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TRABAJO PRCTICO DE PENAL PARTE ESPECIAL.TEMA: ABORTO.Resumen de los hechos de los autos caratulados F.A.L. s /medida autosatisfactiva.

: El 14 de enero del ao 2010 se presenta la madre de una menor de 15 aos de edad, solicitando a la justicia penal de la Provincia de Chubut, ante cuyos estrados se instrua una causa contra su esposo por la violacin de la menor, que se dispusiera la interrupcin del embarazo de la nia adolescente, con base en lo previsto en el artculo 86, incisos 1 y 2, del Cdigo Penal. En esa oportunidad, seal que el 3 de diciembre de 2009 haba denunciado la violacin, la cual haba sido causada en noviembre de ese ao, ante el Ministerio Fiscal de la Provincia de Chubut y que, el 23 del mismo mes y ao, un certificado mdico dio cuenta de que la menor cursaba la octava semana de gestacin. El juez penal sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigacin, por lo que orden el pase de las actuaciones a la fiscala. La fiscala declar que ese fuero no era competente para resolver el pedido, por tal motivo la madre de la menor inici la medida autosatisfactiva que origin la causa vinculada con la interrupcin del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia como en la cmara no obstante los informes que se haban ordenado y que, en lo principal, reflejaban que la menor, presentaba sntomas depresivos e ideas suicidas persistentes y que el embarazo era vivido como un evento extrao e invasivo. En su mundo interno era imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sera hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre por lo que se estim que la continuidad de ese embarazo contra la voluntad de la nia implicaba grave riesgo para su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida. El 8 de marzo del ao 2010 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut, revoc la decisin de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la madre de la menor, en la sentencia dictada, el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible previsto en el inciso 2, primera parte del artculo 86 del Cdigo Penal. La intervencin mdica abortiva as habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de ese ao en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew. El Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut en su carcter de Tutor AdLitem y Asesor de Familia e Incapaces, en representacin del nasciturus, present un 1

recurso extraordinario para recurrir aquella decisin, no obstante haberse llevado a cabo la mencionada prctica mdica. El Asesor General plante que se desconoci el plexo constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepcin, teniendo en cuenta lo previsto en el Art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales que ampara nuestra Constitucin. Se le confiri traslado a la seora Defensora General de la Nacin, quien asumi la representacin de la nia y expres que corresponda confirmar la sentencia apelada al tiempo que entenda que todos los casos de embarazo forzado (vctimas de violaciones) deban ser considerados como abortos no punibles. La Defensora General consideraba que la interrupcin de los embarazos no slo debe aplicarse a los supuestos que sean consecuencia de una violacin cometida contra una incapaz mental, ya que implicara establecer una distincin irrazonable de trato respecto de toda otra vctima de anlogo delito que se encuentre en igual situacin. En los supuestos de violencia sexual que, de provocar un embarazo, el art. 86 del Cdigo Penal establece que el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Lo que da lugar a que cualquier vctima de este delito que se encuentre en tal circunstancia puede realizarse un aborto no punible y que, en el caso de las deficientes mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto, se requiere el de sus representantes legales. La vctima de un delito de violacin no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorizacin judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupcin del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, est permitido y no resulta punible. Lo que previ el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupcin del embarazo, es la embarazada la que debe de solicitar la prctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo, confirmando que el embarazo es producto de una violacin y no un magistrado a pedido del mdico. Que cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la prctica de un 2

aborto, es el Estado, como garante de la administracin de la salud pblica, el que tiene la obligacin, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposicin, de quien solicita la prctica, las condiciones mdicas e higinicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rpida, accesible y segura. Rpida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones mdicas cualquier demora puede recurrir en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando no deben existir obstculos mdicoburocrticos o judiciales para acceder a la mencionada prestacin que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama. Con todos los fundamentos antepuestos se declar inadmisible el recurso extraordinario y se confirm la sentencia apelada.

El aborto se encuentra regulado en los siguientes art. del Cdigo Penal: ARTICULO 85. El que causare un aborto ser reprimido: 1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2 Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Concepto Mdico del Aborto: es la muerte provocada del feto por expulsin del seno materno. Un embarazo normal dura aproximadamente 40 semanas. La interrupcin del embarazo antes de haberse cumplido la semana 22 de gestacin, configura la figura del aborto desde el punto de vista mdico. La interrupcin entre la semana 22 y 28, configura parto inmaduro. La interrupcin entre la semana 28 y 38, configura parto prematuro.

En conclusin, el aborto es la expulsin del huevo antes de que el producto de la concepcin sea viable, o sea, hasta las 28 semanas de embarazo, es decir, que engloba tambin el parto inmaduro. Si no hay expulsin no es aborto sino que es feto muerto y retenido. Desde cuando se protege: se es persona desde la concepcin y no desde la fecundacin. La concepcin se produce desde que el huevo fecundado se ubica en el 3

saco del tero. La concepcin es la anidacin del huevo fecundado en el tero materno. A partir de ese momento comienza para el derecho la vida humana. La proteccin jurdica ser desde la concepcin hasta el momento del comienzo del perodo de expulsin, en el caso de parto natural, y hasta la incisin, en el caso de cesrea. Entonces, todo lo que impida la concepcin no es abortivo porque an no hay concepcin; por ejemplo: el diu, los anticonceptivos, etc.

Bien Jurdico Protegido: es la vida del feto. Para que exista el delito de aborto se deben dar determinadas condiciones:

Elementos comunes --------Que la accin se lleve a cabo antes del nacimiento --------Que la mujer este embarazada --------Que el feto tenga vida --------Que existan maniobras abortivas

El aumento de pena se explica en el primer caso porque, adems de la vida del feto, se vulnera la libertad de la mujer.

Consentimiento-------- expreso --------Tcito -------presunto

Consentimiento Expreso: cuando la mujer ha manifestado verbalmente, por escrito o por signos inequvocos, que accede a que un tercero le practique el aborto. Consentimiento Tcito: cuando de los actos de la mujer surge con certeza que tiene la voluntad de abortar, es decir, que permite el aborto. Por ejemplo: si la mujer se intern voluntariamente en la casa de la partera que practica abortos. Consentimiento Presunto: es el que la mujer no permite establecer con certeza a que accedan al aborto. Por ejemplo: el hecho de que la mujer haya manifestado que no quera ser madre.

Consumacin y Tentativa: el aborto se consuma con la muerte del feto. Cuando la maniobra abortiva no produjo ese resultado por haber sido interrumpido el proceso 4

causal por circunstancias extraas al autor, estaremos ante una tentativa; si la muerte del feto no se produjo por la inidoneidad de la maniobra estaremos ante una tentativa de delito imposible. Pero si el resultado no se produjo porque la maniobra se realiz sobre un feto ya muerto, sera un caso de atipicidad por carencia de sujeto pasivo. Las lesiones producidas al feto que despus vive por la actividad abortiva que se detiene en tentativa, no adquieren autonoma, sino que quedan insertas en la punibilidad de la tentativa de aborto.

Resultado de Muerte de la Mujer: la ley eleva la pena si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. nicamente la muerte de la mujer agrava el aborto; las lesiones producidas en el cuerpo de ella por las maniobras abortivas, quedan absorbidas por el delito de aborto consumado o tentado, salvo que hubieran sido inferidas en forma autnoma (por ejemplo: golpear a la mujer a fin de doblegar su voluntad para que se preste a la maniobra abortiva o para que no interrumpa la iniciada), en cuyo caso concurren realmente.

ARTICULO 86. Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.

La enumeracin es taxativa, por lo tanto quedan excluidos aquellos que tengan profesiones relacionadas con la medicina, pero que no estn enumerados. Tal es el caso de los enfermeros y practicantes.

Concepto Tpico de Abuso: abusa de su ciencia o de su arte el profesional que utiliza sus conocimientos para practicar l mismo el aborto o de cualquier otro modo (material o moral, por ejemplo: dando indicaciones sobre procedimientos) colabora en su realizacin, fuera de los casos en que la misma ley lo autoriza a realizarlo. No hay abuso en los casos en que el profesional produce culposamente el aborto, ya que el aborto culposo no est previsto por la ley penal, como tampoco lo est en los casos en que cree que acta en alguna de las situaciones en que legalmente se le permite realizar la intervencin (Art. 86, incisos 1 Y 2). La figura tiene una particularidad ms; somete a la misma pena al que causa el aborto y al que coopera a causarlo, con lo cual, se dejan de lado las disposiciones de la Parte General sobre "Participacin" (Art. 46). El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; Aborto Teraputico

3 condiciones-----1)el agente debe ser mdico diplomado -----2)el consentimiento lo tiene que brindar nicamente la mujer. Si el medico lo hace sin el consentimiento, queda contemplado en el estado de necesidad. -----3)debe realizarse con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y que el peligro no pueda evitarse por otros medios.

2.- Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.

Aborto Eugensico: es el que se practica sobre una mujer idiota o demente para evitar un hijo con serias incapacidades fsicas y mentales. El aborto es impune si la mujer 6

idiota o demente ha quedado embarazada a raz de una violacin o de un ultraje al pudor. Bajo el rgimen de la Ley 21338, para que el aborto fundado en violacin (se tratase de una menor, de una idiota o de una demente) no fuese punible, se exiga que antes de practicarse el aborto se hubiese iniciado la accin penal correspondiente. De esta manera se evitaba que la ley fuese burlada alegndose violaciones inexistentes. La ley 23077 elimin esta exigencia.

Aborto Eugensico

3 condiciones------1)el agente debe ser nicamente un mdico diplomado ------2)el consentimiento lo debe dar el representante legal de la mujer idiota o demente -----3)el embarazo debe provenir de una violacin o atentado al pudor

Aborto Sentimental: es el que se lleva a cabo sobre una mujer con facultades mentales sanas, pero que ha sido violada. En estos casos, el aborto es impune porque la mujer fue vctima de un delito: fue violada; y dado que su maternidad le fue impuesta violentamente, es justo que no se la obligue a tener el hijo y se le permita abortar. Para practicar el aborto es necesario el consentimiento de la mujer violada (no esta legislado en nuestro Cdigo).

ARTICULO 87. Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

Requisitos: Que el autor haya ejercido violencia sobre la mujer: por violencia debe entenderse los malos tratos, traumatismos, golpes, etc. y el uso de medios hipnticos o narcticos. Las violencias deben dirigirse contra la mujer, y no sobre el feto. Estas violencias deben ser la causa que origin la muerte del feto. Si son violencias, aparte de causar la muerte del feto, ocasionan lesiones a la mujer, quedaran absorbidas por el delito de aborto si son 7

lesiones leves; pero si son graves o gravsimas, seran aplicables las penas de los artculos 90 y 91. Que el autor no haya tenido el propsito de causar el aborto. Que el embarazo sea notorio o le constare: la punibilidad exige que el autor conozca que despliega la violencia sobre una mujer que est embarazada. Participacin y

Tentativa: es admisible la participacin. Es inadmisible la tentativa, ya que la mera amenaza del despliegue de la energa fsica, se dice, importa el despliegue de la violencia. ARTICULO 88. Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Causacin del Propio Aborto: la situacin aqu prevista es aquella en la cual la mujer obra como autora del aborto, realizando sobre el fruto de su embarazo las maniobras abortivas.

Prestacin del Consentimiento: el otorgamiento del consentimiento por parte de la mujer para que se realicen maniobras abortivas sobre el feto del que est embarazada, no es punible en s mismo, sino que lo es cuando el tercero que obra como agente ha consumado o tentado el delito. La simple prestacin del consentimiento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos queda fuera de la punibilidad. Lgicamente, la pena de la mujer, dentro de la escala establecida por el presente artculo, se decidir segn que el aborto se haya consumado con la muerte del feto o nicamente se lo haya tentado; en este ltimo caso, la pena quedar disminuida en funcin del artculo 44 del Cdigo Penal. Si la mujer que ya ha prestado su consentimiento lo retracta de modo vlido antes de que la maniobra abortiva se lleve a cabo, el consentimiento desaparece y ella no resultar punible, de manera que la conducta del agente entrar en el supuesto del artculo 85 inciso 1.

Tentativa de la Mujer: cuando la propia mujer embarazada es la que comienza la ejecucin del aborto, la tentativa es impune. Esa impunidad alcanza a toda forma de 8

tentativa, esto es, tanto al caso de delito imposible (que es muy frecuente, ya sea por no existir embarazo, o por inidoneidad del medio empleado), como al caso de frustracin (el feto permanece con vida). Conclusin: teniendo en cuenta el fallo que hemos ledo, as como tambin el articulo 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. El tribunal fall sobre el caso de una adolescente de 15 aos que qued embarazada tras ser abusada por su padrastro, un oficial mayor de la Polica de Chubut. En una primera instancia, una jueza haba rechazo autorizar la interrupcin del embarazo con el argumento de defender la vida del feto, resolucin que fue confirmada por la Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Finalmente, la Corte Suprema de Chubut revirti el criterio y autoriz la interrupcin La Corte Suprema de Justicia resolvi por unanimidad que cualquier mujer puede interrumpir un embarazo que proviene de una violacin sin necesitar una autorizacin judicial previa ni temor a sufrir una sancin penal. Adems, el mdico que realice la intervencin no podr ser sancionado. El segundo inciso ha dado lugar a una discusin judicial histrica en la que se dan dos interpretaciones, aquella ms restrictiva que entiende que el aborto slo est permitido en caso de violaciones a mujeres con discapacidad mental y aquella que entiende que cualquier mujer abusada puede

interrumpir el embarazo. Finalmente, la Corte se inclin por la lectura amplia de dicho artculo. En uno de los pasajes del fallo, los jueces se refieren a la redaccin del inciso 2 del artculo 86 que dio lugar a diferentes interpretaciones. Dicen que al hablar de "violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente", utilizando la conjuncin disyuntiva "o", se est haciendo referencia a dos grupos de causas de embarazos. En una de las paginas tambin resalta que en realidad hace ya noventa aos el Cdigo Penal argentino regula diferentes supuestos especficos de despenalizacin del aborto, como el trado a discusin, pero se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos. Para completar, a modo de informacin general, se estableci tambin que en cuanto a la prctica mdica, los jueces definieron que los mdicos no deben requerir autorizacin judicial para realizar este tipo de interrupciones; la mujer deber completar una declaracin jurada dejando constancia que fue violada para que los profesionales la asistan Entre Ros se sum al conjunto de provincias que adhirieron al fallo de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) sobre el aborto no punible. De mas esta decir que estamos de acuerdo con la resolucin del fallo, no solo por el avance sociolgico y jurdico que trae como consecuencia, sino tambin como el esclarecimiento general del articulo, del cual, esperemos no se sigan dando sentencias encontradas, sino que brinde ayuda, contencin, privacidad (a semejante hecho que atenta contra la libertad sexual de la persona), apoyo a la victima, pero fundamentalmente agilidad y rapidez a la hora de solucionar semejante discusin, que solo ahondaba en las posturas del poder judicial, la opinin general, la religin, pero la persona en si, q lo sufra, o no era tenida en cuenta o por el tiempo que se perda en este ida y vuelta, ya no era viable la practica quirrgica.-

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