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I- Introduccin. En la reforma constitucional de 1994 se incorpora a la carta magna el nuevo Art. 43, que da jerarqua constitucional a varias garantas procesales, que existan con anterioridad a la reforma y a las que la doctrina y jurisprudencia les reconocan rango constitucional, porque derivan de los arts. 33 y 18 de la CN. Una garanta que adquiri enorme trascendencia a partir de su creacin pretoriana por la Corte Suprema de Justicia, es la accin de amparo. Si bien con anterior al leading case que le dio nacimiento, hubo diversos precedentes en los que la accin sumaria de amparo fue rechazada por la CSJN, con el argumento de no estar legislada. La CSJN cambio su postura a partir del famoso leading case Siri, Angel, dictado en el ao 1997. El amparo fue as incorporado al derecho positivo, para proteger los derechos y declaraciones de la primera parte de la CN. En 1966 se regulo en orden nacional el amparo contra actos de autoridad, dictndose la ley 16.986. Esta ley le quito gran parte de la rapidez y ejecutividad que tenia, cuando haba sido regulada por la jurisprudencia. El actual Art. 43 de nuestra constitucin dice: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.

Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio. En lo sucesivo me dedicare al anlisis del segundo prrafo del Art. 43 CN que incorpora ciertos amparos especiales que tienen por objeto garantizar los derechos de tercera generacin y, en general, los derechos de incidencia colectiva. Efectuando su estudio en relacin y comparacin con los Arts. 41 y 42 CN. II- Amparo Colectivo. La Constitucin Federal incorpora, en su Art. 43 prrafo 1 y 2 respectivamente, el amparo individual y colectivo. El amparo colectivo se trata de una ampliacin del amparo clsico. Segn Dalla Via, en cuanto a los derechos afectados o restringidos, la nueva norma avanza en sobre la regulacin legal de la accin y en consonancia con los derechos consagrados en los nuevos arts. 41 y 42, amplia el mbito de esta garanta para que sea utilizada en la defensa de los derechos del medio ambiente y del consumidor. Tambin trata la problemtica de la discriminacin, como causal pasible de ser invocada para el acceso de la jurisdiccin. El amparo colectivo tiene por objeto garantizar los derechos de incidencia colectiva. Que son una variada gama de intereses difusos, cuya violacin afecta a la ciudadana en su conjunto o por lo menos una parte importante de ella. Sin desconocer la posibilidad de que existan afectados particulares como resultado de haber sufrido un dao directo en sus personas o patrimonios. Los derechos de tercera generacin que son aquellos que no se sitan en la cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos entre todos los integrantes de una comunidad.

Al comenzar el estudio sobre el tema lo primero que puede observarse es que el amparo colectivo no esta regulado en la actualidad por ley del Congreso, a pesar de que el mismo es operativo por ser una garanta constitucional. Por esta razn los magistrados debern establecer de manera racional las reglas procesales tendientes al dictado de una sentencia justa. Quiroga Lavi advierte que el amparo colectivo naci en el caso Ekmedjian c/ Sofovich (1992), donde la Corte Suprema aplica el Art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, de un modo directo, soslayando la falta de reglamentacin de un derecho esencial. La corte manifiesta que a diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin colectiva que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal y, en consecuencia, se ha admitido el mentado derecho por su operatividad, cuyo alcance beneficia a la colectividad o grupo catlico (Considerando 25)1. Autores como Ekmekdjian consideran que al no utilizarse el termino tradicional de amparo colectivo y preferir trminos vagos como derechos de incidencia colectiva y afectado se deja librado a la Corte Suprema de Justicia la interpretacin, que podr ser restringida, perdiendo la oportunidad de modernizar el catalogo de garantas constitucionales. El amparo colectivo podra definirse como el derecho que tiene cada individuo para exigir la intervencin judicial contra las violaciones constitucionales, a sus intereses individuales o compartidos con otras personas, o contra cualquier otro tipo de violacin, incluso aquellas que afecten a los derechos protegidos, ya se que estas violaciones las realice un estado o un particular. IIIAmparo colectivo y derechos de incidencia colectiva.

En mi opinin, los derechos de incidencia colectiva son la base de nacimiento de las acciones colectivas, entre ellas, el amparo colectivo. Y, a la vez, son los que permiten distinguir si se esta frente a una accin colectiva o individual, a los fines de que se determinen los aspectos procesales correspondientes al tipo de accin. Segn Lorenzetti: Cuando la pretensin esta concentrada en la incidencia colectiva del derecho se obtiene una decisin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa pretendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacin

Ekmekdjian, Migual A. v. Sofovich Gerardo y otros. CSJN 7/7/92 (Fallos 315:1492)

extraordinaria, y el proceso es colectivo. En cambio, cuando se enfoca en los efectos perjudiciales sobre la persona o el patrimonio del reclamante, el proceso es individual2. Estos derechos de incidencia colectiva no encuentran otro medio de proteccin que los procesos colectivos. Intentar adaptarlos al proceso tradicional implicara afectar el derecho a la justicia de todos aquellos afectados. El hecho de iniciar una accin colectiva, trae aparejada la aplicacin de principios procesales que se distinguen de los principios que rigen las acciones individuales. Entre estos: El efecto erga omnes, la inversin de la carga probatoria, legitimacin amplia, posibilidad de exclusin, necesidad de pertenecer a una clase o grupo. La relacin que se da entre el amparo colectivo y los derechos de incidencia colectiva es que, estos derechos dan lugar a la aparicin del amparo de carcter colectivo a los fines de que se otorgue una proteccin adecuada a estos derechos que afectan a un grupo o clase. El amparo colectivo surge como garanta a estos derechos. Tambin hay que decir, que el hecho de que la Constitucin reconozca al amparo como va para la proteccin de estos derechos de incidencia colectiva, no hay una obligacin de recurrir a este, sino que es una opcin que se le da al actor, que podra elegir iniciar otro tipo de accin. IV-Legitimacin activa La reforma reconoce legitimacin propiamente dicha a favor de tres sujetos. Se habilita al afectado, defensor del pueblo y a las asociaciones intermedias registradas conforme la ley, a ejercer la accin, en los derechos de incidencia colectiva, con un criterio mas amplio que el tradicional. Al leer el Articulo uno puede observar que al hablar sobre los legitimados a iniciar la accin el constituyente utiliza un termino por dems de extrao a la terminologa jurdica clsica, el afectado, opinin que sustenta la doctrina mayoritaria. La afectacin de un derecho puede ser directa o indirecta. La primera se refiere al concepto de derecho subjetivo; la restante, interesa a toda situacin jurdica relevante que merece tutela jurisdiccional. En nuestro pas la idea de afectado divide la amplitud referida para el acceso a la justicia. Un sector, que podra denominarse restringido, asimila al afectado con el titular de un derecho subjetivo que persigue la satisfaccin de un inters legitimo.
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Lorenzetti, Ricardo L. Justicia colectiva. Pag 117.

Barra sostiene que: la legitimacin reside en el afectado, que es la persona que puede invocar el dao diferenciado que menciona Scalia, tal como ocurre en la situacin prevista en el prrafo 1 de la norma. Es el mismo afectado al que refiere el articulo 5 de la ley 16986, que es evidente que el constituyente al usar la misma terminologa, no quiso apartarse de lo que ya se encontraba consagrado en la ley y la jurisprudencia. Por otra parte, una posicin amplia piensa que una interpretacin conjunta de los terminos afectado y derechos de incidencia colectiva en general permite suponer una consagracin de la legitimacin par actuar a cualquier afectado en reclamo de los derechos colectivos. Sagues, Morello y Bidart Campos entienden que con la palabra afectado se cubre la legitimacin para amparar intereses difusos. Debiendo acreditarse un mnimo de inters razonable y suficiente, de conformidad con figuras similares del derecho anglosajn, para constituirse en defensor de derechos de incidencia general. Para Osvaldo Gozaini, la nocin de afectado amplia la legitimacin para obrar. Sera suficiente que un derecho o inters se altere de manera directa o refleja para que alguien que se crea con derecho a su proteccin, de manera razonable, pueda requerir la calidad de parte procesal. La justicia tambin se ha pronunciado sobre este tema. (C. Nac. Civ, Sala D, Sller, M. L. v. MCBA s/amparo). Sostuvo la Cmara que: cualquiera sea la posicin que se adopte frente al articulo 43 CN, no cabe duda que la actora se encuentra legitimada para reclamar por un predio cuyas condiciones son inconvenientes para los habitantes de la ciudad y para las personas que en el habitan y que se encuentra ubicado a pocos metros de su domicilio real. Ello es as, en tanto no puede negarse que lo que all acontece la afecta de un modo directo El Defensor del pueblo es uno de los legitimados activos en el nuevo articulo 43 para interponer accin de amparo contra todo acto y omisin de autoridades publicas que signifique cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y consumidor y a los derechos de incidencia colectiva en general. La inclusin de las asociaciones como legitimado tiene su origen en las class actions estadounidenses, que son acciones de clase o grupo que permiten ejercitar la accin a grupos organizados en un inters comn, con iguales consecuencias para todos los integrantes del mismo.

Respecto a las asociaciones que propendan a proteger el ambiente, la competencia o agrupen usuarios o consumidores, para tener legitimacin procesal activa, debern estar registradas conforme la ley. El Art. 43, prrafo 2, seala que la ley determina que la ley determinara los requisitos de organizacin de esas asociaciones. Pero, segn Dalla Via, la operatividad propia del derecho constitucional hace que sea legtimo que mientras tal legislacin, no exista, las asociaciones podrn interponer acciones de amparo exhibiendo y probando su existencia y organizacin. V- El amparo colectivo y los derechos que protege. En nuestro pas los Artculos 41 a 43 de la Constitucin Nacional establecen el marco constitucional para la proteccin de los derechos de incidencia colectiva: derechos al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y actividades productivas, utilizacin racional de los recursos naturales, la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, los derechos contra la discriminacin y la proteccin de la competencia. En la proteccin al ambiente (Art. 41 CN) debemos tener en cuenta la defensa de numerosos derechos fundamentales de carcter individual o plural, pero de incidencia colectiva. El derecho de proteccin al ambiente obliga a transformar las concepciones jurdicas para brindar tutela no solo al derecho subjetivo y ampliarla a fenmenos reales de la va colectiva. La medida de inters particular es superior por el factor de riesgo y su impacto sobre el bien comn. El amparo proceder contra el Estado o el particular que lesionen el derecho a la salud o el equilibrio ambiental. Este derecho era ya ubicado entre los derechos no enumerados del Art. 33 CN. Con respecto al mbito de aplicacin, autores como Dalla Via, consideran que el problema ambiental se encuentra dentro de la doctrina denominada facultades concurrentes, las facultades que de ejercen entre la Nacin y las provincias; las cuales pueden instrumentarse a travs de leyes convenio que recojan las realidades de los gobiernos locales. El derecho al medio ambiente no es solo un derecho, tambin es una obligacin para los habitantes su preservacin. Uno de los derechos que protege el amparo colectivo es el derecho de los consumidores y usuarios de servicios pblicos (articulo 42 CN). La Constitucin dota de jerarqua constitucional a los siguientes deberes de la autoridad pblica: Proteccin de usuarios; establecimiento de marcos regulatorios; defensa de la competencia y control de monopolios; y, promocin de la participacin de usuarios en las

organizaciones de control. Es de fundamental importancia tener en cuenta que los consumidores y usuarios de servicios muchas veces exponen su salud ante una irresponsable o dolosa inconducta de ciertos productores de bienes o prestadores de servicios. El amparo esta referido no solo a los derechos y garantas constitucionales, sino tambin a derechos y garantas que sean consecuencia de tratados en que el Estado nacional es parte. Y lo mas destacado es que el amparo puede tener por objeto el cumplimiento de una ley comn. Otro de los derechos que encuentra proteccin mediante el amparo colectivo es el derecho a la NO discriminacin. Esto encuentra su fundamento en el hecho que basta con discriminar a una persona, para que todo el sector se sienta afectado. Incluso el afectado directo puede consentir tal acto y renunciar a los beneficios del levantamiento de la discriminacin. Pero no puede evitar que la tutela colectiva sea ejercida por asociaciones que lo represente u otro interesado del sector. Con posterioridad a la reforma constitucional se dictaron normas para regular la proteccin de estos derechos. En el mbito nacional la ley de Defensa del Consumidor N24.240 y la Ley General del Ambiente N 25.675. VI-Sentencia. El juez no es un legislador, pero crea la sentencia que establece una norma de conducta para los litigantes. La actual falta de legislacin que reglamente los detalles de la garanta, nunca puede obstar al derecho de jurisdiccin, principalmente teniendo en cuenta el carcter operativo de las normas constitucionales. El magistrado no tiene solamente el derecho sino tambin el deber de un ejercicio de la jurisdiccin a pleno. Interpretando e integrando las normas propias del proceso constitucional. Si la Constitucin otorga nuevas legitimaciones es porque necesita asegurar el derecho de acceso a la justicia, no solo se afecta a un individuo, sino que afecta grupos. Por lo que la cosa juzgada debe alcanzar al sector afectado. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que la sentencia alcanza al grupo siempre que sea favorable, no cuando sea contraria al derecho colectivo. La sentencia alcanza a todos que se sintieron ofendidos por el mismo agravio, evitando que el derecho reconocido por la misma se transforme en un multiplicador de respuestas interminables por una parte, evitando el derroche de los recursos del poder judicial.

8 VII-

Jurisprudencia de la Corte Suprema.

Hay fallos de la Corte Suprema que dan un enfoque preciso y delimitan la accin de amparo. Ejemplo de estos son: Mendoza y Halabi. En el fallo Mendoza se habla explcitamente de la existencia de derechos de incidencia colectiva. Manifestando la CSJN que aquellos procedimientos que tengan en mira la proteccin de los mismos tendrn caracteres diferentes a los procedimientos de carcter individual. Incorporando como carcter esencial a la publicidad. La necesidad de realizar audiencias publicas durante el proceso, de publicar todo aquello que tenga relacin con el cumplimiento de la sentencia. Otro de los fallos importantes, es Halabi3. Este se trato de una accin de amparo dirigida a obtener la inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley 25873 y su decreto reglamentario 1653/2004, violatorias de las garantas establecidas en los artculos 18 y 19 CN, en la medida en que autorizaban la intervencin de las comunicaciones telefnicas y por internet, sin determinar en que casos y con que justificativos. La Corte establece que en el caso lo que hay es una accin colectiva referida a intereses individuales homogneos y que por la calidad del derecho afectado, la sentencia no podra tener un efecto limitado al caso, sino que el efecto de la misma deba ser erga-omnes. La Corte lo que hace es dividir a los derechos de incidencia colectiva en dos categoras: los que tienen por objeto bienes colectivos y los que se refieren a intereses individuales homogneos. Se dice que puede aplicarse la normativa sobre la Class actions norteamericana para la regulacin del amparo colectivo nacional, segn la cual, uno o mas miembros podrn demandar o ser demandado como parte en la representacin de todos cuando: La clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable; existen cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase; las demandas o defensas de las partes representantes son tpicas de las demandas o defensas de la clase; y, las partes representantes protegern los intereses de la clase justa y adecuadamente.
VIII-

Conclusin.

Luego de efectuar un anlisis a la garanta del amparo colectivo y a los derechos que protege podemos realizar varias observaciones y criticas al respecto. Entre ellas la falta de regulacin y la utilizacin de trminos vagos y carentes de contenido firme por parte del constituyente, como el trmino afectado. Y como aspectos positivos, encontramos que la constitucin de 1994 refuerza la proteccin a derechos
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CSJN 24/2/2009 Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986. - Lexis N 1/70051373-21

que si bien ya existan, no tenan rango constitucional, as como incorpora el amparo colectivo que es una accin de gran importancia dado el alcance general que tiene y las caractersticas especiales que lo diferencian del amparo clsico. Es de fundamental trascendencia la regulacin del amparo colectivo a travs de leyes nacionales que establezcan un marco normativo. Las leyes deben aclarar los conceptos poco claros utilizados por los constituyentes, como afectado o derechos de incidencia colectiva general; dando definiciones concretas que no den lugar a interpretaciones restrictivas por parte de la jurisprudencia. En cuanto a los jueces, considero que deben interpretar los artculos 41, 42 y 43 de la Constitucin de forma amplia mientras no se promueva la legislacin correspondiente, dado que los derechos protegidos y la garanta que estos artculos establecen son trascendentales. La legitimacin para iniciar la accin de amparo colectivo debe ser amplia. Esta legitimacin amplia, contrariamente a lo que parte de la doctrina opina acerca de que va a hacer aun mas ardua la labor de los tribunales, va a facilitar el acceso a la justicia y reducir la cantidad de acciones individuales que se plantean diariamente. Los derechos colectivos afectan a grandes grupos, y limitar la legitimacin seria ir en contra del inters que el constituyente tuvo al crear la figura del amparo colectivo en el artculo 43. Que no basta la existencia de leyes como la 25.675(Ley General del Ambiente) y la 24.240(Ley de defensa del consumidor) que regulan acciones que garantizan derechos de incidencia colectiva limitados al objeto de cada ley en particular. Sino que se requiere por parte del Congreso de la promulgacin de una ley que delimite las acciones colectivas, en general, y al amparo colectivo, en particular. Estableciendo los caracteres que este proceso debe seguir, a los fines de que el acceso a la justicia por parte de la poblacin no se vea restringido, ni afectado. Determinando que la sentencia dictada en este tipo de procedimientos no puede tener otro efecto que no sea erga omnes. Que tenga en cuenta lo significativa que es la publicidad en este tipo de procesos. Que determine de que manera una persona podra excluirse del proceso. Debe tenerse en cuenta que los derechos de incidencia colectiva no son derechos nuevos, sino que son derechos que ya existan y algunos ya haban sido incorporados por medio de los tratados internacionales ratificados por nuestro pas. Y que requieren de proteccin por parte de los jueces por ser cuestiones de inters general que afectan a grandes grupos y gran parte de la poblacin.

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