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EL PROCESO DE EJECUCIN
PROFESORA EUGENIA ARIANO DEHO

FUNCIN DEL PROCESO DE EJECUCIN

El proceso de ejecucin, a diferencia del proceso declarativo, no tiene por objeto que el rgano jurisdiccional declare la existencia (o inexistencia) de un determinado derecho en base a lo pretendido, alegado y probado por las partes, sino que tiene por objeto que dicho rgano realice un conjunto de actividades usualmente materiales, destinadas a satisfacer concretamente el inters de un sujeto que ya tiene un derecho cierto por cuanto ya ha sido judicialmente declarado o porque la ley lo considera cierto, en sustitucin de quin debi hacerlo y no lo hizo (el deudor). La ejecucin, en consecuencia, constituye una distinta forma de ejercicio de la funcin jurisdiccional, aquella que, ms que la de cognicin, permite el logro de una autntica tutela jurisdiccional efectiva, pues es con ella con que se puede lograr que el titular de un derecho obtenga todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir segn el derecho sustancial1.

LOS PROCESOS DE EJECUCIN

A diferencia del proceso declarativo que al menos tericamente puede tener una nica estructura procedimental, el proceso de ejecucin por presentar una mayor adherencia de la forma a los fines, no tiene una nica estructura. As mientras que en el proceso declarativo siempre tendremos una etapa postulatoria, una etapa probatoria (de ser necesaria) y una resolutoria sea cual fuere la pretensin hecha valer, no ocurre lo mismo en un proceso de ejecucin en donde, por ejemplo, no sern iguales los actos ejecutivos dirigidos a satisfacer una pretensin ejecutiva fundada en un derecho de crdito pecuniario, de aquella dirigida a obtener la entrega de un determinado bien distinto del dinero o a un determinado hacer. Por ello bien deca CHIOVENDA que la ejecucin forzosa se
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CHIOVENDA, De la accin nacida del contrato preliminar, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, I, Ejea Bs. Aires, 1949, p.214
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identifica en cada caso con un determinado medio ejecutivo2, en cuanto segn el tipo de

prestacin debida el rgano jurisdiccional deber adoptar (y adaptar), las concretas medidas ejecutivas para lograr la efectiva satisfaccin de ese concreto derecho. Sin embargo, an en la necesaria diversidad estructural de las diversas ejecuciones, existe un elemento unificador: su funcin, que como indicado arriba no es otra que obtener la efectiva y concreta satisfaccin del derechohabiente a travs de la actividad sustitutiva del rgano jurisdiccional, frente al incumplimiento por parte del obligado. En razn de las diversidad de las prestaciones los procesos de ejecucin se distinguen en: Ejecucin dineraria, es decir aquella que tiene por objeto satisfacer a un acreedor de dinero, que constituye la ms compleja ejecucin por cuanto consiste en el conjunto de operaciones que realiza el rgano sobre el patrimonio del deudor (su activo), a fin de obtener el dinero debido (de all que los italianos la llamen descriptivamente espropriazione forzata, porque el principal acto es la enajenacin forzada de los bienes del deudor); Ejecuciones especficas (o no dineraria), es decir aquellas que tienen por objeto satisfacer a un acreedor de un bien determinado, de un hacer o un no hacer. Se le llama especfica pues se trata de que el rgano jurisdiccional le procure al acreedor el mismo bien de la vida que le debi procurar el deudor (el bien, el resultado del hacer o la abstencin).

EL TITULO EJECUTIVO COMO CONDICIN NECESARIA Y SUFICIENTE PARA INICIAR Y PROSEGUIR LA EJECUCIN

Siendo la ejecucin un proceso destinado a satisfacer materialmente un derecho (lo que implica una penetrante intromisin en la esfera jurdico-patrimonial del ejecutado), para ello se precisa que el derecho a cuya satisfaccin est enderezada, sea cierto, vale decir, no deje duda de su existencia. Sobre el particular, en teora, para poder ingresar a la ejecucin un determinado sistema podra exigir el mximo grado de certeza: el que el acreedor cuente con una sentencia firme.

CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pag.332. En ese mismo sentido ALSINA, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Vol. V, Ediar, Bs.Aires, 1962, p. 44, sealaba que los modos de ejecucin varan segn la naturaleza de la obligacin ..y hasta puede afirmarse que cada obligacin tiene un procedimiento especial de ejecucin.
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Tal fue (visto a la distancia), el sistema tardo romano, en el cual se sent el principio de que a la ejecucin no se entra directamente: se precisa una previa cognicin judicial completa y definitiva. Sin embargo, ya en el medioevo la praxis comercial logr que se pudiera ingresar a la ejecucin en base a determinados documentos de formacin extrajudicial (inicialmente los documentos notariales, extendido luego a la letra de cambio y a otros ms) a los cuales la legislacin de la poca les dot justamente de executio parata al igual que las sentencias. En tal sentido, llevaban la ejecucin aparejada no slo las sentencias definitivas sino adems otros documentos que pese a no ser judiciales se equiparaban a la sentencia definitiva en su eficacia ejecutiva. De all la mxima: nulla executio sine titulo (no hay ejecucin sin ttulo), en donde por ttulo se entenda no slo la sentencia, sino adems los documentos de formacin extrajudicial dotados de executio parata por las diversas legislaciones locales. En los ordenamientos modernos, para entrar a la ejecucin se requiere de un ttulo, concebido cual condicin necesaria y suficiente para iniciar y proseguir la ejecucin hasta su meta (la satisfaccin del ejecutante). En nuestro sistema procesal no siempre ha regido la regla de que no hay ejecucin sin ttulo. En efecto, en la legislacin derogada, haban supuestos en los cuales era posible iniciar (de frente) la ejecucin sin la existencia de un ttulo ejecutivo (y sin que fuera necesario acudir al proceso declarativo, ya fuera ste un juicio ordinario o, en su caso, uno de menor cuanta) pues el art. Art. 590 CPC de 1912, primero, y luego, el art. 1 del D.L. 20236 (que sustituy algunos artculos del CPC de 1912 respecto del juicio ejecutivo), sealaba que: La accin ejecutiva compete al acreedor que presenta ttulo que apareja ejecucin o a quien se la concede especialmente la ley. Ello implicaba que, por ley, se poda dar accin ejecutiva sin requerirse la previa existencia de un ttulo. Ejemplo de ello (desde el propio texto original del CPC de 1912) era el cobro de rentas de arrendamiento de bienes inmuebles. Desde la entrada en vigencia del CPC de 1993 ello no sera ya posible, en cuanto su art. 688 dispuso que: Slo se puede promover ejecucin en virtud de: 1. Ttulo ejecutivo, y 2. Ttulo de ejecucin.

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Ergo, desde el 28 de julio de 1993 no es posible una ejecucin sin ttulo, por lo que l es el nico pasaporte de entrada a la ejecucin. De este cambio, el legislador especial parece no haberse dado cuenta pues, p. ej., en la Ley 26712, con toda tranquilidad se franquea la va ejecutiva a las aseguradoras (art. 330: La empresa tendr derecho para exigir el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos originados por la expedicin de la pliza en la va ejecutiva), sin establecer cul es el ttulo. De igual manera la Ley General de Sociedades, tanto en su art. 22 (Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo...) como en su art. 80 (Cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede....demandar judicialmente el cumplimiento de la obligacin en el proceso ejecutivo), le abre la va ejecutiva a las sociedades contra sus socios, sin indicar cul es el ttulo. Lo descrito slo sera posible en un sistema como el del CPC de 1912 (seguido por el D. L. 20236), ms ya no tras la entrada en vigencia del CPC de 1993, pues ste, sin excepcin alguna, zanja el principio de que no puede haber una ejecucin sin un ttulo. Pero, qu es el ttulo ejecutivo? La doctrina contempornea, tras mil y una polmica al respecto, ha llegado a una conclusin escptica3: no es posible dar una nocin unitaria y atpica de ttulo ejecutivo. De ello se hace eco Montero Aroca, cuando seala que el ttulo ejecutivo no es una categora. Documentos ttulo ejecutivo son los que el legislador quiere que sean; atendiendo a razones de oportunidad poltica, el legislador atribuye a determinados documentos la cualidad de ttulo ejecutivo y nada ms. Un concepto atpico o general carece de utilidad. Se debe hacer una enumeracin (siempre numerus clausus), pero no buscar una nocin4. Por tanto, queriendo dar una nocin (que ms que una nocin es una descripcin) que tenga en cuenta nuestro ordenamiento positivo se puede decir que el ttulo ejecutivo es un documento al que la ley le reconoce la calidad de tal (art. 688 CPC) en tanto contenga un derecho (de crdito) cierto y exigible (art. 689 CPC). De lo que s no se puede tener duda es de que el ttulo ejecutivo constituye la condicin necesaria y suficiente para legitimar el inicio y prosecucin de un proceso de ejecucin. Es necesaria, porque sin l no hay ejecucin posible.

As BONSIGNORI, Lesecuzione forzata, 3 ed., Giappichelli, Torino, 1996, p. 57. As MONTERO AROCA-FLORS MATES, Tratado de proceso de ejecucin civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 91 (cursiva ma).
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Es suficiente, porque basta (o debera bastar) para que el rgano jurisdiccional adopte las medidas legales necesarias para satisfacer al acreedor segn el ttulo. De lo dicho se infieren los siguientes elementos del ttulo ejecutivo: 1. El elemento formal: EL DOCUMENTO. El ttulo es antes que nada un documento. Un documento es un objeto (una cosa: res) que representa un hecho. Qu documentos pueden ser ttulos ejecutivos? Pues, slo los sealados como tal por la ley. As como no hay ejecucin sin ttulo, tambin podemos decir que no hay titulo ejecutivo sin ley que lo consagre. La ley (y slo la ley) es la que puede consagrar ttulos ejecutivos, y cuando as lo hace, normalmente hace referencia a un determinado documento. As cuando seala que los ttulos valores, el testimonio de escritura pblica o las liquidaciones para cobranza emitidas por las AFP son ttulos ejecutivos est haciendo referencia a un especfico acto-documento, que para ser tal requiere que cumpla con determinados requisitos preestablecidos por la ley. Incluso cuando la ley hace referencia a determinados actos, como las resoluciones judiciales o los laudos arbitrales, en ellos subyace, sin nombrarlo, el documento que los contiene (documento pblico, en el caso de las resoluciones judiciales, documento privado en el caso de los laudos arbirtrales). Cules, en concreto, sean estos documentos-ttulo lo veremos luego. 2. Elemento sustancial: Si un documento es un objeto que representa un hecho, para que el documento sealado por la ley sea idneo para constituir un ttulo ejecutivo necesita que lo que represente sea un acto (cualquiera o determinado por la propia ley, como veremos) que sea la fuente generadora de una obligacin: vale decir, que el documento debe representar una relacin obligatoria. Pero no basta. Se requiere que los elementos de la relacin obligatoria (tanto subjetivos como objetivos) sean ciertos, y su objeto (prestacin) sea expresa y exigible. As lo establece el art. 689 CPC. Por CIERTO debemos entender lo que no deja duda sobre su alcance. Es cierta una obligacin cuando acreedor y deudor estn identificados y cuando la prestacin lo est igualmente. Es EXPRESA cuando los elementos de la relacin obligatoria se desprenden del propio documento (es decir, de su tenor textual). Es EXIGIBLE cuando la obligacin se presenta en el tenor textual como pura, o estando sometida a modalidad (plazo o condicin) el plazo se ha vencido o se ha verificado la condicin. En sustancia, implica que del tenor literal del ttulo no
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se desprenda ningn obstculo (impedimento jurdico) para el ejercicio del derecho de crdito. Todo ello debe desprenderse del tenor literal del documento. Pero el art. 689 CPC agrega que cuando la obligacin es dineraria debe ser lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. LQUIDO es aquello que est determinado cuantitativamente, y no sera CIERTA una obligacin cuyo quantum no est determinado. De all que de la precisin del art. 689 CPC, lo relevante es que la suma debida o est ya puesta (en lquido) en el ttulo (o sea en el documento) o se pueda proceder a su liquidacin mediante operacin aritmtica, en base a los datos que emergen del propio ttulo. Hay que precisar que los elementos sustanciales del ttulo deben estar presentes en el momento en que se pide el inicio de la ejecucin (o sea al momento de demandarla)

CLASES DE TTULOS EJECUTIVOS

El CPC de 1993 naci con una biparticin de ttulos: los que llam ejecutivos (art. 693 CPC, hoy derogado por el D. Leg. 1069) y de ejecucin (art. 713 CPC, hoy derogado por el D. Leg. 1069). Los primeros permitan ingresar al llamado proceso ejecutivo, los segundos al llamado proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. El D. Leg. 1069 ha tenido a bien unificarlos terminolgicamente en la categora nica de ttulos ejecutivos (as nueva redaccin del art. 1069). La intencin (fallida) del legislador fue consagrar lo que llam un proceso nico de ejecucin. Pero, cul es la consecuencia de la unificacin terminolgica (y topogrfica)? Debera ser el que todos los ttulos, sea cual fuere su origen, condujeran a una misma ejecucin, distinta solo en razn de la prestacin debida (dineraria, de dar bienes especficos, hacer o no hacer). Ser as? Pues lamentablemente la respuesta es negativa. Y es negativa porque si bien el neo-legislador se encamin hacia la unificacin no la consum, por cuanto ha seguido dando reglas distintas en funcin del origen judicial del ttulo (incluso manteniendo el Captulo III del Ttulo V) y la (en mi concepto fracasada) ejecucin de garantas (es decir, el Captulo IV del Ttulo V). Lo que ya evidencia que el proceso nico tan nico no es. El no haber llevado hasta sus extremas consecuencias la unificacin, aparte de lo ya dicho, es apreciable en las reglas de competencia condensadas ahora en el nuevo art. 690-B,
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en donde se establece reproduciendo lo dispuesto en su momento en el art. 714 que las ejecuciones basadas en ttulos de naturaleza judicial son de competencia del Juez de la demanda, mientras que tratndose de ttulos de naturaleza extrajudicial la competencia se distribuye tal cual el viejo art. 696 CPC entre los Jueces de Paz Letrados y los Civiles en funcin de la cuanta (elevada de 50 URP a 100 como tope de competencia de los Jueces de Paz Letrados). De igual manera, el neo art. 690 B, reconsagra lo en su momento previsto en el ltimo prrafo del art. 720 CPC respecto del juez competente para llevar adelante las ejecuciones de garantas5: el juez civil (prescindiendo, por tanto, de la cuanta). Por tanto, el neo-legislador al mantener reglas diferenciadas de competencia ya sea en razn del origen del ttulo (judicial o extrajudicial)6 o de la preexistencia de una garanta real, ha renunciado a la introduccin de un autntico proceso nico de ejecucin, pues ste habra presupuesto sanas reglas de competencia uniformes (en particular, territoriales) que prescindieran del origen del ttulo y que atendieran, ms bien, a la efectividad de la ejecucin (p.ej. lugar donde se encontraran los bienes en la ejecucin dineraria y de dar bienes determinados; el del cumplimiento de la obligacin tratndose de hacer y de no hacer) y, de paso, que se prohibieran los pactos de prrroga de competencia que son los que hoy habilitan que las ejecuciones sobre bienes que se encuentran en un lugar se realicen en otro, a todo dao de la efectividad (y cmo no, de la celeridad) de la ejecucin misma. Y es que en rigor, no es que el legislador haya introducido un proceso nico de ejecucin, sino que lo ha hecho, en sustancia, es trasformar (terminolgicamente) al proceso ejecutivo en el proceso nico de ejecucin (no por nada el Captulo II, que era el que regulaba al ejecutivo, se le ha cambiado el epgrafe por Proceso nico de Ejecucin), pasando muchas de las disposiciones que antes estaban en los Subcaptulos I y II del Captulo II del Ttulo V, a las Disposiciones Generales (o sea al Captulo I del Ttulo V). Con todo, lo que ahora se tiene es una lista unificada de ttulos, condensada en el art. 688 CPC (y ya no diversificada en los arts. 693 y 713 CPC). Estos son: 1. Las resoluciones judiciales firmes: Del conjunto de resoluciones judiciales (decretos, autos y sentencias) que estn en aptitud de constituir ttulos tenemos en Un detalle terminolgico: las ejecuciones no se conocen como reiteradamente lo establece el neo art. 690-B en sus tres prrafos sino que se llevan adelante. Se conocen, en cambio, los procesos declarativos. La nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071) tiene tambin sus propias reglas de competencia. Es as que el art. 8.3 establece que para la ejecucin forzosa del laudo ser competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia; por su parte el art. 8.6 establece que para la ejecucin de laudos extranjeros reconocidos ser competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del domicilio del emplazado (rectius, ejecutado), o si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.
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primer orden a las sentencias de condena (art. 379 CPC), o sea aquellas que imponen un deber de prestacin (un dar, un hacer o un no hacer). A la fuerza se tiene que insertar dentro de este rubro a la transaccin judicial (vale decir, la transaccin aprobada por el juez: art. 337) y la conciliacin judicial (cuando sta se produzca al interior del proceso, conforme a las nuevas reglas del D. Leg. 1070). Tambin entran dentro de este rubro las sentencias extranjeras que han obtenido el exequatur correspondiente (art.719 y art. 840). Dentro de los autos estn los que liquidan costas y costos (art. 417 y 418 CPC). Es importante evidenciar que la ley quiere que las resoluciones judiciales estn firmes. El nico caso en el que ello no se precisa es en materia de alimentos, cuya sentencia puede llevarse a ejecucin aunque est impugnada (v. art. 566 CPC). Hay que notar que las resoluciones judiciales siempre estn contenidas en un documento pblico, por lo que al decir resolucin judicial, por implcito, se est otorgando la calidad de ttulo al documento (pblico) que contiene la resolucin judicial. 2. Los laudos arbitrales firmes: curiosamente el inc. 2 del (nuevo) art. 688 re-consagra como ttulo ejecutivo al laudo arbitral firme, sin tener en cuenta que el D. Leg. 1071, o sea en la nueva Ley de Arbitraje, promulgada el mismo da del D. Leg. 1069, en su art. 66.1 establece que La interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial. Ergo, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Arbitraje (el 1 de setiembre de 2008), el laudo arbitral no requerir estar firme para llevarse a ejecucin. Hay que notar que todo laudo arbitral por provenir de los rbitros (que son juzgadores privados) est contenido en un documento privado. Sobre lo que se requiere para promover la ejecucin del laudo v. art. 68 del D. Leg. 1071. 3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley (v. ahora el D. Leg. 1070, en particular el art. 18, que sigue discurriendo de ttulo de ejecucin). Las actas de conciliacin (rectius, su copia) son documentos privados. 4. Los ttulos valores que confieran accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de formalidad sustitutoria del protesto, o con prescindencia de dicho protesto, conforme a lo previsto en la ley de la materia. Disposicin intil pues ello ya est establecido en la propia Ley de Ttulos Valores (v. art. 18 LTV). Ntese que estamos en el territorio de los documentos privados. 5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados mediante anotaciones en cuenta, por lo derechos a que den lugar al ejercicio de accin cambiaria, conforme a lo
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previsto en la Ley de la materia. Disposicin tambin intil dado que ello est previsto en el art. 18 de la LTV. Tambin esta constancia es un documento privado. Ntese que es expedido por un tercero (la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores) y no por el acreedor ni por el deudor. 6. La prueba anticipada de reconocimiento de documento privado. En rigor el ttulo es todo el expediente de reconocimiento de documento privado, que se entrega al interesado (art. 299 CPC) una vez actuada o hecho efectivo el apercibimiento del inc. 1 del art. 296 CPC. Esta disposicin tiene un alto valor sistemtico: todo documento privado al que la ley no dota directamente de la calidad de ttulo ejecutivo debe ser reconocido (expresa o fictamente) por su autor (el deudor) para que sea ttulo. 7. Copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta. El D. Leg. 1069 reproduce el error original del CPC: no es la copia certificada sino el expediente de prueba anticipada mismo, pues ste ex art. 299 CPC siempre se entrega al interesado (para lo cual, incluso se paga una tasa judicial). Cabe precisar que en este caso no estamos ante un ttulo judicial, sino ante uno extrajudicial que consiste en la confesin (expresa o ficta) del deudor ante el juez. 8. El documento privado que contiene transaccin extrajudicial. El CPC 1993 concedi a este documento privado la calidad de ttulo ejecutivo en obsequio al art. 1312 CC (La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva). Suprimida la va ejecutiva (con ese nombre): quid iuris? Es de esperar que no se considere que tras el pleno casatorio de diciembre 2007 que interpret que la transaccin extrajudicial puede hacerse valer como excepcin procesal este constituye un ttulo judicial (ya sera lo mximo). Ntese que a un documento privado se le da la calidad de ttulo solo porque contiene una transaccin (quebrando la regla del ahora inc. 6). 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Se ha reproducido la (impropia) frmula de la Ley N 28125, del 16 de diciembre 2003. Ya sera hora de que a los arrendadores se le quite este privilegio (absolutamente injustificado). 10. El testimonio de Escritura Pblica (v. art. 83 D. Leg. 1049, Decreto Legislativo del Notariado). 11. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. Aqu encontramos toda una fauna de lo ms variada. As estn todos los ttulos extravagantes, desde los ms

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nuevos hasta los ms viejos. Indiquemos algunos (nunca estoy segura de que estn todos) Las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor consentidas o causen estado en la va administrativa (art. 43 del TUO de la Ley de Proteccin al consumidor): que viene indicada como ttulo de ejecucin, pero por ser de origen administrativo es extrajudicial. En el viejo Cdigo de Comercio: a) en cuanto al seguro contra incendios: arts. 401: La valuacin de los daos se fijar por peritos en la forma establecida en la pliza, por convenio que celebren las partes, o, en su defecto (con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles); art. 405: La decisin de los peritos ser ttulo ejecutivo contra el asegurador, sin otro requisito, si fuere dada ante Notario, y previo reconocimiento judicial de las firmas y verdad del documento; b) En cuanto al seguro sobre la vida: art. 442: La pliza de seguros sobre la vida, que tenga cantidad fija y plazo sealado para su entrega ya a favor del asegurado, ya del asegurador, producir accin ejecutiva respecto de ambos. Ttulos bancarios: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley 26702) contiene numerosos ttulos, a saber: a) las liquidaciones de saldos deudores de las entidades del sistema financiero (art. 132 inc.7); b) la letra de cambio a la vista emitida conforme al art. 228 (La empresa puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin al cliente, advirtindole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince (15) das hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, la empresa est facultada para girar contra el cliente por el saldo ms intereses generados en dicho perodo, una letra a la vista, con expresin del motivo por el que se emite. El protesto por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere la aceptacin del girado, deja expedita la accin ejecutiva). En el art. 37 de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Texto nico Ordenado de la Ley, D.S. 054-97-EF, modificado por Ley N 28470, 26/02/05) se establece que La liquidacin para cobranza constituye ttulo ejecutivo. Sin embargo, conforme al nuevo Texto del art. 38
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(modificado por la Ley 28470), la ejecucin no se sigue por las reglas del CPC sino por la Ley Procesal de Trabajo (o sea el proceso ejecutivo laboral). Ley 27301 del 9 de julio del 2000, ley que otorga carcter de ttulo ejecutivo a las obligaciones adeudadas a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador La liquidacin para cobranza del aporte social impago que emita la entidad Fiduciaria para los tripulantes pesqueros industriales (D. Leg. 1083, primera disposicin final, que remite al (derogado el mismo da), art. 693 CPC; Ley 27157, art. 50: Instrumentos impagos por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o extraordinarias de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn. Los recibos por servicios de agua potable y saneamiento, as como por cobro de intereses, moras y gastos derivados por obligaciones no canceladas al vencimiento tienen mrito ejecutivo conforme al art. 23 del D. Leg. 908 (Ley General de Servicios de Saneamiento). La escritura pblica del contrato de arrendamiento financiero (leasing) tiene mrito ejecutivo tanto para el cobro de las rentas dejadas de pagar como para la restitucin de los bienes (art. 10 D. Leg. 219). Actas de Juntas de acreedores, debidamente certificadas, respecto de la ejecucin de acuerdos relacionados al nombramiento y asuncin de funciones de administradores y/o liquidadores (art. 55.3 de la Ley General del Sistema Concursal). Como se puede apreciar existe toda una gama de ttulos de lo ms diversos: algunos son documentos pblicos, otros son privados; unos provienen del propio deudor, otros solo del acreedor, otros de terceros. Los unifica algo: ser consagrados como tales por la ley, de all la escptica conclusin: frente a esta heterogeneidad de documentos (y de actos) no es posible una nocin general, abstracta y atpica de ttulo ejecutivo. El ttulo es el que la ley dice que es (nos guste o no).

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EL TTULO EN LA EJECUCIN DE GARANTAS.

El CPC original no haca referencia a la necesidad de que en la ejecucin de garantas se precisara de un ttulo ejecutivo. Sin embargo, desde la entrada en vigencia del CPC la

jurisprudencia prctica entendi (errneamente) que el ttulo estaba constituido tanto por el documento que contiene la garanta (real: la (ex)prenda o la hipoteca) como por el estado de cuenta de saldo deudor, que son dos documentos que se deben acompaar a la demanda segn el art. 720 CPC. Sin embargo, tal entendimiento no tuvo en cuenta el documento que contiene la garanta poda no rena los requisitos del art. 689 CPC (representar una obligacin cierta y exigible) o no revestir la forma (documental) requerida para ser ttulo (p.e., para la prenda, bastaba un mero documento privado). El estado de cuenta de saldo deudor por otro lado era (y es) un documento liquidativo elaborado unilateralmente por el propio acreedor (prendario o hipotecario) y obviamente es un documento privado. Sin embargo, dado que no hay ejecucin sin ttulo (art. 688 CPC), y dado que la calidad de ttulo slo proviene de la ley, en el silencio del CPC, deba entenderse que para iniciar una ejecucin de garantas se requera alguno de los ttulos legales (los del art. 693 o del art. 713 CPC). Haba que tener en cuenta que la ejecucin de garantas no era (ni es) sino un proceso de ejecucin especial, en donde la especialidad est solo en que desde el inicio (demanda) se sabe cul es su objeto: rematar el bien (o bienes) hipotecado o prendado (cuando la haba), por lo que esta circunstancia no la exoneraba de la existencia del ttulo. Con el D. Leg. 1069 se ha paliado en parte la deficiencia del CPC original, y se ha dispuesto que Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo (nuevo art. 720.1). La redaccin no es de lo ms brillante pero en algo resuelve el problema del ttulo en esta ejecucin especial.

TTULO EJECUTIVO Y LEGITIMACIN EJECUTIVA

En el proceso de ejecucin, como en el de declaracin, funciona el PRINCIPIO DISPOSITIVO: no hay proceso sin demanda (nemo iudex sine actore).

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An tratndose de una sentencia-ttulo, ser necesario que el que ha salido victorioso en un proceso, de haberse producido el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia, demande la ejecucin, pues siendo la ejecucin un proceso, jams puede iniciarse de oficio. Luego, se necesita siempre de una demanda de parte para activar el mecanismo de la ejecucin. Pero la demanda es el continente de la pretensin, y en este caso, lo ser de la pretensin ejecutiva. La pretensin ejecutiva es distinta de la declarativa, pues no tiene por objeto obtener del juez una declaracin de la existencia del derecho (en este caso, de crdito), sino los actos del juez necesarios para satisfacer materialmente al acreedor indicado en el ttulo ejecutivo. Pero, al igual que en relacin a cualquier demanda, slo estar habilitado para iniciar un proceso de ejecucin quien cuente con legitimacin e inters para obrar. En el caso de las pretensiones ejecutivas la individualizacin de los sujetos legitimados para ser parte en un proceso de ejecucin est simplificada: es el ttulo el que determina quin puede ser el ejecutante y quin el ejecutado. As lo establece el art. 690: Est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un derecho, contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado (redaccin confirmada por el D. Leg. 1069). Este artculo es limitado pues slo se refiere a la legitimacin originaria. Hay tambin una legitimacin sobrevenida (a la indicada en el ttulo) por eventos que determinan la sucesin de la posicin de acreedor o de deudor. MORTIS CAUSA: as la muerte para las personas naturales, fusin (y en ciertos casos tambin la escisin) para las personas jurdicas. INTER VIVOS: todo acto de cesin de derechos (y de deuda), incluso la escisin cuando ella no determina la extincin de la sociedad matriz, etc. En consecuencia, es el ttulo ejecutivo el que determina, en principio, quines son los sujetos legitimados, activa y pasivamente, por lo cual, a diferencia, del proceso declarativo, no basta la simple afirmacin de la titularidad del derecho (y del deber) para habilitar, como parte concreta, al ejecutante y al ejecutado. Un particular problema de legitimacin se presentaba en la ejecucin de garantas a los efectos de determinar a quienes deban ser las partes ejecutadas. As, si ninguna duda poda plantearse respecto a la legitimacin activa (que le corresponde al acreedor), s se presentaban

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a nivel de la legitimacin pasiva, en particular cuando el bien dado en garanta perteneca a sujeto distinto del deudor. En tales casos de dualismo haba que considerar que tanto el deudor como el propietario del bien deben ser necesariamente colocados como ejecutados (es un litisconsorcio necesario). En parte ello ha sido aclarado por el D. Leg. 1069 tanto en el art. 690 como en el ltimo prrafo del art. 720 CPC. Es as que en el art. 690 se ha agregado que la ejecucin se lleva tambin en contra del constituyente de la garanta del bien afectado, en calidad de litis consorte (sic) necesario. Al art. 720 CPC se ha agregado que el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Hay un error: el constituyente no es el sujeto contra el cual la ejecucin debe seguirse, sino el propietario del bien al momento del inicio de la ejecucin. Por otro lado, el propietario del bien dado en garanta (real) no es un garante, sino simplemente el propietario del bien que responde por una determinada deuda. l soporta la ejecucin como propietario, no como garante (un garante siempre es un deudor, subsidiario pero deudor).

ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIN

Como es consabido el CPC original mantuvo (y en cierta medida empeor) el tratamiento que reciba la ejecucin en el CPC de 1912, regulando, por un lado, el llamado proceso ejecutivo (arts. 693 a 712), al que se acceda si se posea un ttulo ejecutivo y, por el otro, el llamado proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (arts. 713 a 719), al que se acceda cuando se posea un ttulo de ejecucin. Tales dos as llamados procesos correspondan, respectivamente, a aquella parte del juicio ejecutivo que antes del advenimiento del CPC de 1993 se encontraba regulada en el D. L. 20236 y a la ejecucin de sentencia de los arts. 1145 a 1154 del CPC de 1912. A estas dos tradicionales (pseudo) ejecuciones, el CPC de 1993 agreg una tercera (tan pseudo-ejecucin, como las otras dos): el llamado proceso de ejecucin de garantas regulado (es un decir) en sus arts. 720 a 724. En rigor, lo que el CPC de 1993 llamaba (engaosamente) procesos de ejecucin no eran sino tres distintas modalidades de inicio (rectius, de amenaza de inicio) de una ejecucin cuando se estuviera en posesin ya sea de un ttulo ejecutivo, o de un ttulo de ejecucin, o
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cuando el acreedor-ejecutante contara con una garanta real, as como las correspondientes meras fases (eventuales) de oposicin del ejecutado (bajo el impropio nombre de contradiccin) a que tales ejecuciones se llevaran a cabo, que se distinguan entre ellas por los diversos motivos y pruebas en que poda el ejecutado basarse y, en parte, por el procedimiento a que tal oposicin daba lugar. La consecuencia de ello es que en los tres llamados procesos de ejecucin no se regulaba ningn acto propiamente ejecutivo (o sea aqul enderezado a lograr la satisfaccin del inters sustancial del ejecutante), actos que se encontraban (y se encuentran) regulados en los arts. 725 a 748 (cuando lo debido es dinero) o se encontraban (y se encuentran) dislocados en otras partes del CPC. A esta anomala de llamar procesos a lo que en rigor era la parte de un todo, produjo una serie de nefastas consecuencias prcticas, particularmente evidentes en el (llamado) proceso ejecutivo, del cual surrealistamente se lleg incluso a decir que su objeto se circunscriba nicamente a determinar la existencia de la obligacin reclamada, ms no propiamente a que se proceda a la ejecucin de los bienes de la [...] emplazada7, que es como decir que un proceso al que la propia ley conceba como uno de sus procesos de ejecucin no tena por objeto realizar actos de ejecucin. Con la reforma del CPC operada con el D. Leg. 1069 nada cambia (salvo los nombres), en cuanto no es que el legislador haya introducido un proceso nico de ejecucin, sino que lo ha hecho, en sustancia, es trasformar (terminolgicamente) al proceso ejecutivo en el proceso nico de ejecucin (no por nada el Captulo II, que era el que regulaba al ejecutivo, se le ha cambiado el epgrafe por Proceso nico de Ejecucin), pasando muchas de las disposiciones que antes estaban en los Subcaptulos I y II del Captulo II del Ttulo V, a las Disposiciones Generales (o sea al Captulo I del Ttulo V). Y en esta operacin de cambio de nombre y de trasvase de normas de un captulo (o subcaptulo) a otro, el legislador hizo algo (en apariencia) genial: suprimir la tristemente famosa sentencia del ejecutivo principal fuente de las anomalas indicadas arriba y sustituirla por un auto. En efecto, mientras antes si el ejecutado no promova contradiccin en el ejecutivo, se deba expedir sin ms trmite sentencia ordenando llevar adelante la ejecucin (ltimo As en la Sentencia de Casacin N 1316-2005 LIMA, publicada en El Peruano, 02/10/06. Sobre el tema cfr. mis El proceso de ejecucin, Rohdas, Lima, 1996 (reimp. 1998), p. 174; Conmemorando diez aos de proceso ejecutivo?, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 53, febrero 2003, pp. 127 y ss.; Las vas procesales para el ejercicio de la acciones cambiarias, en Tratado de Derecho Comercial, Vol. II, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 273 y ss, especialmente p. 294.
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prrafo del original art. 701 CPC), hoy, frente a la misma circunstancia se deber expedir un auto, sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin (ltimo prrafo del art. 690-E). Y cul es la diferencia? Pues que ese auto, conforme a lo dispuesto contrario sensu por el nuevo texto del art. 691 CPC ya no ser apelable como antes la sentencia del ejecutivo (solo por ser sentencia) con efecto suspensivo 8, sino que, dado que no se lo ha hecho inapelable, lo ser sin efecto suspensivo (v. art. 372 CPC). Sin embargo, el neo-legislador no tom en cuenta que para disponer que se llevara adelante la ejecucin no era necesario un auto, sino que bastaba un decreto (en cuanto acto de mero impulso, v. primer prrafo del art. 121 CPC). Y al no tomar en cuenta esto, inevitablemente ha condenado a que tal cual en el viejo ejecutivo con su sentencia apelable con efecto suspensivo, solo se pueda proseguir efectivamente con la ejecucin cuanto tal auto quede firme (o sea hasta que se resuelva la apelacin del neo-auto), simple y puramente porque el viejo art. 728 CPC (que dej invariado) as lo dispone. En cambio, si se hubiera previsto la emisin de un simple decreto, aqul habra sido pasible solo de reposicin ex art. 362 CPC, con todo lo que ello hubiera significado. Por tanto, si bien se piensa, el cambio de estructura del neo proceso nico de ejecucin frente a aquella del ejecutivo es ms aparente que real. Solo me cabe la esperanza de que nuestros jueces no le den a tal auto el desnaturalizante contenido de condena que le daban a las sentencia del ejecutivo9, y que se limiten de una buena vez a simplemente ordenar llevar adelante la ejecucin, como siempre debi ser. De no ser as, no habremos avanzado nada, y se seguir diciendo que la fase que va desde la demanda de ejecucin hasta la emisin del (ahora) auto est enderezada solo a determinar la existencia de la obligacin reclamada, ms no propiamente a que se proceda a la ejecucin de los bienes de la [...] emplazada, es decir, no habremos resuelto el problema de personalidad de nuestros procesos de ejecucin.

En efecto, dispone el nuevo texto del art. 691 CPC: El plazo para interponer apelacin contra el auto que resuelve la contradiccin es de tres das contados desde el da siguientea su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin, es apelable con efecto suspensivo. Al estilo de declarar fundada la demanda y en consecuencia ordenar llevar adelante la ejecucin hasta que los ejecutados cumplan con pagar la suma de XXX, ms intereses..., como lo han hecho (casi) todos los jueces de nuestra Repblica.
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LA CONTRADICCIN (OPOSICIN DEL EJECUTADO A LA EJECUCIN) COMO INCIDENTE DECLARATIVO

La oposicin del ejecutado cual mecanismo interno del proceso de ejecucin para evitar que se lleve adelante una ejecucin irregular, ilegtima o injusta ha sido denominada por el CPC de 1993 contradiccin (en el CPC de 1912 se llamaba oposicin). Constituye un incidente que hasta que no sea resuelto suspende la ejecucin. Solo puede fundarse en los motivos sealados por la ley y los medios probatorios estn limitados (cognicin sumaria). Un aspecto relativamente importante de la reforma operada con el D. Leg. 1069 es el atinente al planteamiento de excepciones procesales (las del art. 446 CPC), que ya sin duda alguna podrn plantearse no solo en el heredero del ejecutivo (o sea el ahora llamado proceso nico de ejecucin), sino tambin en la ejecucin de garantas y en la ejecucin fundada en ttulos ejecutivos de naturaleza judicial. En cambio, por lo que atae a la contradiccin propiamente dicha (tercer prrafo del neo art. 690-D) se ha hecho extensivos los motivos antes previstos en el art. 700 CPC solo para el proceso ejecutivo, tambin a la ejecucin de garantas (v. neo art. 722 CPC). No ocurre lo mismo tratndose de una ejecucin fundada en ttulos judiciales, en la que se ha mantenido la restriccin existente en el otrora art. 718 CPC, es decir, el ejecutado solo podr fundarse en el cumplimiento de lo ordenado o en la extincin de la obligacin (as, cuarto prrafo del art. 690-D)10. Igualmente, se ha confirmado la limitacin probatoria antes prevista en el art. 700 CPC: en general, slo sern admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia (as el segundo prrafo del art. 690-D). En cambio, en la contradiccin a la ejecucin fundada en

ttulos judiciales solo sern (tal como ayer) admisibles los documentos (as el prrafo cuarto del art. 690-D). La contradiccin ser resuelta ahora siempre por auto (como lo era antes en la ejecucin de garantas y en la ejecucin de resoluciones judiciales) y su rgimen de impugnacin est previsto en el primer prrafo del art. 691 nuevo texto, del que se desprende que el auto solo ser apelable con efecto suspensivo cuando resolviendo la contradiccin ponga fin al proceso nico de ejecucin.

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Lo mismo vale para los laudos arbitrales (v. art. 68.3 del D. Leg. 1071).
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Sin embargo, a estar a lo dispuesto en el art. 728 CPC, cuando se desestime la contradiccin y se disponga seguir adelante la ejecucin, suspensiva o no que sea la apelacin de ese auto, no se podr seguir con la ejecucin sino hasta que tal resolucin quede firme. Ergo, igual que antes. Dado que la contradiccin (en los tres casos) promueve un incidente cognitorio interno a la ejecucin enderezado SOLO a determinar si se sigue o no con la ejecucin, es altamente discutible que lo all decidido haga cosa juzgada. El CPC (a diferencia del derogado CPC de 1912) guarda silencio total al respecto. No obstante el silencio de la ley, a estar a que una de las notas caractersticas de todo lo que se resuelve en base a una cognicin sumaria es que no produce cosa juzgada, una vez terminada la ejecucin, su justicia puede del todo legtimamente ser revisada en un proceso plenario posterior. Dado el ya indicado silencio de la ley procesal puede servir de fundamento el art. 1954 CC sobre enriquecimiento sin causa. Las contradicciones del CPC, tras la reforma del D. Leg. 1069 pueden as esquematizarse:

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Ejecucin fundada en ttulos extrajudiciales 1). Plazo para la interposicin Dentro de quinto da de notificado el mandato ejecutivo (art. 690-D primer prrafo). 1). Plazo para la interposicin Regla: dentro de tercer da de notificado el mandato de ejecucin (art. 690-D, 4to prrafo) Para el caso de los laudos 5 das (se infiere del art. 68.2 D. Leg. 1071) Ejecucin fundada en ttulos judiciales

MOTIVOS: Slo se puede fundar en: MOTIVOS: Slo se puede fundar en: Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin segn el ttulo; Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, tratndose de ttulos valores el llenado de ttulo incompleto contra los pactos; Extincin de la obligacin PRUEBAS Slo se puede ofrecer documentos Cumplimiento de lo ordenado; Extincin de la obligacin.

PRUEBAS: Solo se pueden ofrecer como medios probatorios: la pericia, declaracin de parte y documentos. 2). TRASLADO: De la contradiccin se corre traslado por tres das al ejecutante (art. 690-E) 3). AUDIENCIA Solo cuando sea necesario actuar pruebas, y ser bajo las reglas de la audiencia nica (se entiende del sumarsimo): art. 690-E 3) AUDIENCIA No la habr nunca, pues slo se admiten los documentos 2). TRASLADO: Idem

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4). RESOLUCIN: Por auto. El CPC no lo dice pero se debe declarar: Fundada o infundada (o improcedente) la contradiccin. De declararla fundada debe, igualmente, declarar improcedente la ejecucin. De declararla infundada o improcedente, debe ordenar proseguir con la ejecucin. 5). APELACIN: El auto solo es apelable con efecto suspensivo si declara fundada la contradiccin (se infiere del art. 691, nueva redaccin). En los dems casos, ser apelable sin efecto suspensivo 6). CASACION. No se dice ni palabra, pero hay que entender que ser susceptible de recurso de casacin el auto de vista que confirmando el apelado declara fundada la contradiccin (siempre que el juez de apelacin, obviamente sea una Sala de Corte Superior) 6). CASACION Idem 5). APELACION Idem 4). RESOLUCIN: Idem.

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OPOSICIN DE TERCEROS EN LA EJECUCIN (TERCERAS)

Por razones histricas lo que en la legislacin comparada se suele llamar oposicin de terceros (a la o en la ejecucin), se llaman en Espaa y Latinoamrica terceras. Ahora bien, en nuestro ordenamiento (al igual que en el resto de pases hispanoamericanos) se distinguen dos tipos de terceras: la de propiedad (llamada en el Cdigo de procedimientos civiles de 1912 tercera excluyente de dominio) y la de pago (llamada en el CPC de 1912 tercera de preferencia de pago). Las dos terceras son reguladas conjuntamente por nuestro CPC, pero no existe elemento alguno que las unifique (salvo el que son planteadas por terceros o sea no-partes). De hecho, el fundamento, el supuesto de hecho, la legitimacin activa, la oportunidad, los efectos de la admisin de la demanda de tercera y los efectos de la sentencia son radicalmente distintos, por lo que no existe ninguna justificacin (salvo el peso de la tradicin) para su regulacin conjunta. La tercera llamada de propiedad es una oposicin que hace un tercero (o sea alguien que no es parte ni de la relacin obligatoria, ni la de garanta, ni es parte en la ejecucin) a que la ejecucin se lleve a cabo con un bien que le pertenece al tercero y no al ejecutado. Luego, el tercero no cuestiona la ejecucin en s, sino slo el con que sta se realiza. La tercera llamada de pago es una pretensin que tiene un tercero acreedor (o sea que no es el ejecutante) de que se le pague (rectius, se le satisfaga su inters) antes que el ejecutante, por cuanto su derecho de crdito est dotado de una causa de prelacin (hipoteca, prenda, privilegio). Luego, el tercer acreedor no cuestiona ni el derecho de crdito del ejecutante, ni la ejecucin en s, sino que slo pretende (en buena cuenta) subirse al carro de la ejecucin iniciada por el ejecutante y que al final se le pague a l, y luego, con lo que sobre al ejecutante.

TERCERA DE PROPIEDAD 1) Fundamento Aspecto negativo del principio de responsabilidad patrimonial: el deudor

TERCERA DE PAGO 1) Fundamento: Aspecto negativo del principio de igualdad de los acreedores (par condicio creditorum): todos los

responde por sus deudas con todos los bienes (y acreedores tienen igual derecho a ser satisfechos derechos) que integran su patrimonio, no los bienes de terceros 2) Supuesto de hecho: con cargo al patrimonio del deudor, salvo derecho de prelacin 2) Supuesto de hecho:
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Haberse afectado bienes por medida cautelar o de ejecucin(lase: embargado) de terceros(art. 533). 3) Legitimacin activa Cualquier tercero que afirme ser propietario del bien (embargado) Derecho preferente del tercero a ser pagado (lase satisfecho) con el precio de los bienes (art. 533) 3) Legitimacin activa Un tercero acreedor que afirme que su derecho de crdito es preferente al del ejecutante (para las prelaciones ver Ley Concursal) 4) Oportunidad (dies ad quem) Antes que se inicie el remate del bien 5) Requisito de admisibilidad de la demanda 4) Oportunidad(dies ad quem) Antes que se disponga el pago al ejecutante 5) Requisito de admisibilidad de la demanda

Documento pblico o privado de fecha cierta, o Idem una garanta

6) Efecto (automtico) de la admisin La suspensin del remate 7) Procedimiento: Proceso abreviado 8) Efectos de la sentencia: a) b) Estimacin: Levantamiento del embargo Desestimacin: reanudacin de la ejecucin

6) Efecto (automtico) de la admisin La suspensin del pago 7) Procedimiento Proceso abreviado 8) Efectos de la sentencia: a) Estimacin: que se pague primero al tercerista b) Desestimacin: reanudacin de la ejecucin: pago al ejecutante.

LA TERCERA DE PROPIEDAD Y LA EJECUCIN DE GARANTAS

La procedencia de las terceras de propiedad en las ejecuciones de garanta ha sido un tema de arduo debate. Hay jueces que dieron por sentada su procedencia y otros que la consideraron

improcedente por ser jurdicamente imposible, esencialmente por interpretacin (en mi concepto errada) del primer prrafo del art. 2022 CC, que establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone .

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Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto del 2000, Pleno en el que se acord (por mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una garanta real constituye un petitorio jurdicamente imposible, y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda (cuando la haba) no constituyen medidas dictadas por el juez (escapando a la previsin del art. 355 CPC que slo hace referencia a medida cautelar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin efecto por el juez a travs de una tercera. En un reciente Pleno de los jueces superiores se puso nuevamente sobre el tapete el tema. El legislador ha resuelto ya el tema con el D. Leg. 1069 al modificar el art. 533, agregndole un prrafo final que establece que la tercera (de propiedad) procede si es que se funda en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Que es como decir, en buena cuenta, que nunca procede. El error de la disposicin est en no considerar que la proteccin que brinda el registro termina cuando el acreedor hipotecario saba de la inexactitud del registro, es decir, cuando estaba en mala fe.

VIA ALTERNATIVA A LA TERCERA DE PROPIEDAD: EL ART. 624 CPC

En nuestro ordenamiento cuando en va cautelar o ejecutiva se terminan embargando derechos de terceros y no del deudor los caminos son dos: a) La demanda de tercera de propiedad del art. 533 y ss. CPC ; b) La llamada suspensin de la medida cautelar sin tercera (que es una terceraincidental) del art. 539 CPC para cuanto el tercero tenga un derecho sobre el bien afectado que est inscrito11. Tertium non datur. Empero, tanto por la complejidad de la tercera de propiedad (en particular la exigencia del art. 535 CPC), como por la (sustancial) inoperancia del art. 539 CPC, la praxis se ha literalmente inventado una tercera va: el llamado (siempre por la praxis) desafectacin inmediata supuestamente regulado en el art. 624 CPC. pedido de

Dispone el art. 539 del CPC que: El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo 535.
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Sin embargo, si se lee (y relee) el art. 624 CPC se advertir que en l no se establece ningn procedimiento alternativo al de la tercera, sino que, en primer lugar, l contiene la disposicin faltante en la regulacin de la tercera misma: aquella que establece el qu hacer cuando se declara fundada. As al sealar que Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata, el art. 624 CPC nos est indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la desafectacin (lase, levantamiento el embargo). Y como la prueba de algo siempre se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercera, lo que el primer prrafo del art. 624 CPC nos est describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercera. Pero, lo que sustancialmente contiene el art. 624 CPC es quien responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberacin del bien y, a su vez, quin responde por los daos que tal medida le habra ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artculo dice Responsabilidad por afectacin de bien de tercero. En tal sentido, el peticionante (o sea el demandante-embargante) responder por las costas y costos afrontados por el tercero, e, igualmente, de haber daos, ser tambin aqul el que responda por los mismos (de all que diga con mucha impropiedad que en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario)12. As entendido, el art. 624 CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el art. 621 CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daos en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresin del art. 630 CPC) canceladas por haberse desestimado la demanda de fondo. Luego, el art. 624 CPC est bastante lejos de establecer un mecanismo alternativo a la tercera ex arts. 353 y ss. Como confirmacin est el que el art. 100 in fine CPC para la tramitacin de la intervencin excluyente de propiedad nos remita al Sub-Captulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin Quinta del CPC y no ciertamente al art. 624 CPC. Sin embargo, cotidianamente y en base al art. 624 CPC los terceros piden desafectacin y los jueces lo disponen. la

Por lo cual, en mi concepto, el art. 624 debera as entenderse: Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectacin, el peticionante pagar las costas y costos y responder por los daos provocados al tercero, con cargo, en atencin a las circunstancias, a la contracautela.
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VIA ALTERNATIVA A LA TERCERA DE PAGO. EL ART. 726 CPC

Alternativa al planteamiento de la tercera de pago es que el tercero acreedor intervenga en la ejecucin ya iniciada. El supuesto est previsto escuetamente en el art. 726 CPC: Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien (embargo en otro proceso, hipoteca, prenda), puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada (?). La regulacin de la intervencin es demasiado lagunosa, pues salvo la indicacin que tenga afectado el mismo bien no se precisan los presupuestos para la intervencin (debe tener o no un ttulo ejecutivo?), el momento y sus efectos (qu significa aquello de antes de su ejecucin forzada?). Por lo que no suele verificarse (y cuando se verifica, por lo general, es para defraudar al acreedor ejecutante).

LA REALIZACIN FORZADA DE LOS BIENES: EL REMATE

Hay quienes consideran que el proceso de ejecucin termina cuando se emite el (ahora llamado) auto que se haya o no promovido el incidente de contradiccin, ordena que se lleve adelante la ejecucin. Segn algunos (y parecera que tal fuera el entendimiento de los redactores del D. Leg. 1069) lo que vendra despus es la ejecucin forzada, que no sera parte del proceso de ejecucin sino algo distinto. Algo as como la fase de ejecucin del proceso de ejecucin (?) Ciertamente considerar que una resolucin que ordena se lleve adelante la ejecucin ponga fin al proceso ejecucin aparte de su implcito surrealismo revela que no se ha entendido que el proceso de ejecucin es un todo que va desde la demanda hasta la satisfaccin del ejecutante. De all que la llamada ejecucin forzada que prev el CPC en sus arts. 725 a 748 (del remate hasta el pago al ejecutante), no es sino la fase realizativo-satisfactiva del proceso de ejecucin dinerario. Por tanto, es la parte de un todo. La continuacin de la fase introductoria compuesta de: demanda (art. 690-A) mandato ejecutivo (art. 690-C) auto que ordena llevar adelante la ejecucin (art. 690-E)

Naturalmente es esta estructura mnima el legislador (el original y el del D. Leg. 1069) olvid regular el acto inherente a toda ejecucin dineraria: el embargo, como especfico acto de ejecucin enderezado a individualizar los bienes sobre los cuales el rgano judicial operar para satisfacer los intereses del acreedor ejecutante.
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En efecto, en situacin ABSOLUTAMENTE INDITA en el mundo entero, nosotros tenemos regulada una ejecucin dineraria que no contempla entre sus actos al embargo. Ciertamente el embargo existe, pero est regulado como medida cautelar para futura ejecucin forzada (arts. 642 y ss CPC). Un verdadero absurdo del cual el neo-legislador del D. Leg. 1069 no ha puesto remedio. Tanto es as que en el art. 715, tratndose de la ejecucin de resoluciones judiciales, ha previsto lo siguiente: Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales13, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida14, ste se agregar al principal y se ordenar la refoliacin a fin de ejecutarse. Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. La nueva disposicin brilla por su vaguedad: cul medida de ejecucin? Ser el embargo de bienes del ejecutado? Pero si para nuestro CPC el embargo es siempre una medida cautelar: quid iuris? Ergo, con el D. Leg. 1069 no hemos siquiera intentado salir del embrollo provocado por la insensatez del CPC de 1993 que suprimi la regulacin del embargo como acto necesario para poder llevar adelante una ejecucin. Con, salvo en el caso de la ejecucin de garantas reales (en donde el bien sobre el cual se debe operar est previamente individualizado), no se podr emprender la fase realizativa si es que previamente no se han embargado bienes. En efecto, la fase realizativa de la ejecucin dineraria, se inicia como regla con la tasacin de los bienes (art. 728) a ser rematados. Y cules bienes seran esos? Pues los embargados. Ergo, s o s, el embargo (con el calificativo que se quiera darle) se precisa. La tasacin judicial de los bienes embargados a la que se refiere el art. 728 CPC es todo un subprocedimiento enderezado a preparar el remate de tales bienes, establecindose su valor de cambio. De all que no sea necesaria la tasacin cuando las partes hayan convencionalmente establecido tal valor (art. 729 CPC). Tampoco se requiere tasar los bienes ex arts. 728-730 CPC, en la ejecucin de garantas, por cuanto, conforme al art. 720 CPC (confirmado por el D. Leg. 1069) la tasacin la presenta el propio acreedor ejecutante. No se requiera pasar por la tasacin tampoco en los casos en que los bienes (embargados) tengan cotizacin en el mercado de valores o equivalente. En este caso la explicacin es distinta: no
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El plazo al que parece referirse sera el de tres das para plantear la contradiccin. Vencido el cual el juez tiene que emitir el auto que ordena se lleve la ejecucin adelante. 14 Ntese que dice cualquier medida cautelar. No es cualquier medida cautelar: es el embargo.
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se tasa, porque esos bienes no se enajenan a travs del remate judicial, sino a travs de la comisin dada a un agente de bolsa o corredor de valores (lase, sociedad de agentes de bolsa, a estar a la actual regulacin de la Ley del Mercado de Valores). Ergo, los bienes se colocan directamente en su mercado (mercado secundario). Tampoco es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es dinero (segundo prrafo del art. 729 CPC). Lo dispuesto es ridculo (tasar es dar un valor en dinero a lo que no es dinero: ergo, el dinero no se tasa). Tambin en este caso, no es que no se tase, sino que el procedimiento de ejecucin est simplificado: embargado dinero, lo que sigue es la liquidacin ex art. 746 y, una vez aprobada, se procede a disponer el pago al ejecutante ex art. 747 CPC. En los casos en los que la tasacin sea necesaria (o sea, cuando se haya embargado muebles o inmuebles), el juez designa a los peritos tasadores (2) y les da un plazo para la presentacin del dictamen (art. 728 CPC). Una vez presentada la tasacin, se pone en conocimiento de las partes para que formulen sus observaciones dentro de tercero da. Tras lo cual, el juez aprueba o desaprueba la tasacin (art. 730). Una vez aprobada la tasacin se inicia el procedimiento de remate propiamente dicho. Conforme a las modificaciones aportadas por la Ley 28371, el procedimiento de remate inicia con la designacin del martillero pblico el cual se encargar de fijar da, hora y lugar para la realizacin de la subasta (art. 731). El D. Leg. 1069 no ha incidido mayormente en el procedimiento de remate, slo se ha hecho pequeos retoques respecto a: a. Los honorarios del Martillero, que si bien se mantiene que sern de acuerdo al arancel establecido en la Ley del Martillero Pblico, se ha atribuido al juez la posibilidad de regularlos atendiendo a su participacin y/o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin (art. 732); b. La publicidad: habilitando que el juez comunique electrnicamente la convocatoria al diario encargado de los avisos judiciales (la disposicin an no est vigente). Por otro lado, probablemente por error, ha quedado suprimido el colocar el aviso del remate de muebles en el lugar donde ste se deba realizar (art. 733). En todo lo dems no hay cambios: se mantienen las (insensatas) modificaciones al art. 742 CPC introducidas por la Ley 27740, es decir, que el nmero mximo de convocatorias a remate es tres y el que solo tras la frustracin de la tercera el acreedor ejecutante pueda pedir la adjudicacin del bien.

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Quiz la ms importante reforma del D. Leg. 1069 est en el inc. 2 del art. 739, en cuanto al (llamado) efecto purgatorio del remate. En l se ha precisado que el auto de adjudicacin de bienes inmuebles (y muebles registrados) adems de la cancelacin de los gravmenes (embargos e hipotecas) contiene la orden de cancelar las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin, que es un tema sobre el cual haba mucha incertidumbre y se prestaba a muchas maniobras de los ejecutados. Con todo, con el D. Leg. 1069 se ha hecho muy poco por mejorar nuestro sistema de ejecucin. Cuando el remate judicial tiene xito (se obtiene el bien debido: el dinero), lo que viene despus es la liquidacin conforme a lo establecido en el art. 746. Tal liquidacin prepara el pago al ejecutante en cuanto se trata de determinar cuanto se debe por todo concepto (liquidacin de intereses, en sustancia) y liquidar los gastos de la ejecucin. Una vez aprobada la liquidacin, el juez dispone el pago al ejecutante por la suma liquidada (art. 746-747 CPC), momento en el cual el proceso de ejecucin (dinerario) puede considerarse terminado.

A continuacin un esquema sobre estas fases del proceso de ejecucin dineraria:

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ETAPA REALIZATIVO SATISFACTIVA (I) Ordinario (basado en ttulos extrajudiciales) CUANDO EL TTULO CONTIENE UNA OBLIGACIN DINERARIA: 1). REMATE 1). Inicio del procedimiento de remate: TASACIN (art. 728): nombramiento de peritos (ELLO REQUIERE
QUE PREVIAMENTE SE HAYAN EMBARGADO BIENES)

RESOLUCIONES JUDICIALES

EJECUCIN DE GARANTAS

No se necesita tasacin pues o ya est pactado el valor del bien o se acompao la tasacin del mismo (pero el juez puede ordenar una nueva)

y plazo para la emisin de dictamen.

Conocimiento de la tasacin por tres das a las partes para que formulen observacin (art. 730).

Aprobacin de la tasacin o su renovacin. La resolucin que ordena rehacer la tasacin es inimpugnable) 2). Convocatoria a remate: -

fijacin de da y hora para la realizacin del remate y nombramiento de funcionario que deba llevarlo a cabo (art. 731). Tanto el remate de inmuebles como el de inmuebles es realizado por el martillero pblico. En el caso de inmuebles en el propio local del juzgado; el de muebles en el lugar en que se encuentre el bien (art. 731).

3). Publicidad del remate: Debe publicarse el aviso del remate (art. 733). Tratndose de inmuebles: publicacin por seis das en peridico oficial del lugar del remate; Debe publicarse en la tablilla del juzgado y colocarse aviso en el inmueble. Tratndose de muebles publicacin del aviso de remate en peridico por tres das (tras la reforma por el D. Leg. 1069 queda la duda de si debe colocarse en el aviso en el local donde deba realizarse). CONTENIDO DEL AVISO: EL INDICADO EN EL ART. 734.

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4). Acto de remate: postores pueden ser postores aquellos que hayan pagado la tasa judicial respectiva y que depositen el 10% del valor de tasacin. Slo est excluido del depsito previo el ejecutante. No puede ser postor el ejecutado y los indicados en el art. 1366 (y art. 1367) del CC. La postura mnima es de 2/3 del valor de tasacin (art. 736 inc. 1)

5). Acto de remate: El acto de remate se abre con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate. Se adjudican los bienes al mejor postor (art. 737). 6). Adjudicacin de los bienes: Tratndose de muebles: el pago de la mejor postura se hace en efectivo en el mismo da del remate, y se entregan los bienes (art. 740). El martillero debe depositar el producto del remate dentro del da siguiente del remate, bajo responsabilidad (art. 740). Tratndose de inmuebles: el adjudicatario debe depositar la diferencia entre el depsito para hacer postura y su postura dentro de tercer da de efectuado el acto de remate. Depositada la suma en el Banco de la Nacin el juez emite el auto de adjudicacin que es el ttulo de propiedad del adjudicatario (ver contenido en el art. 739). Lo mismo se hace tratndose de muebles registrados (p.e. vehculos). Falta de postores en la primera convocatoria a remate: Se hace una segunda, la base del remate se reduce en un quince por ciento (art. 742). Se siguen las mismas reglas de publicidad pero slo deben publicarse avisos por tres das tratndose de inmuebles, y uno tratndose de muebles. Si en el tercer remate no se presentan postores se debe rehacer la tasacin y se comienza de nuevo... hasta, en teora, el infinito... (nueva redaccin art. 742).

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ETAPA REALIZATIVO SATISFACTIVA (II) PAGO AL EJECUTANTE Depositado el producto del remate (o cuando se embarg directamente dinero), el juez debe ordenar (art. 746): 1). Liquidacin del pasivo: El secretario del juzgado debe liquidar intereses, costas y costas. 2). La liquidacin es observable por las partes dentro de tercer da. 3). Aprobacin de la liquidacin. 4). El juez debe ordenar que se entregue al ejecutante la suma liquidada (art. 747).

2) FORMA SUBROGADA DE SATISFACCIN: ADJUDICACIN DE LOS BIENES AL EJECUTANTE. Si no se presentan postores en el tercer remate, el ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes por la base de postura que sirvi para la ltima convocatoria (nueva redaccin art. 744). El acto es potestativo del ejecutante. Previamente debe hacerse la liquidacin del pasivo conforme al art. 746.

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