Medidas cautelares en el nuevo Cdigo Contencioso

3 de Mayo 10:41 AM

Ramiro Bejarano Guzmn Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

Lo que estaba claro en materia de medidas cautelares, el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 del 2011, que empezar a regir el 2 de julio del 2012, lo torn enredado. En el estatuto vigente, el juez de lo contencioso administrativo solo puede decretar la suspensin del acto acusado, cuando se promueve su nulidad simple o la nulidad y el restablecimiento del derecho. Las dems cautelas que eventualmente un juez de la jurisdiccin contencioso administrativa adopte las decreta con ocasin de las tutelas, las acciones populares y de grupo, del mismo modo que lo hacen los jueces de otras jurisdicciones cuando conocen y deciden acciones similares. Lo anterior significa que en el caso de las cautelas decretadas en acciones de tutela, el funcionario que las decrete obra como juez constitucional y no de la especfica jurisdiccin a la que pertenezca; algo parecido ocurre con el juez que decrete medidas cautelares en juicios de acciones populares o de grupo, eventos en los cuales no acta en ejercicio de la jurisdiccin contencioso administrativa, sino como juez de unas acciones constitucionales concebidas para proteger los intereses y derechos colectivos. En otras palabras, las medidas cautelares en las acciones de tutela, populares y de grupo son las mismas siempre, sin consideracin a la jurisdiccin a la que pertenezca el juez que las decrete, sea civil, de familia, penal, laboral, contencioso administrativo. El nuevo CPACA opt por incluir en un mismo captulo todas las medidas cautelares que un juez de la jurisdiccin contenciosa pueda decretar, bien sea en procesos de simple nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, tutelas, acciones populares, de grupo y de cumplimiento. La razn de esta unificacin no obedeci a un criterio cientfico, sino al necio propsito de compendiar en un nico estatuto lo que hoy est en varios, sin que ello incomode a nadie o genere dudas. Esa unificacin no resolver el drama de la congestin de esta jurisdiccin; por el contrario, puede agravarlo, porque requerir de los jueces esfuerzos para acoplarse ntegramente al nuevo sistema. Tampoco result afortunada la exigencia de que las medidas cautelares se decreten previo traslado a la parte demandada de la solicitud formulada, salvo cuando se autoricen por motivo de urgencia. La razn que sustenta esta solucin es la de que no tiene sentido decretar una cautela a espaldas de un demandado que siempre ser una entidad pblica, porque el Estado jams se insolventar o desaparecer. Craso error, pues no siempre el demandado en los procesos que se tramitan ante la jurisdiccin contencioso administrativa es una entidad pblica, como ocurre, por ejemplo, en una accin popular, cuya parte pasiva puede integrarse por una entidad pblica y por particulares. Por lo dems, es extica una medida cautelar sujeta a la previa contradiccin de quien la padecer. No quedaron bien concebidas las medidas cautelares de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, porque aunque deben cumplirse inmediatamente, en todo caso siempre

es obligatoria la previa constitucin de la caucin (art. 234). El auto que fije la caucin es susceptible de apelacin (art. 232, inciso 2), lo cual impide el cumplimiento de la cautela urgente. As mismo, tampoco result afortunada la obligacin que debe atender el juez de sustentar siempre la providencia que decreta la medida cautelar, menos en un rgimen que permite al juez su decreto de oficio y que adems prev condena al demandante al pago de los perjuicios si se levanta la medida o se profiere sentencia adversa al actor. En efecto, el juez que al revocar una medida cautelar para cuyo decreto debi proferir providencia motivada (art. 229) no puede ser del todo indiferente a la ulterior condena al pago de perjuicios que ha de soportar el solicitante de la misma, pues de alguna manera tambin es suya la responsabilidad. Lo que debi prever el CPACA fue la condena al pago de perjuicios cuando se revoque una medida cautelar o se profiera sentencia adversa, pero a condicin de que el actor obrare con temeridad. A lo anterior se agrega el yerro mayor de haber previsto que este CPACA solamente rija para los procesos que se promuevan despus del 2 de julio del 2012, lo que supondr la coexistencia de dos cdigos por lo menos durante una dcada, tiempo en el que se calcula podran terminar los asuntos que estn en curso, los cuales continuarn rigindose por el Cdigo Contencioso Administrativo. No hubo una norma que ensamblara el cdigo por derogarse con el nuevo estatuto, de manera que operase el trnsito de una legislacin a otra, como lo permite el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 y como ha sido costumbre con otros estatutos procesales. Este nuevo estatuto preparado a puerta cerrada qued en deuda con el pas tambin en lo que tiene que ver con las medidas cautelares.