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A.A.D.E.M.A. c/ S.A.D.A.I.C.

s/ Declaracin de Inconstitucionalidad

CNCiv., Sala D, Buenos Aires, 21/02/995. Considerando: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que en aquellos procesos, como el presente, en los cuales se persigue a travs de la accin meramente declarativa la declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica, no existe impedimento alguno para el dictado de medidas cautelares siempre y cuando se den los requisitos que exige el Cdigo Procesal de la Nacin en su artculo 230 (conf. CS. , "Asociacin Civil Escuela San Andrs y otros c. Provincia de Buenos Aires y otra s/declarativa" en Boletn de Jurisprudencia de la CS. , A 362, XXI, 21/5/87). En autos, la actora, como pretensin principal, persigue que se declare que el tope fijado en el inc. c) del artculo 4 del Decreto 5246/69 es injusto, arbitrario e inconstitucional, y que las estaciones de msica ambiental de los miembros de A.A.D.E.M.A. deben abonar sumas de dinero similares a las que tributan las estaciones de radiodifusin sonora. Ahora bien, como medida cautelar la recurrente solicita que se reduzca el gravamen que los miembros de A.A.D.E.M.A. abonan a S.A.D.A.I.C., el 6 % de las tarifas brutas mensuales (ver XI de la demanda, fs. 52 vta. a 53). Planteada as la cuestin, resulta evidente que si este tribunal revocara el pronunciamiento del a quo y admitiera la cautelar peticionada estara adelantando parcialmente el resultado favorable a la pretensin articulada en la demanda, pues la reduccin que se solicita nicamente puede ser concedida si se admite que el tributo que percibe S.A.D.A.I.C. (18 % de los ingresos brutos), en funcin del tope fijado en el artculo 4 inc. c) del Decreto 5146/69, es inconstitucional. Tal circunstancia, si bien no invalida en s misma la cautela solicitada, exige de una mayor ponderacin de los elementos en que se la funda, pues nicamente cabe hacer lugar a este tipo de cautelares ante la certidumbre de que el dao a prevenir reviste el carcter de inminente e irreparable (conf. artculo 232, Cdigo Procesal). Por ello, cuando las medidas cautelares trascienden su mbito natural -el asegurativo- para significar un adelantamiento parcial o total de la pretensin principal, las mismas deben ser ponderadas, a fin de no mancillar el principio de defensa en juicio, como una excepcin. La posicin expuesta, es concordante con la opinin de la doctrina procesal (De Lazzari, Eduardo N., "Proteccin cautelar del derecho a la intimidad", JA, 1990-I-906; Peyrano, Jorge W., "La medida cautelar innovativa como anticipo de la sentencia de mrito", diario JA; Ovidio Araujo Baptista Da Silva, "Teora de la accin cautelar", Ed. Sergio Antonio Fabris, ao 1993; Porto Alegre, Brasil, p. 106; y las conclusiones del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Termas de Ro Hondo, Provincia de Santiago del Estero, del 19 al 23 de mayo de 1993, publicadas en el diario JA del 11/8/93), y con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido es oportuno recordar que dicho tribunal ha sealado que "el rgimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez" (CS, diciembre 9-1993 "Massaln Particulares S.A. c. Direccin General Impositiva" -DJ, 1987-2-34-). Sentado ello, el hecho que la actora seale como peligro en la demora la competencia desleal que los integrantes de A.A.D.E.M.A. sufren a manos de las radios clandestinas y que S.A.D.A.I.C. no reprime como debiera no justifica la cautelar solicitada, aunque se manifieste

que esa actividad ilegal causa estragos en las finanzas de los asociados de la actora. Cabe afirmar lo expuesto, por cuanto por un lado no es objeto de este proceso el determinar si S.A.D.A.I.C. reprime eficazmente a las radios clandestinas, y por el otro no se ha probado que los tributos que percibe S.A.D.A.I.C., en funcin de la norma jurdica reputada de inconstitucional, causa un gravamen cuya reparacin no puede esperar al pronunciamiento a dictarse en la sentencia definitiva. Ntese que no se ha acompaado ningn balance de las radios que integran la asociacin actora, que permita determinar - aunque ms no sea aproximadamente- la incidencia del tributo en la situacin econmica de dichas emisoras. En funcin de los argumentos expuestos, se resuelve: Confirmar el decisorio de fs. 61. Devulvase sin ms trmite inmediatamente, encomendndose al magistrado de grado proveer las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes. Las vocalas nmero 10 y 12 se encuentran vacantes. Firma el doctor Lrida por as haberse dispuesto en acuerdo plenario. Luis G. Lrida. - Alberto J.Bueres