacer un ritual, debe respetarse esta prctica ancestral. Transparencia. Quiere decir que durante la consulta no se debe ocultar nada a los Pueblos Indgenas, para que stos tomen la decisin respecto de lo que se les est consultando con todos los elementos de juicio. Se relaciona mucho con el principio de la buena fe y el derecho a la informacin. La totalidad de la informacin debe estar a disposicin de la comunidad, en un lenguaje claro y sencillo. Por ejemplo, si como resultado de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) se estableci que la realizacin del proyecto iba a implicar la sequa del ro del cual se abastece la comunidad y esto no se inform en el proceso de consulta, se estara violando el principio de transparencia. u

(ya sea otorgando o negando el consentimiento) estara viciada. Por ello, tanto en el Convenio 169 de la OIT (Artculo 16), como en la Declaracin de la ONU sobre Pueblos Indgenas se habla de consentimiento libre (Artculos 10, 11, 19 y 28). Cualquier tipo de intromisin o de presin sobre la comunidad afecta el principio de libertad y por lo tanto vicia las decisiones que se tomen. La libertad de decisin de los Pueblos Indgenas tambin se afecta cuando se asesina o se desaparece a los lderes que se opongan a la realizacin del proyecto, como ocurri con el caso de los Ember y la represa Urr. Legitimidad y representatividad. Este principio quiere decir que el ejercicio de la consulta previa debe adelantarse con los representantes legtimos de los pueblos y sus organizaciones. Es as como el Convenio 169 de la OIT dice en su artculo 6 que los Estados debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas (Resaltado propio). Un ejemplo de violacin de este principio, fue el que verific la H. Corte Constitucional en la sentencia T-769 de 2009 (sobre el caso del proyecto minero Mand Norte), en donde se dijo: En el caso concreto, esta Sala de revisin considera que el proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las comunidades respectivas, constatndose que algunos de los participantes en la adopcin del proyecto en cuestin no se encontraban debidamente acreditados, ni autorizados (Resaltado propio)

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Libertad. En el ejercicio del derecho a la consulta previa, los pueblos no debemos ser constreidos (amenazas, sabotajes) ni limitados en nuestras libertades fundamentales, pues de lo contrario nuestra decisin

Comunicacin intercultural y garanta de entendimiento mutuo. Este principio es importante toda vez que los Pueblos Indgenas hablamos nuestras propias lenguas; por lo tanto, el Estado debe garantizar el mutuo entendimiento (en idioma de cada pueblo y en espaol) de los sujetos participantes en las consultas que adelante. Adems, por cuanto la misma Constitucin Poltica reconoce (artculo 10) que nuestras lenguas nativas son oficiales en nuestros territorios. Por ejemplo, en el caso de los hermanos indgenas Bar y la explotacin de petrleo en su territorio ancestral, nunca se garantiz la traduccin a su lengua propia de las implicaciones del proyecto, por lo cual muchas de las afectaciones quedaron claras, producindose una flagrante violacin a uno de los principios de la consulta previa (sentencia T-880 de 2006). Es as como en el artculo 13 de la Declaracin de la ONU sobre los Derechos

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Debido proceso. Es decir, en la realizacin de la consulta previa deben acatarse y observarse los acuerdos establecidos con la comunidad y las disposiciones jurdicas aplicables: la Constitucin Poltica, el Convenio 169 de la OIT, la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, etc.). Este principio tambin incluye convocatorias con suficiente antelacin, oportunidad de contradecir los planteamientos del otro, posibilidad de aportar documentos y estudios propios de los pueblos, etc.

de los Pueblos Indgenas se dice que Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar la proteccin de ese derecho y [derecho a tener y conservar idioma propio] tambin para asegurar que los Pueblos Indgenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones polticas, jurdicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretacin u otros medios adecuados (Resaltado propio).

Si no se garantiza la traduccin a la lengua indgena y el entendimiento mutuo, cualquier decisin que se tome sera invlida: nadie puede estar de acuerdo o en desacuerdo con lo que no entiende. Por eso tambin debe exigirse que no se use lenguaje tcnico difcil de entender para las comunidades y Pueblos Indgenas.
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vocatorias de algunas reuniones no fueron pblicas o se invit a personas que no hacan parte de los resguardos. Esas son conductas violatorias del principio de publicidad (sentencia T-769 de 2009).

Captulo VIII
Qu cosas deben ser consultadas con los Pueblos Indgenas?
Se debe consultar todo tipo de medida, iniciativa o proyecto que represente para nosotros como indgenas una afectacin. Las afectaciones pueden ser individuales o colectivas, materiales o simblicas. Para mayor claridad, el mismo Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, enumeran muchos de los asuntos que se deben consultar: las medidas normativas (legislativas o administrativas), los proyectos extractivos o de infraestructura, las reubicaciones, las reparaciones, la militarizacin de los territorios, etc. A continuacin haremos mencin especial a algunas de las situaciones previstas en los instrumentos internacionales.

Pluralismo jurdico. En el ejercicio de nuestro derecho fundamental a la consulta previa, los Pueblos Indgenas podemos acudir a nuestro derecho mayor, a nuestra ley de origen, lo cual debe ser respetado y garantizado por el Estado. Eso quiere decir el principio del pluralismo jurdico: que en la consulta se pueda aplicar nuestro derecho propio y el derecho occidental. El pluralismo jurdico est directamente relacionado con el principio de diversidad tnica y cultural de la nacin, contemplado en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.

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u Publicidad. En virtud de este principio, todas las decisiones que se tomen, los documentos que se aporten, las discusiones que se produzcan, las convocatorias que se hagan, etc., deben ser pblicas y de conocimiento de todos los interesados. La consulta debe adelantarse de cara a las organizaciones sociales, a los organismos de control y a las organizaciones representativas de los Pueblos Indgenas. Se relaciona mucho con el principio de transparencia. En el caso de los hermanos indgenas Ember, afectados con la realizacin del proyecto minero Mand Norte en el Choc, las con-

a. Medidas normativas
Frente a la consulta en materia de medidas legislativas, la consulta debe adelantarse antes de que el proyecto sea radicado en el Congreso de la Repblica, rgano encargado de proferir las leyes en Colombia. Y an despus de radicado el proyecto de ley, el Congreso debera generar espacios de concertacin y consulta con los pueblos. Algunos ejemplos en materia de leyes declaradas inconstitucionales por ausencia de con-

sulta son los contenidos en las sentencias C-030 de 2008 (se declara inconstitucional la ley forestal), C-175 de 2009 (se declara inconstitucional el estatuto de desarrollo rural) y la C-366 de 2011 (declara inconstitucional la Ley 1382 de 2010, reforma al cdigo de minas). Teniendo en cuenta estos precedentes es que en la actualidad se est haciendo un proceso de consulta con los Pueblos Indgenas en torno al Plan Nacional de Desarrollo del gobierno de Juan Manuel Santos y de la ley de vctimas. Aqu es importante resaltar la reciente sentencia C-702 de 2010, en la cual la H. Corte Constitucional ampli el mbito de aplicacin de la consulta previa al hacer una interpretacin de la expresin medidas legislativas contenidas en el Convenio 169 de la OIT. As, la Corte consider que en esta expresin tambin quedan cobijados los actos legis-

Como dijimos, tambin deben consultarse las medidas administrativas, las cuales son de distinto orden (actos administrativos, operaciones administrativas, etc.).

b. Proyectos de extraccin de recursos naturales


Los proyectos de desarrollo de la sociedad occidental generan muchas preocupaciones en materia de consulta previa9, dado que los mismos producen profundas afectaciones a la Madre Tierra, al ambiente y a nosotros como Pueblos Indgenas (afectaciones sociales, culturales, econmicas, etc.), pues son proyectos extractivistas y depredadores de los recursos naturales.
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Es por ello que el artculo 13 del Convenio 169 de la OIT dice que los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

lativos (los cuales no son leyes sino actos reformatorios de la Constitucin), dado que en Colombia de acuerdo a sentencias anteriores de la propia Corte Constitucional los vocablos ley o legislacin hacen referencia al ordenamiento jurdico en su totalidad y no solo a las leyes que expide el Congreso. Por ello los actos legislativos, que hacen parte del ordenamiento jurdico colombiano, deben ser consultados con los Pueblos Indgenas en la medida que los afecte de alguna manera.

Proyectos mineros, de construccin de autopistas, oleoductos y represas, plantacin de monocultivos, entre otros, deben ser consultados previamente con los Pueblos Indgenas, de acuerdo con el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT en donde se dice lo siguiente: Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Adems, en el artculo 15 del mismo convenio, se establece lo siguiente: los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Un ejemplo concreto en el cual se orden detener un proyecto extractivo por la realizacin indebida de la consulta (proyecto minero Mand Norte, a cargo de la empresa minera Muriel Mining Corporation), es la sentencia T-769 de la H. Corte Constitucional, en donde esta corporacin orden a todas las autoridades accionadas, que en el mbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan suspender las actividades de exploracin y explotacin que se estn adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesin denominado Mand Norte, para la exploracin y explotacin de cobre, oro, molibdeno y otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Choc. El mismo Convenio, adems, reconoce que otro tipo de actividades, tales como el traslado o reubicacin de los pueblos de sus territorios (artculo 16) o la enajenacin o venta de sus tierras

(artculo 17), deben ser debidamente consultados previamente con los Pueblos Indgenas. Adicionalmente, deben ser objeto de consulta las fumigaciones de cultivos de uso ilcito que se realicen sobre territorios indgenas. La razn es que esos cultivos son plantados en nuestros territorios por los actores del conflicto, pero las consecuencias las asumimos nosotros como habitantes permanentes del territorio. En ese sentido, la Corte Constitucional, a travs de la sentencia SU-383 de 2003, sostuvo lo siguiente: Porque slo consultando a los pueblos involucrados, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, podrn determinarse las implicaciones del Programa de erradicacin de cultivos en las vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y la utilizacin de las tierras que ocupan los Pueblos Indgenas artculo 7 Convenio 169. Si cualquiera de estas medidas o proyectos se empiezan a implementar sin consultar con los Pueblos Indgenas, podemos acudir a los jueces a travs de la accin de tutela para buscar la inmediata proteccin de nuestros derechos individuales y/o colectivos.

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Captulo IX
Cundo se debe consultar a los Pueblos Indgenas?
En el momento mismo en que se prevean medidas legislativas, administrativas o proyectos extractivos que puedan afectar a los pueblos. Eso quiere decir que la consulta no se debe hacer cuando ya se haya iniciado el proyecto o se haya aprobado la medida normativa o administrativa.

Por ello el Convenio es muy claro en decir que el deber de consultar a los pueblos se activa para el Estado cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarnos. En ese sentido, el artculo 6 del mencionado Convenio establece lo siguiente: los gobiernos debern: a ) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. A partir de lo anterior es que nos parece inconcebible que en materia minera, la consulta se haga una vez la concesin ya ha sido adjudicada y nicamente para la fase de explotacin. Afortunadamente, la Corte Constitucional (sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011) ha salido

en defensa de nuestros derechos, exigiendo la realizacin previa de la consulta antes de autorizar la realizacin de actividades de exploracin o prospeccin en nuestros territorios.

Captulo X
El derecho fundamental a la consulta previa es diferente al derecho al consentimiento previo, libre e informado?
S. Se trata de dos cosas diferentes aunque ntimamente relacionadas. En el marco del ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa como Pueblos Indgenas, nosotros podemos otorgar o abstenernos de otorgar el consentimiento sobre la medida o el proyecto que se nos consulta.

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Mejor dicho, la consulta previa es el marco para expresar nuestro consentimiento, ya sea otorgndolo o negndolo. Cuando hablamos de la finalidad del derecho a la consulta previa, en el Captulo V de esta cartilla, dijimos que esa finalidad consista en que los Pueblos Indgenas participemos efectivamente en la toma de decisiones que nos afectan, como sujetos de derechos con plena capacidad, para que en el marco de esa participacin podamos consentir o no la adopcin de medidas (administrativas y legislativas), la realizacin de proyectos o fumigaciones sobre nuestros territorios. En ese sentido, vale la pena citar la reciente sentencia T-129 de 2011 de la H. Corte Constitucional, en donde esta corporacin judicial claramente estableci: Concatenado con lo anterior, subyace la necesidad de responder a la pregunta relativa a si el consentimiento slo se debe buscar en los planes de desarrollo o de inversin a gran escala. Para la Sala la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia, toda medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indgenas o tnicos deber agotar no slo el trmite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientar bajo el principio de participacin y reconocimiento en un proceso de dilogo entre iguales que tendr como fin el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tnicas implicadas. (Resaltado propio).

Captulo XI
En cules normas y sentencias est definido el derecho a la consulta previa? (marco jurdico)
En primer lugar el marco jurdico aplicable est conformado por el Derecho Propio, Derecho Mayor y la Ley de Origen sobre la vida, el territorio, el ambiente, la naturaleza y los sitios sagrados, que tenemos los Pueblos Indgenas en el marco de la autonoma y libre determinacin que nos reconoce tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y el hecho mismo de ser los habitantes originarios de estas tierras. El derecho propio ha sido construido milenariamente por los Pueblos Indgenas originarios del Abya Yala y como tal es fuente viva de nuestras normas y relaciones internas y externas. Ahora bien, no podemos perder de vista que hay un sistema jurdico dominante, el occidental moderno, al interior del cual es importante resaltar, entre otras, las siguientes herramientas jurdicas, en sus distintos niveles:

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Internacional:
u u Convenio 169 de la OIT. Ginebra, 27 junio 1989. Artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7. Declaracin de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. Si bien es cierto no es en estricto sentido un instrumento vinculante (como s lo es por ejemplo el Convenio 169 de la OIT), la declaracin representa un importante documento que tiene una gran fuer-

za tica y poltica. En ese mismo sentido, deben tenerse en cuenta las recomendaciones que en cumplimiento del mandato que le entregaron los Estados miembros de la ONU (entre ellos Colombia) hace el Relator Especial de la ONU. u Algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Saramaka en Surinam, Awas Tigngi, en Nicaragua, Yakye Axa vs. Paraguay), las cuales son de obligatorio cumplimiento y observancia para todos los Estados que hacen parte de la OEA, entre ellos Colombia.
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06, T-652/98, T-769/09, T-129 de 2011, SU-039/ 97, T-154/09, C-461/08, C-175/09, C-030/08, C-366 de 2011.

Nacional:
u

Captulo XII
Constitucin Poltica de Colombia, entendida como un gran consenso nacional, un acuerdo nacional, esencial, en cuya construccin estuvo la voz indgena. Son de especial relevancia el Prembulo, los artculos 1, 2, 7, 8, 9, 330, entre otros. Ley 21 de 1991. Mediante la cual se ratifica en Colombia el Convenio 169 de la OIT, lo cual lo hace obligatorio y vinculante para el Estado colombiano. Ley 99 de 1993 o Ley ambiental. Las diferentes sentencias de la H. Corte Constitucional en materia de consulta previa. Como quiera que son bastantes sentencias, aqu destacamos las siguientes: T-880/

Quines son los sujetos que intervienen en la consulta previa?


Como todos los derechos humanos, el derecho a la consulta previa tiene unos sujetos titulares del derecho y otros sujetos responsables del cumplimiento del derecho. El sujeto titular o dueo del derecho somos los Pueblos Indgenas. A favor de nosotros es que se estableci, a partir del ejercicio de la resistencia y la movilizacin pacficas, el derecho a ser consultados cuando se prev alguna afectacin a nuestra integridad. Es por ello que la consulta no se debe realizar con las comunidades aisladas sino con los pueblos y sus autoridades

u u

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y representantes, pues adems que el Convenio especficamente estatuye el derecho de consulta a favor de los pueblos y no de las comunidades (Artculo 1, literal b), nuestra organizacin poltica y social se hace como pueblos (nuestros Congresos, nuestras Asambleas las hacemos y a nuestras Autoridades las elegimos a partir de nuestra consideracin como pueblos). Ahora bien, como los pueblos somos autnomos en nuestras decisiones, y buscando una mayor asesora y orientacin podemos requerir la presencia de algunas organizaciones sociales, de los organismos de control, de la comunidad internacional o de profesionales amigos, lo cual ser legtimo mientras su acompaamiento sea solicitado por el pueblo indgena que est adelantando la consulta previa. Las organizaciones indgenas representativas de los Pueblos Indgenas deben prestar todo el apoyo que el pueblo indgena involucrado en

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el ejercicio de su derecho a la consulta previa requiera. Espacios de dilogo y concertacin como la Mesa Permanente de Concertacin, a pesar de ser un importante escenario de discusin y debate, no es naturalmente idneo para adelantar las consultas con los Pueblos Indgenas, toda vez que los delegados que all toman parte no representan integralmente a los Pueblos Indgenas del pas. De otra parte, no debe olvidarse que muchos indgenas nos encontramos fuera de nuestros territorios debido al desplazamiento del cual hemos sido vctimas en el marco de un conflicto armado que no nos pertenece pero que nos afecta profundamente. Es as como el Estado debe garantizar que las comunidades, autoridades y lderes indgenas en situacin de desplazamiento sean tambin sujetos de la consulta previa. En ese sentido, el Auto 004 de 2009, la H. Corte Cons-

titucional manifest: Se aplicarn los parmetros constitucionales de participacin de las organizaciones que abogan por los derechos de los Pueblos Indgenas, as como de lderes de los Pueblos Indgenas ms afectados por el desplazamiento. De otro lado, correlativamente a nuestra titularidad del derecho, el sujeto obligado a respetar y hacer cumplir el derecho es el Estado colombiano. Como consecuencia, es el Estado quien debe proveer todo el apoyo administrativo y logstico que sea necesario para la realizacin de la consulta. Adems de ello, el Estado debe ser un sujeto imparcial dentro de la consulta que vele por que se respeten los derechos del Pueblo Indgena en el marco de la consulta, de acuerdo con el artculo 2 de la Constitucin Poltica, segn el cual las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De otra parte, en el caso de proyectos extractivos en nuestros territorios, pueden participar miembros de las empresas interesadas en el proyecto, respetando todas las garantas que rodean la realizacin de la consulta. Su papel fundamental es aportar toda la informacin necesaria y explicar de una manera clara y completa las implicaciones del proyecto. No deben estar presentes en las deliberaciones autnomas de la comunidad, ni ocultar informacin o sobredimensionar beneficios del proyecto, pues de lo contrario se estara viciando el consentimiento del pueblo consultado. Pero en todo caso, es el

Estado el nico garante y responsable del respeto y cumplimiento de este derecho. Otros actores, como los grupos armados o la fuerza pblica, estn rotundamente excluidos dentro del ejercicio del derecho a la consulta previa, debido a que estos impiden que los Pueblos Indgenas libremente tomemos nuestras decisiones y son un factor de amenaza a nuestra integridad como indgenas. Los organismos de control (Procuradura General de la Nacin, Defensora del Pueblo, Personeras Municipales), quienes tienen a su cargo la funcin constitucional de vigilar el cumplimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, deberan participar como acompaantes y garantes en la realizacin de la consulta.

Captulo XIII
Cmo se debe consultar a los Pueblos Indgenas?
El cmo se debe consultar, esto es, la metodologa que se debe seguir en la realizacin de la consulta, no aparece definida ni en el Convenio 169 de la OIT ni en la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, ni en la Constitucin Poltica. No obstante, en estos instrumentos s aparecen algunas pistas sobre la forma en la cual deberan adelantarse las consultas. Veamos. En el Convenio 169 de la OIT, artculo 6, se dice que las consultas adelantadas se harn mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas y ms adelante, en el mismo artculo, se puntualiza:

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias. Por su parte, en el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, se lee que las consultas debern ser realizadas por los Estados de buena fe con los Pueblos Indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas. A partir de lo anterior, se establece que el derecho fundamental a la consulta previa debe ejercerse a travs de una metodologa con enfoque tnico, apropiada y pertinente culturalmente. Ahora bien, teniendo en cuenta que no hay receta o una forma de hacer la consulta que sea forzosa, la ruta metodolgica de la consulta debe ser entonces definida por cada pueblo indgena y el Gobierno antes del inicio de la misma, en la fase conocida como la preconsulta. En esa lnea, en la sentencia T-129 de 2011, la Corte hizo algunos aportes valiosos: Es as como en la sentencia T-769 de 2009, la H. Corte Constitucional precis al respecto: antes de iniciarse la respectiva consulta previa, se debe realizar un proceso preconsultivo, con las autoridades de cada comunidad indgena o afrodescendiente que pueda resultar afectada, en el cual se definan las bases del procedimiento apropiado a seguir en los diferentes casos, respetando las especificidades culturales. Por otra parte, de acuerdo con los estndares internacionales10 bsicos en materia de con10

sulta, esta debe ser realizada de buena fe, de manera previa a la realizacin del proyecto de desarrollo o la adopcin de la medida, garantizando el derecho de los Pueblos Indgenas participantes a tomar sus decisiones de manera libre (sin amenazas ni constreimientos) e informada (conociendo toda la informacin relevante dentro del proceso).

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Captulo XIV
Dnde se debe consultar a los Pueblos Indgenas?
La consulta debe realizarse en el territorio propio del pueblo indgena afectado por el megaproyecto o con la medida (administrativa o legislativa) que se prevea. Ello es as por cuanto el deber de adelantar la consulta est en cabeza del Estado de acuerdo con el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT (al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar). Adems por cuanto el territorio es nuestro espacio vital y sociocultural en el cual tomamos nuestras decisiones, con nuestra gente, en presencia de nuestros mayores. Adicionalmente, no debe perderse de vista, como lo sealamos anteriormente, que los indgenas en situacin de desplazamiento que no se encuentran en sus territorios, siguen teniendo el derecho a ser consultados junto a su pueblo (Auto 004 de 2009 de la H. Corte Constitucional). Es por ello que es un deber del Estado establecer las acciones y estrategias necesarias para incluir a los indgenas en situacin de desplazamiento en la realizacin de la consulta.

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Con la expresin estndares internacionales, bsicamente se quiere significar las caractersticas mnimas que debe tener un determinado derecho (en esta caso la consulta), teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas internas.

SEGUNDA PARTE
El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Herramientas jurdicas tiles

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En esta cartilla encontramos los modelos de algunas acciones jurdicas que permiten exigir los derechos de los Pueblos Indgenas en el sistema jurdico occidental. Cada herramienta jurdicamente til se encuentra explicada en sus elementos bsicos, ventajas y desventajas y en un modelo. Los modelos estn escritos de forma que recogen los elementos mnimos que requiere cada accin y en su contenido se encuentra la explicacin de qu datos deben incluirse en cada apartado. La cartilla incluye las siguientes herramientas en perspectiva de derechos de los Pueblos Indgenas: 1. 2. 3. 4. Derecho de peticin Accin de tutela Accin popular Accin de grupo

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

ara defender los derechos de los Pueblos Indgenas se hace necesario conocer algunas herramientas mnimas para incidir en su proteccin efectiva, as lo menciona el Convenio 169 de la OIT en su artculo 12: Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los integrantes de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros medios eficaces. En tal sentido presentamos algunas herramientas jurdicamente tiles que permiten no slo el control social a la gestin pblica sino la exigencia de derechos con miras a su materializacin.

Captulo I
Qu es un derecho de peticin?
Es un derecho fundamental de todas las personas que consiste en presentar solicitudes respetuosas a las autoridades pblicas y a particulares, por motivos de inters general o particular, a fin de que sean contestadas con prontitud.

Cmo se ejerce?
Puede ejercerse verbalmente o por escrito y debe tener contestacin en los 10 das siguientes a su radicacin. Sirve para pedir a las autoridades pblicas o particulares informacin relevante sobre proyectos, decisiones, procesos, conceptos y todo tipo de informacin que afecte o pueda afectar los derechos de los Pueblos Indgenas.

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Por qu es importante conocerlo para defender los derechos de los Pueblos Indgenas?
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Cmo est regulado?


La Constitucin Poltica de Colombia lo establece en el artculo 23 y frente a los particulares afirma que: El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Tambin se encuentra regulado en el Cdigo Contencioso Administrativo: Toda persona podr hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a travs de cualquier medio (Art 5. Decreto 1 de 1984).

Porque mediante l se puede hacer efectivo el derecho a la participacin de los Pueblos Indgenas en asuntos que puedan afectarles y, bajo la responsabilidad del Estado, desarrollar una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad (Art. 2 Num. 1 Convenio 169 OIT).

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Qu han dicho los jueces al respecto?


() el derecho de peticin no puede estar sujeto al pretexto de la administracin sobre la complejidad del asunto a resolver (C.E, Seccin Quinta Sentencia AC-4215 de 1996 M. P Mario . Alario Mndez). El derecho de peticin es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, adems porque mediante l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la infor-

macin, a la participacin poltica y a la libertad de expresin; la respuesta debe cumplir con estos requisitos: Oportunidad, debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y ponerse en conocimiento del solicitante (Sentencia T-377 de 2002 M. P Manuel . Jos Cepeda Espinosa).

Para los Pueblos Indgenas es til ejercer el derecho de peticin sobre todo en circunstancias en las cuales se requiere solicitar informacin a las entidades del Estado o a particulares que puedan ser responsables de vulneraciones a sus derechos. Por ejemplo, para averiguar la situacin jurdica de sus territorios, las acciones que el Estado y las empresas privadas estn adelantando en sus territorios ancestrales y en general las razones por las cuales se implementan las medidas. El ejercicio de este derecho es de gran utilidad para solicitar que se efecte la consulta previa o se mencionen las razones para no realizarla, en la mayora de los casos sirve como una evidencia de que la consulta previa no es observada. En el caso en que no sea resuelta la solicitud en los tiempos establecidos legalmente se puede acudir a la accin de tutela que veremos en el apartado que sigue. La desventaja del derecho de peticin es que en la prctica puede tardar mucho en resolverse por las autoridades pblicas, no es adecuado para circunstancias inminentes de violaciones de derechos de los Pueblos Indgenas aunque lo sea para comunicarse con las autoridades y sugerir formas de actuar.

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Ventajas y desventajas

Modelo de

Derecho de peticin
Ciudad y fecha
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Seor(es) (Nombre de la persona) (Cargo de la persona o entidad en general). E. S. D REFERENCIA: DERECHO DE PETICIN Nombres y apellidos de la persona, domicilio, identificada con la cdula de ciudadana No expedida en; en ejercicio de mi legtimo derecho constitucional a presentar peticiones respetuosas a las autoridades pblicas (Art. 23) solicito: PETICIN Enunciar claramente los puntos o los temas sobre los que se solicita informacin. FUNDAMENTOS FCTICOS (HECHOS) El territorio es llamado de diferentes formas de acuerdo a cada momento histrico y al idioma que hable cada pueblo. El territorio es la madre naturaleza, es la vida en comunidad, es la base de la existencia como sociedades originarias o reivindicadas en la historia presente. El territorio responde a la integralidad de los pueblos, define y garantiza la cultura, define y garantiza el gobierno en cada pueblo y comunidad. As como nuestra relacin armnica con los dems miembros de la madre naturaleza. El territorio es la madre tierra que sustenta nuestras creencias. Es el espritu mayor que nos protege como personas y familia. (Fundamentos de derecho propio). A continuacin se deben describir de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las solicitudes. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer especficamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se deben enumerar las situaciones de forma que se pueda distinguir una de otra.
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FUNDAMENTOS JURDICOS Los fundamentos jurdicos son la justificacin de la peticin, implican sealarle a quien se dirige su obligacin de contestar oportunamente pues como lo ha expresado el Consejo de Estado () el derecho de peticin no puede estar sujeto al pretexto de la administracin sobre la complejidad del asunto a resolver (C.E, Seccin Quinta sentencia AC-4215 de 1996 M. P. Mario Alario Mndez). As tambin lo ha expresado la Corte Constitucional: El derecho de peticin es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, adems porque mediante l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la informacin, a la participacin poltica y a la libertad de expresin; la respuesta debe cumplir con estos requisitos: Oportunidad, debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y ponerse en conocimiento del solicitante (Sentencia T-377 de 2.002 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa). El fundamento constitucional de la peticin se encuentra en el Artculo 23 de la Carta que estipula: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales, en concordancia con los artculos 7 sobre la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la nacin, 13 sobre el derecho a la igualdad real y efectiva, y 63 sobre la proteccin reforzada a los territorios de los Pueblos Indgenas. Asimismo, hacen parte del fundamento constitucional las disposiciones del bloque de constitucionalidad como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (especialmente el Artculo 8) y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adoptado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (especialmente el Artculo 16), el Convenio 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales. El fundamento legal se encuentra en el Art. 5 del Cdigo Contencioso Administrativo, el cual establece que: Toda persona podr hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a travs de cualquier medio.... PRUEBAS Se debe anexar todo el material que sustenta la solicitud y las razones para iniciarla, este material puede ser documental (fotos, papeles, archivos digitales) o testimonial (solicitud de llamar a un testigo para que d cuenta de los hechos). NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos, y frente a este propsito la accin de tutela es un medio econmico, rpido o expedito y eficaz.

Quin puede interponer una accin de tutela?


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Cualquier persona sea natural o jurdica, salvo los casos de representacin o agencia oficiosa. Asimismo las personeras en nombre de personas en condicin de indefensin.
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Captulo II
Qu es una accin de tutela?
Es un mecanismo judicial mediante el cual los y las ciudadanas pueden reclamar la proteccin inmediata de sus derechos fundamentales, cuando son vulnerados o se quiera evitar un perjuicio irremediable en los derechos ocasionado por la accin o por la omisin de autoridades pblicas o particulares.

Contra quin se puede interponer y ante quin?


Frente a las autoridades pblicas y los particulares cuando de sus acciones u omisiones devenga una violacin a los derechos fundamentales de las personas o se ponga en grave riesgo o amenaza la integridad de stos (T-420/97).

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Por qu es importante conocerla para defender los derechos de los Pueblos Indgenas?
Porque en los trminos de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas se afirma: Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la

Autoridad Autoridad Pblica del Orden Nacional

Juez competente Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.
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Organismos descentralizados por servicios del orden nacional o autoridad pblica departamental Medios de comunicacin social Autoridades pblicas del orden distrital o municipal, o particulares

Jueces del circuito

Jueces del circuito Jueces municipales

Cmo se ejerce?
Puede presentarse por escrito u oralmente ante los jueces a que corresponda y su procedimiento es sumario y preferente, esto es, que debe ser rpido y resolverse en 10 das calendario. NO REQUIERE ABOGADO PARA SU EJERCICIO.

amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.

Cmo est regulada?


Se encuentra en el Art. 86 de la Constitucin el cual estipula que: Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o

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La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin. En el orden legal se encuentra reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

La tutela no es procedente para proteger los derechos en situaciones de maltrato familiar en tanto la Ley 294 de 1996 establece medios de defensa judicial expresos y giles. (T-420/96). La tutela no reemplaza a las acciones contenciosas administrativas (T-346/96). La tutela no reemplaza a las acciones populares (T-354/96)

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Organizacin Nacional Indgena de Colombia

Qu han dicho los jueces al respecto?


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Ventajas y desventajas
El ejercicio de la accin de tutela ha demostrado ser el mecanismo ms gil para defender los derechos de los Pueblos Indgenas tanto individuales como colectivos. Con esta accin se pueden defender los derechos individuales de las personas indgenas que estn siendo vulnerados o se encuentran en riesgo de estarlo. Un ejemplo claro del ejercicio de esta accin es la sentencia T-025 de 2004 que fue producto de ms de 1.000 acciones de tutela simultneas sobre el tema del desplazamiento forzado, la cual ha dado como resultado rdenes de proteccin a los Pueblos Indgenas (Auto 004) y a las mujeres indgenas (Autos 092 y 237 de 2008). La mayor ventaja de esta accin consiste en que en la prctica de la Corte Constitucional se ha admitido que a travs de ella se defiendan derechos colectivos como los de los Pueblos Indgenas. La principal desventaja o riesgo podra ser que se negara la proteccin solicitada argumentando que existen otros medios de defensa judicial, dado que la accin de tutela es una accin subsidiaria.

La accin de tutela tambin puede ser desplazada por medios de defensa que no estn adscritos a funcionarios judiciales, si mediante ellos se administra justicia. Ejemplo: la conciliacin entre particulares, el arbitramento y aquellos mecanismos dirigidos por autoridades administrativas conforme a la ley, tales como los juicios civiles de polica. (T-397). La tutela no es el mecanismo idneo para resolver conflictos contractuales (T-340/97). La tutela no es el mecanismo idneo para obtener el cumplimiento de una conciliacin donde se convengan asuntos laborales (T020/97). La tutela no es el mecanismo idneo para debatir asuntos que correspondan a otras jurisdicciones (SU 111/97). La tutela protege excepcionalmente derechos econmicos, sociales y culturales, si en el caso concreto tienen conexidad con pretensiones amparables a travs de la accin de tutela (SU 111/97).

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u u u u

Modelo de

Accin de tutela
Ciudad y fecha Seor Juez (a que corresponda de conformidad con el Dec. 1382 de 2000, ver apartado III competencia a la hora de radicarla). (Reparto) REF. ACCIN DE TUTELA EN CONTRA DE Nombre y apellidos de la persona, identificada con cdula de ciudadana No de , en ejercicio de mi derecho constitucional estipulado en el Art. 86 de la Carta, interpongo accin de tutela en contra de (Accin de la autoridad que vulnera los derechos fundamentales), en la cual se decidi, efectu... violando los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas. I. ACCIN VULNERATORIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES En este apartado hay que describirle al juez la accin que vulnera los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas o de las personas individuales, que puede ser una decisin, accin u omisin de una autoridad pblica o de un particular. II. PROCEDENCIA DE LA ACCIN En este apartado hay que mostrarle al juez la pertinencia de la accin de tutela en contra de una autoridad o un particular. 1. Frente a autoridades pblicas La accin de tutela procede contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos fundamentales. La procedencia de la tutela en ningn caso est sujeta a que la accin de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurdico escrito. (Art 5 Dec. 2591 de 1991) Adicionalmente, la Corte Constitucional ha determinado que la tutela procede como mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales de

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

las personas en situacin de desplazamiento forzado11, basada en el principio de eficacia de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho colombiano. 2. Frente a particulares La accin de tutela proceder contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin del servicio pblico de educacin. 2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin del servicio pblico de salud. 3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios. 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motiv la accin, siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin o indefensin con tal organizacin. 5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artculo 17 de la Constitucin12. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artculo 15 de la Constitucin13. 7. Cuando se solicite rectificacin de informaciones inexactas o errneas. En este caso se deber anexar la transcripcin de la informacin o la copia de la publicacin y de la rectificacin solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

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Una sntesis de las decisiones de la Corte en esta materia puede encontrarse en la sentencia SU-150 de 2000 y en el anexo 4 de la sentencia T-025 de 2004. Ms recientemente la Corte se ha pronunciado sobre el tema en las sentencias T-740 de 2004, T-175 de 2005, T-1094 de 2004, T-563 de 2005, T-1076 de 2005, T-882 de 2005, T-1144 de 2005, T-086 de 2006 y T-468 de 2006. Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 17: Se prohben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas. Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 15: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley. Sobre Habeas data ver la Ley 1266 de 2008.

8. Cuando el particular acte o deba actuar en ejercicio de funciones pblicas, en cuyo caso se aplicar el mismo rgimen a las autoridades pblicas. 9. Cuando la solicitud sea para tutelar [a] quien se encuentre en situacin de subordinacin o indefensin respecto del particular contra el cual se interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor que solicite la tutela. (Art 42 Dec. 2591 de 1991). III. COMPETENCIA En este acpite es preciso indicarle al juez el fundamento jurdico en el que radica su poder para conocer de los hechos y decidir sobre los mismos, con base en el Decreto 1382 de 2000. Sin embargo, en caso de que la tutela se dirija contra un juez que no tenga la competencia ste se encuentra en la obligacin constitucional de remitirlo al juez que corresponda. (Art 1 Decreto 1382 de 2000) Conocern de la accin de tutela, a prevencin, los jueces con jurisdiccin donde ocurriere la violacin o la amenaza que motivare la presentacin de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pblica del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, sern repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura. A los Jueces del Circuito o con categoras de tales le sern repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pblica del orden departamental. A los Jueces Municipales les sern repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pblica del orden distrital o municipal y contra particulares. Cuando la accin de tutela se promueva contra ms de una autoridad y stas sean de diferente nivel, el reparto se har al Juez de mayor jerarqua, de conformidad con las reglas establecidas en el presente numeral. 2. Cuando la accin de tutela se promueva contra un funcionario o corporacin judicial, le ser repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscala General de la Nacin, se repartir al superior funcional del Juez al que est adscrito el Fiscal.

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El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ser repartido a la misma corporacin y se resolver por la Sala de Decisin, Seccin o Subseccin que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artculo 4o. del presente decreto. Cuando se trate de autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, conforme al artculo 116 de la Constitucin Poltica, se aplicar lo dispuesto en el numeral 1o. del presente artculo.
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Pargrafo. Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, ste deber enviarla al juez que lo sea a ms tardar al da siguiente de su recibo, previa comunicacin a los interesados. En este caso, el trmino para resolver la tutela se contar a partir del momento en que sea recibida por el juez competente.
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(Art. 2 Decreto 1382 de 2000) Cuando en la localidad donde se presente la accin de tutela funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarqua y especialidad de aquel en que, conforme al artculo anterior, resulte competente para conocer de la accin, la misma se someter a reparto que se realizar el mismo da y a la mayor brevedad. Realizado el reparto se remitir inmediatamente la solicitud al funcionario competente. En aquellos eventos en que la solicitud de tutela se presente verbalmente, el juez remitir la declaracin presentada, en acta levantada, o en defecto de ambas, un informe sobre la solicitud al funcionario de reparto con el fin de que proceda a efectuarla l mismo. En desarrollo de la labor de reparto, el funcionario encargado podr remitir a un mismo despacho las acciones de tutela de las cuales se pueda predicar una identidad de objeto, que permita su trmite por el mismo juez competente.

IV. FUNDAMENTOS FCTICOS (HECHOS) Se describen de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las violaciones de los derechos fundamentales de la persona o de los Pueblos Indgenas. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer especficamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se deben enumerar las situaciones de forma que se pueda distinguir una de otra.

V. DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS 1. Los derechos fundamentales de las personas se encuentran en la Constitucin Poltica, los tratados internacionales y las Sentencias de la Corte Constitucional. 2. Los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas pueden verse vulnerados por la violacin de los derechos fundamentales de las personas pertenecientes al Pueblo Indgena o por afectaciones colectivas.
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Los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas estn reconocidos en la Constitucin y en declaraciones y tratados internacionales ratificados por Colombia. En la Constitucin el Art. 7 estipula que El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. VI. PETICIONES Enunciar concretamente lo que se solicita o pretende con miras a que cese o no se produzca la vulneracin de los derechos fundamentales, tratando de orientar al juez para que se pronuncie sobre puntos especficos y adopte decisiones sobre ellos. VII. JURAMENTO En este acpite se debe incluir una manifestacin como la que sigue: Manifiesto bajo la gravedad de juramento que no he iniciado ninguna otra accin de tutela por estos mismos hechos ante ningn otro juez de la Repblica. VIII. ANEXOS En este apartado se enumeran las pruebas o documentos que se pretendan adjuntar a la tutela con miras a justificarla. Pueden ser documentales (videos, escritos, fotografas) o testimoniales (testigos de los acontecimientos). IX. NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

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Captulo III
Accin popular

Quin puede interponer una accin popular?


Puede interponerla cualquier persona:

Qu es una accin popular?


Es el mecanismo judicial de proteccin de los derechos colectivos: Las acciones populares se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (Ley 472 Art. 2).
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1. 2.

Toda persona natural o jurdica. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cvicas o similares. Las entidades pblicas que cumplan funciones de control, intervencin o vigilancia. El Procurador General de la Nacin, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales en lo relacionado con su competencia. Los alcaldes y los servidores pblicos que deben promover la proteccin y defensa de los derechos e intereses colectivos. (Ley 472 artculo 12). No se requiere actuar a travs de abogado (Ley 472 artculo 13), y puede intervenir la Defensora del Pueblo.

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3. 4.

Por qu es importante conocerla para defender los derechos de los Pueblos Indgenas?
5. Porque los derechos de los Pueblos Indgenas son derechos colectivos en la medida en que son reconocidos y reclamados en razn a la pertenencia a un grupo y a los lazos de identidad que se construyen entre las personas y el territorio. En tal sentido tienen derecho a la autonoma, a la autodeterminacin, al gobierno propio, a conservar sus tradiciones y rdenes culturales.

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Contra quin se puede interponer y ante quin?


Las acciones populares proceden contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. (Art. 9 Ley 472). En caso de existir la vulneracin o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponder al juez determinarlos. (Art. 14 Ley 472).

Cmo se ejerce?
Se presenta por escrito, no obstante si el o la interesada no saben escribir o requieren asesora, podrn acudir ante el personero distrital o municipal, o a la Defensora del Pueblo para que se le colabore en la elaboracin de su demanda o peticin.
El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

No se requiere actuar a travs de abogado (Ley 472 artculo 13), y puede intervenir la Defensora del Pueblo.

Qu debe contener el escrito?


Los elementos mnimos que debe tener el escrito son: a) La indicacin del derecho o inters colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicacin de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su peticin; c) La enunciacin de las pretensiones; d) La indicacin de la persona natural o jurdica, o la autoridad pblica presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificacin de quien ejerce la accin. La demanda se dirigir contra el presunto responsable del hecho u omisin que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenar su citacin en los trminos en que aqu se prescribe para el demandado.

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Cul es su procedimiento?

Actuacin Admisin de la demanda Correccin solicitud


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Trmino/Das 3 3 10 3 5 20 20 5 5 20 3 20 3

Traslado a el o la demandada Pacto de cumplimiento Revisin del Pacto por parte del Juez Perodo Probatorio
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Ampliacin del Perodo Probatorio Traslado a las partes de las pruebas periciales Traslado a las partes para alegatos de conclusin Sentencia de Primera Instancia Impugnacin del fallo Sentencia de Segunda Instancia Consulta en el incidente de desacato

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Cmo est regulada?


Se encuentra estipulada en el primer inciso del Artculo 88 de la Constitucin Poltica: La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. () As mismo, definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e intereses colectivos. La reglamentacin se encuentra en la Ley 472 de 1998.

Se puede presentar ante:

Demandado o demandada Entidades pblicas o personas privadas que cumplen funciones pblicas

Juez competente Primera Instancia: Jueces Administrativos. Segunda Instancia: Tribunales Administrativos

Particulares

Jueces Civiles del Circuito Salas Civiles de los Tribunales Superiores

- C - 459 de 2004 - C - 088 de 2000 - C - 036 de 1998 - C - 215 de 1999

Ventajas y desventajas
La accin popular es un mecanismo til para defender los derechos de los Pueblos Indgenas cuando se pueden catalogar como colectivos. En general esto hace parte de una tarea que deben efectuar los pueblos y reconocer las autoridades. Permite en el proceso un dilogo entre las partes que puede ser relevante a la hora de llegar a acuerdos entre los pueblos o las comunidades y los responsables de las vulneraciones de derechos que podran solucionar el problema mediante un pacto de cumplimiento. Esta accin es utilizada sobre todo en conflictos que tienen que

Sin embargo, los gobiernos e incluso los jueces han sido reacios a reconocer que los derechos de los Pueblos Indgenas son derechos colectivos, razn por la cual la desventaja podra ser sta en la medida en que no sea posible para los pueblos y las comunidades ejercer una labor de empoderamiento y a las autoridades pblicas su reconocimiento.

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Qu pronunciamientos judiciales son relevantes?

ver con la vulneracin del derecho al ambiente sano que es un derecho de todas y todos.

El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Colombia.

Modelo de

Accin popular
Ciudad y fecha Seor(es): Magistrado JUZGADO (Reparto) E. S. D. Ref. ACCIN POPULAR en defensa del derecho colectivo Nombres y apellidos de la persona, identificada con C.C. , actuando en nombre propio, con fundamento en el Artculo 12 de la Ley 472 de 1998; interpongo accin popular contra , cuyo representante legal es, para que por el trmite legal pertinente, proceda su despacho a efectuar las declaraciones que solicitar en el acpite petitorio de esta accin, teniendo en cuenta los siguientes hechos. I. FUNDAMENTOS DE HECHO Se deben describir de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las solicitudes. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer especficamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se deben enumerar las situaciones de forma que se pueda distinguir una de otra. II. DERECHO COLECTIVO VULNERADO O AMENAZADO El Artculo 4 de la Ley 472 de 1998, enlista algunos derechos colectivos, tales como: a) El goce a un ambiente sano; b) La seguridad y salubridad pblicas; c) La vivienda digna; d) la paz, entre otros. Sin embargo, a travs de esta accin judicial se pueden defender todos los derechos colectivos que estn siendo vulnerados o amenazados. III. CONSIDERACIONES En este apartado se deben dar las razones por las cuales se argumenta que el derecho es colectivo y se encuentra en estado de vulneracin o de amenaza de vulneracin.

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IV. PRETENSIONES En este apartado se deben enunciar las peticiones que se realizan al juez y las medidas que se considera que ste debe adoptar para cesar la violacin, terminar con la amenaza y restablecer el derecho colectivo vulnerado. V. PROCESO Se trata de un proceso, regulado por la Ley 472 de 1998. VI. COMPETENCIA En virtud del Artculo 16 de la Ley 472 de 1998, es usted competente Seor Juez, por la naturaleza del asunto y la calidad del demandado, para conocer el presente proceso. VII. MEDIOS DE PRUEBA Y ANEXOS Le solicito tener y practicar como tales las siguientes: Se enumeran los medios de prueba que se hayan recolectado y que se consideren pertinentes para la decisin del juez. VIII. NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.
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Captulo IV
Accin de grupo
Qu es una accin de grupo?
Es un mecanismo judicial mediante el cual un grupo uniforme de mnimo veinte (20) personas vctimas de un dao comn pueden obtener el reconocimiento y el pago de la indemnizacin por los perjuicios ocasionados considerados individualmente.

que ver principalmente con las vulneraciones a los derechos territoriales. Adicionalmente, porque el reconocimiento y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados se pueden reclamar de forma eficaz mediante esta accin.

Quin puede interponer una accin de grupo?


Las personas afectadas que hayan sufrido perjuicios individuales causados por un dao comn, adicionalmente el defensor del pueblo, los personeros municipales y los distritales. En la accin de grupo el actor o quien acte como demandante representa a las dems personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia accin, ni haya otorgado poder. (Pargrafo Art. 48 Ley 472).

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Por qu es importante conocerla para defender los derechos de los Pueblos Indgenas?
Porque buena parte de las afectaciones a los derechos de los Pueblos Indgenas ocurren por daos ocasionados a grupos mayores de 20 personas consideradas individualmente, y tienen

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Hasta cundo se puede interponer?


Sin perjuicio de la accin individual que corresponda por la indemnizacin de perjuicios, la accin de grupo deber promoverse dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha en que se caus el dao o ces la accin vulnerante causante del mismo. (Art. 47 Ley 472).

Contra quin se puede interponer y ante quin?


Cualquier persona natural o jurdica cuyas acciones u omisiones causen un dao o perjuicio individual a un nmero plural de personas.

Se puede presentar ante:

Demandado o demandada Entidades pblicas o personas privadas que cumplen funciones pblicas

Juez competente Primera Instancia: Jueces Administrativos Segunda Instancia: Tribunales Administrativos Jueces Civiles del Circuito Salas Civiles de los Tribunales Superiores

Particulares

Cmo se ejerce?
Las acciones de grupo deben ejercerse por conducto de abogado. Cuando los miembros del grupo otorguen poder a varios abogados, deber integrarse un comit y el juez reconocer como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor nmero de vctimas, o en su defecto al que nombre el comit. (Art. 49 Ley 472).

4.

Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo. La identificacin del demandado. La justificacin sobre la procedencia de la accin de grupo en los trminos de los artculos 3 y 49 de la presente ley. Los hechos de la demanda y las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso.

5. 6.

Qu debe contener el escrito?


La demanda mediante la cual se ejerza una accin de grupo deber contener: 1. 2. El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder legalmente conferido. La identificacin de los poderdantes, identificando sus nombres, documentos de identidad y domicilio. El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneracin. 7.

3.

Pargrafo.- La demanda se dirigir contra el presunto responsable del hecho u omisin que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenar su citacin. (Art. 52 Ley 472).

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Cul es su procedimiento?

Actuacin Admisin de la demanda Traslado a los o las demandadas


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Trmino / Das 10 10 Antes de Apertura a pruebas 20 despus de publicada la sentencia 5 despus del traslado 5 10 20 20 5 20 3 20 20

Integracin al Grupo Integracin de quien no concurre al proceso Exclusin del Grupo Convocatoria diligencia de conciliacin
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Diligencia de conciliacin Trmino probatorio Ampliacin del trmino probatorio Traslado a las partes para alegatos de conclusin Sentencia de primera instancia Impugnacin del fallo Sentencia de segunda instancia Revisin de la distribucin del monto de la condena Entrega de la indemnizacin ordenada por el Juez al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos Reclamo de la indemnizacin de los interesados que no concurrieron al proceso

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10

20 das despus de la publicacin de la sentencia

Cmo est regulada?


Se encuentra en el Artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia cuando otorga al legislador la facultad de regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. La reglamentacin se encuentra en la Ley 472 de 1998.

Ventajas y desventajas
La principal fortaleza de la accin de grupo es que en ella no hay que demostrar la vulneracin de un derecho colectivo o su riesgo sino que basta con identificar a un nmero de 20 personas afectadas por un dao. En este sentido el dao es el factor ms importante a la hora de argumentar. Sin embargo, los problemas ms graves radican en que no es til a la hora de prevenir el dao y a la hora de repararlo no se cuenta con mecanismos diferenciales para los Pueblos Indgenas.
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Modelo de

Accin de grupo
Ciudad y fecha Seor: Magistrado JUEZ (Reparto) E. S. D. Ref. ACCIN DE GRUPO en contra de... Nombre de la persona o a quienes representa, identificado con C.C., abogado con tarjeta profesional N otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura, actuando mediante poder especial en representacin de: 1)Se deben enumerar y caracterizar las personas que conforman el grupo que deben ser como mnimo veinte (20). Con fundamento en el Artculo 48 de la Ley 472 de 1998; interpongo accin de grupo contra (Personas naturales o jurdicas que por accin u omisin han causado los perjuicios) cuyos representantes legales son , para que por el trmite legal pertinente, proceda su despacho a efectuar las declaraciones que solicitar en el acpite petitorio de esta accin, teniendo en cuenta los siguientes hechos. I. FUNDAMENTOS DE HECHO Se deben describir de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las solicitudes, esto es el dao o perjuicio. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que deben exponer especficamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se deben enumerar las situaciones de forma que se pueda distinguir una de otra. II. PERJUICIOS Se debe calcular o sopesar la forma en que se ha de reparar el dao material e inmaterial, esto es, el dao emergente o la afectacin como tal, el lucro cesante o lo que se ha dejado de percibir, y el dao en la vida de relacin, es decir, los perjuicios ocasionados a las vidas cotidianas de las personas y las actividades diarias que ya no pueden ejercer con ocasin del dao.

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III. CONSIDERACIONES En este apartado se deben dar las razones por las cuales se argumenta que es procedente la accin de grupo y la necesidad de reparar los daos mediante el reconocimiento y la indemnizacin de los perjuicios. IV. PRETENSIONES En este apartado se deben enunciar las peticiones que se realizan al juez y las medidas que se considera que ste debe adoptar para cesar la violacin, terminar con la amenaza y restablecer el derecho colectivo vulnerado. V. PROCESO Se trata de un proceso, regulado por la Ley 472 de 1998. VI. COMPETENCIA En virtud del artculo 51 de la Ley 472 de 1998, es usted competente Seor Juez, por la naturaleza del asunto y la calidad del demandado, para conocer el presente proceso. VII. MEDIOS DE PRUEBA Y ANEXOS Le solicito tener y practicar como tales las siguientes: Se enumeran los medios de prueba que se hayan recolectado y que se consideren pertinentes para la decisin del juez. VIII. NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

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Bibliografa
....................................................................................................................................................................

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Mandato del VII Congreso de los Pueblos Indgenas de la ONIC de 2007 Convenio 169 de OIT. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.

ONIC

Constitucin Poltica de 1991. Ley 74 de 1968. Ley 472 de 1998. Ley 99 de 1993. Ley 21 de 1991. Decreto 01 de 1984. Decreto 1382 de 2000. Decreto 2591 de 1991. Decreto 2591 de 1991 Decreto 306 de 1992 Decreto 1382 de 2000

T-652 de 1998 T-377 de 2002 SU-383 de 2003 T-025 de 2004 T-880 de 2006 T-769 de 2009 T-154 de 2009 T-547 de 2010 T-129 de 2011

b. Autos de seguimiento: 092 de 2008 237 de 2008 004 de 2009 008 de 2009

60

c. Sentencias de constitucionalidad: C-036 C-215 C-088 C-418 C-891 C-459 C-030 C-461 C-175 C-702 C-915 C-366 de de de de de de de de de de de de 1998 1999 2000 2002 2002 2004 2008 2008 2009 2010 2010 2011

Corte Constitucional:
a. Sentencias de tutela: T-346 de 1996 T 354 de 1996 T-420 de 1996 T-020 de 1997 SU-039 de 1997 SU-111 de 1997 T-340 de 1997 T-420 de 1997