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Curso de Derecho Civil III Prof. Dr.

Gonzalo RUZ LRTIGA SECCIN PRIMERA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO I TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES a.- Las fuentes de las obligaciones en el Cdigo civil chileno; b.- Las fuentes de las obligaciones en la doctrina.

A.- Las fuentes de las obligaciones en el cdigo civil chileno Francisco Messineo defina las fuentes de las obligaciones como el acto o la situacin jurdica de la que nace la relacin obligatoria. Veremos al avanzar este curso que las obligaciones no nacen solamente de actos o situaciones jurdicas, tambin de hechos jurdicos a los cuales la ley les otorga un poder creador de obligaciones. Ren Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones como el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera la obligacin. Consensuemos entonces en definir las fuentes de las obligaciones como hechos, actos o situaciones jurdicas generadores de obligaciones. Fuente en trminos generales es aquello de donde emana algo, en este caso las fuentes de las obligaciones son los antecedentes de derecho de los cuales emanan las obligaciones. Hablar de una teora general de las obligaciones es tan ambicioso como irrealista, significa en trminos simples en creer que existe una lgica que gobierna todo tipo de relacin jurdica obligacional. El problema est en que un sistema jurdico de esta naturaleza no se encuentra ni en nuestro cdigo civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la doctrina. As entonces vemos que existen tantas teoras o llammoslo mejor normas comunes para cuanto tipo de relaciones jurdicas de contenido obligacional existan. Ya estudiamos en aos pasados la teora de los bienes que no es sino la manifestacin de la relacin jurdica de contenido real y la teora de las obligaciones que no es sino la misma relacin jurdica pero de contenido personal. Este ao es el turno de estudiar fundamentalmente uno de los principales actos jurdicos generadores de obligaciones, el contrato y le daremos el nombre de teora general del contrato. Sigamos el programa de este ao y con ello a la doctrina mayoritaria en el estudio y tratamiento de las fuentes de las obligaciones en dos grandes grupos: En nuestro Cdigo civil (A) y en la doctrina clsica y moderna (B). Un poco de historia. Mucho se ha escrito acerca de los orgenes de las fuentes de las obligaciones tal como se nos presenta en el Cdigo civil. Se dice que no nos viene en esa forma directamente de los romanos pues stos distinguan dos tipos de fuentes de obligaciones: los contratos y los delitos, admitindose una tercera bajo la denominacin de "figuras varias" (variae causarum figurae) que eran de creacin pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos). Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las fuentes de los crditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificacin a la cual posteriormente se agreg la ley. Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a travs de J. Pothier y de J. Domat como teora clsica en el Cdigo civil francs, distinguindose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurdicos susceptibles de generarlas Estas fuentes son: 1. El contrato, la principal fuente de obligaciones, definido en el cdigo civil (una definicin por cierto restrictiva o poco afortunada) art.1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definicin clsica que entiende el contrato como la convencin generadora de obligaciones, o desde el punto de vista del acto jurdico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligacin;

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2. El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras ms discutidas hoy en da. Se le definira, si para ello se atiende al tenor literal del art.1437 como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones; Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos. Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad, ella no genera la obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una persona que, de ningn modo, ha expresado su voluntad. Por ejemplo, en el cuasicontrato de agencia oficiosa, el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le acarrea la obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a ste, art.2290. Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lcito es un hecho involuntario e ilcito. 3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao; 4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao. Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligacin que se generan es el mismo: la produccin del dao y la obligacin de reparacin (indemnizacin de perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa, negligencia o imprudencia). Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de obligacin: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilcitos. 5. La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Es por cierto, mirada como quinta fuente en trminos mediatos o directos en la generacin de las obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin (art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligacin alimenticia. Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones. Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligacin. Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento. Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla. Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto. Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da. Las fuentes de las obligaciones y el cdigo civil chileno. El estudio de las fuentes de las obligaciones en el cdigo civil chileno, como ya hemos avanzado un poco al examinar el art.1437, sigue la doctrina clsica o francesa.

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Sin embargo el art.1437, no es la nica fuente formal de las fuentes de las obligaciones, a pesar que de su tenor aparecen enumeradas las cinco fuentes clsicas. Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. El art.2284 se encarga de tratar las fuentes de las obligaciones, otras que el contrato, al disponer: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato, Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. El problema es el determinar la existencia de un numerus classus de las fuentes de las obligaciones, o por el contrario un numerus appertus. En otras palabras saber si la numeracin que efecta el Cdigo es taxativa o no. La doctrina y una jurisprudencia constante parecen concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones que las enunciadas, de manera que cualquiera figura jurdica que las genere habra que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categoras. Con ello, quedaran afuera otros hechos o situaciones jurdicas generadoras de obligaciones, como lo veremos en su momento. Lo cierto es que la numeracin clsica ha sido criticada. Las diversas posiciones doctrinarias crticas, en definitiva, se reducen a tres categoras: 1. Las que sintetizan la enumeracin; 2. Las que consideran que ella no es completa, y 3. Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del deudor voluntad de obligarse o no. 1 Las posiciones sintticas o la posicin de los autores que creen ver slo al contrato y a la ley como fuentes de las obligaciones. Para algunos tratadistas debe distinguirse nicamente entre el contrato, por un lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los dems casos, es la ley la que establece que el deudor ha quedado obligado. Esto ltimo es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien seala cundo una persona est obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los ms caractersticos son el pago de lo no debido (N. 679), y la agencia oficiosa es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una obligacin que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cules circunstancias y condiciones, o cundo el gerente o agente oficioso, y el dueo del negocio, resultan obligados. De acuerdo a esto, las obligaciones naceran; pues, o de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposicin de la ley. Esta posicin no es una posicin carente de sustento positivo. Si recordamos la definicin de derecho personal que nos entrega el art.578 en donde se expresa que la relacin jurdica de contenido real es la que slo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley ha contrado la obligacin correlativa, se est ratificando que las fuentes de los crditos son el consentimiento (el acuerdo de voluntades) y la ley. Sin embargo, si leemos bien no es el acuerdo de voluntades sino el hecho voluntario aquello que genera la obligacin, es decir, tanto los actos voluntarios (que requieren de acuerdo) como la sola voluntad unilateral, sea con o sin intencin de obligarse, y del otro, la ley. Esta interpretacin del art.578 esta en perfecta comunin con el art.2284, que distingue la convencin, la ley y el hecho voluntario. Dentro de estas posiciones sintticas est la de aquellos autores que propugnan como nica fuente de obligaciones a la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan nacimiento a una obligacin, es porque el legislador expresamente los ha facultado para hacerlo; las partes no podran obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar. 2 Doctrina que considera incompleta la enumeracin del Cdigo civil, por existir en el mismo cdigo otras fuentes del obligaciones

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Ciertos autores se refieren principalmente al enriquecimiento sin causa y a la declaracin unilateral de voluntad, que seran productoras de obligaciones, pero no participantes de la definicin clsica. En efecto, la teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurdica. La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a condicin de que el enriquecimiento tenga algn antecedente jurdico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligacin del enriquecido de restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa. En su momento veremos que el enriquecimiento sin causa es tratado por nuestro cdigo dentro del estudio de los cuasicontratos. La teora del acto unilateral como generador de obligaciones es una larga historia de esfuerzos de la doctrina clsica por excluirla dentro de las fuentes generadoras (comienza con Siegel a fines del siglo XIX). Se dice que el deudor podra por s slo obligarse para con otro que podra no saber e incluso negarse a ello. 3 Ciertos autores estiman que lo que habra en la divisin clsica seran tres categoras distintas de fuentes de las obligaciones. En efecto sta clasificacin atiende a la intencin del deudor de obligarse, y desde este punto de vista seala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley. 1. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intencin de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la declaracin unilateral como fuente de obligaciones; 2. Tratndose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intencin de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea por que a) ha cometido un hecho ilcito, sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligacin de indemnizar el perjuicio; b) sea por haber realizado un acto lcito sin intencin de obligarse, como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el enriquecimiento sin causa; c) o bien sea porque es la ley la que ha creado directamente la obligacin. Esta clasificacin ha sido criticada tambin por la preponderancia que da a la voluntad de las partes que, se seala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los contratos dirigidos, y los de adhesin, que estudiaremos pronto. No existira, en consecuencia, razn para distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificacin. Pero debemos reconocer que siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la obligacin negndose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de librarse de una obligacin de indemnizar el hecho ilcito. Acerca de los modos de adquirir las obligaciones. Los crditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma derivativa, usando los trminos propios de los derechos reales, aunque la situacin es un tanto diferente. En efecto, podemos decir que el crdito se adquiere originariamente en cuanto nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior. Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados. Los modos derivativos suponen que la obligacin ya existe, aunque con otro titular activo o pasivo. Tratndose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesin por causa de muerte (N. 1.041), por tradicin o cesin de crditos (N' 1.047), y por subrogacin personal (N. 652). Aunque en la prctica se haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en la novacin por cambio de acreedor, porque ella supone la extincin de la obligacin anterior (N. 1.131). El titular pasivo puede reemplazarse nicamente por causa de muerte (N. 1.041), en las legislaciones que no toleran la cesin de deuda (N. 1.149). Lo dicho anteriormente respecto de la novacin por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efecte por reemplazo del deudor (N. 1.135). En los captulos que siguen se estudian nicamente las fuentes de las obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una variacin subjetiva en la obligacin.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA CAPTULO II TEORA DEL CONTRATO a.- Definiciones, funcin jurdica, econmica y social; b.- Principios generales que informan la contratacin; c.- Clasificaciones de los contratos. Y CAPTULO III GENERACIN DEL CONTRATO (La autonoma de la voluntad a.- Libertad contractual; b.- Limitaciones a la libertad contractual; c.Contratos dirigidos y de adhesin; d.- Contratos forzosos.

a) Concepto de contrato.Nuestro Cdigo Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las obligaciones. Basar el poder obligacional de una persona en su voluntad obedece por cierto a una concepcin iusfilosfica determinada, la del individualismo. Nuestro Cdigo, siguiendo al cdigo civil francs este impregnado de individualismo, que en teora jurdica contractual esta reflejado en el principio de la autonoma de la voluntad y en su corolario lgico en este punto, el de la libertad contractual, todo ello unido a la preponderancia del consensualismo como forma general de manifestar los acuerdos. De todo aquello nos haremos cargo en el punto siguiente de nuestro programa de estudios. Nuestro Cdigo define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se suele sealar que esta definicin confunde contrato con convencin. Sabemos por nuestra base jurdica sobre el acto o negocio jurdico que convencin es todo acto jurdico bilateral, cualquiera sea su funcin o efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Dentro de ese concepto genrico se situara el especfico de contrato: convencin destinada solamente a crear derechos y obligaciones. Lo cierto es que la distincin carece de relevancia, y la supuesta confusin no es privativa de Bello y nuestro Cdigo. Los cdigos italiano, francs o alemn suelen utilizar indistintamente las expresiones contrato o convencin. Lo que si puede ser objeto de crtica es que dentro de la definicin de contrato aparece que el objeto que se atribuye sera el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que l genera y son stas las que tienen como objeto una prestacin determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o algo. Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del acto jurdico (o declaracin de voluntad) con el objeto de la obligacin. b) Funcin jurdica, econmica y social del contrato. El contrato es desde distintos puntos de vista un instrumento jurdico de intercambio de bienes o servicios. Lo que pareciera ser un aspecto puramente econmico, no es sino la realidad de una tcnica jurdica al servicio de los intereses de las personas. 1.- La funcin econmica. Innegable es sostener que el contrato es una tcnica de optimizacin del intercambio de bienes y servicios. Por el contrato circula la riqueza desde un patrimonio a otro, por el contrato se transfieren bienes y servicios,. Por un contrato se cierran o abren mercados para explotar u obtener beneficios de una actividad determinada. En conclusin el contrato es el til o herramienta ms eficiente de plasmar las relaciones econmicas de las personas. Todo contrato tiene una causa que en un anlisis econmico pretende en definitiva obtener la mejor eficiencia en el intercambio de bienes, pero an ms el contrato se causa en un inters tanto privado (el

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de las partes que contratan y que tienen en mira el beneficio que de l reportarn) como el inters pblico (el que tiene en vista el estado regulador) 2.- La funcin social El derecho en s tiene como funcin social, el obtener la paz social y el bien comn. El contrato contribuye a este fin del derecho en el sentido que permite lograr esta paz a travs de la justa colaboracin entre los hombres. Que mejor manifestacin de la libertad de los hombres que de la de permitirles colaborar en un contrato en donde ambos buscan la justicia a travs dela correcta correlacin de los intereses en juego. Un viejo adagio francs seala quien dice justo dice contractual. En efecto, todas las actividades sociales se basan finalmente en contratos. Pinsese slo en la ms bsicas como alimentarse (para eso celebramos frecuentemente contratos de compraventa), obtener el sustento para ello (celebramos contratos de trabajos), instruirnos para poder ser ms valorados por nuestros empleadores (suscribimos contratos con los colegios o universidades que nos educan a nosotros o a nuestros hijos), para transportarnos a nuestros hogares, lugares de estudio o de trabajo (suscribimos contratos de transporte), etc. El contrato impone, y con eso contribuye a la paz social tambin, el respeto del actuar leal y de buena fe y la dura sancin por lo tanto del actuar doloso o fraudulento. El contrato eso s, no puede ser concebido como el slo regulador de la vida social. Reflexinese sobre el siguiente aspecto: el contrato voluntarista impide en ocasiones la obtencin de la paz social pues genera injusticias en donde aquel que tiene ms o que se encuentra en posicin dominante puede imponer los contenidos de la relacin contractual al ms dbil. Veremos en su momento que esta situacin permite la intervencin del Estado, para establecer los desequilibrios, sea fijando un contenido mnimo protector dentro de ese contrato a la parte que considera en desequilibrio de fuerzas (lo veremos luego en los contratos dirigidos) sea aceptando la imposicin de las reglas de la contratacin a una de las partes pero velando porque no se incluyan clusulas abusivas. 3.- La funcin jurdica La funcin jurdica del contrato puede ser analizado desde distintos puntos de vista. El contrato es un canal difusor del derecho, de la regla jurdica. A travs de l las partes, los ciudadanos conocen la norma, se relacionan con la regla jurdica y se interiorizan de sus derechos y obligaciones. El contrato es una tcnica jurdica insuperable para la obtencin del beneficio privado como del pblico. De que mejor manera que a travs de un contrato puede el fisco de Chile recaudar sus ingresos (cada compraventa esta gravada de IVA por ejemplo) . De que mejor manera que a travs de un contrato, como tcnica jurdica, podemos respetar y hacer respetar nuestros derechos o hacer exigibles las obligaciones correlativas. El contrato entre otras cosas el lugar jurdicamente ms seguro e inviolable para respetar y hacer respetar nuestros compromisos, ni el juez, ni la ley ni la autoridad administrativa pueden violarlo. El contrato si se quiere para tener un mejor orden puede adems cumplir subfunciones especficas: A) Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en sociedad. En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo esta funcin de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin, porque mientras sta no opera, no hay transferencia de dominio. Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing. B) Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones. La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato. C) Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y, aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligacin principal.

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D) Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc. E) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil. F) Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama. G) Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour. H) Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan. B.- PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIN. a) El principio bsico que inspira la contratacin en el derecho privado y en particular en el derecho civil chileno, es el de la autonoma de la voluntad. En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. Pinsese solamente que la ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana. La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre como lo seala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos. La voluntad sera fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce. En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad, autonoma que veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusin libre de elementos accidentales a la convencin). Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil no contractual la libertad es la justificacin de sus reglas pues slo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuacin puede provocar a terceros, el materia de responsabilidad contractual ellos es ms evidente an, pues el contratante es responsable porque as lo quiso en pleno conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello por su propia y sola voluntad. Ms que un principio entonces segn nos dice Jean Carbonnier es una teora de filosofa jurdica segn la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligacin, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurdico, especialmente por un contrato, es porque l lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurdica y la voluntad individual, el principio del contrato. Esta teora ha marcado el Cdigo civil francs y el chileno, todo ello en armona con la ideologa del individualismo. La autonoma de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formacin del contrato. 1.- En cuanto al fondo. En plena discusin contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el perodo de negociacin, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, ms todava l puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonoma de la voluntad. El individuo puede contratar no slo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o tpicos) tambin puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le est

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permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden pblico. El orden pblico lo veremos ms adelante es un lmite a la libertad contractual. Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la Declaracin de Derechos del hombre de 1789, en el artculo 5, que dice que todo lo que no est prohibido est permitido. Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonoma de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el cdigo civil y en general nuestro derecho privado. Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado. Slo las partes pueden modificar, de comn acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la voluntad. 2.- En cuanto a la forma Es a la vez la existencia del contrato y su interpretacin los que se encuentran en causa. En efecto el contrato tiene existencia jurdica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un beneplcito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretacin de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo ms profundo de su voluntad. El Cdigo civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible desde el artculo 12 del Cdigo que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al slo inters del renunciante y su renuncia no est prohibida por ley. El artculo 1445, ya analizado, establece que para que una persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin; el art.1444 tambin analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de clusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artculo 1545 que determina el efecto de las obligaciones sealando que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como ste naci a la vida del derecho, por consentimiento mutuo. Este ltimo artculo nos retrata la fuerza de la declaracin de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casacin en el fondo, que slo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley. Vemos que la infraccin de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infraccin de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa. Al interpretar los contratos el artculo 1560 del Cdigo establece como regla primera que conocida claramente la intencin de los contratantes debe de estarse ms a ella que a lo literal de las palabras. Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratacin imponiendo por ejemplo en ciertas reas del derecho un contenido mnimo de justicia en la relacin que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesin, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesin subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretacin, esas clusulas sern interpretadas en contra del contratante que las impuso. Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad 1.- El primer lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la propia ley. La ley se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables. En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilcita. En el segundo el sealado art.12 del Cdigo civil. 2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden pblico y las buenas costumbres. Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu general de la legislacin a que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas costumbres, segn el mismo autor corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social.

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3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros. Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza. Del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos. 1.1.- El principio del consensualismo Este principio se ha visto deteriorado ltimamente por el avance de las formalidades (de publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos sealado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesin. 1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos Los contratos en tanto actos jurdicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales. En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria. Como decamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad, apalzar plazos para el pago del crdito universitario), etc.... En otros casos, hay normas de aplicacin permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en ciertos artculos del Cdigo Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el articulo 2180 (en el comodato, respecto de la obligacin del comodatario de restituir antes del tiempo estipulado). Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relacin jurdica contractual que a la luz del ttulo convencional haba expirado. Pero lo ms grave es cuando la alteracin de contratos en curso afecta por retroactividad el derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos trminos en que est concebido el articulo 19 N 24 de la Constitucin Poltica. Sobre esta materia ha habido mltiples recursos de proteccin y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueo de su derecho personal. Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL N 9 de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley deban entenderse prorrogados hasta completar 10 aos. Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitucin en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente a la celebracin del contrato. Por tal motivo esta materia guarda ntima relacin con el articulo 22 inciso 1 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes. En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales (lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepcin cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en curso justificadas por la funcin social del derecho de propiedad que la misma Constitucin garantiza. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos llevada a los ojos del juez nos conduce a tratar al tema de la Teora de la Imprevisin. Para comprender adecuadamente recurramos al concepto de De La Maza: define la teora de la imprevisin como aquella doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen una perturbacin grave en relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles esas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas. La doctrina alemana (Karl Larenz) ha enfatizado la intangibilidad de los contratos an frente a cambio de circunstancias ruinosas para una de las partes, fundada en que as como no hay libertad sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual. Nuestra jurisprudencia (salvo algunos pocos fallos arbitrales) ha sido unnime en este aspecto. En un fallo publicado en la Gaceta de los Tribunales en 1925 y que ha servido de inspiracin a la dems

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jurisprudencia, se afirma que los tribunales carecen de facultad para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad o bien de costumbre o de reglamentos administrativos. Se sustenta en la idea de la norma de derecho Pacta Sunt Servanda. Incluso Chile, al ratificar el 09 de abril de 1981 la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, formul una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la imprevisin, declarando su adhesin al principio de la inmutabilidad de los tratados. En Chile hay normas que se inspiran en una actitud favorable a la revisin, como los artculos 2180, 2227, 2003 regla 2 y otras inspiradas en sentido contrario (1983, 2003 regla 1). Tambin se ha citado el articulo 1544. Estas normas sin embargo no caen de lleno en el problema de la imprevisin. El tema de la imprevisin queda circunscrito ms bien a la posibilidad de que un juez pueda en general y sin norma legal especfica que lo autorice, para revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas se ha tornado excesivamente oneroso de cumplir para una de las partes (aunque no imposible, pues lo imposible por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligacin -1670-), sea disminuyendo la obligacin agravada, agravando la prestacin recproca, acortando la vigencia del contrato o derechamente dando por terminado el contrato por faltar la conmutatividad de las obligaciones. En otros pases se ha dado a veces soluciones legislativas para casos especficos. En enero de 1918 se dict en Francia la Ley Faillot, que facult a los jueces para dejar sin efecto los contratos celebrados con anterioridad a la guerra y cuyo cumplimiento se hubiere hecho excesivamente oneroso para los deudores; ms tarde, tras la segunda guerra mundial, el 22 de abril de 1949 se dict otra ley en el mismo sentido, lo que llev a Ripert a decir, sin poca razn, que la jurisprudencia contraria a la imprevisin ha tenido tal vez el inconveniente de incitar al legislador a hacer l mismo lo que el juez no quera hacer. Ha intervenido mediante medidas generales que han destruido an ms contratos que los que hubiere hecho la ms amplia interpretacin jurdica Una de las teoras en que se ha fundado la teora de la imprevisin es la que la explica extrapolando al derecho privado la clusula del derecho internacional Rebus Sic Stantibus. De acuerdo a esta explicacin, los contratantes contratan en el entendido de que las obligaciones que contraen y en general la fuerza vinculante del contrato quedan supeditados a que se mantengan las circunstancias de hecho vigentes al momento de contratar. La debilidad de esta explicacin radica en que presumir la clusula Rebus Sic Stantibus en los contratos es una ficcin sin base real. La verdad es que cuando se contrata lo normal es que las partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevean una modificacin de circunstancias. De hecho podra expresarse la clusula, y sin embargo en la prctica rara ves se hace, salvo en los contratos internacionales (Clausula Hardship). Otra explicacin a la teora de la imprevisin es la que la fundamenta en el principio del enriquecimiento sin causa. Nadie tiene derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena. Pero para que se aplique este principio es necesario a) Que haya habido un enriquecimiento de un patrimonio a costa del empobrecimiento de otro patrimonio, todo ello sin causa legtima que lo justifique y es adems necesario que no haya otro medio que la accin in rem verso para conseguir la reparacin. La debilidad de la teora que explica la posibilidad de revisin de contratos por excesiva onerosidad sobreviniente reside precisamente en que el principio del enriquecimiento sin causa supone ausencia de causa. Ahora bien, en el caso de la imprevisin, es incontrastable que la causa es el contrato. Con todo, en este fundamento (del enriquecimiento sin causa) se han sustentado algunos dictmenes de Contralora General de la Repblica que han acogido la teora de la imprevisin. (Ns 010670, de 28.08.91; 041042 de 23.11.88; y 011598 de 21.04.87) Otros explican la teora de la imprevisin invocando el concepto de causa de los actos jurdicos. Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea que siendo ingeniosa tiene una gran debilidad. Explica que la causa no interviene slo al momento de concertarse las voluntades, esto es, al momento de celebrarse el contrato, sino que su influencia se deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en ejecucin. As, si al momento del cumplimiento esta causa ha desaparecido, por sobrevenir circunstancias extraordinarias e imprevisibles, es que el contrato se ver carente de causa y por ende nulo. La gran debilidad de esta postura radica en que, como ha puesto de manifiesto Csar Parada en una ponencia en el Colegio de Abogados en 1994, no puede aceptarse la teora de que un contrato que nazca como vlido se transforme con el transcurso del tiempo en nulo. Tambin hay quienes han explicado la teora de la imprevisin sobre la base del concepto de

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contrato conmutativo, que aparece violentamente destruido con sucesos extraordinarios e imprevistos e imprevisibles. Pablo Rodrguez elabora en su libro la siguiente explicacin: La obligacin no es un imperativo de realizar una prestacin sino que impone un deber de realizar una conducta tpica, con una determinada y precisa exigencia de diligencia (articulo 1547) ms all de la cual esta no cubre el imperativo, dificultado por sucesos imprevistos. Otros explican la teora de la imprevisin invocando la doctrina del abuso del derecho. Sin embargo, el problema es que, al menos en la doctrina nacional, la doctrina del abuso del derecho se ha explicado no tanto en el contexto de la funcionalidad de los derechos como en las normas sobre responsabilidad extracontractual. Luego, desde esa perspectiva, pareciera fuera de lugar explicar en la responsabilidad extracontractual un tpico esencialmente contractual como es el de la teora de la imprevisin. Nos parece que la teora de la imprevisin en Chile ms bien debera sustentarse en aplicar el principio que inspira el articulo 1558 (de excluir los perjuicios imprevistos o imprevisibles, salvo dolo). Si un incumplimiento no es doloso sino que "explicable" por la excesiva onerosidad sobreviniente, esos perjuicios imprevistos e imprevisibles provocados por un cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones de hecho no debieran ser indemnizados. Por otra parte, en los contratos en que el deudor responde de culpa leve (1547), frente a un imprevisto cambio de circunstancias que haga excesivamente oneroso el cumplimiento, el afectado podra demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de cumplir sin arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir, en las nuevas condiciones, sera exigirle un grado de diligencia mayor que aquel al que est obligado, esto es, el de un simple buen padre de familia. Tambin nos parece aceptaba la explicacin de la teora de la imprevisin sobre la base de que los contratos deben ejecutarse de buena fe (articulo 1546). En general se seala que la teora de la imprevisin supone la existencia de un contrato conmutativo de tracto sucesivo o de ejecucin diferida. Sin embargo, en Argentina el articulo 1198 del C Civil permite accionar la resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente tambin en los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio de contrato, dado que -agrega- "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". A igual conclusin llega el articulo 1441 del reciente y moderno Cdigo Peruano de 1984, agregando que tambien procede en los contratos de ejecucin inmediata cuando la prestacin a cargo de las partes ha sido diferida por causas no imputables a ellas . El C. Civil italiano de 1942 (articulo 1467) contiene una solucin similar. Siempre puede sin embargo el demandado enervar la accin ofreciendo modificar equitativamente el contrato. En el comercio internacional se suelen utilizar clusulas de readaptacin destinadas a poder enfrentar adecuadamente un cambio de circunstancias. Entre ellas est la clusula government take clause introducidas por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, y que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los pases productores; la clusula First refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado; la clusula del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarle a otros clientes. Pero la ms aplicada es a clusula hardship que permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin del contrato si se produce un cambio de circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione a ellas un rigor ("hardship") injusto. 1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos. El contrato por regla general slo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros. La ley del contrato lo es slo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formacin del acto. Los herederos, continuadores de la persona jurdica del causante son considerados terceros relativos. Generalmente sucedern a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ah

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que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado a la muerte del causante-) como parte de la convencin. Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligacin era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipul la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero acept limitadamente (con beneficio de inventario),... Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno. Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artculos 792 o 2033). Excepciones a este principio. a.- La estipulacin a favor de otro Constituye una excepcin a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se admita la doctrina que la explica como la creacin directa de un derecho en favor de un tercero. La estipulacin en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho alemn (articulo 328 del BGB, C Civil alemn), ha sido consagrada en nuestro Cdigo en el articulo 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Ejemplos prcticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donacin con carga en beneficio de un tercero,.. Una primera teora explica esta institucin como una oferta que hace al beneficiario el estipulante, titular de un crdito adquirido frente al tercero. En un segundo acto, el beneficiario acepta la oferta de cesin. Es decir, el crdito alcanza a ingresar al patrimonio del estipulante. Esta explicacin tiene pues el inconveniente de que el crdito puede ser embargado en el patrimonio del estipulante. Adems, si el estipulante falleciera antes de la aceptacin del beneficiario, se habra producido una circunstancia de caducidad de la oferta. Una segunda teora explica la estipulacin en favor de otro como una agencia oficiosa operada por el estipulante. La debilidad de esta explicacin radica en que e la agencia oficiosa en agente acta en representacin del interesado, en tanto que en la estipulacin en favor de otro el estipulante acta a nombre propio. Adems, dos caractersticas de la agencia oficiosa no s encuentran en la estipulacin en favor de otro. a)El interesado en la agencia oficiosa debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si ste ha administrado bien el negocio (articulo 2290); esto no ocurre en la estipulacin en favor de otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, pude rechazar la estipulacin; b) El agente oficioso despus de iniciada la gestin est obligado a proseguirla; en cambio el estipulante puede revocar la estipulacin de comn acuerdo con el promitente, mientras no acepte el tercero. Una tercera teora explica esta institucin como una declaracin unilateral de voluntad generadora de obligaciones. Esto no tiene sin embargo cabida en nuestro derecho, pues nuestro Cdigo Civil habla de un contrato entre estipulante y prometiente. Una ltima teora explica esta institucin simplemente como una derogacin del principio del efecto relativo de los contratos. Un caso de adquisicin directa de un derecho por una persona que no ha sido contratante. El derecho del beneficiario no emana de la aceptacin sino del contrato. La aceptacin es slo un presupuesto para la exigibilidad del derecho. El estipulante y el prometiente son las partes del contrato. El estipulante puede demandar la resolucin si el prometiente no cumple; no puede demandar nada para s porque no es acreedor (salvo en virtud de una clausula penal), pero s podra demandar para (en favor) del beneficiario. Prometiente y beneficiario, aunque no han pactado, se hallan en relacin de deudor-acreedor. Pero el beneficiario, pese a ser acreedor en virtud de la estipulacin, no puede ejercer ese derecho sino desde la aceptacin. El beneficiario no podra en cambio ejercer accin resolutoria, pues no es parte contratante. Si el beneficiario muere despus de la estipulacin pero antes de aceptar, transmite a sus herederos el derecho de aceptar. Entre estipulante y beneficiario no hay relacin jurdica alguna, si bien muchas veces estn en la vida real muy ntimamente relacionados. b.- La promesa de hecho ajeno.-

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Esta institucin est contemplada en el articulo 1450 del Cdigo Civil. "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligacin de hacer) propio:lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligacin de hacer del promitente consiste en lograr que el tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedar obligado y el promitente deber indemnizar (indemnizacin contractual). En el fondo el promitente es un agente oficioso. Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. As por ejemplo, la vctima de un accidente del transito puede accionar directamente contra la Compaa de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del contrato. Un tercero puede oponer un contrato a las partes. As, la vctima de un accidente del trnsito puede accionar contra el garaje que no arregl bien el vehculo, no obstante la vctima no haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a un tercero. As, la jurisprudencia francesa ha acogido demandas indemnizatorias del promitente comprador en contra del comprador que incit al vendedor a no respetar el contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos contratos al tercero que con posterioridad adquiri el inmueble y que ejerce la accin de precario. c.- La inoponibilidad En relacin al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema de la inoponibilidad. Una clsica definicin de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. La inoponibilidad puede provenir de varios motivos: a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artculos 1707, 1902, 2114, 2513) b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703) c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136) d) Inoponibilidad de una nulidad (artculos 1895, 2058, 122) o de una resolucin (artculos 1490 y 1491) o de la rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones (articulo 1432). e) Inoponibilidad de actos simulados. La simulacin no est tratada en forma sistemtica en nuestro Cdigo. La doctrina nacional la sistematizado bsicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La simulacin en los negocios jurdicos". Su clsica definicin la describe como la manifestacin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o bien que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulacin lcita la contempla nuestra legislacin en varios casos. As, en las asociaciones o cuentas en participacin, en el mandato sin representacin, se oculta a terceros la verdadera connotacin del acto. La simulacin es ilcita cuando tiene por objeto burlar derechos de terceros. En la simulacin absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y transfiere sin la menor intencin de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los acreedores. En la simulacin relativa, las partes celebran un acto jurdico real, pero lo disimulan bajo una apariencia distinta sea en la naturaleza de las clusulas (ejemplo, se dice haberse recibido el precio y en el hecho no fue as) , sea alterando la naturaleza del acto celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulacin por interposicin de persona, el acto aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artculos 966, 1796, 2144). En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la accin de simulacin) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y d valor al oculto. As se desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707. La accin de simulacin es una accin declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o inexistencia del acto ostensible, o bien otras acciones especficas (por ejemplo, de aumento del

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precio del acto ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podran prevalecerse de l. Si un tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en este cso una laguna legal. Pero aplicando analgicamente el principio del articulo 1817 del Cdigo Civil se concluye, al menos, que debe preferirse la posicin del tercero que es poseedor. 2.- El principio de igualdad La nocin unitaria de persona es una muestra de ello (art.55). Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57. Cuando se dicta el Cdigo casi todos los pases hacan distincin entre nacionales y extranjeros, nuestro cdigo establece el principio general de la igualdad. En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de adhesin) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato. 3.- El principio de la buena fe Nuestro Cdigo civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro cdigo se refieren a la buena y a la mala fe. a comienza el Cdigo sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo la intencin positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu esta asociada a una intencin positiva, aunque a veces se acta de mala fe a travs de una actitud meramente culpable (sin intencin) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una informacin esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva. El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Cdigo, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusin del contratos, en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa en la ejecucin de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde ste debe de interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecucin del mismo, en donde muchas veces las partes deben respetar clusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para la realizacin efectiva de los fines del contrato. En general podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad. Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o doctrinas, como la de la imprevisin, la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) o la de el error comn (articulo 1013, 1576 inc.2o). La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicacin en varias normas (artculos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300). La buena fe objetiva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conduccin correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el mbito de los tratos preliminares, en el de la celebracin del contrato o en el mbito del cumplimiento del contrato. A propsito de la celebracin y del cumplimiento en la legislacin comparada hay varias situaciones interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por incumplimiento insignificante o por algn incumplimiento cuando la buena fe permitira hablar de una causal de inexigibilidad. En el mbito post-contratual tambien se manifiesta la buena fe objetiva.As, se ha sostenido en jurisprudencia extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se traslad el ex arrendatario. 4.- Enriquecimiento sin causa Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligacin, todo acto jurdico ms generalmente hablando, debe de tener una causa, en trminos amplios, una razn de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajn se denomina consideration.

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As todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relacin causal con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relacin es adems correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia. Como el Cdigo civil es el cdigo de derecho privado comn este principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesin (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesin enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en materia contractual en que ella tiene su mximo esplendor, pues cuando por el contrato una parte se enriquece injustamente es porque en l ha fallado uno de los principales elementos de justicia perseguidos: la causa o inters legtimo de beneficiarse de l. Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser restituido: el que da lo que no debe no se entiende que lo dona, as la vctima tiene acciones para reclamar su restitucin (actio in rem verso). 5.- La responsabilidad Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurdico. La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho pblico (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica y administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en el mbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distincin sta ltima que se recoge con claridad a partir del Cdigo de Napolen. Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao ilcitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurdico. En materia civil el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito civil que causa dao a un tercero. Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una obligacin, dentro de la primera es la obligacin contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligacin genrica de no causar dao injusto a otro la que se encuentra violada. Dentro de sta ltima se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir en el perodo de negociacin del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay an contrato, sin embargo no se trata de la violacin dolosa o culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro, hay aqu la infraccin especfica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de informacin, etc. A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones daosas producidas en la etapa de la negociacin del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general. En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar sta al derecho de prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Sin esta institucin el derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta. C) CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS Siguiendo en un primer momento las clasificaciones legales y luego las doctrinales tenemos. a.- CLASIFICACIONES LEGALES. 1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439) Todo contrato es una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral, que requiere para su formacin del consentimiento de dos o ms partes. El contrato es unilateral o bilateral segn que imponga obligaciones slo a una de las partes o a ambas. Tal clasificacin tiene enorme importancia pues hay una serie de problemticas que slo se plantean a propsito de los contratos bilaterales. Tal sera la teora de los riesgos, la teora de la imprevisin (y sus derivados, es decir, la teora de la revisin o de la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente), la

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resolucin por incumplimiento de obligaciones, la excepcin del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesin del contrato. Se denomina contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que despus de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente apareca dispensada de toda obligacin. As, el depsito, el comodato, el mutuo,...(art.2235, 2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones sin embargo no emanan del contrato sino de la ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral. Hay una categora contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral o asociativo. El articulo 1420 del Cdigo italiano los define como aquellos con dos o ms partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecusin de un fin comn. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato de sociedad (articulo 2053 del C Civil y 349 del Cdigo de Comercio). En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen algunos caracteres especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a alguno de los contratantes no afectar, por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorporacin o salida de algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocacin de permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de haber nacido. 2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440) El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es aquel del que slo una de las partes obtiene un beneficio. Esta clasificacin de los contratos no dice relacin con las partes que resultan obligadas sino con las partes que resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo contrato bilateral es oneroso. Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que se faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 N2), el comodato celebrado en utilidad de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor reporta una utilidad del acreedor. En cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podra citar el mandato no remunerado y la donacin con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Cdigo). Qu importancia tiene la clasificacin de los contratos entre gratuitos y onerosos? Desde luego por la gradacin de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1). En segundo lugar, en los contratos onerosos se reglamenta la obligacin de sanear la eviccin (articulos 1838 y s.s., 1928 y s., 2085). Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la transaccin -articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general intuito personae. Tiene importancia tambin la clasificacin desde el punto de vista de los presupuestos para el ejercicio de la accin pauliana (articulo 2468), para analizar cuando el adquirente de una cosa arrendada est obligado a respetar el arriendo (articulo 1962), para la procedencia de la reivindicacin en el pago de lo no debido (articulo 2303). En materia de gradacin de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre contratos gratuito y oneroso. Art. 44 define la Culpa estableciendo una infraccin estndar de cuidado y diligencia. En los contratos la culpa ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe responder el deudor: Se distingue entonces entre culpa grave, leve y levsima. Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra vez la distincin entre estos contratos. En el contrato oneroso que supone un estndar de cuidado similar a la culpa leve, responde de esta culpa en el fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio recproco de ambos contratantes. Por ej., en la compraventa. En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que l no recibe beneficio que slo se beneficia el acreedor, responde slo de culpa grave. Por ej. En el contrato de depsito, en donde al depositario se le pide nicamente un cuidado mnimo ya que como contrapartida no recibe beneficio alguno. Finalmente cuando hay slo beneficio para el deudor ste responde de la culpa levsima. Por ej. en el mutuo, en donde el nico beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo mismo se le pide (para despus poder restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor.

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En conclusin para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del contrato. Las partes, eso s, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad en el contrato ya que estas normas son dispositivas. Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depsito calificndolo de gratuito, pero si estipula remuneracin esto cambia, debiendo asumir culpa leve. 3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441). Critica: Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales, en circunstancias de que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral. Adems, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que engendran obligaciones de no hacer. Ms bien se podra decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en los tratos preliminares y al momento de la conclusin del contrato, apreciar o valorar los resultados econmicos que el contrato le ocasionar. nicamente en los contratos conmutativos, las partes estn en condiciones de pronosticar si el contrato les reportar utilidad o no, cmo, en cuanto y por qu. En el contrato aleatorio ningn clculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un contrato bajo una condicin, hay incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca de los efectos econmicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay total certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los efectos econmicos del contrato. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos. Nuestro Cdigo califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado pero no lo es desde la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple, segn las circunstancias (articulo 1813). Esta clasificacin de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesin enorme y de la teora de la imprevisin. 4.- Contratos principales y accesorios (art.1442) Contratos principales son los autnomos, que se bastan a s mismos, y accesorios los que presuponen otra obligacin. Las cauciones son obligaciones de garanta. No necesariamente presuponen un contrato de garanta. El contrato de garanta no slo es dependiente de una obligacin principal, sino que adems tiene por objeto garantizar esa obligacin principal. Un contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garanta es un contrato "dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales). La importancia de esta clasificacin radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (articulos 2381 N3, 2434, 2516) 5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443) Segn que requiera para su perfeccionamiento del slo consentimiento, o de la entrega o tradicin de una cosa o del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideracin a la naturaleza del acto. Pero el consentimiento es siempre necesario. En nuestro Cdigo, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla general. Esto significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que interpretarlas restrictivamente. Pero muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos, deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad, habilitantes, de prueba). En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en acreedor de la obligacin restitutoria. b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS Siguiendo entonces la forma como Jorge Lpez Santa Mara divide es estudio de los contratos, conentrmonos a partir de ahora en las clsificaciones que ha efectuado la doctrina. 6.- Contratos nominados o innominados Contratos nominados o "tpicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa; innominados o atpicos aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma.

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Si uno analiza de cerca las expresiones tpico e innominado no tienen ninguna relacin de sinonimia, jurdicamente hablando tpico es algo que obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus caractersticas, mientras innominado es algo que no tiene nombre. Por lo mismo, no todos los contratos nminados son tpicos ni todos los contratos atpicos son innominados. Existe un sinnmero de contratos que son nminados pero no por ello son tpicos, por ejemplo cuando contratamos un camin de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero ste no est regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un mantenimiento de jardines o de talaje de rboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad despus de una remodelacin los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero no tpico. La existencia de los contratos atpicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene ms limitacin que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurdico y en particular los relativos al objeto lcito y a la causa lcita. Cuando las partes no han previsto en el contrato atpico una determinada situacin y debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato tpico ms parecido, quiere decir esto que los contratos atpicos o innominados para seguir con la distincin criticada no son ley para las partes? Claro que no. Los contratos atpicos son ley para las partes lo que sucede es que los trminos de ese contrato no son suplidos, salvo calificacin en contrario, por ninguna reglamentacin determinada a priori. 7.-Contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de cumplimiento instantneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el tiempo. Contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos un caf de contado. Si el cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al contrato de ejecucin diferida (ejemplo, compraventa a plazo). Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento, contrato de trabajo, contrato de suministro) Importancia En los contratos de ejecucin instantnea, sea de cumplimiento instantneo o diferido, la nulidad y la resolucin operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la terminacin operan slo hacia futuro. La distincin de los contratos de ejecucin instantnea tiene inters tambin en relacin a la teora de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional -"clusulas de aceleracin", como la prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teora de la imprevisin y . 8) Contratos individuales y contratos colectivos.Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formacin es indispensable la manifestacin de voluntad de todas las personas que resultan jurdicamente vinculadas. El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no consintieron o que incuso disintieron. El contrato colectivo es, pues, una excepcin al principio de la relatividad de los efectos de los contratos. Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como consecuencia de una negociacin colectiva. Tambin se presenta en la ley de quiebras (articulos 180 y 191 de la ley N 18.175) y en el articulo 58 N 6 de la ley N 6.071. 9) Contratos de adhesin y de libre discusin.El contrato de libre discusin o de gr gr es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando las clusulas del contrato. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad. El contrato de adhesin, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o redactado las clusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a dichas clusulas. En el contrato de adhesin hay ciertas caractersticas tpicas. Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros.

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Lo caracterstico, sin embargo. del contrato de adhesin es el desequilibrio en el poder negociador de ambas partes. En doctrina clisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesin sean tales (Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean ms bien que que se trata de actos jurdicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesin por el tercero, se determinan segn la sla voluntad del oferente. Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en trminos que el contratante es libre de contratar o no. Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesin supone un desequilibrio en la fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situacin puede ser distinta en la etapa de la formacin del consentimiento a lo que ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato. En la etapa de cumplimiento del contrato la parte dbil suele transformarse en ms poderosa. Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicacin de la doctrina del contrato de adhesin, restando valor a ciertas clusulas en que aparece de manifiesto la falta de libertad al aceptarlas por una de las partes. Tales clusulas no seran contractuales sino verdaderos actos jurdicos unilaterales insertos en un contrato. Hay dos reglas tradicionales de interpretacin especiales del contrato de adhesin que se pueden enunciar del siguiente modo: a.- la regla de la interpretacin en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2) y b.- la regla de la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la clusula impresa (que se desprende del articulo 1560). Los inconvenientes de la adhesin han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos. Desde luego, la regulacin de ciertas clusulas en los contratos de adhesin ("contrato dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la necesidad de la aprobacin previa por la autoridad de los modelos de ciertos contratos (ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No 18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por energa nuclear). La proteccin contra las clusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de proteccin al consumidor) es tambin un buen remedio para temperar los efectos perversos de la ausiencia de libertad en la discucin del contenido del contrato. 10.- Contratos preparatorios y definitivos. Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebracin de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligacin de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condicin otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa (art.1554). Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligacin contrada en el el contrato preparatorio. c.- OTRAS CATEGORAS CONTRACTUALES.Sigamos con el mismo plan de trabajo del profesor Lpez Santa Mara. 11.- El contrato dirigido. Alessandri lo define como aquel reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos en su formacin, ejecucin y duracin o aquel en que el poder pblico establece la fijacin predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones. Podemos definirlo como aquellos contratos en los cuales, generalmente el poder pblico, interviene fijando imperativamente las clusulas ms relevantes a fin de cautelar los intereses de la parte ms dbil. Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y normadamente el contenido de ciertos contratos. As, el D.L. 600 sobre inversin extranjera, la ley No 18.010 sobre operaciones de credito de dinero, la ley 18.045 de mercado de valores. Otras veces esa reglamentacin proviene ilegtimamente de normas dictadas por la autoridad administrativa, sin sustento legal. En ocasiones, tambin, ocurre que la autoridad "dirige" el contrato estableciendo la persona del contratante. Asi ocurra, por ejemplo, bajo la vigencia de la ley de arrendamiento de predios rsticos del ao 1968, en la que se estableca que si el arrendador del predio rstico decida enajenarlo, deba ofrecerle la primera opcin al arrendatario.

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Hoy dia, en virtud del articulo 10 del Cdigo de Minera, el Estado tiene un derecho de compra preferente respecto de minerales en que haya presencia de torio y uranio. Tambin se podra citar el articulo 25 de la ley No 18.046, que establece la primera opcin para suscribir nuevas acciones, en favor de los accionistas de las Sociedades Annimas. 12.- El contrato forzoso. Es aquel que el legislador obliga a ciertas y determinadas personas celebrar o da por celebrado. No hay que confundir aqui con lo recin visto en relacin a los contratos preparatorios y definitivos, tampoco se trata de contratos que se celebran forzadamente por causa de circunstancias de hecho excepcionales (como el depsito necesario). El profesor Lpez Santa Mara clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo. El contrato forzoso ortodoxo o puro tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden o mandato de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda el contratante celebra el contrato libremente, en el sentido que puedeelegir su contratante y determinar el contenido de las clusulas respectivas. Por ej. En el art.374 que se refiere a la obligacin de rendir caucin a los guardadores, o en el art.775 la misma obligacin para el usufructuario), la del art.30 de la ley No 18.045 la obligacin de rendir caucin para los corredores de bolsa, o ms cotidianamente, sobre todo en este mes de marzo de pago de permisos de circulacin el del seguro obligatorio para los vehculos motorizados. En el contrato forzoso heterodoxo, en cambio, no hay libertad contractual alguna o autonoma de la voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato de un slo golpe como dice Lpez Santa Mara. En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad. Pongamos el caso de la enajenacin de empresas quebradas como unidades econmicas, por el slo ministerio de la ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y prendas en los muebles, para garantizar las obligaciones del adquirente (articulo 129 de la ley 18.175). 13.- El contrato tipo.El contrato tipo responde a la corriente jurdica denominada de standarizacin contractual, por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las partes predisponen las clusulas de futuros contratos o establecen lo que se denomina condiciones generales de la contratacin que van a repetirse una y otra vez. Siguiendo al progfesor Leslie Tomassello podemos decir que son aquellos en que se estipulan las condiciones generales que debern observar los contratos individuales ulteriores antes las partes, las cuales habrn de ser aceptadas por ellas a travs de la elaboracin de un modelo o standar, contenido en un formulario destinado a servir de base a los contratos que ms adelante se concluyan. Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociacin, pero presentan el gran inconveniente de que se prestan para la introduccin de clusulas abusivas, como renuncia a derechos, plazos de caducidad ("clausulas de aceleracin"), renuncia a acciones, clusulas de irresponsabilidad. Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son adems de adhesin) como las plizas de seguros, los contratos de transporte aereo, y contratos tipo bilaterales (como los contratos individuales de trabajo luego de una negociacin colectiva). Manifestacin de la contratacin tipo es la estandarizacin de los trminos de las compraventas internacionales ( CIF, FOB, FAS,...) Es importante destacar la diferencia entre el contrato tipo y el contrato de adhesin. El contrato tipo es normalmente el instrumento del que se vale el oferente en la contratacin de adhesin. Resulta interesante exponer aqui la reflexin del profesor Tomasello quien seala que entre el contrato de adhesin, el contrato dirigido y el contrato tipo hay muchas veces una relacin secuencial. En efecto, los contratantes, ya sea individualmente o conjuntamente con el grupo econmico de que forman parte, cuando estn en condiciones de dictar a sus futuros clientes o contrapartes los trminos del contrato, suele elaborar un contrato tipo que en el futuro ser fuente de contratos singulares de adhesin, con los riesgos que una contratacin de esta naturaleza encierra y que muchas veces mueve al poder pblico a intervenir para dirigir el contrato, dandose el fenmeno del contrato dirigido... 14.- El contrato-ley.-

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Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o en general alcanzar ciertas metas econmicas o sociales, muchas veces el Estado otorga por ley franquicias o regalas, en general estatutos jurdicos de excepcin. Ahora bien, como el poder legislativo podra en cualquier momento por ley poner fin a estos estatutos jurdicos excepcionales, y eso genera una incertidumbre que conspira precisamente contra la confianza que se pretende lograr, se han ideado como figura jurdica nueva los contratos leyes. Podemos definirlos como aquel tipo de contrato mediante los cuales el Estado garantiza que hacia el futuro (aunque normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se alterarn esos estatutos jurdicos excepcionales otorgados como incentivo, regala o franquicia a un momento dado. Ejemplos histricos el DFL N2, de 1959 de franquicias tributarias para viviendas econmicas, o la invariabilidad del rgimen tributario establecido en el artculo 7 del D.L. N 600. Bajo la actual Constitucin, se han dictado Contratos Leyes, como la ley N 18.392, de enero de 1985, que establece por 25 aos un rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de empresas que se establezcan en la XIII Regin o en la Antrtica. Lo anterior nos conduce al tema de la intangibilidad de los derechos personales emanados de los contratos. Durante mucho tiempo se ha discutido si en nuestro derecho slo es concebible la propiedad sobre los derechos reales o tambin lo es sobre los derechos personales. Hoy, sobre la base del articulo 19 N 24 de la Constitucin, se admite en general que tambin cabe concebir propiedad sobre derechos personales en el acreedor, por lo que sera inconstitucional una ley que los vulnerara sin previa indemnizacin. A pesar de lo claro del argumento anterior, la jurisprudencia no ha seguido una lnea clara en cuanto a reconocerlos. 15) El Subcontrato.Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma naturaleza. Maria del Pilar Baeza lo define como aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a otra, por va de una sucesin constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relacin contractual previa, sin que esta ltima relacin se extinga. Se alude a una sucesin constitutiva, pues los derechos y obligaciones que integran el contrato derivado tieen como base el contrato original, en trminos tales que la posicin del contratante intermediario en el primero pasa a un tercero que es parte en el contrato derivado. Nuestro Cdigo lo contempla a propsito del arrendamiento (articulos 1946, 1963, 1973 y articulo 5o de la ley N 18.101), del mandato (articulos 2135, 2136 y 2138), en el contrato de construccin por suma alzada (articulo 1003 N 5), en el contrato se sociedad (articulo 2088). Tambin en el Cdigo de Comercio (articulos 168, 261 a 267). ltimamente este tema ha sido desarrollado en profundidad por la doctrina nacional Tomasello, Baeza, Palavecino, etc. y cobrado gran inters adems en el rea de la construccin en donde los denominados sucontratistas y en especial sus trabajarores eran excluidos de las ms elementales normas de proteccin para los trabajadores de ese sector. El contrato derivado o subcontrato debe tener el mismo objeto del contrato bsico. Los derechos y las obligaciones de ste puede ser modificadas cuantitativamente -sin exceder sus lmites-, pero no pueden transformarse cualitativamente. Cuando el objeto cambia sustancialmente, no hay subcontratacin sino lo que la doctrina ha definido como subcontratacin impropia (Ejemplo: el arrendatario da en comodato). Lo mismo puede decirse de la causa. El subcontrato se constituye y acta sobre unas relaciones ya existentes, de manera que la causalidad-finalidad jurdica y econmica que motiva al contratante intermediario necesariamente ha de ser anloga a la de la primerac relacin. No debe confundirse la subcontratacin con la delegacin. En la delegacin, una persona da una orden o autorizacin a otra, con el fin de que sta realice una determinada prestacin en favor de un tercero, de modo que esa prestacin ( o la promesa en que aquella puede consistir), se entienda hecha por cuenta de quien dio la orden. La delegacin tiende en la prctica a concentrar dos prestaciones entre tres personas en una sola prestacin entre dos. En cambio, en la subcontratacin, el contratante que subcontrata no se libera de la relacin jurdica base en que es parte y el tercero subcontratante no entra en una relacin jurdica con el co-contratante de quien subcontrat. El contratante que subcontrata, al igual que el delegante, se sirve de un tercero. Pero con la diferencia que la delegacin produce una modificacin de la

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relacin jurdica existente, en tanto que el subcontrato no, sin perjuicio de que se crea otra relacin jurdica. Tampoco ha de confundirse la subcontratacin con la cesin de crditos. La cesin de crditos no es una forma o categora de contrato sino la tradicin de los derechos personales. La cesin de crditos supone una sustitucin de un acreedor en el lugar de otro; en tanto que en la subcontratacin, el acreedor que ha subcontratado permanece plenamente vinculado, tanto en la relacin base como en la relacin derivada. Por los mismos motivos, tampoco ha de confundirse la subcontratacin con la asuncin de deudas tambin denominada en la doctrina transmisin pasiva de la obligacin. La asuncin de deudas es una elaboracin de la doctrina moderna, que rompe con lo esquemas clsicos para los cuales por causa de muerte podan transmitirse tanto crditos como deudas, en tanto que por acto entre vivos slo podan transferirse crditos. Desde otro punto de vista, tampoco ha de cofundirse la subcontratacin con la cesin de contrato. La cesin de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica (no slo de su calidad de acreedor o de deudor) en un contrato determinado. En el subcontrato, el primer contratante del contrato base no pasa a vincularse con el segundo contratante del subcontrato. En cambio, en la cesin de contrato, el cesionario pasa a vincularse directamente con el primer contratante; y el cedente desaparece jurdicamente de la relacin. Es decir, en el subcontrato hay simultaneidad de dos relaciones jurdicas. En la cesin de contrato, hay sustitucin de una unidad jurdica a otra. Adems, en la cesin de contrato el traspaso es necesariamente total, en tanto que e la subcontratacin, es posible que el subcontrato involucre slo parte de los derechos y obligaciones emanados del contrato base. 16.- El autocontrato.Podemos decir que es el acto jurdico que una persona celebra consigo misma, pero en calidades diferentes. No es por tanto necesario la concurrencia de otra persona, en razn de que el compareciente acta a la vez -como parte directa y como representante de otra, -o bien simultaneamente como representante de partes diferentes, -o bien, por ltimo, como titular de dos patrimonios ( o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos jurdicos diferentes. Pongamos varios ejemplos al respecto. Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y como mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa donde vemos el caso del mandatario que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no le haya sido prohibida la operacin. Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a la vez como mandatarios del vendedor (como lo corredores de Bolsa de Comercio). Analicemos la situacin de la denominada particin consigo mismo que se da en la sociedad conyugal cuando la mujer aporta un terreno del cual es comunera con un tercero y luego durante el matrimonio adquiere con su patrimonio reservado la cuota del tercero. Se formar una curiosa comunidad consigo misma que habr que partir, a fin de definir qu parte del inmueble puede ella administrar y cual en cambio est sometida a la administracin del marido. Lo que cabe preguntarse es si hay all verdaderamente contrato o no. A primera vista la respuesta es positiva, pues al menos en los dos primeros casos- concurre una sola persona pero expresando voluntades distintas. En el tercero la situacin escapa a la naturaleza contractual y se inserta ms bien dentro del contexto de un cuasicontrato, el de comunidad. En la doctrina comparada hay varios autores que han aceptado la idea de que el autocontrato es, propiamente, un contrato, se dice que el autocontrato es un acto jurdico unilateral que produce los efectos de un contrato desde que compromete dos patrimonios diferentes. Otros han sostenido que no hay contrato pues todo contrato supone dos voluntades y no puede haber dos voluntades en una sola persona (Baudry-Lacantierie, Masnatta,). Lo que vale una reflexin es la determinacin de como resolvemos el conflicto de intereses que se podra presentar en estos casos, con exclusin de aquellos en que la ley prohibe la autocontratacin, pensemos en el caso del mandatario. La naturaleza jurdica del autocontrato Alessandri ha sostenido que se trata de un acto jurdico unilateral, toda vez que un contrato es la conciliacin de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurrira. Han profundizado esta opinin Avelino Leon y David Stitchkin. Claro Solar, en tanto, ha sostenido que el autocontrato es propiamente contrato pues se manifiestan dos voluntades diferentes por parte de una misma persona. Esta idea ha sido perfeccionada por Jorge Lpez, de quien hemos venido siguiendo sus opiniones.

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En nuestra legislacin hay casos restringidos o regulados de autocontratacin (articulo 412, 1796) que evidencian que la regla general sera la posibilidad abierta. En la representacin legal de las personas naturales, cabe citar los articulos 410 y 412 en relacin al 1799 (respecto a tutores y curadores), los articulos 1796 en relacin al 124, 130, 188, 252, 257 y 258 (en relacin al padre o madre de familia), los articulos 1137, 1138 en relacin al 1796 y 1899 (en relacinal marido y mujer). En la representacin convencional de los particulares, hay autocontratos especialmente prohibidos al mandatario (2144) y se regula el autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero (2145). Fuera de los casos de los articulos 2144 y 2145, hay que distinguir las siguientes situaciones: Si el mandante ha prohibido la autocontatacin, lo obrado por el mandatario violando la prohibicin ser inoponible al mandante; si el mandante la ha autorizado, el mandatario pdr autocontratar eficazmente aunque haya conflicto de intereses, pero sin perjuicio de que el mandante podr accionar contra el mandatario si la conducta de ste es dolosa o culposa; y, si nada ha dicho el mandante, el mandatario podr autocontratar, salvo que se produzca un conflicto de intereses. En la representacin de las personas jurdicas, la autocontratacin ser posible siempre que no exista alguna prohibicin legal o estatutaria o que en definitiva se acredite que estamos en presencia de un conflicto de intereses. Por ejemplo en materia societaria la ley de sociedades annimas en su art.44 seala que se puede celebrar actos o contratos en los que uno o ms directores tengan inters por s o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Podemos decir siguiendo a Tomasello que el autocontrato ser inadmisible en todos los casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un conflicto de intereses, lo ltimo aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohiba, puesto que las prohibiciones legales estn basadas precisamente en la contraposicin de intereses y cuado la ley ha querido permitir la autocontratacin, no obstante tal contraposicin de intereses, la ha sometido a determinadas condicioes que debe llenarse si se pretende que el acto tenga valor; de lo contrario no valdr asi como o valen los expresamente prohibidos. Un tpico que se suele olvidar en esta materia es la mal llamada autocontratacin en materia judicial, el denominado autolitigio. Aunque en nuestro derecho no hay una regla que lo establezca en terminos formales y explcitos, no es posible que una persona acte en un proceso por s y como representante de otro o como representante de los dos litigantes, pues cada vez que surgen conflictos de intereses, se hace necesario el nombramiento de un curador especial (articulos 154, 188, 257, 506). Sin embargo no son pocos los casos en los cuales, por ejemplo, al firmar una escritura de compraventa y mutuo estamos obligados a dar poder a uno de los abogados del banco mutuante para que en caso de no pago sea l el que nos represente. 17.- El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda.Contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaracin ulterior, a la persona que retroactivamente adquirir los derechos y contraer las obligaciones inicialmente radicadas en su patrimonio (art.256 C.com). Contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el cual una de las partes, inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que despus ser individualizada (no por voluntad unilateral de ese contratante sino por un hecho externo). Una de las partes lo es slo aparente o al menos transitoriamente.

CAPITULO IV CONTENIDO Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS a.- Contenidos de los contratos; b.- Ejecucin y efectos de los contratos entre las partes y respecto de terceros; c.- Lesin, imprevisin, riesgos y saneamientos; d.- Invalidacin de los contratos Hablar del contenido de los contratos nos evoca inmediatamente uno de los principios que informan la contratacin: la autonoma de la voluntad, principalmente en su aspecto de fondo que tiene directa

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relacin con el principio de la libertad contractual, por cuanto las partes son libres en razn de que son movidos por su propia voluntad para fijar el contenido del contrato que celebran, es decir, para determinar las clusulas del mismo, cuidando por cierto de respetar la triloga de base que ya estudiamos (ley, orden pblico y buenas costumbres). Decamos adems que del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, ya mencionado, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos. Los dos primeros sub principios los relacionaremos directamente con la gnesis o nacimiento del contrato y en parte con su contenido, mientras los dos ltimos con los efectos de los contratos. De esta manera abriremos y cerraremos este captulo IV. El contenido de los contratos Fijar el contenido del contrato nos obliga, primero, a redescubrir el estudio de los elementos propios de todo acto jurdico (el contrato lo es, bilateral). En todo contrato (y en todo acto jurdico en general) debemos de analizar si se dan los elementos de existencia y los de validez que hacen posible que la convencin pueda nacer, vlidamente adems, a la vida del derecho. Dentro de los elementos de la esencia, estudabamos los que son generales a todo acto jurdico entre los cuales reconocamos los elementos de existencia, y aquellos especiales para cada convencin, los primeros los estudibamos en la primera parte del art.1444, es decir, aquellos sin los cuales el acto o contrato no produca efecto alguno, mientras que los segundos los encontrbamos en la segunda parte del mismo, cuando se sealaba que sin ellos el contrato degenera en otro diferente. El contrato adems se integra de los llamados elementos de la naturaleza, aquellos que no siendo esenciales en la forma sealada se entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas especiales. Finalmente las partes podan incorporar al contrato todos los pactos especiales que estimarn convenientes, lo que la ley llama elementos accidentales, que adquieren importancia, cuando producen como efecto el de alterar los efectos normales del contrato, ocasin en la que estudiamos las llamadas modalidades. Sin embargo los elementos accidentales del contrato no se refieren siempre necesariamente a las modalidades, en general podemos decir que todo elemento incorporado por medio de una clusula especial al acto o contrato que no sea de aquellos de la esencia o naturales, modifiquen o no los efectos normales del contrato, son elementos accidentales. Pues bien tenemos entonces a las partes libres de decidir si contratan o no, y decididas a contratar libres para fijar el contenido del mismo. Estudibamos con ocasin de la clasificacin de los contratos, y en particular, con el acpite de las otras formas contractuales, que esta libertad de contenido del contrato se nos limita fuertemente cuando el estado interviene en sus clusulas (contrato dirigido y contrato forzoso) o bien cuando una de las partes ofrece el contenido del mismo a la otra la que slo se puede sentir libre de contratar o no, pero no de discutir el contenido de las clusulas (contratos de adhesin). La gran mayora de los contratos, afortunadamente, continan de ser libremente discutidos, por lo que las partes pueden esforzarse en fijar su contenido.En esta parte quiero llamar la atencin de los alumnos en cuanto al rol que ocupa el jurista en el contenido del contrato. El contrato nunca debe dejar de ser la tcnica jurdica que refleje primero que todo los intereses de los contratantes. El jurista entonces puede servirse de los modelos o stndares pero no subyugarse a ellos. Al momento de contratar no debe sino velar porque el contrato refleje lo querido por las partes. Ejecucin y efectos de los contratos entre las partes y respecto de terceros Desde el preciso momento en que las voluntades de los contratantes se reencuentran (la oferta del policitante y la aceptacin del destinatario) tratndose de contratos consensuales, o desde el momento en que por mandato de la ley se exteriorizan en una forma determinada esas voluntades (mediante la entrega en los contratos reales y la observancia de las formalidades requeridas en los contratos solemnes) el contrato comienza a producir efectos, es decir, nacen de l, las obligaciones respectivas. El contrato, entonces, desde ese momento puede ejecutarse, entendido este ltimo trmino como cumplirmiento. En otras palabras, desde el momento en que el contrato se perfecciona, las obligaciones que de l derivan deben cumplirse. De toda evidencia, en esta parte, habr que estar a la forma del contrato, es decir, si se trata de un contrato cuyas obligaciones se cumplen instatneamente o su cumplimiento es diferido o escalonado en el

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tiempo, en el primer caso hablbamos de contrato de ejecucin instantnea, en el segundo de ejecucin diferida y en el tercero, de tracto sucesivo. Salvo la existencia de una modalidad que altere los efectos normales del acto (contratos sujetos a modalidad) el contrato va a producir sus efectos in actum (contratos puros y simples). Pues bien, la regla general es que los efectos del contrato alcancen a las partes que con su propia voluntad o debidamente representados han concurrido a celebrarlos. Excepcionalmente los contratos, en sus efectos, alcanzarn a terceros que no han participado en su generacin. Estas exepciones ya las analizamos con ocasin del estudio del principio de la fuerza obligatoria de los contratos y su corolario del efecto relativo de los mismos. Repasemos algunas ideas. Decamos que los contratos en tanto actos jurdicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales. As como el contrato por regla general slo produce efectos entre las partes, no beneficia ni perjudica a terceros que por definicin no han concurrido con su voluntad a la celebracin del mismo. Porqu el contrato es obligatorio para las partes, o sea porque es una ley para ellos? Se ha pretendido justificar la obligatoriedad del contrato por varias razones que muchas veces escapan al derecho positivo para adentarse ms en una cuestin jus-filosfica. - J. Bentham, gran representante del utilitarismo, justifica la obligatoridad del contrato en la nocin de utilidad o inters individual, que impulsa -por motivos de conveniencia- a cumplir las promesas. As los contratos tienen fuerza obligatoria por que es til y conveniente para los interesados que las promesas se cumplan, de no cumplirse nadie contratara. - Samuel Von Pudendorf, filsofo alemn del derecho natural, basa la obligatoriedad del contrato en un pacto social tcito, segn el cual cada hombre se compromete con los dems a guardar fidelidad a su palabra. - Giorgi por su parte recurre al concepto de veracidad pues estando el hombre obligado a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella, este deber se presenta al momento de obligarse. - Ruggiero, postula que el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato se encuentra en la voluntad o ms precisamente en la unidad de la voluntad contractual. Las voluntades individuales al momento de rencontrarse pierden su propia autonoma y al fundirse dan lugar a una voluntad unitaria (voluntad contractual). Las voluntades aisladas no pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado totalmente. Que el contrato es ley y obliga no hay dudas, La ley del contrato lo es en todo caso slo para las partes y no para los terceros. Sabemos que partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formacin del acto. Tambin sabemos que hay terceros relativos y absolutos. Los herederos, continuadores de la persona jurdica del causante, son considerados terceros relativos. Sealbamos que generalmente suceden en todo su patrimonio a sus causahabientes, es decir, en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ah que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado a la muerte del causante-) como parte de la convencin, pero de ningn modo lo son al momento de celebrarse ella. Veamos los ejemplos en los cuales podran no adquirir los derechos y obligaciones que del contrato surgieron para su causante-parte (contratos intuito personae o por clusula de intransmisibilidad o por aceptacin con beneficio de inventario). Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artculos 792 o 2033). Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que no participaron tampoco en el contrato ni en forma personal ni representados, y que tampoco estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno. En su momento estudiamos tambin las excepciones a este principio, a lo cual nos remitimos expresamente, sealando que lo eran, la institucin de la estipulacin en favor de otro (art.1449), la

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promesa de hecho ajeno (art.1450), o la sancin de ineficacia llamada inoponibilidad. Como situacin de excepcin tratamos tambin la simulacin. Con claridad en las dos primeras veamos casos en los que los efectos de los contratos podan alcanzar a terceros, aunque a decir verdad, estos no se obligaban sino concurriendo su voluntad, lo que no es sino la misma regla general del efecto relativo de los contratos. La inoponibilidad se analizaba ms bien desde el punto de vista de la negacin de los efectos relativos del contrato, por cuanto ciertos terceros podan alegar el no respeto o desconocimiento de la convencin por haberse omitido exigencias de forma o de fondo. La simulacin se traduca ms bien en las consecuencias del fraude proveniente de las partes, dentro de la convencin, que poda ser motivo de desconocimiento de sus efectos por los terceros a ella. Lesin, imprevisin, riesgos y saneamientos. El programa nos exige de ahora en adelante analizar ciertas instituciones que, sea han sido vistas anteriormente en este mismo curso (como la imprevisin) o bien en cursos anteriores (lesin y saneamiento). Nos limitaremos a recordar ideas generales, dando por pasado los contenidos ya vistos. LA LESION Nuestro cdigo la considera como un vicio del contrato, ms que un vicio de la voluntad. En el proyecto del Cdigo civil la lesin se consideraba como un vicio de la voluntad propiamente, pero con posterioridad se elimin. La lesin es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporcin econmica de las prestaciones que el acto impone. En aquellos casos en que la lesin es aceptada la sancin es la nulidad del acto. La lesin no se da nunca en los actos jurdicos aleatorios, slo en los conmutativos. En los actos jurdicos gratuitos tampoco opera la lesin porque una sola de las partes se grava, por lo que hay desproporcin en las prestaciones. Para explicar la naturaleza jurdica de la lesin hay dos teoras: 1.- Teora de la escuela objetiva Para esta corriente de pensamiento la lesin debe existir para evitar los enriquecimientos injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden pblico. 2.- Teora de la escuela subjetiva Para esta postura la lesin es un vicio de la voluntad. En efecto, esta escuela considera que la lesin implica un engao que hace que la voluntad de la parte afectada se exprese en forma distorsionada. La mayora de los cdigos modernos adhieren a esta teora, pero nuestro c.civ adhiri a al teora objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesin se acepta en forma excepcional para evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es slo procede entonces en los casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con un criterio matemtico u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando hay lesin es decir el juez no puede interpretar con libertad. Casos en que se acepta la lesin como vicio en nuestro cdigo civil 1.- En la compra venta de bienes races (art.1888 y 1889) El cdigo denomina a la lesin en este caso lesin enorme. Art. 1889 El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo precio debe ser ms del doble, no igual al doble. Por su parte el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.

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El justo precio dice el Cdigo se va a determinar al momento de celebrar el contrato. Determinar el justo precio es una cuestin de hecho y vara en cada caso, debe por lo tanto el juez determinar si ha habido o no lesin enorme sobre la base del justo precio que se fija. La lesin enorme por expresa disposicin de la ley no opera en: a.- En la compraventa de bienes muebles. b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate pblico. c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carcter aleatoria (art. 1881). La lesin enorme cuando opera tiene como sancin la nulidad relativa y segn la ley en este caso la accin para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 aos por regla general, contados desde la fecha que se celebr el contrato (art.1896) 2.- En la aceptacin de una asignacin hereditaria El cdigo la llama lesin grave (art.1234). Hay lesin grave cuando se disminuye el valor total de la asignacin en mas de la mitad Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no sabe que por existir una deuda slo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir dejar sin efecto la aceptacin por lesin grave. La sancin es que queda sin efecto la aceptacin. 3.- En la particin de bienes (art.1348 inc.2) El cdigo en este caso habla slo de lesin, sin apellidos. Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es perjudicado en ms de la mitad de su cuota. 4 En el mutuo de dinero (ley 18.010) Cuando se celebra un mutuo se pueden pactar dos intereses distintos: - Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por la superintendencia de bancos e instituciones financieras (SBIF) y corresponde a los intereses promedio que han cobrado las instituciones financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el prstamo de dinero el inters pactado se presume que es corriente. - Inters mximo convencional que es el inters mximo que las partes pueden pactar, autorizado por la ley. Se funda en la autonoma de la voluntad, tiene como lmite que no puede exceder ms all del 50% del inters corriente. Imaginemos que el inters corriente es de 1% y el mximo convencional es 1,5%. Si las partes fijan un inters superior, la sancin es que se reduce el inters al corriente, no al convencional. 5 En la clusula penal (art.1544) Aqu la ley denomina a la lesin clusula penal enorme La clusula penal es en general una garanta o caucin. Por ella una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal se sujeta a una pena que debe pagar en caso de no cumplir la obligacin principal. La ley dice que la clusula penal es enorme cuando la pena que se conviene excede al doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble. Por Ejemplo, imaginmonos que yo les presto mi cdigo de comercio que cuesta $10.000 obligndose ustedes a devolvrmelo. Para asegurar el cumplimiento de esa obligacin se sujetan al pago de una pena. La pena puede ser de hasta $20.000 y no 21.000; si hay clusula penal enorme la sancin es que se reduce la pena al lmite legal. 6 En la anticresis (art.2443) La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raz, para que se pague con sus frutos. La ley seala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raz se compensan con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el mutuo de dinero. 7 En la permuta (art.1900) Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie por otra. De ah que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes races se le aplicaran las reglas de la compraventa de bienes races y consencuencialmente las reglas de la lesin enorme (Art. 1888 y 1889) Fuera de estos 7 casos no hay otros casos de lesin, son los nicos casos en que le ley acepta la lesin y en todos ellos la ley aplica un criterio sistemtico y por lo tanto objetivo.

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La lesin en estos casos por regla general tiene como sancin la nulidad relativa del acto o contrato, y el vicio en caso de lesin debe estar presente al momento de celebrarse el acto o contrato. LA TEORA DE LOS RIESGOS. En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligacin se ha hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad para ste, no ha habido riesgo, porque el deudor no cumplir la obligacin que se hizo imposible, pero deber indemnizar los perjuicios. Bsicamente habr que distinguir si hay una sola parte obligada o lo estn ambas. Lo primero ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las convencionales, si el contrato es unilateral. Pensemos en un contrato de comodato. Si se da en comodato un automvil, slo existe la obligacin del comodatario de restituirlo a la expiracin del contrato. Si el vehculo se destruye por culpa o dolo del comodatario no podr ya cumplir esta obligacin, pero deber hacerlo por equivalencia, indemnizando al comodante. Pero si la destruccin se debe a un caso fortuito, la obligacin de restituir se extingue sin ulteriores consecuencias para las partes. En el contrato bilateral existen prestaciones recprocas para ambas partes; cada una es acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia prestacin, podr defenderse con la excepcin del contrato no cumplido. Pero si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con la de la contraparte? Deber ella cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya cumplido, tendr derecho a la restitucin de lo dado o pagado? Por ejemplo, se compra un vehculo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aqul se destruye fortuitamente antes de la entrega, deber el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo?1 El mismo problema puede darse en todo contrato bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc. La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del incumplimiento recproco. Soluciones No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el nmero anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la contraprestacin por imposibilidad. 1. Riesgo del deudor (res perit debitori). El riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligacin de sta. Su propia deuda se extingui por caso fortuito; no la cumplir ni en naturaleza ni por equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehculo ni indemniza los perjuicios, pero tampoco el comprador (acreedor de la obligacin de entregar que se ha hecho imposible) deber cumplir la suya de pagar el precio, y si ya lo hizo, podr repetir lo dado o pagado. 2. Riesgo del acreedor (res perit creditori). El riesgo es de cargo del acreedor cuando ste, no obstante qua la obligacin del deudor se ha extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligacin, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo sealado, el acreedor, no obstante no recibir el vehculo, deber pagar el precio, y no podr exigir el cumplimiento en naturaleza de la contraprestacin, ni la indemnizacin de perjuicios, ni la
Hay un par de ejemplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y dems servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligacin de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qu ocurre con la obligacin de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir la devolucin de lo ya pagado, o si siempre debern cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un artista, vende las entradas, y la funcin no puede efectuarse por enfermedad de ste, etc.
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resolucin del contrato, ni oponer a la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la excepcin del contrato no cumplido. Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cul de los dos es el dueo de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit domino, las cosas perecen para su dueo. Las legislaciones modernas en la forma sealada y la inmensa mayora de los autores estn contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia prestacin. Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una ntima interdependencia de las obligaciones recprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir la prestacin contraria; si el comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es porque desea tener un automvil. Si tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se comprometera a pagar el precio. Y as, en todo contrato bilateral. Luego, es lgico y equitativo que si por accidentes que estn ms all de su potestad, en definitiva no va a recibir su contraprestacin, tampoco quede obligado a cumplir la propia que por la imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razn de ser, de causa, como diran los causalistas; aunque esto ltimo no es del todo exacto, porque la causa existi al tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razn de ser a la contraprestacin que no se ha hecho imposible. Se ha pretendido justificar la posicin contraria, diciendo que es una contrapartida al beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que importa no recibir nada a cambio del propio cumplimiento. Tambin, como hemos visto, se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha pasado a ser dueo en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra legislacin se precisa la tradicin para que el ttulo traslaticio transforme al adquirente en dueo, el principio res perit domino nos parece un justificativo ms bien dbil, porque no se trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un contrato bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes. Requisitos para la aplicacin de la teora de los riesgos Segn lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulacin, son ellos: 1. Que se trate de un contrato bilateral. Es el nico en que se presenta el problema del riesgo en el sentido sealado en el N. 1.205, ya que en l hay obligaciones recprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del contrato, en ,l sentido de que si la obligacin del deudor se ha tomado imposible ,por caso fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y as, si se ha dado un automvil en comodato, y antes de su restitucin se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha operado un caso fortuito. Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto (N. 59), no hay inconveniente alguno en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el comodante deba al comodatario indemnizaciones por reparaciones efectuadas por ste en el vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se extingue la obligacin del comodatario de restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones. 2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad. La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se preocup de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer;2 la nica exigencia es que se trate de una obligacin determinada,3 esto es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer, infungibles, porque en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta. Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita (N. 532) y que en la excepcin del contrato no cumplido (N. 943), creemos eso s que la obligacin extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato y no una secundaria, y 3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable. Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos que hemos sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones anteriores.
Por va de ejemplo, Fueyo, ob. cit., T. 2, N 632, pg. 221. Hernn Matus Valencia, El problerna del riesgo en los contratos, M. de P., Imprenta Universitaria S.A., Stgo, 1955, Universitaria pg. 24.
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Efectos del riesgo. La aplicacin de la teora del riesgo produce efectos totalmente distintos, segn que ste se coloque por cuenta del deudor o del acreedor. 1. Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible. En este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la contraparte. O sea, pone trmino al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin, y si el acreedor de la prestacin que se ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendr derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolucin del contrato ni necesidad de oponer la excepcin del contrato no cumplido. Si el deudor cuya prestacin se hizo imposible pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, ste se excepcionar con la teora del riesgo. 2. Riesgo del acreedor. Si el riesgo es del acreedor, la obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el cumplimiento, pero aqul no puede excusar el suyo y deber pagar su obligacin. En consecuencia, el deudor cuya prestacin se ha hecho imposible podr demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor de la obligacin extinguida, sin que ste pueda exigir repeticin, pedir la resolucin del contrato u oponer la excepcin del contrato no cumplido.

Invalidacin de los contratos En general cuando hablamos de invalidacin de un contrato se nos presentan varias situaciones que podemos resumir ya sea cuando el contrato se afecta en su validez o en su eficacia. Un contrato nace a la vida del derecho pero un hecho sea que arrastre desde su nacimiento puede afectar su validez o existencia o bien ese hecho sobreviene al contrato una vez ya formado, lo que redunda en su ineficacia. De ah que se suela hablar de sanciones de ineficacia y de invalidez. Esta materia ha debido ser tratada concretamente en cursos anteriores por lo que haremos un breve resumen de ellas. Partamos definiendo las sanciones de ineficacia. Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurdico vlido no produce sus efectos por cualquier razn que no est vinculada a la validez del acto o contrato. Casos de ineficacia 1.- La resciliacin (art.1567). Es una convencin, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligacin. La doctrina discute si resiciliacin y mutuo disenso son sinnimos. La mayora de los autores considera que hay una relacin de gnero a especie, donde la resciliacin sera el gnero y el mutuo disenso la especie. Por la resciliacin se puede convenir poner trmino de cualquier obligacin existente entre las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relacin a las obligaciones nacidas de un contrato. Sea como sea el cdigo no ha hecho tal distincin y las trata como sinnimas. 2.- La resolucin. Es una sancin civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato no ha cumplido con su obligacin correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la declara el juez, salvo en la condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho. 3.- La revocacin. Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede poner trmino unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocacin. Cuando quien pone trmino al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la revocacin se llama desahucio o terminacin. 4.- La inoponibilidad.

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Es una sancin civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurdico no obstante su validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de compraventa de cosa ajena, el contrato es vlido entre vendedor y comprador pero le es inoponible al dueo de la cosa. En cuanto a las sanciones de invalidez podemos partir diciendo que ellas son sanciones civiles por cuya virtud el acto jurdico celebrado, omitiendo algn requisito de existencia o validez, o no produce efectos o deja de producirlos. Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad. Inexistencia jurdica El cdigo civil no regul la inexistencia en forma sistemtica, por lo que su regulacin es enteramente doctrinaria. Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea sta la mxima sancin civil que contemple nuestro ordenamiento jurdico. Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta sancin, quiere decir que la sancin civil mxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en materia de sanciones la regulacin debe de ser completa pues no se pueden aplicar por interpretacin o analoga. Estos autores se apoyan adems en la redaccin del art.1682 que consagra tanto los requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtindose en parte alguna la inexistencia como sancin sino slo la nulidad absoluta. Se dice adems que cada vez que en el Cdigo ha querido aludir a la sancin civil ms grave siempre recurre a la nulidad absoluta. Adems la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sancin civil mxima es la nulidad absoluta. Una opinin ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario. Claro Solar nos dice que el Cdigo si reconoci la inexistencia, por cuanto: 1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, sealando que lo es cuando falta un requisito de validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la sancin debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia. 2.- En muchas otras disposiciones del cdigo se puede apreciar la diferencia que hace el legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc. Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad Inexistencia 1.-opera cuando falta requisito existencia 2.-el acto no produce efecto alguno de Nulidad Cuando falta requisito de validez El acto nace a la vida del derecho viciado y produce los mismos efectos que un acto valido hasta que es declarada judicialmente la nulidad Debe ser declarada por el juez Necesita texto expreso de la ley, causales especificas Solo ciertas personas Si puede sanearse Hay que distinguir: vicio nulidad relativa, partes pueden ratificar el acto, se convierte en valido (ficcin). Nulidad absoluta: acto no puede ratificarse por que esta comprometido un inters de orden pblico.

3.-juez solo la constata, opera de pleno derecho 4.- opera cada vez que falta un requisito de existencia 5.-puede persona ser alegada por cualquier

6.- no puede sanearse por el transcurso del tiempo 7.- nunca puede darse ratificacin de las partes por que no existe

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA 8.-accin para imprescriptible alegarla es Prescribe accin: nulidad absoluta diez aos, relativa cuatro.

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Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurdico. Voluntad Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurdico la sancin debera ser la inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho. Para otros en cambio la sancin es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando falta un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato la sancin que prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no hay voluntad. Objeto La falta de objeto debera sancionarse con la inexistencia jurdica del acto por las siguientes razones: 1.- El acto que nace sin objeto no existe y as lo dice, por ejemplo, el art.1814. 2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligacin de los socios es el aporte, si no hay aporte no hay contrato y as lo seala el art.2045. 3.- La ley expresamente seala que si hay objeto ilcito hay nulidad absoluta y no es lgico que si no hay objeto se aplique la misma sancin que habindolo pero ilcito. Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debera haber nulidad absoluta. Causa Cabra hablar de inexistencia cuando en un acto jurdico no hay causa por cuanto la ley seala expresamente que no hay obligacin sin una causa real o lcita (art.1467). De ah que no sea lgico que la falta de causa y la causa ilcita tengan la misma sancin, pues sabido es que la causa ilcita es sancionada por la nulidad absoluta. La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sancin civil mxima que reconoce nuestro ordenamiento jurdico. Solemnidades Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sancin debera ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el acto se mirara como no ejecutado o no celebrado. Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sancin es la nulidad absoluta, por que es la sancin que se aplica cuando falta algn requisito exigido por la naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una norma prohibitiva cuya infraccin trae aparejada la nulidad absoluta como sancin. LA NULIDAD Concepto Es una sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haber omitido algn requisito que la ley que exige en atencin a la naturaleza del acto o contrato o al estado o calidad de las partes. Clasificacin (art.1681): I.-Absoluta o relativa Nulidad absoluta: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato. Nulidad relativa: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las partes que intervienen en al acto o contrato. II.- Total o parcial

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Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato. Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurdico, subsistiendo validamente en las dems. Por ej. en un testamento se encuentra viciada una de sus clusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten vlidamente las dems disposiciones del mismo. III.- Principal o consecuencial Nulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurdico en particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida. Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurdico se ve viciado como consecuencia de la nulidad que afecta a acto jurdico, un acto jurdico principal. Por ej. declarada la nulidad de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones matrimoniales se ven igualmente viciadas. Naturaleza jurdica de la nulidad Como lo indica su definicin, es una sancin civil, es decir, tiene sta un carcter sancionatorio, en trminos de concebirse como un castigo que la ley impone al acto viciado privndolo de valor. La nulidad sanciona un vicio congnito, originario del acto, por ello es jurdicamente imposible que un acto nazca vlido y se convierta en nulo. Sin embargo un un acto que nace viciado puede luego convertirse en valido. La nulidad como tiene carcter sancionador, y como toda sancin sus causales las establece la ley, por lo que las partes convencionalmente no pueden crear causales de nulidad, tampoco pueden convenir la nulidad de un acto. Las causales nulidad estn sealadas en la ley y slo el juez puede declarar la nulidad. Se habla de nulidad, por regla general cuando nos refrimos a la nulidad absoluta y cuando hablamos de nulidad relativa el Cdigo prefiere usar el trmino rescisin. Esta, la nulidad relativa es la regla general, por ello cuando el cdigo seala que la sancin es la nulidad del acto se entiende que se refiere a la nulidad relativa. Entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias sustanciales, sin embargo ambas producen los mismos efectos jurdicos. Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia judicial que declare la nulidad, sentencia sta que debe encontrarse firme o ejecutoriada. Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el valido (art.1687, 1689 y 1567 N8). Segn el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2), las sentencias slo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no aprovecha a terceras personas. Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros: EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTES Hay que volver a distinguir: 1 situacin: Si las obligaciones no se han cumplido. En este caso si las obligaciones no se han cumplido, la declaracin de nulidad opera como medio de extinguir las obligaciones, Art.1567 N8. 2 situacin: Si las obligaciones se han cumplido ntegramente o slo parcialmente. Se produce lo que se conoce como restituciones mutuas (que se estudia como efecto propio del acogimiento de la accin reivindicatoria) que no es ms que el efecto en virtud del cual las partes deben volver al mismo estado en que se encontraban al momento anterior al de celebrarse el acto nulo. Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al estado previo al de la celebracin del acto o contrato. La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas (art.1687). Estas reglas estn ubicadas como se dijo en la accin reivindicatoria., sin embargo son de aplicacin general. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS La regla general es que la declaracin de nulidad no afecte a terceros. Sin embargo, una vez declarada la nulidad nace accin reivindicatoria para exigir la restitucin de la cosa. Esta accin en definitiva puede afectar a los terceros. Aqu no se distingue si los terceros estn de buena o mala fe y esta es una importante diferencia entre nulidad y resolucin, por que en la ltima, cuando se declara la resolucin del contrato por sentencia judicial ejecutoriada slo hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe.

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En la nulidad en cambio la accin reivindicatoria se ejerce respecto de cualquier tercero. Esta nulidad opera con efecto retroactivo, pues las partes vuelven al estado anterior al de contratar y nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Se aplica entonces el principio que resuelto el derecho del autor, queda resuelto el derecho del adquirente En este curso estudiaremos al final la accin reivindicatoria y veremos que sta es la que protege el dominio (Art.889). Se le define como la accin que tiene el dueo de una cosa singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella, sea condenado a restitursela. Hay casos excepcionales en que no nacer accin reivindicatoria: a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripcin adquisitiva (dos aos muebles, 5 inmuebles). b.- Cuando se declare la nulidad por lesin enorme tampoco nace accin reivindicatoria respecto de terceros (art.1893 inc.2). c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley seala que recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravmenes y limitaciones (art.94 N4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho durante su ausencia. LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la infraccin de requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace vlido y produce todos sus efectos entre las partes, sin embargo no ser oponible frente a terceros. Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros mediante una subinscripcin en un registro o una publicacin en un diario. El acto jurdico es vlido entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por va de publicidad, los terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de ellos, el acto es inoponible. Por lo general, los actos son inoponibles slo frente a determinadas personas, lo que no implica bajo ningn aspecto que el acto no sea vlido. El contrato produce todos sus efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situacin del mencionado tercero. Otras situaciones que tampoco implican infraccin de normas (tal como la inoponibilidad), y que son posteriores a la celebracin del contrato, son las modalidades que veremos ms adelante. El profesor Troncoso Larronde sigue la definicin del jurista francs Bastian sealando que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de un determinado acto jurdico. Cuando explicbamos el efecto relativo de los contratos decamos que el acto jurdico bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir slo respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebracin. A los terceros los efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si deban respetarlo porque el acto existe. Con la inoponibilidad precisamente es este ltimo efecto el que no se produce, las partes quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligacin de respetarlo, actan como si l no existiese, de all que se mire el fenmeno como una sancin civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto jurdico es vlido respecto de aquellos a quienes afecta. Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no pretende invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l. El cdigo no trat la inoponibilidad en forma orgnica, slo mencion casos en que ella se produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902. Segn el art.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura pblica anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades. El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesin de crditos personales, al que nos referiremos eun poco ms adelante. Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situacin que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad: la

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nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto celebrado o la declaracin de nulidad. Forma de alegarla: Por va de accin (por ej. la accin pauliana), pero principalmente se alega por va de excepcin, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurdico o de la declaracin de nulidad. Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato. Efectos de la inoponibilidad Hay que distinguir: A.- Entre las partes: el acto jurdico produce todos sus efectos. B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaracin de nulidad del acto no puede alegarse. Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaracin de nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta simplemente no alegarla.

CAPTULO V INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS a.- Principios generales que rigen la contratacin; b.- reglas legales de interpretacin. Generalidades. La interpretacin de los contratos tiene una enorme importancia prctica, toda vez que permite definir los efectos del contrato a falta de acuerdo entre las partes. Bsicamente pueden ser interpretados de una manera subjetiva y de una manera objetiva. En el primer caso, se pretende buscar la intencin o voluntad de los contratantes. En el segundo caso se intenta descubrir, al margen de la voluntad de los contratantes, qu es lo socialmente ms til o que es lo que en justicia parece ms razonable. La interpretacin subjetiva de los contratos.Para la doctrina clsica, que inspira el Cdigo Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente del derecho. El Cdigo chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los contratantes. As, en presencia de un contrato dudoso, lo ms verosmil es que cada una de las partes le haya atribudo el sentido que ms le favorece; sin intencin comn. La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurdico liberal. Intenta impulsar al intrprete a desarrollar un trabajo de investigacin sicolgica. Se trata de una labor muy compleja que, de llegar a tener xito, muchas veces ser gracias al buen sentido ms que a las normas legales sobre interpretacin que supuestamente sirven de gua o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la misin del intrprete consiste en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad comn. Ahora bien, el juez no debe detenerse en el sentido literal de los trminos, sino que debe tomar en consideracin las "circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convencin. Esta idea la recoge nuestro Cdigo al sealar en el art 1564 inc 2o que "las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia". Se ha planteado un problema que en Chile es polmico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o slo aquel oscuro. En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.

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Las controversias que hacen necesaria la interpretacin de un contrato pueden ser innumerables, pero podran agruparse del siguiente modo: a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o ms sentidos diferentes y perfectamente razonables. Puede producirse esta situacin ya sea por palabras o frases equvocas. b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no presenta ningn sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias que permitan calificarlo de donacin y otras que slo lo expliquen como compraventa. c) Los trminos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de manera dudosa. Nuestro Cdigo no slo contempla reglas de interpretacin, sino que tambin establece casos de interpretacin legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se limita a dar una directriz al intrprete sino que interpreta anticipadamente, dictando una solucin que el juez deber aplicar en todos los casos que correspondan a la hiptesis legal. Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deber atribuirse a una determinada clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato, sin explicar su extensin (articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,... En otros casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convencin. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habra sido la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por ltimo, hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador (Ejemplo: si en el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de sociedad conyugal). Las reglas de interpretacin las podramos clasificar en dos grandes bloques segn se refieran a los elementos intrnsecos o a los elementos extrnsecos del contrato. I.- Reglas de interpretacin relativas a los elementos intrnsecos del contrato. Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en s mismo, considerando slo los elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarqua. No hay entre ellas un orden de preferencia. a) Regla de la armona de las clusulas (artculo 1564 inciso 1o). Supone que en todo contrato las clusulas son interdependientes. b) Regla de la utilidad de las clusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podr pasar por sus heredades". Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que se refiere slo a las de heredades de Pedro, ya que no tendra sentido ni efecto la clusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su propiedad. Eso s que si una clusula es nula, no podr, a pretexto del articulo 1562, intentarla darla por vlida. c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun arrendamiento de inmuebles urbanos los perodos de pago de las rentas, se deben entender mensuales. II.-Reglas de interpretacin relativas a los elementos extrnsecos del contrato. Se refiere a indagar en los que en la doctrina clsica se denominan las "circunstancias de la especie". Pienso que estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no slo consensual sino tambin solemne. Claro que si se trata de un contrato solemne, no podra recurrirse a pruebas extrnsecas para desfigurar una clusula del contrato. Para probar estas circunstancias extrnsecas no regirn las limitaciones a la prueba testimonial pues se tratar de probar hechos y no actos jurdicos. a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la administracin de os bienes del poderdante, podr el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En relacin a la transaccin, se repite la regla en el articulo 2446. Si se llega a una transaccin en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podra demandar con posterioridad indemnizacin de perjuicios producidos por la traba del embargo.

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b) Regla de la natural extensin de la declaracin.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier: Si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al regimen todas las dems cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen. c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia, sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o). d) Regla de la interpretacin autntica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los contratantes han "interpretado" el contrato de comn acuerdo y en un mismo sentido al aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicacin prctica le da un determinado sentido, no podra despus ir contra sus propios actos intentando desvirtuar esa interpretacin. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de cuenta que la aplicacin prctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por algn error. III.-Reglas subsidiarias de interpretacin contractual. En otras legislaciones, dicen relacin con la costumbre y la equidad. En nuestro Cdigo se limitan a la costumbre.(articulo 1546). a) Regla de las clusulas usuales. 1563 inciso 2. Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido, relacionndola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razn de tan limitante alcance radica en que en nuestra legislacin la costumbre slo excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella. b)Regla de la ltima alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rgidamente supletoria y en ltimo lugar. Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha credo sino en la regla de que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori incumbit probatio. (articulo 1698). La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la duda proviene de una clusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretar en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad provenga de la falta de une explicacin que debi darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta ltima regla de ha aplicado mucho en al interpretacin de contratos de adhesin. Se consider por algun tiempo que las reglas de interpretacin son simples consejos que el legislador da al juez, sin carcter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara estas reglas o las apicara mal, no podra enmendarse por la va de casacin. Nuestra jurisprudencia mayoritaria y ms reciente, en cambio sostiene que "la doctrina de que la interpretacin de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligacin que tienen de someter a la ley su criterio jurdico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la convencin"..."La infraccin de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casacin en el fondo" (R T 17, S 1, p 444). La interpretacin objetiva de los contratos.El sistema subjetivo de interpretacin se funda en el voluntarismo jurdico que concibe la voluntad de los contratantes como fuente nica del derecho, al margen de hechos sociales. Para la escuela objetiva de interpretacin, llegado el momento de interpretar un contrato no interesa como acto gentico de constitucin de la relacin jurdica, sino como relacin jurdica ya formada. La corriente objetiva de interpretacin ha tenido acogida particularmente en el Cdigo Civil Aleman de 1900. El artculo 133 dice:"En la interpretacin de una declaracin de voluntad, ser necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras". El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlacin con los usos sociales". No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa desentraar el alcance que debe drsele al contrato de modo que los efectos jurdicos sean los que cualquier hombre razonable atribuira a la convencin. La interpretacin y la calificacin del contrato frente al recurso de casacin en el fondo.El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Cdigo concibe el contrato como "ley" para los contratantes.-

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La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresin de la libertad contractual de las partes. Pero operando siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca sobre la denominacin que las partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es indiferente la calificacin que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro del contexto del voluntarismo jurdico que inspira las normas de calificacin o interpretacin contractual en el rgimen chileno, la calificacin de las partes no es del todo intil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva de ellas. La interpretacin y la calificacin no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la interpretacin es siempre previa a la calificacin. Cuando una sentencia califica errneamente el contrato, est violando; a)el propio contrato (que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que define el contrato que la equivocada calificacin supone celebrado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificacin de un contrato es una cuestin de hecho. En caso de errnea interpretacin del contrato, ha habido varias opiniones: a) El recurso de casacin en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretacin no son normas jurdicas que vinculen al juez sino meros consejos. b) El recurso de casacin por errnea interpretacin del contrato procede cuando la interpretacin ha significado desnaturalizar el contrato. c) El recurso de casacin por errnea interpretacin procede siempre pues la interpretacin supone la aplicacin de normas jurdicas

CAPTULO VI DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR a.-Contratos atpicos: Referencia a algunos de ellos; b.- Los Contratos Tpicos: Preparatorios, definitivos y de garanta; c.- El contrato de promesa; d.- El mandato; e.- La compraventa; f.- El arrendamiento; g.La sociedad; h.- Operaciones de crdito de dinero (Mutuo); i.- Los dems contratos reales; j.- Contratos de garanta; en particular la Hipoteca y la Prenda; k.- Contrato de Financiamiento y de inversin. El contrato de inversin extranjera; l.- Transaccin; m.- Contratos aleatorios

A.-CONTRATOS ATPICOS: REFERENCIA A ALGUNOS DE ELLOS; En clases pasadas analizbamos clasificaciones doctrinarias de los contratos. En ellas estudiamos las de los contratos nominados e innominados que decamos en su momento no son lo mismo que los contratos tpicos a atpicos. Sealbamos en su oportunidad que el contrato tpico es el que est regulado por el ordenamiento jurdico y encaja por lo tanto de una estructura o tipo prestablecido. Como consecuencia de ello, decamos, que se exiga la concurrencia de los elementos de la esencia especiales del contrato en cuestin y por supuesto que de los de la esencia generales que deben estar presentes en la celebracin del contrato y ser respetados por las partes. La falta de estos elementos produca como consecuencia jurdica que el contrato no produca efecto alguno o degeneraba en otro diferente. Tambin sealbamos que el contrato atpico es el creado por las partes en virtud del principio de la autonoma privada. Exponamos que el contrato innominado tena las mismas virtudes que el nominado, pero su defecto consista en que sus efectos deban ser regulados enteramente por las partes. El mentado defecto se presentaba en realidad cuando la regulacin que hacan las partes era deficiente. La tendencia del derecho, como fenmeno social que se moderniza es que los contratos innominados (que responden a una necesidad de los contratantes y de la sociedad) con el tiempo pasen a ser nominados, y ponamos como ejemplo el contrato de leasing. El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan la estructura del contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de la estructura del contrato: consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etctera. Pero, en los elementos de la esencia particulares, ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados aqullos son determinados por la ley. De esta

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forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el precio, en cambio los elementos particulares de la esencia en los contratos atpicos no los establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una estructura particular tipificada. Concluamos que no todos los contratos nminados son tpicos ni todos los contratos atpicos son innominados. Sealbamos que existe un sinnmero de contratos que son nminados pero no por ello son tpicos, y ejemplificamos diciendo que cuando contratamos un camin de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero ste no est regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un mantenimiento de jardines o de talaje de rboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escombros que mantenemos en nuestra propiedad despus de una remodelacin los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero no tpico. Una subclasificacin de los contratos atpicos. El profesor R. Barcia nos ensea una subclasificacin del contrato atpico que puede ser: 1.- Indito e hbrido o mixto, 2.- Coligado o complejo. Este autor nos dice que en los ordenamientos jurdicos en que el principio de la autonoma privada se manifiesta con ms fuerza se ha desarrollado fuertemente la teora de los contratos atpicos4. Esta libertad en la creacin de nuevas figuras y su regulacin se ha topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solucin aplicable frente a un vaco de regulacin ex-voluntae o ex-lege. Las subclasificaciones de los contratos tpicos y atpicos intentan determinar los criterios conforme a los cuales el Juez debe resolver un problema frente a un contrato atpico. El contrato atpico indito e hbrido Es indito aquel que no corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador, como el franchising o engeneering. Son contratos hbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing. El contrato atpico mixto, coligado o complejo. El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un nico contrato confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos tpicos en un negocio nico, para tratar de alcanzar con la unin de todos ellos la finalidad emprica que persiguen. El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para integrarse en el negocio. B.- LOS CONTRATOS TPICOS: PREPARATORIOS, DEFINITIVOS Y DE GARANTA; Dentro de la categora de los contratos tpicos estudiaremos tres tipos de contratos regulados: 1.- El contrato preparatorio. 2.- El contrato definitivo. 3.- Los contratos de garanta. Contrato preliminar o preparatorio. Ya lo habamos analizado anteriormente, as que recurramos a lo ya dicho. Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebracin de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligacin de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condicin, otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa (art.1554). En consecuencia el objetivo del contrato preliminar o preparatorio es establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebracin de un contrato en el futuro. Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligacin contrada en el el contrato preparatorio. Son contratos accesorios las cauciones, en los trminos del Cdigo Civil, que constituyen contratos, prenda, hipoteca, fianza. (Las que a su turno pueden ser reales o personales).

En estos pases se han creado una serie de teoras que pretenden hacer frente al problema de vaco de regulacin de los contratos innominados o atpicos.

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Es importante no confundir los contratos accesorios que son de garanta con los dependientes que subordinan su existencia a otro contrato sin asegurar su cumplimiento. En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligacin. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios. Un ejemplo que ya habamos dado de contrato dependiente es el de capitulaciones matrimoniales, que necesitan del contrato de matrimonio ya que se celebran para regular las relaciones patrimoniales entre los futuros cnyuges. Como consecuencia de su caracter dependiente los derechos que nacen de las capitulaciones matrimoniales son eventuales, ya que se consolidan slo por el matrimonio. No estn sujetos a condicin suspensiva, ya que celebrado el matrimonio, los derechos consolidados valen desde el da de la celebracin y no nacen con efecto retroactivo. La garanta que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crdito se consagra en el mal denominado Derecho de Prenda General, mediante el cual el deudor afecta su patrimonio al cumplimiento de una obligacin (art.2465). Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea de patrimonio como universalidad. Como sealbamos suele ser el derecho de prenda general insuficiente para la seguridad del crdito del sujeto activo ya sea porque como sealba,os no es sino una fotografa en un momento dado de la solvencia del deudor lo que no impide la circunstancia que los bienes salgan de su patrimonio, o sea porque tampoco impide que ste, con esa misma fotografa, pueda obligarse en nuevos crditos que no hagan sino distribuir ese patrimonio entre ms acreedores. En conclusin, en muchos de los casos los acreedores necesitan o eventualmente pueden necesitar que se les asegure adicionalmente el cumplimiento de la obligacin, lo que se suele lograr mediante la celebracin de los contratos de garanta que son contratos accesorios de uno principal. Contratos accesorios, segn el art.1442 son aquellos que tienen por objeto la seguridad del cumplimiento de una obligacin principal. Son en sntesis cauciones. El art.46 define lo que es caucin. Caucin: Es cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la Fianza, la Hipoteca y la Prenda. En consecuencia tenemos 2 trminos que tienen relacin de genero a especie: a.- Garanta (trmino genrico). Por ejemplo, el derecho de prenda general que es una garanta para el cumplimiento de una obligacin. El derecho legal de retencin tambin es una garanta, pero no es una caucin. b. Caucin (es la especie). Las cauciones pueden ser reales o personales: b.1.- Las cauciones reales, se caracterizan por que se afectan determinados bienes al cumplimiento de una obligacin. Suelen ser ms restringidas que las personales, ya que en esta ltima generalmente se comprometen patrimonios completos, pero ms eficaces (Ej. hipoteca, prenda, anticresis). b.2.- Las Cauciones Personales, que aseguran el cumplimiento de una obligacin, por regla general, mediante la incorporacin de un tercer patrimonio al cumplimiento de una obligacin. Por ej., la solidaridad pasiva y la fianza. Decimos por regla general pues hay casos en que es el propio deudor es el que otorga una caucin personal, por ej. en la clusula penal, que es una caucin en la que el propio deudor como seguridad de que va a cumplir la obligacin contrada, avala anticipadamente y contractualmente los perjuicios que su posible incumplimiento pueda causarle al acreedor. En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados que posea el que garantiza la obligacin, sino que su solvencia, y en cierto modo, la confianza que merezca al acreedor. Entremos al estudio de los contratos en particular, partiendo por los contratos preparatorios y una breve clasificacin: A.- Contrato preliminar nominado e innominado El contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley, en cuyo caso ser nominado, como sucede con la promesa, el leasing habitacional, el corretaje o las arras- o ser un contrato de libre creacin de las partes, como sucede con la opcin. B. Contrato general y especial Esta clasificacin se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto o cerrado.

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Para don F. Fueyo el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisaria sera tpicamente un contrato especial, ya que el contrato definitivo es cerrado. As, la clusula compromisoria slo puede llevar a un arbitraje. En cambio, la promesa sera un tipo general, ya que el contrato definitivo puede ser consensual, real o solemne. C.- EL CONTRATO DE PROMESA El contrato de promesa esta regulado en el ttulo XII del libro IV del Cdigo civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuacin del art.1553 que trata las obligaciones de hacer. El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra obligaciones de hacer, y la prestacin que l impone es la de celebrar un acto o contrato. Lo primero que debemos de decir es que su nombre correcto o completo es el de contrato de promesa de celebrar un contrato. Concepto Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la promesa conste por escrito; 2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; 4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben cumplir todos los requisitos que la norma indica, pues en caso contrario no tienen valor. Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo bien, que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institucin tan peligrosa como til. El c.civ. trata el contrato de promesa en el art.1554, curiosamente a propsito del efecto de las obligaciones, como se advierte claramente no lo define. El profesor R. Ramos P. Lo define como un contrato por el cual las dos partes se obligan a celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una determinada condicin. I.- Caractersticas 1.- Genera obligaciones de hacer. La de realizar un acto jurdico, de celebrar el contrato prometido. 2.- Es solemne, La somenidad consiste en que debe constar por escrito (art.1554 N1). El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada ms que est firmado por las partes. No se requiere por lo tanto instrumento pblico. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pblica, se estima que existe comunicabilidad en la solemnidad y se exige que deba otorgarse tambin por escritura pblica, siguiendo con ello la misma lnea del mandato. Pongamos por ejemplo el contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pblica, se deduce entonces que la promesa tambin. Lo cierto es que esta no es una solucin dada por la ley, pues el art.1554 N1 en parte alguna exige instrumento pblico. No es sino la prctica la que lo ha impuesto por razones de seguridad jurdica. 3.- Es un contrato preparatorio. Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar ste, por lo que nace la obligacin de las partes o de una de ellas de celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido). Por tratarse de contratos distintos por lgica jurdica y en estrictateora cada contrato, tanto el preparatorio como el definitivo, deberan satisfacer por separado los requisitos de existencia y de validez. Adems es un contrato preparatorio de carcter general, pues es un contrato que prefigura o anticipa cualquier otro contrato, asi podemos encontratos contratos de promesa de sociedad, de promesa de mutuo, etc.

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4.- Es un contrato esencialmente sujeto a modalidad. El art.1553 N 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de contener un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato prometido. 5.- Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas, y la obligacin consiste en celebrar, ambas partes, el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que slo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la clusula de opcin). Tambin puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. Pueden haber promesas de: - Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean celebrar una compraventa, prometiendo Pedro que lo celebrar, mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no. - Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato. - Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen celebrar una compraventa. - Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej Ej. Pedro y Juan desean celebrar un mutuo, donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro promete que lo celebrar (que prestar el dinero a Juan), mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir en definitiva el dinero). La doctrina en Chile a discutido la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, a lo que la jurisprudencia no ha contribuido a esclarecer. Esto se ha visto en la promesa unilateral de compraventa. Las razones fundamentales son dos: i) Importa una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia invlida, pues se tratara de una condicin meramente potestativa (Art. 1478). ii) El numerando 4 del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea vlido es necesario que en l se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se cumplira el requisito contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opcin de celebrarlo o no. Lo ms curioso de esto es que la misma doctrina que as opina, seala que en cada contrato deben de darse los elementos de existencia y validez, por lo que llegaramos al absurdo que todos los contratos prometidos seran inexistentes o nulos por haberse otorgado el consentimiento al contrato en otra convencin anterior, y volverse a manifestar la voluntad en el prometido (nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces), a menos que pensemos en una confirmacin del consentimiento anterior, lo que no tiene ningn sentido. 7.- No se podra prometer la celebracin de contratos consensuales. Esto se deducira del art.1554 Nque parece dar a entender que el contrato prometido solo puede ser real o solemne. II.- Requisitos para la validez del contrato de promesa 1.- La promesa debe constar por escrito. La exigencia de escrituracin transforma a la promesa en un contrato solemne. La solemnidad consiste nada ms en que debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o pblico. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razn del carcter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso. La comunicabilidad de la solemnidad Sealbamos recin que se presentaba el problema de saber si la solemnidad del contrato prometido se comunicaba al contrato de promesa, en cuando el contrato prometido era una compraventa de inmuebles. La opinin unnime en la jurisprudencia y en la doctrina afirmaba que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido, en razn que los requisitos de validez de la promesa son autnomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Se conclua lo anterior relacionando los numerandos 1 y 4 del art.1554.

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En efecto el nmero 4 establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o la solemnidad respectiva, lo que permite la celebracin de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente. De ah que resultaba lgico cncluir que exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Se conclua entonces, lo qe sigue siendo lgico, que la promesa por instrumento privado de compraventa de bienes races. El nmero 1 ratificaba esta interpretacin. Este precepto se refiere slo a la escrituracin del contrato de promesa sin sealar que deba tratarse de escritura pblica. A pesar de lo anterior, en la praxis, no habra como convencer a un Notario o Conservador de extender o inscribir una promesa de celebrar una compraventa de inmueble que no conste de instrumento pblico. 2.- Para que la promesa sea vlida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces. Dos interpretaciones pueden darse de esta segunda exigencia: 1 Que al tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido deba ser eficaz. 2 Se exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido. Esta segunda postura es la ms aceptada. En efecto parece ser la ms lgica y razonable, si se piensa que el contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo o por impedimentos legales. Luego, parece claro que la eficacia del contrato prometido debe comparecer a la poca que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa. Para advertir las consecuencias de cada interpretacin, basta considerar lo previsto en el art.1464, sobre el objeto ilcito. El art.464 N3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Por su parte el art.1810 nos dice que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenacin se encuentra prohibida por las leyes, entonces si tengo un inmueble embargado de mi propiedad, se que no puedo venderlo o enajenarlo, pero podr prometer venderlo? La respuesta depende de la interpretacin que se adopte del 1554 N3. La segunda interpretacin permite la promesa de cosas cuya enajenacin se encuentra actualmente prohibida, permite, por ej., que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art.688 prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria o posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condicin de que cese el estado de quiebra. Existe una tercera interpretacin del art.1554 N2. Se excluira la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes, pero no las promesas de contratos sometidos a leyes imperativas de requisito, aunque al momento de celebrarse la promesa estos requisitos no se encuentren cumplidos. Segn esta interpretacin, no se podra prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podr prometer vender una cosa embargada. Lo mismo cuando existe respecto de un bien una prohibicin convencional de enajenar, porque impide al dueo del bien prometer vender, bajo condicin que cese la prohibicin de enajenar. 3.- Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato prometido. La promesa esta esencialmente sujeta a modalidad, en consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la poca de celebracin del contrato puede ser: condicin, plazo o mezcla de ambos. Como se sabe, la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para fijar la poca de celebracin del contrato prometido, aunque sus efectos son diametralmente distintos. As entonces si se fija una condicin resolutoria se podr exigir la celebracin del contrato prometido hasta el momento en que la condicin se cumpla, pues cumplida se extingue el derecho.

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Si se trata en cambio de una condicin suspensiva la facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacer slo cuando se verifique el hecho del que pende la condicin. En este caso la condicin suspensiva normalmente ir asociada a un plazo determinado. En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la poca de celebracin del contrato. La clasificacin de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condicin determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuando, por ej. la edad de una persona. Condicin indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ej. que Pedro se reciba de abogado. El problema que presenta la condicin indeterminada es que en principio no resulta posible precisar cuando se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida. Imaginmonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas de compraventa de acciones y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad annima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir con la obligacin. Primera postura Se ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una condicin indeterminada, sta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art. 1554, porque no fija ninguna poca de celebracin del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condicin indeterminada sera nula. Segunda postura Sostiene que en el evento que se pacte una condicin indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condicin se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Cdigo civil en el prrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la prohibicin de fideicomisos sucesivos, ya que stos entraban la libre circulacin de los bienes, en ese prrafo se contiene una idea ms general que tiende al mismo objetivo: la limitacin de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse. El plazo de treinta aos estaba establecido en el antiguo art.739, hoy este plazo es de cinco aos. De lo anterior se seguira que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo de cinco aos no se cumplen. Hay otros autores que sostiene que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo mximo establecido en el Cdigo. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderan fallidas al transcurrir 10 aos. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condicin indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 aos. En todo caso, debe tomarse la precaucin de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato. El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de celebracin del contrato prometido. Segn sabemos, el plazo tambin admite clasificaciones: - plazo suspensivo y - plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa, pues la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La poca de celebracin del contrato prometido se puede entonces configurar a la vez por medio de condicin y plazo. Caso tpico de condicin y plazo, se verifica cuando la condicin es determinada. Otra combinacin posible es que se estipule una condicin suspensiva que verificada establece el inicio de un plazo. Sabemos que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art.688. La expresin disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresin enajenar, el art.688 entonces no impide prometer vender. La promesa cumple con el requisito del nmero 3. Basta estipular una clusula del siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrar dentro de lo seis meses siguientes a la inscripcin especial de herencia". A contrario sensu, es posible estipular un plazo seguido de una condicin para celebrar el contrato prometido: "se celebrar tal contrato siempre que acaezca tal condicin dentro del plazo de .... das".

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4.- La promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley. La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Lo importante es saber qu se entiende por especificar?. Dos opiniones al respecto. 1 Especificar equivaldra a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). Por ej. si lo prometido es un contrato de compraventa, se satisfara el requisito que estamos considerando si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar. En otras palabras especificar el contrato prometido llebvara al exremo de dejarlo establecido en tales trminos que cuando llegue la poca de celebrarlo, nada ms haya que reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y, luego, otorgar el contrato por escritura pblica. 2 La Corte Suprema seal que especificar equivaldra a individualizar. es decir, se cumplira el requisito cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido, por que significa de acuerdo al art.1444 sealar nada ms que los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. Por ej. en el mismo caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sera necesario establecerlos, pues los primeros estn previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que estn supeditados a la voluntad de las partes. y el consentimiento del contrato prometido? Se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmacin permite la admisin de la promesa del contrato consensual. El principio que se sigue del numerando 4 del art.1554 es la clara y absoluta independencia entre el contrato de promesa y el contrato prometido. Por lo mismo y en la medida que se trate de dos contratos distintos, poseen requisitos diferentes y por lo tanto resulta errado exigir para la validez de la promesa requisitos que son propios del contrato prometido. Problemas jurisprudenciales 1.- La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. La promesa unilateral de contrato bilateral es aquel por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su voluntad de celebrarlo. Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebracin del contrato prometido. No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaracin unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todava su consentimiento. El beneficiario de la opcin tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido. En la prctica comercial existe una institucin cuyo desarrollo dogmtico es bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a la celebracin de la promesa de compraventa se exige una reserva que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestin, segn consta en un documento por escrito, de manera tal que si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la reserva queda para la empresa constructora. La verdad es que en este caso estamos claramente en presencia de un contrato de promesa unilateral, pues la empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento, en cambio, el beneficario de la opcin no contrae obligacin alguna. El beneficiario de la opcin (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que a pagar un precio por tener la opcin de celebrar la promesa respectiva. Sin embargo la promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada en Chile, no as en el derecho comparado. Se esgrima como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el mismo numeral 4 del art.1554 pues se sostena que la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente, por lo que se violaba esta exigencia desde el momento

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que la promesa unilateral dejaba pendiente el consentimiento del beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido. Podemos observar que esta forma de pensar no hace sino confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz especificar en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no puede significar que este deba identificarse con el contrato de promesa. En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa estn especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento, en efecto, queda pendiente y este slo se verificar al momento de celebrarse el contrato prometido, por lo que si el beneficiario de la opcin hace efectiva la promesa podr ejercer todos los derechos previstos en el art.1553. El profesor Ramos seala que el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas, pues no plantea problemas si el contrato prometido es un contrato solemne, por ej. una compraventa de inmueble, deber el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva (que no es sino la forma que la ley exige para exteriorizar ese consentimiento), pero el autor se pregunta qu ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble Puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. Cumplira este contrato con la condicin prevista en el artculo 1554 N4? Nosotros respondemos porque no, conforme a todo lo razonado anteriormente y que analizaremos una vez ms a continuacin. 2.- Problema de la promesa de contrato consensual. Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba tambin el numeral 4, pues de se desprendera que el contrato prometido slo podra ser un contrato real o solemne, mas no consensual, ya que estos seran los nicos casos en que slo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfeccin. Dos fundamentos doctrinarios para reconocer la validez de la promesa de un contrato consensual. 1 La historia fidedigna del art.1554. En el proyecto de 1853 el actual numeral 4 estableca que en el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con l. Luego, en el proyecto denominado indito que antecede al actual Cdigo civil, esa parte del numerando 4 se suprimi. A partir de esta constatacin se dice que Bello comprendi que la promesa de contrato consensual era vlida. Sin embargo, se seala que dicha frase habra desaparecido por ser obvia la identificacin entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual. Con todo este problema se puede salvar sealando de manera precisa en el contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. 2 Uno de los principios bsicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez independientes, el contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina nica y exclusivamente a una obligacin de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro), por lo que no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, pues consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos. La posicin de la jurisprudencia se encamina en este sentido, por ej, la Corte Suprema ha sealado que el art.1554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos" 3.- La promesa y el rgimen matrimonial. El Cdigo civil establece como rgimen matrimonial de pleno derecho la sociedad conyugal. Segn los preceptos aplicables y luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, la mujer casada es plenamente capaz. No obstante la capacidad legal de la mujer casada bajo sociedad conyugal, sta no administra sus bienes propios, sino que son administrados por el marido. Adems el marido administra los bienes comunes del matrimonio que forman el haber social. A pesar que la administracin de los bienes sociales y propios de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal corresponde al marido, el art.1754, somete esta administracin a especiales exigencias, as por ej. el marido no podr enajenar ni gravar los bienes races de la mujer sin el consentimiento de sta, lo mismo establece el art. 1749 respecto de los bienes sociales.

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Con la modificacin de la ley 18.802 se estableci que el marido no podri enajenar, prometer enajenar, ni gravar o prometer gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer, ni tampoco los derechos hereditarios de la mujer. El problema se presenta con el art.1754 que seala que no se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. Como se advierte en parte alguna se impide prometer enajenar o prometer gravar los bienes propios de la mujer por el marido. Somarriva sostena que la promesa sin el consentimiento de la mujer respecto de sus bienes propios era invlida, pues la promesa constituye un principio de enajenacin. Agregaba que si se aceptaba la promesa de enajenar se estara permitiendo que el marido burlara la ley al no contar con el consentimiento de la mujer. Por ej. se celebra por el marido un contrato de promesa de enajenar un bien raz de la mujer sin su consentimiento con plazo de un ao. Llegado el plazo el marido puede sealar que no puede celebrar el contrato prometido, ya que no cuenta con la autorizacin de la mujer, lo que permitira al acreedor prometiente comprador de solicitar la ejecucin forzada de la promesa (art.1553). Sin embargo, esta posicin es errada. La promesa es vlida, pues no existe precepto alguna que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes propios de la mujer, salvo sus derechos hereditarios. La promesa no constituye enajenacin. Este contrato slo genera obligaciones de hacer. El problema en realidad es otro. El contrato de promesa celebrado por el marido involucra una promesa de hecho ajeno, cual es la autorizacin de la mujer para celebrar el contrato prometido. El juez no puede proceder a la ejecucin forzada de la promesa. El prometiente comprador slo puede entonces exigir la indemnizacin de perjuicios en contra del marido (1553 N4). 4.- La promesa de compraventa de inmuebles y la lesin enorme. El contrato de compraventa de inmuebles posee una especfica forma de rescisin, que ya hemos estudiado anteriormente: la lesin enorme. Sabemos que cuando hay lesin enorme, el contratante afectado puede interponer la accin de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o impedir su rescsin pagando el justo precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin por lesin enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2 del art.1554, por cuanto la promesa sera nula porque el contrato prometido sera ineficaz. La opinin mayoritaria seala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesin enorme. Argumentos: a) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El demandado puede evitar la rescisin enterando el justo precio o con deduccin de una dcima parte o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una dcima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesin enorme tiene la opcin de consentir en la rescisin o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que esta alternativa slo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido. b) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sera de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del art.1554. Esta solucin significara el absurdo que la sancin sera mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se regula la rescisin por lesin enorme. c) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin enorme infringira dos principios: 1- El principio segn el cual las sanciones son de derecho estricto. La lesin, en efecto, est prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa, por lo que no cabe hacerla extensiva a la promesa. 2.- Se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido. Todava en relacin a la lesin enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la lesin se configur al tiempo de la promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta vlida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometi ha aumentado en su valor en ms del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en ms de la mitad del justo precio.

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Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la poca de su celebracin, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesin enorme. Argumentos para rechazar el cumplimiento de la promesa. 1 Se sostiene que el contrato de promesa no sera vlido, pues adolece de lesin enorme o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido. 2 Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteracin en las circunstancias posteriores a su celebracin daran lugar a la imprevisin. Frente a esta posicin aparece otra que rechaza los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinin mayoritaria. La posicin minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa pues estima aplicable la lesin enorme al contrato de promesa requiere que la lesin se verifique al momento de la celebracin de la promesa. En esta poca las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesin para rescindir el contrato de promesa. Una vez ms vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la compraventa). Adems sabemos que las sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender la lesin contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesin se requiere que exista la compraventa, as lo ha sealado, por lo dems, la Corte Suprema. Descartada la posibilidad de exigir la rescisin por lesin enorme del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesin al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfeccin. Si la lesin se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz segn lo exige el artculo 1554 N 2. Aqu procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condicin prevista en el N2. Que pasara si la lesin desaparece con posterioridad a la celebracin de la promesa?, qu ocurre si la desproporcin desaparece con posterioridad a la promesa? En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condicin de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebracin de la promesa. Cuestin distinta se verifica cuando la lesin ocurre con posterioridad a la celebracin del contrato de promesa. Aqu no cabe anular la promesa, pues a la poca de su celebracin el contrato prometido era eficaz. La nica posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sera aceptar la teora de la imprevisin y, por esta razn, proceder a la resolucin del contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya vimos, esta teora no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinin favorable de la doctrina. Por ltimo, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la desproporcin entre el precio y la cosa. En aplicacin del art.1889 procede la rescisin por lesin enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesin. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artculos 1889 y ss. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA 1.- El contrato de promesa es un contrato y slo genera una obligacin de hacer y por tratarse de una obligacin de hacer ha de someterse, en sus efectos, a lo previsto en el art.1553. 2.- Las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si satisfacen o no los requisitos del art.1554 han de interpretarse en trminos estrictos. La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos all previstos. 3.- La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo nico que all se verifica es el incumplimiento de la obligacin contractual de hacer que da lugar a la indemnizacin de perjuicios.

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Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnizacin de perjuicios en calidad de cmplice en el incumplimiento de una obligacin contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista clusula de no enajenar pues esa clusula de no enajenar tambin genera una obligacin de no hacer, cuya infraccin produce los efectos previstos en el art. 1555. 4.- El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no requiere inscripcin. An cuando se practique sta carece de efectos. 5.- Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de ttulo posesorio en el caso del D.L.2695 sobre regularizacin de la pequea propiedad raz. D.- EL MANDATO; Est regulado en el titulo XXIX del libro IV ( art.2116 y ss.) Concepto Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario Caractersticas 1. El mandato es un contrato consensual (art.2123) Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es solemne (art.6 CPC) y el mandato para contraer matrimonio que tambin es solemne (art.103). Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la misma solemnidad? Es el mismo punto que se nos plante respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa. La opinin que prima actualmente es que se trata de dos actos jurdicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato sea solemne. La tesis contraria esta relacionada con la teora del nuncio o mensajero o de la ficcin en relacin con la teora de la representacin en la formacin del consentimiento, pues segn estas teoras la voluntad que concurre a la celebracin el acto jurdico es la del mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad. 2. Es un contrato bilateral En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneracin pactada, y el mandatario asume la obligacin de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta. Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante slo al pago de la remuneracin, lo que es un error, pues ste se obliga tambin a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido. En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condicin resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a travs de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la condicin. 3. Es un contrato naturalmente oneroso Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneracin llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito.

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Otra cosa es que no se haya estipulado la cuanta de la remuneracin, en este caso la ley da la solucin en el art.2158 sealando que el monto de los honorarios del mandatario ser el "usual". 4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo Excepcionalmente ser aleatorio cuando la remuneracin del mandatario quede subordinado al xito o fracaso de un negocio. 5. Es un contrato principal 6. Es un contrato de confianza Esta caracterstica se encuentra en la propia definicin. Consecuencias de ello: a) Es un contrato intuito personae b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes. En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar. c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes Excepcin a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC) d) Termina tambin cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente. El mandato y la representacin En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades. La representacin en cambio no es una convencin, es tomada segn la doctrina moderna como una modalidad del acto jurdico, lo que la ctedra no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del contrato por medio de clusulas especiales. De lo anterior se colige que puede haber representacin sin mandato, como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato sin representacin, situacin que en nuestro cdigo contempla el art.2151. Art.2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante Este artculo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la representacin dentro de los actos jurdicos, ante nosotros se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si as lo desean. Convengamos que la idea de representacin, no es esencial, porque puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, as lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues stos presumen que contratan con un representante del mandante. En este caso caso la representacin en el mandato es un elemento de la naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes. Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representacin puede ser de dos clases. En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que ste est actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisin. Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata directamente con l, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta ajena. El mandante aqu por diversas razones, puede tener inters en no dar a saber a los terceros que la operacin se celebra por su cuenta. Que de la definicin del cdigo aparezca que el mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante no significara para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en ste o que el mandatario acte representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayara que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno. El problema est en la interpretacin que se tiene de lo que es un elemento de la naturaleza Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos tambin que la actuacin a nombre propio del mandatario o

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fuera de los lmites del mandato, es ms bien una gestin de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal. Sabemos que se concluye entonces que la representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta conclusin: los autores sealan entonces que si nada se dice sobre la representacin se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. Es en esta parte que la ctedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la representacin como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume que el mandatario acta en la representacin del mandante. Esa es realmente la funcin de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en l se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial que los introduzca). En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representacin no es elemento de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representacin es el elemento de la naturaleza del mandato mercantil. La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en este ltimo caso opera la representacin (elemento accidental de los actos jurdicos, pero no del mandato segn nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual ste goza de accin directa contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con ste. Cuando el mandatario acta en su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extrao en la relacin jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deber transferir al mandante los derechos que para l hubiere adquirido. Lo que pasa es que si el mandatario acta a nombre del mandante en el mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a ste as le convenga, los derechos que para l hubiere adquirido pero de ah a concluir que deba de transferrselos en todo caso es otra cosa. Cuando los autores interpretan la representacin como elemento de la naturaleza en el mandato civil en trminos que, sea que el mandatario acte a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este ltimo quien soporta las prdidas y beneficios del negocio, es discutible segn la ctedra. Mandato y poder es lo mismo? Regularmente nos expresamos sin distincin sealando aqui esta mi mandato o este es mi poder, hablamos de mandatario o apoderado, etc. Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido. Los lmites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de un mandato. Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta qu es lo que podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido? En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida en la clasificacin de mandato general y especial) es ms reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de determinacin o en su silencio es suplido por la ley en el artculo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposicin, lo que obviamente no sucede en materia civil. Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario. Del mandante En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas generales de capacidad. Del mandatario Respecto del mandatario hay reglas especiales, que estn en el art. 2128. La ley distingue dos situaciones. Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del

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mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores El mandatario puede ser menor adulto. Es lgico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante. Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre vlidos en cuanto generan obligaciones entre el mandante y los terceros. Clasificacin del mandato A. Atendiendo a la naturaleza del encargo Hay mandato civil, comercial y judicial. - Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil. - Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio. - Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC. B. Atendiendo a su extensin Hau mandato general y especial. - Especial, es el que se da para uno o ms negocios especialmente determinados (art.2130) - General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130). Esta clasificacin se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las facultades del mandatario. Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas. La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen C. En cuanto a las facultades del mandatario Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre administracin. En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario ms facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131). Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo MANDATO GENERAL 1) Mandato de simple administracin (art.2132 inc.1) Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado La regla entonces es que el mandatario slo esta facultado para efectuar los actos de administracin que digan relacin con el giro administrativo ordinario. Actos administrativos son los que tienden a la conservacin del patrimonio. - Son actos de mera conservacin aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble. - Son actos de administracin aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar crditos, percibir dineros, pagar deudas etc. - Son actos de disposicin aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las cosas que se dan en administracin. Sobre este punto no hay que ser tan categricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin y no de disposicin, por ejemplo: venta de

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zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de disposicin la venta del local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto requiere poder especial. Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las facultades de administracin, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de administracin propiamente tales y las de conservacin, pero en caso alguno las de disposicin las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132 que seala que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades de administracin y conservacin) necesitarn de poder especial. 2.- Mandato de libre administracin (art.2133 inc.2 y arts.1629 y 1580) Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL De acuerdo al art.2132 inc.2 son aquellos que exceden la limitacin de administracin de los actos del mandante: Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial Efectos del mandato Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros. EFECTOS ENTRE LAS PARTES A. Obligaciones del mandatario 1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134) Art. 2131: El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo Art.2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicacin del art.1546., pues si el mandatario est imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150. Art.2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las rdenes del mandante El cdigo en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143. Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa Prohibiciones del mandatario Art.2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante Art.2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante

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Art..2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin su expresa autorizacin. Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber abonrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso Art. 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia 2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause El art.2129 seala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas especiales. Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos. Art.2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor El art.2153 establece una regla especial en relacin con el principio de las cosas se pierden para su dueo. Art.2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la identidad 3.- Obligacin de rendir cuenta El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administracin. Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156) Art.2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin. Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin. La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante Art.2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora B. Obligaciones del mandante (art.2158) El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato; 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato; 3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual; 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; 5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.

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No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa 6.- Adems el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contrados por el mandatario (art.2160) Art.2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre Delegacin del mandato Como el mandato es un contrato de confianza, el cdigo ha dado reglas especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo. La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1). Art.2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado, como de los suyos propios En definitiva pueden darse tres situaciones distintas: a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo. c) Si se autoriza expresamente. En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas: - Autoriz designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137) - Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2) Art. 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario Art.2135 inc.2 Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS Ya habamos sealado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades. Terminacin del mandato (art.2163) Art. 2163. El mandato termina: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido; 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato; 3. Por la revocacin del mandante; 4. Por la renuncia del mandatario; 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7. Por la interdiccin del uno o del otro; 8. Derogado. 9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas Particularidades de la revocacin del mandante Es una situacin especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza.

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Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del contrato o solo de la naturaleza. El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza, por lo que las partes podran acordar mandatos irrevocables. Adems el mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el inters de un tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analoga en materia civil. En el caso de la revocacin, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminacin del mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende: a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado con posterioridad a la revocacin del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento de la revocacin. El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocacin; los hechos posteriores a la revocacin obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario. b) Que aun en el caso de ponerse la revocacin en conocimiento del mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revocacin con respecto a los terceros del buena fe. El mandato se revoc en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la revocacin. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocacin) no queda afecto a la revocacin y el mandante tendr que cumplir con la obligacin que contrajo el mandatario con este tercero de buena fe. Si el mandante hace pblica la revocacin por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante. Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este slo hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnizacin de perjuicios. La revocacin del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberara siempre mediante la revocain. Particularidades de la renuncia del mandatario De acuerdo con este art.2167, el mandatario est obligado a continuar atendiendo los negocios del mandante mientras ste se halle en situacin de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios. Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el mandato. La muerte como causa de extincin del mandato Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona. El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideracin a quien se lo confiere, pero no en consideracin a sus herederos. Aqu hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del mandante. Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estara vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligara a los herederos de ste. Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante; est contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador. De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador. La quiebra y la insolvencia como causa de extincin del mandato Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho que pone fin a la recprocidad que debe presidir las relaciones de ambos. La declaracin de interdiccin Termina tambin el mandato por la interdiccin del mandante o del mandatario.Por la declaracin de interdiccin se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda hacerlo su mandatario, ya que ste slo manifiesta la voluntad se su mandante.

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Adems, al declarse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste el que entrar a representarlo. En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdiccin es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. La cesacin de las funciones del mandante El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. 10.- Extincin especial en caso de existir mandatarios conjuntos.De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o ms mandatarios y por la constitucin del mandato se ha establecido que estn obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podr fin al mandato. La prueba en el mandato El mandato, en cuanto a su prueba, est sujeto a las reglas generales establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones. El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un asunto de ms de dos UTM. En todo caso, la prestacin de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas. LA COMPRAVENTA Concepto Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio La compraventa es un contrato consensual como veremos, no real, esto lo dice seala expresamente el cdigo cuando seala que en este contrato una de las partes se obliga a dar, no dice que da. De lo anterior se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de este contrato nacen obligaciones, para el vendedor de dar la cosa vendida y para el comprador, la de pagar su precio en dinero. Caracteristicas 1.- Es un contrato consensual por regla general Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente, sino en la escritura publica. La venta de una sucesin hereditaria se refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto. Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por anticipacin El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo que no es extrao en derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escritura pblica pero la sancin por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta, pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sancin (que son de derecho estricto y por lo tanto de interpretacin restringida) de aquellas que si afectan a los actos solemnes. Pueden las partes tambin acordar que la escritura sea privada. Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisin no puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa.

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Art.1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida 2.- Es un contrato principal Porque subsiste por si solo y no est destinado a garantizar otra obligacin. 3.- Es un contrato bilateral Ambas partes se obligan recprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el precio. 4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo. Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general. Excepcionalmente ser aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813) Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte 5.- Es de ejecucion instantnea Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan. Aqu las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convencin. 6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2). No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello. Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar la tradicin de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto. Si el vendedor es dueo de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, slo transfiere los derechos que tiene sobre la cosa tradida. En todo caso la venta de cosa ajena es ttulo posesorio, pues pone en posesin de la cosa al comprador quien podra llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683) Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA A. Elementos de la Esencia Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato. Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato. Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro distinto. a.- La Cosa El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal. La cosa es el objeto de la obligacin del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta. Requisitos 1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810) Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley 2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista Luego la venta de cosa futura es valida segn lo vimos en el art.1813.

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La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas: a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condicin de que la cosa exista. Si la condicin falla, no habr venta, porque no habr objeto. b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato aparece que se compr la suerte. 3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular La ley no permite que se enajenen patrimonios segn se desprende del art.1811, pues la cosa vendida debe siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicacin de la teora clsica del patrimonio para la que ste es un atributo de la personalidad, por lo que no se podra enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona. Sin embargo la misma doctrina clsica admite la enajenacin del derecho de herencia, lo que no es sino un patrimonio o al menos una cuota de l. Art.1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta: toda estipulacin contraria es nula 4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816) Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurdico: la causa. La obligacin del comprador carecera de causa (la de pagar el precio). En el cdigo de minera, cuando no se paga la patente y sta sale a remate, la puede comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pblica subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del remate, pues all no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo. Decamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no, sta vale segn lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueo por falta de concurrencia. El verdadero dueo tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquiri haya ganado la cosa por prescripcin o cuando el dueo hubiere ratificado la venta. Ciertos autores dicen que aqu el vendedor al vender cosa ajena no estara cumpliendo con su obligacin de transferir el dominio y en tal caso podra pedirse la resolucin. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo A propsito de la prescripcin, el ttulo del comprador en este caso es justo o injusto? Lo anterior es importantsimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podr ganarla por prescripcin ordinaria o extraordinaria. Atodas luces es un titulo justo pues no est mencionado dentro del catlogo del art.704 que taxativamente menciona los titulos injustos. Porqu no cae dentro del 704 N3? Simplemente porque la venta es vlida. b. El precio Concepto. Art.1793. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio El precio es el objeto de la obligacin del comprador; si l falta, la obligacin del vendedor carecera de causa y sera nula. Requisitos 1.- El precio debe estipularse en dinero

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Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o tambin otra cosa mediante una dacin en pago. Pero el precio no puede ser ntegramente una cosa, pues degenerara la compraventa en un contrato distinto: la permuta. 2.- Debe ser real No es real el ridculo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con precio justo. Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescicin por lesin enorme tratndose de la compraventa de bienes races segn lo prescribe el art.1888. Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme 3.- Debe ser determinado (art.1808) Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio que ellas hayan acordado. Puede tambin determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso si l no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habr venta. Lo que si es de toda lgica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes Las arras (arts. 1803, 1804, 1805) Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garanta o seal de formalizacin de un contrato cualquiera. En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil. El Cdigo Civil las trata con ocasin del contrato de compraventa que estamos estudiando, no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato. En Derecho Civil, por norma general, la dacin de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las ha dado, perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas (art.1803) Hace excepcin a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidos los contratantes (art.1805). En derecho comercial la dacin de arras, segn el art.107 c.com., no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebracin del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garanta de que el contrato se celebrar. Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes LA COMPRAVENTA Y EL MANDATO La compraventa puede celebrarse personalmente o a travs de mandatario.

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Cuando se tiene poder para vender se tiene para hacer la tradicin y tambin recibir el precio. En las ventas forzadas, como consecuencia de la ejecucin llevada a cabo contra el deudor el juez acta como representante legal del vendedor. En estos casos no tiene cabida la lesin enorme. CAPACIDAD La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar contratos de compraventa. En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender sus representantes legales. Tratndose de incapacidades relativas, vendern los representantes legales o los incapaces autorizados por stos. Tratndose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para vender, para comprar, o para vender y comprar, la sancin es la nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva. Casos de incapacidades especiales. 1. La del art.1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La sancin como se aprecia es la nulidad absoluta 2 . La del art.1797: Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente. La sancin tambin es la nulidad absoluta 3. La del art.1798. Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibicin subsiste. Don M. Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacan por el partidor en la particin esta norma no se aplicaba. 4. La del art.1799 en relacin con el art.412, que se tratara ms bien de una norma imperativa y no prohibitiva. Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes 5. La del art.1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144 Se trata entonces de una prohibicin para comprar. A los mandatarios y sndicos se les aplica el art.2144. A los albaceas segn el art.1294 tambin se les aplicara el 2144, sin embargo los albaceas deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratndose de inmuebles jams por impedrselo el art.412. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA A.- Obligaciones del Vendedor El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene tambin la de cuidar la cosa.

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Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II Entrega de la cosa vendida Si la cosa se destruye entre la fecha de celebracin del contrato y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820) Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprado Esta regla ya lo habamos visto al estudiar la teora de los riesgos es tremendamente injusta y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueo, pues el comprador no ha adquirido todava el dominio de la cosa vendida, y por aplicacin del principio sealado lo lgico sera que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla est bastante atenuada pues no rige tratndose de la compraventa condicional. El inciso 2 del art.1824, nos dice que la tradicin se someter a las reglas del titulo VI del libro II. La entrega es el pago de la obligacin, por lo que habr de estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.) Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826) El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que retencin a favor del vendedor. consagra un verdadero derecho legal de

Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago Venta separada de la misma cosa a dos o ms personas. (Art. 1817) Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta Qu comprende la obligacin de entregar la cosa? Hay que distinguir distintas situaciones: 1.- Tratndose de la venta de predios rsticos. (Art. 1831) Art. 1831. Un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato. Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total. Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta. En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto

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Concluyamos entonces que un predio rstico puede venderse en relacin a la cabida o como especie o cuerpo cierto. Si se vende en relacin a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por el Art. 1832. Art. 1832. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales. Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo cierto. El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-). La accin para reclamar expira en 1 ao contado desde la entrega, cuando es en relacin a la cabida. Art.1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2 del artculo precedente La obligacin de entregar consiste en transferir el dominio? En la venta de cosa ajena se cumple con la obligacin de entregar? Tradicionalmente se ha enseado que la obligacin del vendedor consiste en hacer tradicin de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligacin del vendedor consiste solamente en poner en posesin tranquila de la cosa vendida. (Alessandri) Argumentos 1 Se argumenta que en esta materia nuestro cdigo civil se separ del cdigo civil francs y volvi a las races romanas. 2 La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplir entregando la cosa vendida aun cuando no sea de l. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo Desde hace algunos aos han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la obligacin del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumplira con esta obligacin. (Jos Joaqun Ugarte Godoy). Argumentos Para sostener esto se dice que cuando uno est en posesin de una cosa ajena, la obligacin primera es la de entregrsela a su dueo, luego esta es incompatible con la de entregrsela al comprador. Otro argumento es la definicin que da el cdigo del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debera decir "entregar". Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligacin del vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debi transferirse el dominio. La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio.

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Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero sealan que lo que este articulo quiere decir es que esta venta no adolece de ningn vicio de nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la obligacin. Esto tiene consecuencias prcticas, pues el comprador podra exigir el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinin es la correcta. En el caso de la venta de un bien raz, basta con la tradicin mediante inscripcin en el conservatorio? No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa est ocupada por terceros. De ser as podra oponerse la excepcin de contrato no cumplido. LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO La obligacin de saneamiento comprende dos objetivos: a.- Amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, y b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida. EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN (Art. 1838) Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo. Requisitos de la eviccin 1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada 2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939). 3.- Que la perdida sea por sentencia judicial. Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario Esta obligacin de saneamiento de la eviccin tiene dos fases: 1.- El vendedor tiene la obligacin de concurrir al pleito a defender al comprador. Aqu es necesario que el comprador lo "cite de eviccin" (Art.1843). Si no lo hace precluye la opcin. Esta obligacin de amparar al comprador es una obligacin de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se har efectiva cuando se cite al vendedor. Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citacin se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo cual ser responsable de la eviccin. Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la eviccin, caso en el cual el comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante. Producida la eviccin surge la obligacin de indemnizar perjuicios. Esta segunda obligacin es de dar y es prescriptible y divisible. El Art. 1847 seala los rubros que comprende la indemnizacin. Tambin ver Art. 1848, 1849 y 1850. Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende: 1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos; 2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;

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3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845; 4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo; 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio Art. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga La obligacin de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art. 1851) Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin 1. Por renuncia. (Art. 1852) Art. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido. Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro. Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo. Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta 2. Por prescripcin. (Art. 1856) Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa 3. Caso del Art. 1846 N1 Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes: 1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin consentimiento del vendedor y los rbitros fallaren contra el comprador 4. Caso del Art. 1846 N2 Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes: 2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin Obligacin de amparar al comprador Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podra reivindicar la cosa vendida. (Alessandri). EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870) Segn el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesin til de la cosa, por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen intil para el uso tiene derecho a que se le saneen los vicios.

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Esto se hace mediante la accin redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio. Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios El cdigo no define a los vicios redhibitorios, pero seala sus requisitos en el Art. 1858. Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio Requisitos: 1. Deben ser anteriores a la venta 2. Deben ser graves, en los trminos del N 2 del Art. 1858. 3. Deben ser vicios ocultos Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios. Segn el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolucin de la venta o la rebaja del precio. Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere Para pedir la resolucin, el comprador tiene la accin redhibitoria. La accin para pedir la rebaja del precio la accin se llama cuanti minoris. Adems en el caso del vendedor de mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861) Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio Extincin de la accin para pedir la resolucin o rebaja del precio. 1. Por renuncia. (Art. 1859) Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador 2. En las ventas forzadas (Art. 1865) Art. 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios 3. Por prescripcin. (Art. 1866, 1867 y 1869) Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real Art. 1867. Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas precedentes

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Art. 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo 1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes races LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. El art. 1871 dice que la principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la nica. Art. 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido a) El comprador tiene tambin la obligacin de recibir la cosa comprada Esta obligacin tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no segn el Art. 1551, pues este dice relacin con la mora del deudor. Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podra pedir la resolucin del contrato de compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador. b) Obligacin de pagar el precio Es la ms importante, segn lo seala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en que debe pagarse. Art. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio El inc.2 del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho legal de retencin. En cuanto a esta obligacin no es intil recordar que como se trata de un pago debe cumplir con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar por consignacin. Si el comprador incumple la obligacin de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es una aplicacin del Art. 1489. Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios Cuando opera la resolucin de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aqu estamos frente a la resolucin de un contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio ac si se restituyen. Esto es lo ms importante de la norma. El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolucin por no haberse pagado el precio respecto de terceros. Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado. Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1; de no haberse pagado en realidad habra simulacin. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

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El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonoma de la voluntad podrn establecer otros pactos. Los reglados en el cdigo son: 1. El pacto comisorio 2. El pacto de retroventa 3. El pato de retracto 1. El pacto comisorio El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato. Dice, en efecto, el art.1877: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entendindose siempre esta estipulacin en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Clases de pacto comisorio 1) Pacto comisorio simple. Es la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489 expresada por las partes (art.1877). 2) Pacto comisorio calificado, o con resolucin ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de que el contrato se resolver inmediatamente. A pesar de esta clusula expresa de resolucin ipso facto, el art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno (art.1.880). 2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885) El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa. Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra Es un contrato de compraventa sujeta a una condicin resolutoria ordinaria, potestativa de la voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida. Tiene utilidad prctica pues en definitiva constituye una importante garanta. Requisitos a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato. b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor Si no se hace ser la misma que se ha pagado. c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 aos desde la celebracin del contrato. (1885). Art.1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos Este plazo no es un plazo de prescripcin, sino que es un plazo de caducidad. Efectos de este pacto respecto a terceros. Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.

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Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491 Efecto respecto a las partes. El establecido en el Art. 1883. Art. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales. Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento Este derecho no puede cederse. La doctrina no encuentra explicacin, pero as est establecido en el Art. 1884 Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse El pacto de retracto Tambin es una especie de contrato de compraventa con condicin resolutoria. Se refiere a l el art.1886, segn eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un ao, se resuelve el contrato, se cumplir lo pactado, y se aplicarn en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado. Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un ao encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse as con la cosa. Tiene poca aplicacin prctica. OTROS PACTOS El art.1887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse cualesquiera otros pactos lcitos, que se regirn por las reglas generales de los contratos. Una aplicacin del principio de la libertad de contratar. LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME Normalmente la lesin no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratndose de la compraventa se rompe la regla. Esta contemplada en el Art. 1888 Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme Requisitos a) La lesin debe ser enorme El cdigo ha sealado cuando esta lesin ser enorme cuando ocurra lo sealado en el Art. 1889. Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato b) La compraventa debe ser susceptible de lesin enorme No procede la rescisin por lesin enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas judiciales. (Art. 1891). Art.1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de la justicia.

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Sobre esta ltima expresin asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisin, pero se ha entendido que de todas formas procedera, ya que no se ve la forma de engaar al vendedor, debido a que se realiza en pblica subasta y segn las pujas de los oferentes. Adems podramos agregar que no procede la rescisin por lesin enorme en aquellas ventas aleatorias, como la venta reservndose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias. Efectos de la rescisin por lesin enorme El Art.1890 seala que quien perdi el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia pagando la diferencia, con reduccin de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%. Art.1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato En esta disposicin el cdigo se separa de las reglas generales pues por regla general las partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso. La accin de rescisin por lesin enorme es irrenunciable (art.1892). Art.1892. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita Extincin de la accin de rescisin enorme a) Cuando se destruye la cosa b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2) Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte c) Por prescripcin (Art.1896) de 4 aos desde la fecha del contrato Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato EL CONTRATO DE PERMUTA (Art.1897 a 1890) Concepto. Art.1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro Las cosas permutables (Art.1899). Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse La capacidad (Art.1899 inc.2). Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato de venta Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa. Art.1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio

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LA CESIN DE DERECHOS El cdigo trata en el ttulo XXV del libro cuarto trata la cesin de derechos. Este titulo contiene tres prrafos: 1. De la cesin de crditos personales; 2. De la cesin del derecho de herencia y; 3. De la cesin de derechos litigiosos. Analicemos brevemente cada uno de ellos: DE LA CESIN DE DERECHOS PERSONALES Sabemos que los crditos pueden ser de tres tipos: a) Nominativos: aquellos que slo pueden ser pagados a la persona que se estipula en el ttulo en cuestin. b) A la Orden: aquellos que estan extendidos a persona determinada, pero que pueden ser pagados a otra si esa persona la designa. c) Al Portador: aquellos que no designan la persona del titular, por lo que pueden seer cobrados por cualquiera que lo porte. La cesin de crditos a que se refiere el ttulo de la cesin de derechos personales es a la cesin de los crditos nominativos, pues los crditos a la orden se ceden mediante endoso, y los crditos al portador mediante la entrega del mismo (art.1908). Art. 1908. Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales El Cdigo habla de la cesin de "crditos personales", lo que pareciera ser una redundancia pues las expresiones derechos personales y crditos son sinnimas. La historia fidedigna del establecimiento de esta norma nos ensea que la referencia original se haca a la cesin de los crditos nominativos. Naturaleza de la cesin de crditos Se ha discutido acerca de si la cesin de derechos es un contrato o no. Pareciera que si lo es y se presentara bajo la forma de una compraventa de derechos, lo que es corroborado por la ubicacin de estas normas. Sin embargo la opinin mayoritaria se plantea por la negativa sealando que en esta parte el cdigo no trata sino de la tradicin de los derechos personales, y sabemos que los contratos no son modos de adquirir, de ellos no nacen derechos reales. Argumentos de la opinin mayoritaria a.- El art.1901 habla de dos ttulos. Cuando se dispone que "a cualquier ttulo que se haga", se refiere al ttulo de dominio, y cuando se repite la expresin ttulo por segunda vez, se hara alusin al instrumento en el que consta la obligacin, lo que sirve de argumento para concluir que hablamos de tradicin. b.- Se seala que no puede entenderse a la cesin como contrato pues sera una redundancia ya que si pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, no tendra sentido que se trate en especial de la venta de derechos personales, pues bastara con las normas de la compraventa. c.- El Art. 699 (tradicin) y el Art. 1901 dicen lo mismo, lo que reafirma que lo que se trata es la tradicin. d.- Si la cesin de derechos fuere un contrato de venta, la exigencia de entrega del titulo hara que fuese un contrato de venta real, lo que jams se dar en las disposiciones comunes. La razn para que est ubicada entremedio de los contratos es de orden histrica, pues el cdigo civil francs tena esta caracterstica. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia lo ha entendido de esta forma. Requisitos de la cesin de derechos personales: a) Como es la forma de hacer la tradicin, como toda tradicin requiere de un titulo translaticio que le anteceda, as se desprende del Art. 1901.

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Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo b) Para que se perfeccione la cesin de crditos es necesaria la entrega del titulo, entindase del "instrumento en que consta la obligacin". Para que esta cesin afecte al deudor y a terceros, es necesario que se notifique al deudor o que este acepte. (Art. 1902) Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste Puede el deudor oponerse a la cesin? Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesin del crdito, es decir, negarse a pagar al cesionario aquello que le deba al cedente. Se concuerda entre los autores que notificado el deudor ste no puede oponerse por dos razones: 1 Por cuanto al no le afecta la cesin, recurdese que su obligacine s pagar y le da lo mismo a quien pague lo que le interesa es qye ese pago extinga sus obligaciones. 2 El deudor no puede limitar la facultad de disposicin del dueo del crdito. Esto se da aplicando un simple razonamiento: si el cedente no pudiere enajenar su crdito por que el deudor se opone, significara que no puede disponer de un bien del que es dueo. De la notificacin Se ha planteado al situacin de si la notificacin puede hacerse fuera de toda gestin judicial, por ejemplo recurriendo a un Notario Pblico quien pondra en conocimiento del deudor el hecho del traspaso con las indicaciones legales. Pareciera que la opinin mayoritaria participa de la idea que se trata de un trmite judicial, donde interviene un Receptor Judicial. La duda se presenta entonces acerca del procedimiento al que debera recurrirse para ello, pues los procedimientos no contenciosos estn establecidos en la ley (lo que no impedira tamopoco en el lmite el de transformar en contencioso el asunto) y este trmite no est dentro de la numeracin respectiva. La ctedra estima que no hay razn alguna para no hacer concurrir a otro ministro de fe en este trmite (como lo es el Notario), mejor an, con este proceder se garantiza el carcter de gestin no contenciosa. Art. 1903. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente De la aceptacin La aceptacin puede ser expresa o tacita. Expresa, cuando se estipula en trminos formales y explcitos en el instrumento mismo en que consta la cesin, o tcitamente realizando el pago por parte del deudor al que se refiere la obligacin que se cede. Efectos de la cesin de crditos Cuando se cede un crdito se cede con sus accesorios, privilegios fianzas e hipotecas (art.1906) Art.1906. La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente Tratndose por ej., de crditos hipotecarios, al igual que en el pago por subrogacin, algunos autores sostienen que basta la anotacin al margen de la inscripcin hipotecaria para que surta efecto la cesin, sin necesidad por lo tanto de una nueva inscripcin. M. Somarriva piensa en cambio que lo que se transfiere en este caso es un derecho real por lo que necesita nueva inscripcin. Tratndose de acciones personales hay que sealar que stas no se traspasan, salvo la accin de nulidad relativa. Por lo mismo, constituye tambin una situacin excepcional la que dice relacin con la accin de resolucin que se entiende no cesible pues la resolucin es una facultad de los "contratantes", de ah que sea recomendable que en el titulo conste que por ese acto se cede tambin la accin de resolucin. Responsabilidad del cedente Para saber de que se hace responsable el cedente hay que estarse al titulo de la cesin, es decir, si se trata de un ttulo gratuito u oneroso. Si el ttulo es gratuito, de nada responde el cedente, por aplicacin del art.1422. Si la cesin fue a titulo oneroso, rige el art.1907, que establece que:

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Art.. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa Por lo tanto si se cede a ttulo oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del ttulo al momento de la venta, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a menos que se obligue expresamente a ello. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA (Art. 1909 y 1910) Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarn las mismas reglas al legatario Cuando hablamos de cesin del derecho de herencia, estamos hablando tambin de la forma de traditar el derecho de herencia cuando lo enajenamos. El tradente en la tradicin del derecho de herencia es uno de los herederos que transfiere su derecho a otro heredero o a un tercero. El heredero tradente ha adquirido previamente su derecho real de herencia operando el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, sin embargo el heredero accipiens adquiere en ese caso por por tradicin. Requisitos de la cesin 1.- Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el causante est vivo hay objeto ilcito por tratarse de un pacto sobre sucesin futura. 2.- El cedente debe ser heredero o legatario. 3.- Debe haber un ttulo translaticio de dominio. 4.- Es necesario que exista el derecho de herencia. No se debe haber hecho la particin. Cuando se cede el derecho de herencia, lo que cede el heredero es la universalidad, no esta cediendo bienes determinados, por lo que para ceder esos derechos hereditarios, aun cuando en l haya bienes races, no se requiere inscripcin. Lo anterior es discutido por una parte de la doctrina, pero refleja el sentir mayoritario. En definitiva, so se requerira posesin efectiva ni inscripcin, por lo mismo en cuanto a la forma de realizar la tradicin del derecho de herencia no hay una disposicin clara en el cdigo. Efectos de la cesin del derecho de herencia. a) No se traspasa la calidad de heredero Esto es importante pues los herederos representan al causante, luego si el causante tena deudas, los terceros acreedores se dirigirn contra el cedente. Por esta razn hay quienes dicen que es impropio hablar de cesin del "derecho de herencia", pues las deudas no se traspasan. En el caso de la cesin de legados, se entiende que se trata de la cesin de legados de genero y no de especie, pues de lo contrario se estara cediendo una especie o cuerpo cierto. b) El cesionario puede pedir la posesin efectiva y la particin de la comunidad hereditaria Finalmente, para saber cual es el grado de responsabilidad de la que responde el cedente habr que estarse a la naturaleza del ttulo. Si es gratuito, en este caso nada responder el cedente; si es oneroso, slo se hace responsable de su calidad de heredero al tiempo de la cesin.

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F.- EL ARRENDAMIENTO Concepto Art.1915 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento: a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la misma. b.- La confeccin de obra material, que tiene por fin la ejecucin de una obra. c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestacin de un servicio determinado. d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa. Existen otras disposiciones en el Cdigo Civil relacionadas con el arrendamiento de criados domsticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo. Caractersticas generales del arrendamiento. 1.- Es un contrato consensual, El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del acto. Podramos decir que este contrato se ha solemnizado por la prctica, al punto de exigirse su escrituracin por varias razones: a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario (presuncin simplemente legal art.20) b.- En materia de prueba. Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias (art.1709). c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca hipotecada El art.1962 seala que si el arrendamiento de bienes races consta en escritura pblica para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la inscripcin hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravmenes. d.- Tratndose de predios rsticos. El contrato debe celebrarse por instrumento pblico o privado, y en este ltimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos (art.5 DL 993). e.- En materia de administracin de bienes races. Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso. f.- En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Ahora bien , si se convino extender el contrato por escritura pblica o privada, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada (art.1921). Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa. g.- En materia de oferta. Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos seala este autor que es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra el arrendador retractarse.

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Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato ms beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de arrendatario. 2.- Es un contrato bilateral El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral cobra importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. 3.- Es un contrato de tracto sucesivo En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolucin sino de terminacin cuando aplicamos la condicin del art.1489. No seria vlido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos con clusula ipso facto, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentran los referidos al trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador. 4.-Es un contrato oneroso El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Normalmente adems las prestaciones se miran como equivalentes, por lo que tiene carcter conmutativo. A pesar de lo anterior no opera la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las normas sobre lesin establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su inc.1 que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose sta en l. 5.- Es un contrato nominado Recibe una denominacin por la ley y adems es tpico pues se encuentra reglamentado en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco a la creacin de los particulares. 6.-Es un contrato entre vivos Est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de una obra. 7.- Es un contrato principal Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin. Otra cosa es que regularmente se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas cauciones naturalmente son accesorias. 8.- Constituye un ttulo de mera tenencia (art.714). Intervinientes del contrato de arrendamiento El art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario. Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979.

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En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en ciertos casos, empresario. En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado. En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte acarreador. Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo 1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es slo personal. 2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo. 3. El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales. Dispone en casos excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una accin posesoria. 4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario. 5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley. 6. El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena. 7. El derecho de usufructo puede adquirirse a ttulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso. Elementos esenciales del arrendamiento La voluntad de las partes (el consentimiento) El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los elementos esenciales del mismo: el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo de las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato. Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos perodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una enajenacin encubierta de la cosa. En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia la jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99 aos, y estos son nulos. Hay doctrina que seala que en caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entender por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es que esto no es cierto pues el corredor al que se refiere el cdigo de comercio es el corredor mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el corredor medie contratos entre inmobiliarias, nico caso en el que actos sobre inmuebles son considerados actos de comercio. Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones. Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios rsticos regido por el DL.993, que debe celebrarse por instrumento pblico o privado, que en este ltimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos.

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Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial. El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido. Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad. Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos. La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761. Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La sancin si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad relativa. 2. La cosa arrendada Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurdico: - Lcito - Existir o esperar que exista - No consumible. Acerca de ciertas cosas dadas en arrendamiento El art.1916 indica la regla general en esta materia: Son susceptibles de arrendamiento: a.- Todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse. Excepcin: - Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe - Los derechos personales (habitacin y uso). - Las cosas consumibles. b.- Puede arrendarse an la cosa ajena. En este caso el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. 3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento Requisitos - Debe ser real, - Seria; - Determinada y - Cierta.

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La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. Naturaleza El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alcuota de cada cosecha. Esta ltima forma de pago recibe el nombre jurdico de aparcera y el nombre comn de medias siendo comn en el arrendamiento de predios rsticos. El art.1917 seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga peridicamente. Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el contrato de venta, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. Eso s, en ningn caso podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias. EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR. 1.- OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA. En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. Tratndose de bienes muebles no hay problemas. Tratndose de bienes races debemos recordar que la nica forma de traditar el dominio de estos bienes es mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raz arrendado. Bastara, como en la prctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega ficta de muebles). La inscripcin valdra para el slo efecto de que se respete el arriendo en los trminos dispuestos en el art.1962. Estado en que debe entregarse la cosa arrendada. El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasar a sealarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en usufructo, el arrendatario si puede hacerlo. Veamos como responde el arrendador: - Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el trmino del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932. - Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es slo en parte, el juez decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932 inc.2. Esta disposicin es especial, ya que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, slo procede responder por el dao efectivo. Seala el profesor R. Ramos P. que es lgico que el legislador de esa poca lo estableciera as, porque no se adverta la prdida de una ganancia legtimamente esperada para el arrendatario. Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitacin y al

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hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe como antes, sera justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante. - Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende slo el dao emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o de tal magnitud que debi preverlo o por su profesin conocerlo (art.1933 inc.2). Excepciones El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos: 1.- Si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo. 2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte. 3.- Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo (art.1934). La entrega de la cosa arrendada cuando se contrat por varios arrendatarios En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que si se ha entregado a los dos o ms, la entrega posterior no valdr; si a ninguno, el titulo anterior prevalecer (art.1922). Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada 1 situacin: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y slo podr solicitarse el trmino del contrato. 2 situacin: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de perjuicios, a menos que con ocasin del retardo disminuya notablemente para ste la utilidad del contrato; en este caso, adems de la indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (arts.1925 y 1926). Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada - El tiempo Se aplican las normas generales. El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta de estipulacin, inmediatamente despus de su celebracin. - El lugar En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convencin y a falta de designacin en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligacin. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa. 2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA SIDO ARRENDADA No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el trmino del arriendo (art.1927). La razn de esta obligacin es muy lgica. Recurdese que el arrendador tiene a su cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepcin de las locativas (que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2). En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.

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LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Concepto de reparaciones Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsrselas siempre que concurran los presupuestos que seala el art.1935, esto es: 1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario. 2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo. 3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente. 4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata. En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros dos tipos de reparaciones o mejoras: Las mejoras tiles Definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin reivindicatoria: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados separadamente. Las mejoras voluptuarias, Definidas en el art.911 inc.2: aquellas que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jams se indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales. 3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN EN EL GOCE DE LA COSA El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligacin: No turbar el mismo el derecho del arrendatario. Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros. Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada. En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no slo de su propia conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de perjuicios. La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2 agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.

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Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Casos en que el arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios: a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla (art.1928 inc.4). b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario (art.1928 inc.5). Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada. Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vas de hecho o de derecho: Son perturbaciones por vas de hecho aquellas que importan ejecucin de actos materiales que no implican pretensiones de derecho. stas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad segn art.1930 inc.1, y es el arrendatario el que deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparacin del dao. Las turbaciones por vas de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe necesariamente intervenir. Segn el art.1931, esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligacin de notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador (art.1931 inc.2). Esta obligacin del arrendatario hay queentederla en relacin con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma citacin de eviccin aplicada al contrato de arrendamiento. Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada. Distingamos si la perturbacin es de poca o gran importancia. 1.- Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2). 2.- Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato (art.1930 inc.3). Adems tendr derecho a demandar indemnizacin de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste intervino estipulacin especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (art.1930 Incs.4 y 5). Derecho legal de retencin del arrendador Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador: 1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato. 2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario. 3. Por la mora de restituir la cosa arrendada. 4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario. 5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.

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Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el es obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entender que le pertenecen a menos de prueba contraria. El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retencin sean extrados de la propiedad arrendada. Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO 1.- OBLIGACIN DE PAGAR LAS RENTAS Decamos que el art.1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. La fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del arriendo despus de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.1943). Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad. poca del pago del precio En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944. Estas reglas son: 1.- Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros das. 2.- Si se trata de predios rsticos, por aos. 3.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao. 4.- Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al trmino del contrato. Efectos del incumplimiento en el pago de la renta El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber ste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio. Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando bajo su responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Como se ve ste es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte de novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de contrato, pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario. 2.- USAR DE LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPRITU DEL CONTRATO La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulacin, el goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa, segn lo dispone el art.1938, que dispone que el arrendatario es obligado

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a usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato. No podr, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos. 3.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responder de los perjuicios y dar derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Todo depender en definitiva de la magnitud de la infraccin. Slo la infraccin grave puede dar lugar al trmino del contrato. El deterioro slo autoriza para demandar indemnizacin de perjuicios. El arrendatario no slo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin con el art.2320, el que seala que toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. La cesin y el subarrendamiento. En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin del contrato y del subarriendo. El art.1946 seala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. Tratndose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario. En la cesin lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ltimo todas las cauciones que tendra el contrato cedido. El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un ao no se subentiende la facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella expresamente. 4.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS Decamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinndose ello por la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940). Art.1940 El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.

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Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada. 5.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADA El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la cosa al trmino del arriendo. As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Forma de restitucin de la cosa arrendada La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin el deterioro propio del uso y goce legtimos (art.1947). Si las partes han dejado constancia de como se entreg la cosa no habr problema, pero si no lo han sealado la ley establece una presuncin en el sentido de que se entender haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3). Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a disposicin del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad enteramente, ponindola a disposicin del arrendador, entregndole las llaves (lo que es un tipo de entrega simblica). El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle trmino. Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto detentador. Derecho legal de retencin del arrendatario Veamos que el arrendador poda retener los frutos y los mueblkes que haba introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e indemnizaciones. La ley concede el mismo derecho legal de retencin al arrendatario cuando con motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago. El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda: 1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa arrendada (art.1928). 2. Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4). 3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4). 4. Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condicin de abonarlas (art.1936 inc.1). 5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2 transitorio ley 18.101). El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en la audiencia de contestacin y conciliacin en la cual ser necesario que se reconvenga solicitando la retencin. Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo establece el art.1937 inc.2. Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o expropiacin.

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LA TCITA RECONDUCCIN Concepto Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races por el consentimiento tcito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos legales. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario contina detentando el inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en el contrato. El cdigo civil admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata en el art.1956. Art.1956 inc.3 Con todo si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rsticos. Requisitos Para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester: 1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes races. 2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble. 3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta correspondiente a un perodo posterior del a la extincin del contrato. 4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de perseverar en el contrato. Hay que hacer presente que la tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la regla general la no renovacin del contrato por la llegada del plazo. Constituye una excepcin por cuanto laley presume en ese caso la celebracin de un nuevo contrato. Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo. Art.1957 Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin. La tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642. La clusula de no enajenar la cosa arrendada Segn el art.1964 la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual y la libre circulacin de los bienes. Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo. Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el propietario fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca. El embargo de la cosa arrendada La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo.

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El art.1965 seala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste. El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raz, la ley ha restringido las facultades del administrador. En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el art.256, existen limitaciones en cuanto a la duracin de este contrato. Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18 aos. Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos aqu indicados no es otra que la inoponibilidad. Tratndose de la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, tambin hay limitaciones en cuanto a los perodos de duracin del arrendamiento establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos (en estos plazos tambin se comprenden las prrrogas que se hubiesen pactado). En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el representado. El pacto comisorio en el arrendamiento El profesor Ramos piensa que no habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, pues considera que no sera posible al establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables est el de que la restitucin de la propiedad debe solicitarse jurdicamente, por lo que habra pugna con los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta. A juicio de la ctedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes, pues son derechos adjetivos que dicen relacin con la forma que la ley ha establecido para poner en ejecucin o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente vlido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento. LA EXPIRACIN O TRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS El art.1950 seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: a.- Por la destruccin total de la cosa arrendada; b.- Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo; c.- Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn. d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. Anlisis de cada uno de ellos 1. La destruccin total de la cosa arrendada

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Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa y objeto. Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destruccin no es total, el juez decidir -atendidas las circunstancias- si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art.1932, inc.2). 2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino est determinado por la costumbre del pas. En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo dispone el artculo 1954. El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio. El art.1951 seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho. El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas El profesor Meza Barros, seala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles. El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art.1951. El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As se desprende del art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante. Los plazos de desahucio La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin. Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos. Si se arrienda por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin de una da, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2). El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (art.1951, inc.3). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar. Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente. Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad

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3. La extincin del derecho del arrendador Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios. Diversos tipos de extincin La extincin involuntaria del derecho del arrendador Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado. El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin resolutoria que lo afectaba. El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea una expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habra contratado. Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicio por el Estado (art. 1960). La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de ttulo para su adquisicin. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a respetar el arriendo: 1.- Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el cual establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarn los que sufra el subarrendatario. As lo confirma el art.1963 al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que, segn los artculos precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por su parte. El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley ordena la devolucin de las rentas que se hubieren anticipado. 2.- Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo (art.1962).

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Tres casos, en que el arrendador est obligado a respetar el arriendo: a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. Ttulo lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinnimo de ttulo gratuito, se comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario. Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn los que emanan del arriendo (art.1097). El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene. El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo que no se concilia con el carcter gratuito de su acto. b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios. Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad. c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situacin contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada. En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deber pagar indemnizacin 4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento A.- La sentencia judicial de trmino de contrato (art.1950 N4). Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas. B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968) Slo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene accin de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales. Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo. Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin del acreedor. Esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto de planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, segn lo establece el art.1928, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962. 5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de perjuicios al arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945).

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Restitucin anticipada de la cosa arrendada Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da. ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RACES URBANOS REGIDOS POR LA LEY 18.101. El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI, denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios. Rige adems la Ley N 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado por la ley N 18.101, por aplicacin del principio contenido en el art.4. mbito de aplicacin de la ley N 18.101 A.A los bienes races ubicados dentro del radio urbano; B.A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo. Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes bienes races: 1.- Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal o que estn destinados a este tipo de explotacin; 2.- Inmuebles fiscales; 3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo. 4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y 5.- Estacionamientos de automviles o vehculos; 6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional N19.281 se establece expresamente que no se aplicarn las disposiciones de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos. No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el Ttulo III de la ley en comento. Presuncin en el monto de la renta Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario. El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Como explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente legal. La mora en el pago de la renta de arrendamiento La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el art.1977. Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato est regido por la ley N 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularn sobre la suma adeudada ms el reajuste. Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobacin de un avenimiento ante el Juzgado que

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est conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho. As queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley N 18.101. Reajuste de las devoluciones de dinero Los pagos o devoluciones de dinero se harn reajustados en la misma proporcin que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso anterior. Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble. Se le comunicar al arrendador por carta certificada la existencia del depsito, conforme lo seala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7, del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos previstos en el inc.3 del art.1956, esto es la tcita reconduccin. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago, es lo que se conoce como pago por consignacin. Tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 que dispone que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarn en Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado. No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente. Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variacin del IPC. Desahucio y restitucin en la ley 18.101 En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio: A.No tiene que ser fundado, y B.tiene que ser judicial o mediante notificacin personal efectuada por un Notario (art.3). Plazos de desahucio Hay que distinguir la duracin del contrato. 1.- Tratndose de contratos pactados mes a mes y los de duracin indefinida. El plazo es de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3).

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El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del trmino de desahucio y no estar obligado a pagar la renta sino hasta el da de la restitucin. 2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un ao. El plazo es de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda (art.4). Tambin aqu el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento slo hasta el da en que ella se efecte. 3.- Contratos a plazo fijo con duracin superior a un ao. En este caso la ley 18.101 no di plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que establece la regla general remitindose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propsito del arrendamiento de cosas.

EL CONTRATO PARA LA EJECUCIN DE UNA OBRA MATERIAL De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra, de ah que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede definir como Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado. La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice. El problema que se presenta es de calificacin y consiste en la dificultad de saber si estamos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra sino que adems proporcione los materiales necesarios para la ejecucin de la misma. El art.1996 nos aclara que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condicin de que se apruebe la obra. Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene importancia para la teora de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al comprador desde que aprob la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el que encarg la obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sera un arrendamiento. En conclusin, cuando ambos suministran la materia, el contrato ser venta o arrendamiento, segn cual de ellos suministre lo principal. Generalidades Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas excepciones: a.- La prdida de la materia recae sobre su dueo, conforme a las reglas generales pues las cosas perecen para su dueo. En este caso es dueo de la obra aquel que la orden, pero el artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven (art.2000 inc.1 y 2: La prdida de la materia recae sobre su dueo). En conclusin no hay excepciones al principio genral, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Cuando la obra perece el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artfice comparte la prdida con la persona que le encarg la obra. El riesgo sabemos, por aplicacin del principio general de los contratos, pertenece al acreedor. En este contrato habr que saber quien es el acreedor. Quien debe el trabajo es el artfice, por lo tanto el acreedor es quien encarg la obra. El riesgo por lo tanto tambin es ntegramente asumido por el que encarg la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las siguientes condiciones: 1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por l;

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2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla, y 3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3). El precio en el contrato de ejecucin de obra material La regla general es que las partes lo hayan determinado de comn acuerdo. El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar a esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El art.1997 seala que si no se ha fijado precio se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicacin tratndose de arrendamiento. Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio. El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si muere despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimacin adecuada. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA: 1.- Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la encarg deber declarar si la aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, segn se explic. Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes (art.2001). 2.- Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulacin, ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada. OBLIGACIN DEL ARTFICE: Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002). Si el que encarg la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por las partes dos peritos que decidan. Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero. Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin. 1 situacin. Si el incumplimiento es del artfice Deber ste hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin. Los materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.

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2 situacin. Si el incumplimiento es del que encarg la obra, Debe ste resarcir al artfice todos los costos, dndole adems lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999). De la extincin del contrato de arrendamiento de obra material Se aplican las reglas generales. Dos causales especficas 1.- Por manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra En este caso el que encarg la obra deber pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artfice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno (art.1999, inc.2). Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra. 2.- Muerte del artfice El art.2005 seala que todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor. Lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. Eso s, por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae slo para una de las partes, el artfice o empresario, porque su prestacin no es fungible, en cambio, quin encarg la obra contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el precio en dinero. Contratos para la construccin de edificios En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construccin. En este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material. Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio nico y prefijado se aplica una normativa especial y que, segn A. Alessandri constituyen la reglamentacin de lo que en doctrina se llama contrato de empresa y que se define como: aqul por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construccin de un edificio, por un precio prefijado Normas especiales del contrato para construccin de edificios El precio no variar, segn el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N2 del art.2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que no pudieron preveerse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. Nos llama inmediatamente la atencin que este es un caso excepcional de reconocimiento de la teora de la imprevisin o bien puede tratarse de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato. De la responsabilidad del artfice La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la entrega. Casos: 1- Cuando haya cicios o defectos de la construccin; 2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan debido conocer en razn de su oficio; y 3- Cuando se presenten vicios de los materiales

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El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales. Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios El art.2004 dispone que las reglas de los N3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos. Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construccin. Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirn en cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Concepto Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria. El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en: 1.- Arrendamiento de servicios inmateriales; 2.- Arrendamiento de criados domsticos, y 3.- Arrendamiento de transporte. Analicemos brevemente casa uno de ellos. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual. En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012, que es un contrato innominado o atpico preferentemente mercantil. Clases de arrendamiento de servicios inmateriales 1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confeccin de una obra material, y que ya han sido analizadas. Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso. 2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinacin. 3.- Servicios prestados por los profesionales El art.2012 seala que los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que est unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero

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mandato, pero slo el abogado tiene la representacin de su cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial. Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios. El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador. EL ARRENDAMIENTO DE CRIADOS DOMSTICOS Se aplican las normas de la legislacin laboral, por lo que se entiende este tipo de arrendamiento referido al contrato de trabajo de trabajadoras de casa particular o nanas. EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE Concepto El art.2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro. Intervinientes El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte. El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes. La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se enva, consignatario. Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su art.171 seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo Civil slo son subsidiarias o supletorias. Efectos del arrendamiento de transporte Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes. Obligaciones del acarreador (empresario de transportes) 1.- Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado. 2.- Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016); y 3.- Velar por la persona o cosa que transporta. Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin expresa, se ha dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar seguridad, en los trminos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de seguridad aunque el texto positivo nada diga. El art.2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. 4.- El art.2015 agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el transporte. 5.- Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

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Obligaciones del cargador o consignante 1.- Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (art.2019) 2.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018), y 3.- Reparar los daos ocasionados (art.2018 ). Trmino del contrato Normalmente terminar una vez concluido el transporte, es decir, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley preve el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El art.2020 seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito. G.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD Generalidades Este contrato se encuentra regulado en el Cdigo civil, Cdigo de comercio, y leyes especiales. En materia civil, el contrato de sociedad est tratado en el Ttulo XXVII, del Libro IV del Cdigo civil denominado: De la Sociedad. Concepto Art.2053 La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. Clasificacin 1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial. A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general. B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de actos de comercio (art.3 c.com.). Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes. Art.2059. La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. 2.- En cuanto a su organizacin, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y annima. A. Sociedad colectiva La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo (art.2061). Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda. El nombre o razn social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos ms la palabra Ca. B. Sociedad de responsabilidad limitada Esta sociedad se rige por la Ley 3.918. En esta sociedad los socios slo responden hasta el lmite de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden ilimitadamente. La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pblica y el extracto de sta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta das a contar de la inscripcin de la escritura pblica. En cuanto a la razn social, sta debe contener uno o ms nombres de los socios ms la palabra Limitada.

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C. Sociedad en comandita La sociedad en comandita es aquella en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061). En estas sociedades existen dos clases de socios: a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administracin de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administracin y responden hasta concurrencia de sus aportes. La razn social de estas sociedades se forma nicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de stos de alguna forma en la administracin de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva. D. Sociedad annima La sociedad annima se forma por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061). La ley 18.046 sobre dociedades annimas define en el art.1 estas sociedades como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. Elementos de la esencia 1.- La estipulacin o promesa de un aporte de los socios El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a ttulo singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083). El contrato de sociedad es un ttulo traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la tradicin de lo aportado en propiedad o usufructo. El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efecte el aporte, sino que se estipule uno. Art.2055 No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. De no cumplirse con la obligacin de aportar, ya sea porque no se hace la tradicin o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). Tambin puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad ser nula o inexistente. 2.- La participacin en las utilidades La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por ello es tambin de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La distribucin de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077). 3.- Contribucin a las prdidas En la sociedad no slo se participa de los beneficios, sino tambin de las prdidas. Los socios, al igual que con la participacin en las utilidades, deben establecer la forma de contribucin, pudiendo dejarse su determinacin a un tercero (artculos 206 c.com. y 2067). De no sealar nada las partes, es la ley la que determina la participacin en las utilidades y las prdidas. Segn el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. A falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios. Por otra parte, existen reglas especiales en la determinacin legal de la participacin de los beneficios y prdidas respecto del denominado socio industrial en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial. As, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas slo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

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El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas. 4. Affectio societatis o intencin de formar la sociedad Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas. De este elemento se desprende una de las caractersticas fundamentales del contrato de sociedad, que consiste en que ste es un contrato de confianza. Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las supletorias, stas no se aplican a las sociedades annimas y cooperativas. Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil. Art.2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios. Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Segn la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se deciden por mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios. Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se requerir la unanimidad y no la mayora. En todo caso, no es fcil determinar lo que se entiende por una modificacin substancial. Elementos accidentales El art.2054 seala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayora de los socios pueden efectuar modificaciones al pacto social. Caractersticas de la sociedad colectiva civil El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o ms bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una persona jurdica. Analicemos estas caractersticas y otras ms. a) Es un contrato consensual Segn la doctrina mayoritaria chilena el cdigo civil chileno en el art.2053 se habra separado del Cdigo napolenico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con ello que el cdigo civil francs si establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francs es consensual, lo que sucede es que existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurdica a la sociedad misma. En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354. b) Es un contrato bilateral o plurilateral Algunos autores sealan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensa en que este contrato es bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificacin del acto jurdico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesin de otros contratantes. c) Estas sociedades, conforme al artculo 2060, se rigen por las normas del Cdigo civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Cdigo de comercio. En este sentido la referida norma seala que [p]odr estipularse que la sociedad que se contrae, aunque

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d) Es un contrato de tracto sucesivo. e) Es un contrato conmutativo oneroso. El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporacin, pero no una sociedad. El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la divisin de las ganancias y las prdidas. f) Constituye una persona jurdica diferente de los socios individualmente considerados. g) Es un contrato intuito personae. Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de los socios que la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta caracterstica trae aparejadas importantes consecuencias: 1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores sealan de la aplicacin del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103). 3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108). h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir. i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relacin con el art.2068). Art.2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente gravar a los otros. No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos. Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial adems de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto convenido en el estatuto social. Tambin es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1). Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinacin del inters del socio en la sociedad. Este inters se determinar principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportacin a las deudas. En torno a las deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusin en caso que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada previamente la sociedad y slo en caso que sta resulte ser insolvente se proceda en su contra. Por otra parte, tambin es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separacin, solicitando que, como la obligacin es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que tambin se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitacin del crdito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda. La sociedad de hecho. La sociedad de hecho es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia particulares del contrato de sociedad. Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios puede pedir la liquidacin de la sociedad y el retiro del aporte. Art.2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes. Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.

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Requisitos para que opere la sociedad de hecho a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad. Esta exigencia mnima de existencia de la sociedad de hecho se desprende indirectamente del art.2057. La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere de cualquier actuacin, que pueda dar a suponer que se acta en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pueden faltar todos los elementos que exige su constitucin. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con terceros, ya que la sociedad de hecho tambin puede generar efectos entre las partes. b) La sociedad de hecho, conforme al art.2057 no puede subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno. Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a ningn otro estatuto jurdico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad, pero adems no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurdico. As, de proceder la conversin del acto nulo no hay sociedad de hecho. Efectos de la sociedad de hecho Los arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relacin a terceros. Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los terceros, la nulidad declarada no les afecta. As lo ha entendido la doctrina interpretando las disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido prdidas, producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al estado anterior y los socios vern afectados sus aportes por dichas operaciones. As, en la sociedad de hecho los socios pueden ver afectado su propio patrimonio. A. Efectos entre las partes El art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen inters en ella. Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan a la constitucin de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que celebran el contrato de sociedad. B. Efectos con relacin a los terceros El ordenamiento jurdico al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la sociedad. El art.2058, se consagra la teora de la apariencia en los siguientes trminos: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. A su vez, el Cdigo de comercio en su art.359 seala que el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones5. As, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, con relacin a los terceros, permite que sta opere y los deudores de la sociedad de hecho no podrn eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con sta aduciendo o alegando la nulidad. Los terceros no podrn eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al art.357 inc.2 del c.com. Los socios responden respecto de terceros, conforme a la norma precedente, de forma solidaria de cumplirse las siguientes condiciones: a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula. b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad es nula. c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, la declaracin de nulidad puede exigirse por parte del acreedor de uno de los socios. Ello se debe a que slo declarada la nulidad dicho acreedor podr embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula.
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El ex-artculo 363, derogado por la Ley 19.499, sealaba que los terceros que han contratado de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligacin para con la sociedad.

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A continuacin ya analizada la sociedad de hecho se tratarn los efectos del contrato de sociedad colectiva civil. Efectos del contrato de sociedad colectiva civil Las obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administracin que se estatuya. De esta forma, los socios, en la medida que tengan injerencia en la administracin, tendrn las facultades que se sealan en el artculo 2132 a raz del mandato. La enumeracin de las facultades, que efecta la disposicin precedente no es taxativa. Las facultades sern fijadas por la ley y los estatutos sociales. As por ejemplo, las facultades de los socios administradores estarn determinadas conforme a ciertos criterios objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (art.2077). Administracin de la sociedad colectiva Las reglas de administracin de la sociedad obedecen a dos teoras, una clsica o del mandato y otra organicista. Nuestro Cdigo civil regul la administracin de la sociedad entendindola como una especie de mandato. A pesar que esa era la teora mayoritaria a la fecha de la promulgacin del Cdigo civil en la actualidad predominan ms bien las teoras organicistas. Las doctrinas organicistas, aunque ms modernas, no han sido acogidas en todos los ordenamientos jurdicos. La administracin comprende, para parte de la doctrina, las funciones de direccin, conduccin y ejecucin de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestin de los negocios sociales. Tambin se distingue por algunos autores entre actos de administracin y de disposicin. En este sentido, los administradores de la sociedad en principio podrn ejercer los actos de administracin, pero no los de disposicin, respecto de los cuales requeriran de autorizacin expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las facultades de administracin est dado por las distintas formas de administracin. Ellas son las siguientes: A. EL SOCIO ADMINISTRADOR PUEDE SER NOMBRADO POR LOS SOCIOS. En este caso se pueden producir las siguientes situaciones: 1 situacin. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad. De ser as, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, conforme al art.2071. Art.2071 La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato. El socio administrador slo puede renunciar por causa prevista en el acto constitutivo o por aceptacin unnime de los socios. De esta forma, el socio administrador, nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad, no puede ser removido, sino por causa prevista en la escritura social o unnimemente acordado por los consocios. La remocin del socio administrador debe fundarse en una causa prevista en el acto constitutivo o por causa grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administracin til. As se desprende del art.2072. Art.2072. El socio a quien se ha confiado la administracin por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada por los consocios. Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr exigir la remocin, justificando la causa. Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone fin a la sociedad. Por lo tanto, si la persona renuncia o es removida, sin que se den los requisitos precedentes, se pone trmino a la sociedad. En cambio, si se cumplen con las condiciones anteriores la sociedad podr nombrar un nuevo socio administrador. Por otra parte, el administrador a quien se remueve de su cargo por una causa grave, debe indemnizar a la sociedad (art.2093).

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2 situacin. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitucin de la sociedad. En dicho caso el socio administrador puede renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. Adems, la administracin puede ser ejercida por uno o varios administradores, en cuyo caso se aplican las reglas siguientes: a) Administracin a cargo de un administrador. En este caso, el administrador goza de plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las siguientes limitaciones: i) Limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato. ii) Si el acto an no se ha consumado la mayora de los consocios puede oponerse a l. Art.2075. El socio a quien se ha conferido la administracin por el contrato de sociedad o por convencin posterior, podr obrar contra el parecer de los otros; conformndose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato. Podr, con todo, la mayora de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales. iii) Para la mayora de la doctrina de Derecho comercial, el socio administrador deber estar provisto de la administracin y uso de la razn social copulativamente. Sin embargo, para otros autores, la facultad de administracin supone leal uso de la firma o razn social por aplicacin del art.391 c.com. b) Administracin por varios administradores. La regla general es que los varios administradores pueden actuar de forma indistinta o separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepcin es que los administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los socios no podrn actuar separadamente ni an con el pretexto de una urgencia, conforme al art.2076. c) Finalmente, la administracin puede ejercerse por una persona ajena a la sociedad. En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello suceder slo en la medida que no pueda considerrsele como socio e independientemente de la vinculacin que tenga con la sociedad, ya sea a travs de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro Derecho no cabe duda que, en virtud de la libertad contractual, los socios pueden designar a un administrador delegado. As se desprende de los arts.2079 c.civ. y 394 c.com. que adems hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a la sociedad. La administracin por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro Derecho societario, lo que es especialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones nulas y los efectos de la administracin respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por la doctrina mediante la aplicacin de las reglas generales del mandato y la responsabilidad contractual. B. ADMINISTRACIN EJERCIDA POR TODOS LOS SOCIOS. Esta administracin procede en caso que los socios no han designado administrador. En dicho supuesto la administracin corresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administracin social corresponda a todos los socios de pleno derecho, conforme a los art.2081 c.civ. y 385 a 387 c.com. Parte de la doctrina seala que en esta situacin se entiende que cada socio ha recibido del otro un poder de administracin. Sin lugar a duda, el artculo fundamental en esta materia es el art.2081, que indica que no habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para la

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4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. La norma precedente establece un veradero mandato legal y recproco entre los socios. Este mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances: 1. Este mandato recproco estara limitado al giro social ordinario, como se desprende de los art.2077 y 387 c.com. Art.2077. El socio administrador debe ceirse a los trminos de su mandato, y en lo que ste callare, se entender que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella. Art.387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto. Adems se aplican a los socios todas las limitaciones propias del mandato. 2. Conforme a los artculos 2081 inc.1, Regla 1 y 388 c.com. todo socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otro en la medida que el acto est pendiente de ejecucin. 3. Por otra parte, el art.2081 inc.1, Regla 4, prohbe a los socios hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros. La infraccin da lugar a una accin de perjuicios en conformidad a las reglas generales. 4. Se discute si, en virtud de este mandato legal y recproco, un socio puede entablar una accin de precario contra un tercero ocupante del bien social, sin la anuencia de los dems socios. Obligaciones que genera la sociedad La sociedad genera derechos, pero tambin obligaciones. Adems de las propias de la administracin, ya analizadas, existen obligaciones que son propias de la sociedad, independientemente del rgimen de administracin. OBLIGACIN DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD A. Obligacin de efectuar el aporte prometido, que puede ser en propiedad o usufructo. El aporte puede efectuarse por los siguientes conceptos: a) El aporte se entiende en dominio cuando el socio se obliga a transferir el dominio de la cosa por tradicin. As por ser la sociedad un ttulo traslaticio de dominio, el contrato de sociedad por s solo no transfiere el dominio del socio a la sociedad. b) Se entiende que el aporte es en usufructo cuando el socio se obliga para con la sociedad slo a entregar el goce de los bienes aportados. En ambos casos los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte. B. Obligacin de saneamiento En torno a la obligacin de saneamiento, el art.2085 dispone que El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento de todo perjuicio. C. Obligacin de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia Esta obligacin est regulada en las siguientes disposiciones: Art.2090. Si un socio hubiere recibido su cuota de un crdito social, y sus consocios no pudieren despus obtener sus respectivas cuotas del mismo crdito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deber el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella. Art.2091. Los productos de las diversas gestiones de los socios en el inters comn pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestin haya sido ms lucrativa, no por eso tendr derecho a mayor beneficio

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Por ltimo, el artculo 404 c.com. establece las siguientes prohibiciones especficas para los socios de una sociedad colectiva comercial: a) Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social. c) Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le corresponden en la administracin. d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio. Obligacin de la sociedad para con los socios Estas obligaciones las estudiaremos directamente de las siguientes normas. 1.- Art.2088. Ningn socio, aun ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad. 2.- Art.2089. Cada socio tendr derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestin le hayan ocasionado. Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social, y la parte de los insolventes se partir de la misma manera entre todos. La teora de los riesgos en la sociedad La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos. Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la prdida la soporta la sociedad. As, la sociedad no podr exigir que se le entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumpli su obligacin. En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligacin de aportar o tradir, las obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al art.2084 inc.1. En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la teora de los riesgos, la obligacin debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artculo 2102 inc.1, que se refiere a lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a ttulo de dominio se destruye por caso fortuito, exige una condicin adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se vea afectada por la destruccin fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la sociedad pueda continuar tilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios. En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se aplica la teora de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que seala que las cosas perecen para su dueo. A su vez, el artculo 2084 inc.1 seala, que en este supuesto, la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en especie. Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qu obligacin de restituir se refiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte. Artculo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente. Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen continuar la sociedad sin ella. Por otra parte, el incumplimiento de la obligacin de enterar el aporte dar derecho a los socios cumplidores o que estn llanos a cumplir a pedir la resolucin del contrato de sociedad con la indemnizacin de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme al art.2101. Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA OBLIGACIN DE LOS SOCIOS PARA CON LOS TERCEROS Estas obligaciones estn determinadas por la forma en que actan los socios. As se deben efectuar las siguientes distinciones: A. Contrato que el socio celebra a su propio nombre. El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.

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B. Contrato que el socio celebra a nombre de la sociedad Para que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse inequvocamente su representacin de las circunstancias del acto o contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que acta el socio, se entiende que contrata a nombre propio. Adems, se debe distinguir si el socio obra con poder suficiente o no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente obliga subsidiariamente a la sociedad y slo hasta la concurrencia del monto del beneficio que le reportare el negocio. Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales, como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio no pueden hacer efectivos sus crditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales slo podrn perseguir el derecho personal que emana del ttulo, que tuviere el socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, tambin es el primer paso en la liquidacin de la sociedad. La disolucin de la sociedad est regulada en los arts.2098 a 2115. Causales de disolucin de la sociedad A. Expiracin del plazo o llegada del evento de la condicin que se ha fijado para que tenga fin (art.2098 inc.1). Art.2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin. Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva. Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga, si no hubieren accedido a sta. En caso que en la sociedad no se seale nada respecto de su expiracin se entender que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad est sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva, conforme al art.2098 inc.2, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El nico requisito que debe reunir la prrroga, conforme a la mayora de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolucin de la sociedad. B. Finalizacin del negocio para el que fue contrada la sociedad Art.2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada. Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad. C. Insolvencia de la sociedad A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1 y 2106. Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total. D. Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social

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La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extincin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente. Art.2100 inc.2 Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo. Para algunos autores la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la sociedad. Sin embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. Art.2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente. Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen continuar la sociedad sin ella. E. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido A esta causal de disolucin se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relacin a los arts.2083, 2108 y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o est llano a cumplir podr pedir la resolucin del contrato. Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta. Por otra parte, as se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sera para la gran mayora de la doctrina un contrato bilateral (art.1489). La redaccin de esta disposicin ha sido criticada porque se contradice con el artculo 2055 que seala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligacin de aportar. F. Muerte de cualquiera de los socios La sociedad, por ser un contrato intuito personae o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza. Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolucin en los casos sealados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivir en el estatuto social. Art.2103 inc.1 Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. A pesar de estos pactos, que en la prctica son de rigor; en caso de fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolver. Pero, en este ltimo supuesto la sociedad se disolver por aplicacin del art.2071. Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aqul (art.2103 inc.2). b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en ste se llevarn a cabo. Art.2103 inc.2 y 3. Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

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Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las annimas. Art.2104 La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las annimas. G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad tambin expira, sin embargo podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido (art.2106). Art.2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales. Esta disposicin deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a s los socios pueden convenir unnimemente que la sociedad subsista. Esta solucin, aunque plausible, por aplicacin del principio de la autonoma privada, se topa con que habra un perodo de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolucin. Por ello, la sociedad podr subsistir, en estos supuestos, slo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social. H. Acuerdo unnime o resciliacin de los socios Esta forma de disolucin no es ms que la aplicacin de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del art.1545. Art.2197 La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime de los socios. I. La renuncia de cualquiera de los socios Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones: 1. Sociedades a plazo indeterminado. Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento. 2. Sociedades a plazo fijo. Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso. En estas sociedades el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108): a) Renuncia contemplada en los estatutos. b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo sealado en el artculo precedente u otros casos de igual importancia. c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos. La renuncia como causa de extincin de la sociedad. Art.2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Requisitos para que opere la renuncia Independientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto La notificacin puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios. Art.2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin a todos los otros. La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a todos.

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Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio. 2. El socio al renunciar debe estar de buena fe La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias: a) Los socios podrn obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito. b) Los socios podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas. 3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un negocio que est realizando la sociedad. EFECTOS DE LA DISOLUCIN La sociedad colectiva civil podr disolverse por instrumento privado a diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pblica inscrita en el Registro de comercio. La causal de disolucin influye en el tiempo que sta comienza a producir efectos. De esta forma, la disolucin por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo que ste vence. La disolucin de la sociedad es oponible a terceros en los casos sealados en el artculo 2114: La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para su terminacin en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios. La sociedad termina con su disolucin, pero la vinculacin entre los socios contina hasta que el vnculo contractual que los uni queda totalmente extinguido, lo que acontece con la particin de bienes. De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producir su particin, conforme al art.2115. Art.2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo. La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurdica para los efectos de su liquidacin. A la divisin del patrimonio social se le aplican las normas sobre particin de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo Civil (art.2115 inc.2).

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA LOS CONTRATOS REALES

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Introduccin El art.1443 del Cdigo civil nos seala que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere... De partida el contrato real es una categora de contrato mirado desde el punto de vista de la forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepcin de lo entregado). Hay otros contratos que llamamos reales para poder situarlos en oposicin a contratos virtuales o a contratos simulados, pero no es a esa categora a la que nos referiremos en este curso. El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (aunque el cdigo emplea la palabra tradicin dndole un mal empleo como lo que veremos enseguida). El contrato es real entonces cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere Que debemos de entender en derecho (y particularmente en derecho de contratos) por perfecto? En sentido comn perfecto es aquello que no presenta fallas. Sabemos que en derecho las fallas no se presentan entendidas stas como vacios, pues esto atentara contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurdico. Las fallas en materia de actos jurdicos las encontramos por ejemplo en los vicios que afectan el origen de los contratos (los vicios de la voluntad) que traen como consecuencia la potencial declaracin de su nulidad. Lo perfecto podemos asociarlo a la presencia de los elementos de existencia (tanto generales como especiales los elementos de la esencia) y los elementos de validez de todo acto jurdico. En ausencia de los primeros, el contrato es imperfecto y no existe (en algunos casos claramente) o a lo menos puede ser declarado nulo absolutamente. En ausencia de los segundos tambin es imperfecto y a todo evento puede ser declarado nulo. Pues bien, en ambos casos el denominador comn es la sancin de invalidez que se asocia a lo imperfecto. Sabemos, sin embargo, que mientras la nulidad no sea declarada judicialmente el contrato produce los mismos efectos civiles que un contrato vlido, o dicho de otro modo, que un contrato perfecto. Si asociamos lo imperfecto en cambio a aquello que no existe, entonces nos cambia la situacin. Aqui hablamos por ejemplo de aquellos elementos esenciales sin los cuales el contrato no produce efecto alguno y no a aquellos que degeneran en otro diferente. Pues bien si en un contrato real no se ha verificado la entrega de la cosa, por ejemplo porque sta se ha diferido de comn acuerdo en el tiempo o simplemente porque la parte llamada a entregarla se niega a hacerlo, produce ste efecto, o habra que calificarlo en otro distinto? Aqui es donde a mi juicio aparece la importancia de esta categora contractual. Ciertos autores que dudan de la utilidad de esta categora contractual manifiestan que los contratos reales son vlidos o perfectos aunque no se haya efectuado la entrega o se haya diferido sta en el tiempo. Otros piensan que en los contratos reales no habr contrato ni posibilidad de recalificacin desde el momento que no hay entrega de la cosa o sta se ha diferido, pues no puede diferirise en el fondo la voluntad de contratar, expresada en este caso a travs de la entrega de la cosa. Tema de reflexin entonces para tomar posicin acerca de la utilidad o inutilidad de mantener la categora de la contratos reales. DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Cdigo civil, empezando por una clasificacin de ellos. Analicemos la siguiente: 1.- Contratos reales cuya funcin principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada. 2.- Contratos reales cuya funcin es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligacin. CONTRATOS REALES CUYA FUNCIN PRINCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA

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En trminos generales se sostiene que los contratos reales seran innecesarios o absurdos si slo generaran como obligacin principal la de restituir la cosa objeto del mismo. Seala una parte de la doctrina que en los contratos reales la utilidad real se encuentra en la entrega del uso y goce de la cosa al deudor y que es esa la causa que genera la obligacin de entregar de la cosa. Bajo este prisma entre contrato real y derecho real de uso y goce no habra diferencias. Forman parte de este grupo de contratos reales cuya funcin principal es la de entregar el uso y goce de la cosa prestada, el comodato, el mutuo, el depsito y el secuestro. EL COMODATO El art.2174, define el comodato o prstamo de uso como un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. No se perfecciona si no por la tradicin de la cosa. Caractersticas del comodato. El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un ttulo de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse. 1.- Es un contrato real. Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa. A pesar que el inciso 2 seala que este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que l queda perfecto. Justifiquemos el error de A. Bello sealando que utiloz la expresin tradicin no como modo de adquirir sino como sinnimo de entrega. Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario. Tambin el art.725 lo confirma al sealar que el poseedor conserva la posesin, aunque trasfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de dominio. 2.- El comodato slo es un titulo de mera tenencia. Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo. 3.- Es un contrato gratuito. La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella degenerara en un contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento). 4.- Es un contrato unilateral. Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligacin alguna. Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligacin del segundo de restituirla despus de terminado el uso. Se generan en consecuencia obligaciones slo para el comodatario, la de restituir, pues la entrega y la recepcin de lo entregado son si se quiere precontractuales o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento. 5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas especficas y no consumibles. En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida. Efectos del contrato de comodato. A.- Obligaciones del comodatario 1.- Usar la cosa de acuerdo a los trminos expresos o tcitos de la convencin Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.

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En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo. Seala el profesor R. Pinochet que ste ltimo inciso encontramos un claro ejemplo de un caso de caducidad de plazo que habra que aadir a la sealada en el art.1496. 2.- Cuidar la cosa La obligacin de ciudar es la consecuencia lgica de la obligacin de restituir, no podr restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse. La obligacin de ciudar implica la de conservar la cosa. Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego. Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, ste, de acuerdo a las reglas generales, deber emplear en su conservacin el mximo cuidador y responder, en consecuencia, de la culpa levsima (art.2178 en relacin con el art.1547). En caso de descuido de parte del deudor de su obligacin de conservacin y cuidado, en trminos tales que sta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario. El caso fortuito en el comodato El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el comodatario es responsable del caso fortuito: 1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitucin. Salvo que aparezca o se prueba que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora; 2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima; 3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito. 3.- Restituir la cosa La obligacin de restituir es la obligacin principal del comodatario. Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada. A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos casos de caducidad del uso, que son aquellos en que podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado. 1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse; 2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; 3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa. Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2 del art.2177: cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa a tcitamente se ha acordado para el uso de la cosa. En trminos generales la obligacin de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse. Veamos las excepciones. Ocasiones en las que el comodatario puede legtimamente negarse a cumplir con su obligacin de restituir: a.- Art.2193 por renvo del art.2182. Retencin. El comodatario podr retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante, a menos que ste rinda caucin. Se trata claramente de un caso de derecho legal de retencin en beneficio del comodatario. b.- Art.2183. Suspensin. Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o ha sido embargada judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario.

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c.- Art.2184 inc.1. Suspensin y entrega a la autoridad. En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitucin debiendo ponerlas a disposicin del juez d.- Art. 2184 inc.2. Suspensin. Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador. d.- Art.2185. Cesacin. Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada. De la restitucin. Art.2181 la restitucin deber hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida la restitucin verificada en la persona del incapaz. De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueo de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la cosa prestada: la accin personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueo de la cosa- accin reivindicatoria-. De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmtico imperfecto: Obligaciones originadas para el comodante En cuanto a las expensas Art.2191 seala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo; 2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que tiene ste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas. En cuanto a los perjuicios Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condicin rena estas tres circunstancias: 1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; 3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. Derecho legal de retencin Art.2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare LA PRUEBA EN EL COMODATO Art.2175 El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada. Dice el profesor R. Pinochet que siendo el comodato un contrato que slo cede en utilidad del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artculos 1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben constar por el escrito. Agrega que respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibi, y respecto de una de las condiciones anteriores deber probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues el comodato es un contrato. SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE LOS COMODATARIOS. Dispone el articulo 2189, en concordancia con el 1.526 N 2, que en el caso que la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables de su conservacin y su restitucin, ya que como el

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articulo citado no distingue forzoso es concluir que la solidaridad se extiende a todas las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud del comodato. TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL COMODATO. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del articulo 2180 N1, esto es, cuando la cosa ha sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de acuerdo a lo expresado por el artculo 2186. La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el articulo 2190 que prescribe que el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero s por la muerte del comodatario, de acuerdo a lo expresado en el articulo 2186 y 2187, transformando al contrato de comodato en un contrato intuito personae. Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato. EL COMODATO PRECARIO Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitucin de la cosa antes de terminado el eso o vencido el plazo por el cual fue prestada. Una excepcin a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como comodato precario: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo. EL PRECARIO Art.2195: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo par su restitucin. En este caso, podr el comodante pedir la restitucin en cualquier instante, si no existiera esta regla sera difcil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitucin. Podemos decir que este es un caso de excepcin en donde el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligacin. El inc. 2 del mismo articulo establece una segunda hipteses de precario. Art.2195 inc.2. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso sealando que la verdad es que desde un punto de vista de la teora jurdica el inc. 2 del articulo 2195 trata dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el dueo ignore que otra persona usa una cosa de l, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurdico con todas las consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueo no puede suponer ningn permiso implcito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a reglas muy diversas. La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de situaciones de prstamos de uso no formalizados a hecho que la accin de comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deber probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueo, mientras que el demandado deber destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de ttulo que justifique la tenencia de la cosa, ttulo que debe ser, en definitiva, el que determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitucin de la cosa. El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, segn lo sealado en el articulo 680 N 6, del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, como seala Meza Barros: La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia. El MUTUO Define el Cdigo en el art.2196 este contrato. Art.2196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

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Intervinientes y calidades que deben reunir Intervienen dos partes en este contrato. El acreedor o mutuante que es la parte que entrega las cosas fungibles y el deudor o mutuario que es quien las recibe y resulta obligado a restituirlas al mutuario. El mutuante, segn el art.2202 y precisamente por su calidad de ttulo traslaticio de domino, debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo. Art.2202: Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibi de mala fe ser obligado a pago inmediato con el mximum de los interese que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe slo ser obligado al pago con los intereses estipulados y despus del trmino concedido en el artculo 2200. El mutuario, en cambio, de acuerdo a las reglas generales, debe tener capacidad de ejercicio, so pena de viciar de nulidad el contrato. El todo caso, el cdigo civil establece una regla especial, el mutuante que hubiera prestado a un incapaz no podr repetir la suma prestada sino en cuanto probare haberlo hecho ms rico (por aplicacin del art.1688). Caractersticas. El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre dinero y se trata de una operacin de crdito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero pero no sometido a la ley 18.010, adems es un ttulo translaticio de dominio. Veamos estas caractersticas en detalle. 1.- El mutuo es un contrato real. Art.2197 No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio. Como podemos ver en esta ocasin A. Bello no err en utilizar el trmino tradicin, al contrario de lo que sucede en el comodato, pues efectivamente la entrega con la que se perfecciona el contrato de mutuo es a la vez tradicin pues hace dueo al mutuario de la cosa fungible que recibe. El contrato de mutuo en consecuencia constituye ttulo translaticio de dominio. La tradicin puede hacerse a travs de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684. 2.- El mutuo es un contrato unilateral. Lo veamos recin este contrato slo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos adems que el mutuo es ttulo traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo gnero y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho. El mutuante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa lo reiteramos no constituye obligacin (en los trminos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario. 3.- Es principal. Subsiste por si slo sin necesidad de otra convencin. En ciertas operaciones sobre todo en las compraventas bancarias de inmuebles el mutuo suele ir asociado a esta compraventa y a una hipoteca. En otras palabras el vendedor vende el bien al comprador, quien para pagarle recibe en mutuo el precio de la venta, el que queda garantizado con la hipoteca a favor del mutuante sobre el inmueble comprado. 4.- Puede ser gratuito u oneroso. Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es naturalmente oneroso cuando se trata de una operacin de crdito de dinero regido por la ley 18.010 En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactndose intereses entre las partes, debe haberse as convenido. Mientras que tratndose de una operacin de de crdito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses pues stos se presumen. Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se ha reducido a los prstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no tratarse de una operacin digamos comercial o mercantil en donde prima el lucro obtenido a travs de los intereses (un fruto civil stricto sensu o la remuneracin que se recibe por el dinero, en trminos econmicos) entonces es gratuito por naturaleza.

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Tambin observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azcar o de harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido fiado, tambin suele ser por naturaleza gratuito. Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a las operaciones de crdito de dinero. Una parte de la doctrina, entre otros don Ramn Meza Barros, opina que el mutuo civil es naturalmente oneroso debido a que, las normas originales (en que el mutuo era tratado como naturalmente gratuito) fueron modificados por la ley 18.010, ley que dispone en su articulo 12 que: la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso. No pensamos, por lo recin dicho, que pueda justificarse una conclusin de esta naturaleza. El profesor Barcia por ejemplo cree que ella en parte se justificara pues las situaciones en donde el mutuo civil permanece naturalmente gratuito son situaciones precarias, que producto de la industrializacin cada vez ms creciente y los mejoramientos de los standares de vida suelen ser cada vez menos presentes. El profesor R. Pinochet cree que la evolucin que ha experimentado el mutuo se explica, en gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepcin que la sociedad tiene de la economa, y de lo que, en cada poca, ha podido considerarse como prcticas comerciales y jurdicas socialmente aceptables. Por lo anterior deduce lo siguiente: ... considerando que el Cdigo Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre dinero y aquel que lo hace sobre otras cosa fungibles que no sean dinero, podemos afirmar que todo mutuo civil sobre dinero regulado en el Cdigo Civil se encuadra dentro del concepto de operaciones de crdito de dinero delimitado en el inc. 1 del artculo 1 de las ley 18.010, y queda, en consecuencia, sometido a sus deposiciones. En conclusin, podemos afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio, aquel que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, contina siendo un contrato naturalmente gratuito. La ctedra no comparte esta conclusin. A nuestro entender un mutuo civil aunque recaiga sobre dinero no deja de ser por eso gratuito. Hay un mutuo civil y hay operaciones de crdito de dinero. Las operaciones de crdito tienen naturaleza mercantil no civil. All, la onerosidad es de la naturaleza (art.12 ley 18.010), aqui en el mutuo civil- es un elemento accidental que necesariamente debemos introducir en la convencin para alterar los efectos normales del acto. Otra cosa muy distinta es que hoy la mayora de los prstamos de dinero sean operaciones de crdito, lo que provoca un automatismo explicable en cuanto a creer que todo mutuo de dinero es oneroso. La prctica es una cosa y el derecho a veces otra. 5.- Recae sobre cosa fungible. La cosa debe ser fungible pero no en los trminos que lo seala el art.575 cuando A. Bello las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso de aquellas que por presentar entre s una igualdad de hecho se consideran como de igual poder libertatorio. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas obligaciones sobrevinientes para l. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO El mutuario asume la obligacin principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitucin depender de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea dinero. A.- Obligacin de restituir cuando la cosa fungible no es dinero Por la propia definicin se desprende la obligacin del mutuario, pues ste se obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, no importando para este eftco las variaciones de precio que la cosa haya experimentado entre la entrega que perfeccion el contrato y la restitucin.

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Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo gnero y calidad o cuando el acreedor no exigiere que asi sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198) Se tratara en este ltimo caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una obligacin facultativa, pues la obligacin primera del deudor es restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad. En una primera hiptesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la redaccin aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el cdigo seala o sino ...lo exigiere el acreedor... con lo cual pareciera que esta obligacin es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La designacin de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ah que es preferible hablar de pago por equivalencia. B.- Obligacin de restituir cuando la cosa es dinero Habr que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una operacin de crdito de dinero. b.1. En el mutuo civil. Deber el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e incluso podr pagarla toda la suma prestada an antes del trmino estipulado (art.2204). Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205). Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales. Los intereses legales son la regla general, podramos decir que es el inters que opera de pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de inters (art.2207). Si las partes pactan un tipo diferente de inters, se llama convencional y no tiene ms limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempod e la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente. (Art.2206). Vemos aqui entonces claramente la institucin de la lesin en el pacto de intereses. Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo habindose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulacin, existe una suerte de presuncin de pacto (o en el lmite una obligacin natural), pues la propia ley (art.2208) establece que: si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital. Del plazo para restituir. Tres tipos de plazos pueden fijar la poca para la restitucin: Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional, pues si no se ha fijado plazo para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los 10 das subsiguientes a la entrega. El plazo legal entonces es de 10 das subisguientes a la entrega. Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso, es decir, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino. Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de comn acuerdo por las partes. Puede ser expreso, tcito o presunto. Expreso es el que se fija en trminos formales y explcitos6. El plazo al que se refiere el art.2201 que permite al juez intervenir fijando un trmino es de da incierto e indeterminado (es realmente una condicin): cuando el mutuario le sea posible luego veremos que se
6 El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo cierto es aquel que se sabe que llegar. Es incierto el plazo cuando se ignora cuando llegar. Esta clasificacin admite una distincin entre plazo cierto o incierto determinado o indeterminado (por aplicacin del art.1081) 1.- As el plazo o el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el da tanto de tal mes y ao o tantos das, meses o aos despus de un da determinado. 2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona. 3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el da en que una persona cumpla 25 aos. 4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en 4.que una persona se case. El art.1083 nos dice que El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin y se sujeta a las reglas de las condiciones.-

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trata de una condicin meramente potestativa del deudor, que en este caso es perfectamente vlidas (1478 inc.1). El tcito, es el que no se fija en estos trminos, sino que se decuce de ciertos antecedentes. Por ej. la prxima cosecha. El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio circunstanciado), que la ley llama trmino razonable, que a diferencia del plazo tcito no est asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por ejemplo, cuando despus de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma de dinero en prstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolucin de impuestos en el mes de mayo. b.2. En las operaciones de crdito de dinero. Concepto. Art.1 ley 18.010: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarn las disposiciones de este Ttulo a las operaciones de crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero. Lo primero que nos salta a la vista es que la operacin de crdito de dinero no es un contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral. No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La nica solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago que, segn el art.14, debe constar por escrito para que sea eficaz en juicio. No es gratuito porque segn el art.12 la gratuidad no se presume. Es bilateral pues ste puede generar para el mutuante la obligacin de entregar una cantidad de dinero. Cmo debe de efectuarse la restitucin? En el prstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en defecto de toda estipulacin expresa u otra norma legal especial. De los intereses Inters, en trminos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital. Inters corriente (art.6): es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente. En la operacin de crdito de dinero, slo pueden estipularse intereses en dinero (art.11) diferencia notable (y lgica) con el cdigo civil. Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, segn dispone el art.12. Decamos anteriormente que la exoneracin de la obligacin de pagar intereses o la estipulacin de un inters diverso al inters corriente debe, segn dispone el artculo 14 de la misma ley, pactarse por escrito. La naturaleza jurdica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se tiene un derecho sobre l para exigirlo (art.647). El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da, de lo que se deduce que se devengan de igual modo, da por da. En idntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan da por da. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son de treinta das y, los de aos, de trescientos sesenta das.

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Del anatocismo Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esta figura en la ley 18.101 es perfectamente posible y lcita (art.28) derog el art.2210 del Cdigo civil haciendo, en consecuencia, desaparecer la prohibicin de pactar intereses sobre intereses. Art.9 ley 18.010: podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a 30 das. El inc.3 del art.9 dispone que: los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubieren sido pagados se incorporarn a ella, a menos que e establezca expresamente lo contrario. Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el inc.3 del art.1559 regulador de la indemnizacin moratoria en las obligaciones de dinero, que dispone que los intereses atrasados no producen inters. En el caso de que en el mutuo de la ley 18.010 se pacte un inters superior al mximo convencional, la sancin no es la nulidad del contrato pues segn el art.8 de la ley, se deber tener por no escrito: Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. Otra diferencia notable con el mutuo del cdigo civil lo encontramos en la facultad del deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligacin a plazo. El art.10 de la ley 18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligacin, estableciendo que esta es una facultad irrenunciable para el deudor (inc. final), siempre cuando el pago anticipado cumpla las condiciones establecidas en el artculo citado. Digamos en sntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente. A falta de convencin es, por regla general, un derecho irrenunciable pero no absoluto, ya que est sujeto a la observancia de ciertos requisitos7 (cuyos presupuestos bsicos son que se trate de una deuda no superior a 5.000 UF y cuyo deudor no sea una institucin fiscalizada por la SBIF, el fisco o el Banco Central), derecho ste que se puede ejercer an contra la voluntad del acreedor. Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF. el pago anticipado requiere del consentimiento del acreedor. Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipadamente salvo que se hayan pactod intereses, pues en ese caso no se puede restituir anticipadamente sino con el consentimiento del acreedor. Del plazo para la restitucin Vimos que el cdigo civil fija una norma para los prstamos de dinero en donde no se haya fijado plazo. La ley 18.101 repite la frmula en el art.13.: ... en las obligaciones sin plazo slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega. Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero, aunque por regla general se fijar plazo para la restitucin y este ser expreso, cierto y determinado. OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebracin del contrato sino con posterioridad, durante la vida del contrato. Estn reguladas en el art.2203: el mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda. EL DEPSITO Art.2211: Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito. Intervinientes El el depsito intervinen dos personas.
7 Si se trata de una operacin no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses estipulados que correran hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operacin reajustable, deber el deudor pagar el capital reajustado hasta el da del pago efectivo, ms los intereses convenidos calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado.

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Quien entrega la cosa, se llama depositante y quien la recibe con cargo de guardarla y restituirla se llama depositario. Caractersticas El depsito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmtico imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante como las de pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que sta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa valga ms de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es ttulo de mera tenencia. Algunas observaciones efectuadas por el Prof. Barcia sobre los requisitos del depsito: a) Nota el prof. Barcia que en la definicin del depsito del Cdigo Civil el elemento determinante o sustantivo rector es la confianza. Lo anterior no es inusual si se observa que el mismo nfasis aparece en el mandato y en el nombramiento de albacea. En todas estas figuras la confianza hace que se alteren las reglas generales de los contratos. b) La cosa entregada en depsito, por su parte, debe ser corporal (art.2211 y 2215) y mueble (art.2215). De esta forma el depsito de inmuebles es un contrato innominado. c) Las partes deben ser capaces de administrar lo suyo (art.2218 inc.1). Si el depositante es incapaz, el contrato ser anulable. La nulidad en este caso, desde luego, ser la nulidad relativa, por lo que slo aprovechar al incapaz. Esto quiere decir que el depositario (capaz) adquiere vlidamente todas las obligaciones que el contrato crea. Como el contrato es unilateral, y el nico que resulta obligado es el depositario, esta situacin no genera mayor problema. En cambio si el depositario es incapaz, los efectos del depsito sern diferentes al caso anterior. En cierta forma la ley sanciona al depositante que contrata con un incapaz, de ahi que ante la incapacidad del depositario, el depositante tiene las siguientes facultades: i) Reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario. ii) Accionar contra el depositario en lo que ste se hubiere enriquecido por el depsito, como si el depositario enajen la cosa (aqu se aplican las reglas del artculo 1688). En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el dueo de sta, podr reivindicar contra terceros poseedores. Estas reglas civiles no impiden la aplicacin, si correspondiere, de las reglas penales, como sucede si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiacin indebida. En cuanto a los vicios del consentimiento, el Cdigo Civil contiene reglas especiales respecto del error que no invalida el contrato. Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales no se sustenta en el consentimiento y consecuencia lgica por lo dems del caracter de intuito personae que tiene. Art.2216 inc.1 el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento que hace el depositario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitucin inmediata de sta (art.2216 inc.2). d) En cuanto a la prueba, por remisin del artculo 2217, se aplican las reglas generales en torno a ella. Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art.2217, ser credo el depositario sobre su palabra. En realidad esta norma no es una excepcin a la regla del 1708 del c.com., conforme al art.1698 inc.1 del c.civ., incumbe probar las obligaciones o su extincin a quien alega aquellas o sta, y no constando el contrato de depsito por escrito, el depositante carecer de medios para probar el vnculo obligatorio. Como el contrato es unilateral y el nico que resulta obligado es el depositario parece lgico que, salvo circunstanciaos excepcionalsimas, la declaracin del depositario aceptando la existencia del depsito ser procesalmente una confesin de deuda.

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Clases de depsito Hay dos tipos de depsito: El depsito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario o necesario y el secuestro. EL DEPSITO PROPIAMENTE TAL Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario. Entremos al estudio del depsito voluntario. DEPSITO VOLUNTARIO Art.2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. Efectos del contrato de depsito Dos obligaciones principales nacen para el depositario: A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y B.- Restituirla a requerimiento del depositante. A. Obligacin de guarda Del art. 2215 se desprende esta primera obligacin del depositario: ste debe guardar la cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado. La obligacin de guardar comprende dos sub obligaciones: - La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223). - La obligacin de secreto si se trata de un depsito de confianza (art.2225). La obligacin de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepcin del depsito necesario que veremos ms adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autorizacin del depositante (art.2220 inc.1). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso. La obligacin de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el depsito podr exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del trmino fijado peligrare la cosa en poder del depositario o sta le causare perjuicio, podr tambin exigir el depositario que el depositante disponga de ella. Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no est obligado el depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del depositante (art.2227) Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba en contrario. Por lo tanto la obligacin de respetar los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por cierto la declaracin del depositante sobre su contenido, en especial al nmero y calidad de las especies depositadas. Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros, el depositante tendr que probar, a falta de acuerdo, su contenido. Si el depsito ha sido de confianza nace para el depositario la obligacin de secreto, es decir, el depositario tiene la obligacin de no revelar el hecho del depsito, u correlativamente nace para l el derecho a no ser obligado a revelarlo (art.2225). De qu grado de cuidado responde el depositario? Salvo estipulacin en contrario, por aplicacin de las reglas generales, es decir, por tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el depositario responder slo de culpa grave (art.2222). Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve cuando: - El depositario se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; - Cuando el depositario tiene algn inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de l en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneracin.

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Los riesgos en el depsito Regla N1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente la obligacin de restituir, salvo que el depositario est en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente responsable de la prdida (art.2230). Regla N2.- Si la cosa se hubiere perdido por una accin imputable a un tercer, no encontrndose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba ste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230). B. Obligacin de restituir El depositario debe restituir la cosa depositada. Esta obligacin se deprende de la naturaleza del depsito (art.2215 en relacin con el art.2228 y ss.) Cmo y cuando debe cumplirse esta obligacin de restituir El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando seala que la cosa debe restituirse en especie a voluntad del depositante. a. Forma de la restitucin. 1.- La obligacin es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genricas (art.2228), debindose a restituirla con todos sus accesiones y frutos (art.2229). El depsito irregular Hay una especie de depsito que se conoce como depsito irregular cuando la cosa entregada es dinero (art.2221). El depsito de dinero del artculo que trata el art.2221, segn la opinin de algunos autores ha sido remplazada por el depsito comercial de dinero que no es sino una operacin de crdito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley 18.010. La explicacin de esta excepcin es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depsito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina depsito irregular. El depsito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo ya analizado en relacin al mutuo civil. Este depsito irregular puede ser en arca cerrada o no. Art.2221 En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el depositario deber respetar esos sellos segn el art.2223, por lo que su obligacin de restituir recaer sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presuncin de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido. 2.- La obligacin de restituir se transmite a los herederos. Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un depsito, es decir, que ignoren la existencia del depsito, la enajenen? Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no. Si lo hubieren recibido, el depositante podr exigir la entrega del precio; si ste todava se le debiere. El depositante puede exigir la cesin de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a travs de la accin reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231) Excepcin en relacin a la asuncin de los costos de la entrega El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato (art.2232). El inters del depositante y la falta de inters del depositario en el depsito justifican esta excepcin a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (art.1571). Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es ste el que debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depsito cede en el slo beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos.

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b. Tiempo de la restitucin La restitucin de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (art.2215 y 2226). El plazo que pudiere haberse convenido slo obliga al depositario, en trminos que le impone a ste la obligacin de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitucin antes de su vencimiento. En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la obligacin de guardar en el art.2227. El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias que puede hacerlo el comodatario. De este modo al depsito se le aplican las reglas de los artculos 2181 a 2185 que regulan el comodato. La numeracin de artculos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de retencin, que a su vez se remite el art.2182) y por disposicin de este art.2193 a los artculos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depsito mute en contrato sinalagmtico imperfecto. EL DEPSITO NECESARIO Art.2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Naturaleza jurdica del depsito necesario Al analizar la definicin nos salta a la vista inmediatamente el carcter fctico o no contractual de esta forma de depsito. Pinsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depsito al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que ms bien asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado. Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depsito entonces cual es la fuente de las obligaciones que genera? El prof. Barcia nos ensea que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para las obligaciones de las partes. As desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depsito causa perjuicio al depositario, estaran fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depsito) las que claman por una justificacin adicional. Sigamos al prof. Barcia en este punto. La teora tradicional sostendra, segn el nos informa, que el fundamento de las obligaciones del depositario es su voluntad. Despus de todo, conforme a la definicin del art.2236, es la eleccin del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depsito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes. El problema de esta interpretacin es que la responsabilidad del depositario est agravada, por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no slo de la grave). La explicacin ms plausible a esta solucin consiste en aceptar que la libertad del depositario tambin se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depsito, y que su obligacin se funda en una obligacin comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligacin de buen samaritano). El reconocimiento legal de esta obligacin es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Cdigo civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilcitos o de su voluntad libre. El que el consentimiento no sea determinante en el depsito irregular se hace evidente, cuando se acepta la validez del depsito en caso de tratarse de un depositario incapaz. El Cdigo civil para mantener una mnima consistencia de principios califica a esta figura como un cuasicontrato (art.2238). Ntese que la obligacin asumida por el incapaz no est limitada por las reglas del artculo 1688!

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Las reglas del depsito se aplican en general al depsito irregular, salvo las ya analizadas -como la agravacin de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. As el artculo 2237 seala expresamente que acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.

Casos legalmente asimilados al depsito necesario: El depsito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos El art.2241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depsito de cosas entregadas a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros establecimientos semejantes. Art.2241 Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los artculos 2237 y siguientes. Reglas especiales de esta clase de depsito 1 El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art.2242). 2 El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de s, el posadero responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado (art.2243) 3 El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida, hurto o robo (art.2245). 4 El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor de los efectos desaparecidos. EL SECUESTRO Art.2249. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario recibe la denominacin especial de secuestre. Intervinientes Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en depsito, que se llama secuestre. Clases de secuestro El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250). Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252): - Convencional - judicial Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba. Del secuestro convencional Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho 1 En relacin a la cosa obeto del depsito. El art.2251 seala que pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races. El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles. 2 En cuanto a la obligacin de restituir

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En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa a voluntad del depositante (art.2226) y el depsito de la cosa dura hasta que el depositante la pida (art.2227). El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art.2256). En otros trminos, la restitucin no es posible, sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial. Esta regla reconoce una excepcin en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la cosa por una necesidad imperiosa de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, para que dispongan su relevo. 3 En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233). El artculo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario. EFECTOS DEL SECUESTRO A.- Obligaciones del secuestre Son las mismas que las del depositario en el depsito propiamente tal: - Obligacin de guarda y - Obligacin de restitucin B.- Derechos del secuestre. - En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamara contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere (art.2254). - El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las facultades y deberes de mandatario; y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (art.2255). El secuestro judicial. Decamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba. El secuestro judicial se sujeta adems y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a asegurar el resultado de la accin (artculo 290 CPC). Casos en que procede a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (art.901 del CPC). b) Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del CPC). De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o races. Reglas aplicables y consecuencias jurdicas Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.292 CPC). El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados (art.479 del CPC). El secuestre podr vender, con autorizacin judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de un prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art.483 del CPC). El depositario, luego que cesa en su cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 CPC). A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en consideracin la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).

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CONTRATOS REALES DE GARANTA Introduccin al estudio de las cauciones Al abordar el derecho de prenda general de los acreedores concluimos que el deudor al contraer la obligacin obliga la totalidad de su patrimonio (art.2465). Al contraer la obligacin imaginemos que el acreedor toma una fotografa del patrimonio del deudor y en base a esos bienes y a la estimacin que pueda hacer de aquellos que llegue a adquirir en el futuro el deudor, el acreedor entra a la relacin obligacional. El problema del acreedor es que sabe que ese patrimonio fotografiado puede modificarse en el futuro. Su apuesta es que se incremente. Se ver entonces en problemas si ste disminuye. Toda disminucin del patrimonio del deudor existente al momento de contraerse la obligacin puede originar dao a sus acreedores, en la medida evidentemente que esta reduccin haga que el restante, si queda, no pueda satisfacer todas las acreencias. A pesar que sabemos que el acreedor dispone de derechos auxiliares, entre ellos el ejercicio de la accin pauliana para temperar situaciones como sta, hay que recordar que esta accin no siempre es procedente, ya que si no se renen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y adems presenta el problema que tiene un plazo de prescripcin muy breve (un ao contado desde la fecha del acto o contrato). Los mismos lmites podemos encontrar en cierta forma en la accin oblicua y en las medidas precautorias. Entonces: mejor prevenir que curar. Habra que precaver cualquiera posibilidad que el deudor disminuya a tal punto su patrimonio que no pueda pagar las acreencias, lo que en la prctica sera muy dificil y hasta atentatorio con el principio de libre circulacin de los bienes. Mejor resulta entonces, asgurar el cumplimiento de la obligacin por algn otro medio que sea complementario al patrimonio ofrecido por el deudor al momento de contraer la obligacin. Nace la nocin de caucin en los trminos del art.46 que han sido previstas por el legislador precisamente para asegurar al acreedor. Nocin de caucin Art.46, caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Clasificacin de las cauciones: a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero. Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es superior a la de las cauciones personales. Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca. b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal. Son de esta especie, la fianza. Otras cauciones: a.- Solidaridad pasiva: es una caucin personal que se presenta cuando existe ms de un obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general sobre ms de un patrimonio. b.- Clusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a ste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parecido a la fianza. c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caucin real. Si es mueble implica una prenda pretoria (CPC). d.- Derecho legal de retencin: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que puede mantener en su poder la cosa a la que est obligado a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el

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acreedor (a ttulo de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene tambin el mandatario para recuperar costas, entre otros. Segn los art.545 y 546 del CPC, requiere declaracin judicial previa. Es considerado prenda e hipoteca segn sea la naturaleza del bien. e.- Indivisibilidad de Pago: Est tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En sntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen que la obligacin no puede dividirse entre los deudores, obligndose vada uno al pago total de la deuda. f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebracin del contrato. Entremos entonces a partir de ahora al estudio de las cauciones reales. EL CONTRATO REAL DE PRENDA La prenda es a la vez un derecho real y un contrato real. Decamos que para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal mueble que se materializa a travs de la tcnica contractual del contrato real del mismo nombre. El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la entrega como todos los contratos reales) juega un doble rol: el de determinar el momento de nacimiento del contrato y el de la forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda. Los dos momentos coinciden, es decir, el momento de celebrarse el contrato y la entrega de la cosa. Coincide entonces ttulo y modo de adquirir. Probamos con ello que la entrega es la forma de manifestar la voluntad del deudor por tratarse de un contrato real. En este an ms, cuando el deudor entrega la cosa dada en prenda, expresa su voluntad tanto de perfeccionar el contrato; como la intencin de traditar el derecho real de prenda. El Art.2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que no es la nica que regula nuestro ordenamiento jurdico, Las hay entre otras comercial, indrustrial, agraria, especiales, etc. Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario Doctrinariamente se la define como un contrato real de garanta o seguridad que se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin. Cuatro atributos simultneos de la prenda 1.- La prenda es un contrato 2.- Es un derecho real 3.- Es un titulo de mera tenencia 4.- Es un principio de enajenacion Caracteristicas en cuanto contrato 1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de trabajo, as la cosa sigue en poder del deudor. 2.- Es un contrato unilateral porque slo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal. 3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384) 4.- Es un contrato tpico y nominado. La prenda como derecho real

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Es un derecho real mencionado dentro de la numeracin del art.577. Es real porque otorga al acreedor un pode directo sobre la cosa, es adems mueble porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y adems le otorga al acreedor un privilegio especial de 2 clase. La prenda es un ttulo de mera tenencia Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueo y poseedor del derecho real de prenda. La prenda constituye un principio de enajenacin Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenacion (Art.2387) (V adems art.1464) La cosa entregada en prenda 1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 n1, 2396 y 2405). Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en la totalidad de las partes. Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa. 2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por adherencia o por destinacin. 3.- Se pueden dar en prenda incluso los crditos (art 2389), en este caso cuando no se cumple la obligacion principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueo y puede cobrar el crdito. Qu pasa entonces al vencimiento del crdito? El acreedor prendario cobrar el crdito, en calidad de representante legal del deudor prendario. Esto porque la ley lo autoriza a utilizar los fondos en el pago del crdito (tambin a realizar la prenda segn las normas generales) con la obligacin por cierto de dar cuenta de su cometido al deudor (D.L.776 art.12) Debemos decir que la ley slo se refiri al crdito de una obligacin de dinero, s el crdito es de cosa mueble obviamente se produce una subrogacin en la cosa pasando a ser el contrato sinalagmtico imperfecto. 4.- Se puede dar en prenda el dinero. 5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil. 6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390). S se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueo, pudiendo ste reivindicarla. Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripcin. El art.2390 se pone en el caso especial en que el acreedor prendario sepa que la cosa que recibe haya sido robada, hurtada o perdida por su dueo. Hay una clara remisin al art.2183 a propsito del comodato, por lo que el acreedor prendario se obliga a avisarle al dueo para que tenga un plazo razonable para que reclame la cosa, en caso contrario se hace respondable de los perjuicios que a ste irrogare. S el dueo no la reclama y el acreedor recibe el pago de su deuda debe entregar la cosa al deudor. S, por el contrario, la reclama, el acreedor no se la entrega al deudor salvo acuerdo del dueo o decreto judicial que as lo permita. El acreedor que ha perdido la garanta tiene derecho a exigir una prenda de igual valor o de mayor valor o una caucin similar, s esto no ocurre se produce la caducidad del plazo. Requisitos de validez de la prenda Como todo acto jurdico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de enajenacin que el deduro prendario para poder empear la cosa debe tener capacidad de disposicion. Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa estos contratos no son perfectos. Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor prendario est la de conservar la cosa y ello no podria ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega stos sabrn de la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa. De ah que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla una doble funcin:

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Especialidad de la prenda. Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa dada en prenda no se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir slo se pueden garantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el dueo se deprende de la cosa (Art.2385). EFECTOS A.- Respecto del acreedor prendario. Analicemos los derechos y obligaciones que se generan. a.- Derechos: (2R2PI) La sigla 2R2PI nos seala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retencin y realizacin; dos con P, persecucin y preferencia y eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa. Vemoslos someramente. 1.- El acreedor prendario tiene derecho de retencin (2.394), es decir, puede mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligacin principal no est completamente solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396). Este principios presente dos excepciones: a) Puede el deudor prendario solicitar la restitucin anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues slo se le garantiza que ser odo, el juez determina caso a caso. b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitucin inmediata cuando el acreedor prendario abusa de la prenda. Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga ms alla de la oligacin principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tcita, la ley la da por constituda (se trata de un contrato forzozo heterodoxo segn la nomenclatura del profesor J. Lpez Santa Mara). Mediante la prenda tcita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene la prenda. Atencin que esta institucin no tiene nada que ver con la admisibilidad de una clusula de garanta general prendaria. Requisitos de la prenda tcita: 1.-Que los crditos sean ciertos y lquidos 2.-Que los crditos se hayan contrado despues que la obligacin para la cual se ha constitudo la prenda. 3.-Que dichos crditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.(art. 2401) Lo establecio pues resultara injusto que sindo deudor todava de una obligacin para con el acreedor, el deudor recuperar la cosa. No procede la prenda tcita en dos situaciones: 1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda, y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda fue constituda. 2.-Cuando se compromete en ello el inters de un tercero. Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya constitudp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor. 2.- Derecho de realizacin o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecucin (publica subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el DL.776 (apndice del CPC) El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pblica subasta, pagndose con el producido, se concreta as el derecho de de prenda general de los acreedores.

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En ningn caso este derecho de realizacin o venta puede entenderse como un derec ho para aduearse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se har a falta de otros postores hasta la concurrencia de su crdito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial. De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligacin el acreedor se haga dueo de la prenda. Ese pacto sera ilcito por su objeto. A la subasta no slo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino tambin el deudor prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda. 3.- Derecho de persecucin S la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir accin reivindicatoria por ser propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepcin del propio art 2393. 4.- Tiene una preferencia El acreedor una vez vendida la cosa en pblica subasta se paga con el producido. Qu pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ? En la prenda civil no es posible esta situacin pues se trata de una prenda con desplazamiento de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias personas En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley seale: por ej . la prenda industrial se plica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitucin de prendas sucesivas. 5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de una tenencia gravosa o que provoca dao. b.- Obligaciones: 1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384) Debe hacerlo con la diligencia debida, segn el 2394, responde por tanto de culpa leve. En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo autorice, si no tiene autorizacin y la usa la prenda se extingue. El art.2220 inc.2 a propsito del deposito al cual se remite al art.2296 sealando que el permiso puede ser expreso o tcito quedando al arbitrio del juez determinarlo. 2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crdito garantizado (art.2401, art.2396 extiguida la obligacion principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401 contempla la prenda tacita). En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligacin, salvo el caso del 2401. S la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos. Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante. 3.- Se genera una obligacin negativa o de no hacer: el acreedor prendario est impedido de usar la cosa (art.2395 en relacin con el art.2220 relativo al dposito). B.- Respecto del deudor prendario: a.- Derechos a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la obligacin principal. b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones. c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella. d.- Tiene derecho a ser odo para poder remplazar la prenda. e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta. f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404) g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399. b.- Obligaciones El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej. - Obligacin de pagar gastos de conservacin de la cosa prendada (slo prenda civil). En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el fondo como depositario. - Permitir la inspeccin del acreedor (en el caso de las prendas especiales).

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Extincin de la prenda La extincin de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos de vista: Extincin de la prenda por via principal. 1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda; Que pasa s la cosa dada en prenda est asegurada, o s se expropia, o se destruye la cosa por un hecho de un tewrcero? La prenda subsiste por subrogacin, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones. S hay seguros el art.551 c.com. seala que la subrogacin se verifica esta vez en la indemnizacin correspondiente. El art.924 del C.P.C. seala la subrogacin de la indemnizacin de la expropiacin. 2.- Por confusin del acreedor prendario, que pasa a ser dueo de ella. 3.- Por el evento de la condicion resolutoria. 4.- Por la resolucin del derecho del deudor prendario. Si el acreedor desconocia el condicional que tena ste sobre la cosa se aplica el art.2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caucin similar, en caso contrario se produce la caducidad. Ahora bien si el acreedor saba o tom la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue. 4.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso permitido. Extincin por va consecuencial. Cuando desaparece la obligacin principal a la que accede. Breve anlisis de prendas no civiles. Haremos una breve resea de las prendas no civiles, las cuales sern tratadas en 1.- Prenda mercantil Tambin es un contrato real y solemne pues debe constar por escrito para hacerlo oponible a terceros. La solemnidad consiste en que conste en una escritura pblica o privada protocolizada, slo de esa manera genera la preferencia, pues as adquiere fecha cierta. 2.- Prendas sin desplazamiento Estas prendas han sido creadas por leyes especiales que regulan su funcionamiento, por lo que no se rigen por las disposiciones del c.civ. y tienen como propsito evitar que la cosa pase al acreedor prendario. Se trata de contratos solemnes en donde el acreedor para paliar el hecho de que no dispone de la cosa la ley le otorga una preferencia dentro del proceso de prelacion de creditos. 3.- Prendas de valores mobiliarios en favor de los bancos. Estn tratadas en la ley 4287. Bsicamente la persona es duea de documentos los que puede dar en prenda, verificndose entonces su traspaso dependiendo de la forma en que aparecen extendidos (si son al portador, se transfieren siemplemente entregndolos, no siendo necesaria la notificacin al deudor; si son a la orden, mediante el endoso respectivo; si son nominativos, se entrega por escritura pblica o privada en que conste y se notifica a la sociedad que emite la accin. 4.- Prenda Agraria Est regulada en la ley 4097. Tiene por objeto garantizar las obligaciones del giro del deudor. Son siempre solemnes por lo que se requiere de la extensin de escritura pblica o de escritura privada autorizada ante notario u oficial del registro civil en las comunas en donde no haya notario. Se traditan mediante una inscripcin del documento en un registro especial que llevan los conservadores del lugar en que estn ubicados los bienes dados en prenda. 5.- Prenda Industrial.

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Estn tratadas en la ley 5787. Su objeto es similar a las anteriores en el sentido que garantizan las obligaciones del giro, ly reacen utiles, herramientas, maquinarias, materiales de trabajo, etc. Por ser solemnes se requiere igualmente de escritura pblica o privada autorizada ante notario. La diferencia est en que stas no pueden extenderse ante Oficial del registro civil porque as lo establece la ley. Tambin debe incribirse en un registro especial. 6.- Prenda sobre mercaderias depositadas en almacenes generales de depsito. Estn tratadas en la ley 18690. Los almacenes generales de depsito se conocen como Warrants. Se perfeccionan por el endoso del certificado o vale de deposito, denominado tambin warrant. 7.- Prenda de cosas muebles vendidas a plazo destinadas a pagar el precio de la venta. Su objetivo salta a la vista, pues se pretende con ello estimular el comercio. Es igualmente solemne pues se constituye por escritura pblica o privada autorizada ante notario, se reemplaza la entrega de la cosa por la inscrpcin en un registro especial o por la publicacin de un extracto en el diario oficial (entrega ficta). 8.- Prenda sin desplazamiento. Estn tratadas en la leu 18112. Como las anteriores son siempre solemnes. El art.4 detalla las cosas que pueden entregarse en prenda. El art.8 seala la forma de hace la tradicin de ellas, mediante escritura pblica. EL CONTRATO DE HIPOTECA La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso s a diferencia de la prenda no es un contrato real sino solemne. Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a travs de la tcnica contractual del contrato del mismo nombre. Concepto Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Crticas y definiciones doctrinarias Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca. En ella el legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. - Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor, con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral, solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su realizacin. La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.

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En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato mercantil. El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin, por ej. seguro contra incendio. Caractersticas de la hipoteca 1.- Es un derecho real (577). Se encuentra dentro de la numeracin que hace el art.577 de los derechos de esta naturaleza. Como derecho real presenta una caracterstica muy especial que hace que ella se diferencia de los dems: en los dems derechos reales hay una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denomina as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428). 2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418). Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles: - la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro. - las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686). En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos: Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble. Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca. En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble, pero, esa no es la opinin mayoritaria. Mayoritariamente se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal. 3.- Es un derecho accesorio. Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. Importancia del carcter accesorio: la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser. Cuando la obligacin principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue tambin la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novacin con reserva de la hipoteca (art.2642). con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, es lo que se conoce como hipoteca abstracta u obligacin indeterminadas en cuanto a su naturaleza, aqui hablamos de hipoteca de obligacin futura. La cuestin de las hipotecas abstractas Se trata en definitiva de determinar si son o no vlidas aquellas hipotecas que garanticen obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Sabemos que la obligacin principal tiene que existir antes de la obligacin accesoria.

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Veremos luego que la obligacin futura por regla general ser indeterminada, de ahi que se hable de clusula de garanta general hipotecaria, cuya validez hoy, sobre todo, en materia bancaria, no parece ser materia de discucin. Veremos primero la situacin que se presenta con las obligaciones presentes o futuras cuyo monto se desconoce. Argumentos a favor: - Se seala que la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente", por lo que, a contrario sensu, debemos de entender que se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de mximo". - Otro argumento que se da se funda en el art.376, en relacin con las guardas, donde se trata de la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo. Esta fianza por expresa disposicin de la ley puede ser sustituida por una hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones, es decir, antes de conocer la extensin de los bienes del ppilo y sobre todo el buen desempeo del cometido del guardador. Se trata claramente en este caso, de una hipoteca que va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto (que sirve adems de argumento para la hipoteca de obligacin futura). - Otro argumento a favor dice relacin con el art.81 N4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada. Estos tres argumentos de bastante fuerza han llevado a la doctrina mayoritaria a concluir que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Han servido de fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455. Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos invita al estudio de las clusulas de garanta general hipotecaria. DE LAS CLUSULAS DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA. Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A pesar de ello veamos cuales hannsido histricamente los argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla. Argumentos en contra Por aplicacin de los principios generales del derecho, por cuya virtud el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado, al no estar determinado el objeto en estas clusulas ellas seran nulas por indeterminacin del objeto. En efecto, el art.1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que no sucede en este tipo de clusulas. Esta argumentacin es dbil, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.

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b) El art.2431 inc.1, ya lo vimos, seala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada. Sin embargo, la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva. c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su improcedencia. Tambin este argumento es dbil, porque el art.2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro. Argumentos a favor. a.- La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede. b.- Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento, ya visto para las hipotecas abstractas. c.- Argumento histrico. En la historia de la ley aparece que Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol. Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo. Los lmites de la hipoteca o el problema del art.2431: "Hipoteca de mxima" Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin). Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones: Para ciertos autores (entre ellos Manuel Somarriva) esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin. La limitacin entonces puede hacerse: - de comun acuerdo, - a falta de acuerdo, interviniendo el juez competente. En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar. Somarriva est por el procedimiento ordinario, mientras otros creen que cuestin debe de conocerse en juicio sumario. En general, el deudor har valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso y que garantice una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo sea la de constituir otras hipotecas sobre el mismo bien. El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin. Don Jos Clemente Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal. Seala este autor que el duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren circunstancias especiales que

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requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal. Esgrime adems, que la hipoteca es un gravamen que afecta al deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos. El profesor Somarriva refuta esta reflexin sosteniendo que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la segunda. Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones indeterminadas. 4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427. 5.- Constituye principio de enajenacin. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar. 6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripcin. 7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N1). Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella. Consecuencias: - Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda. Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ste ejecutar su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. - Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal. - Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada (art.1526 N1). La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra todos ellos. La accin hipotecaria es indivisible, pero la obligacin principal es perfectamente divisible. - Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligacin sea solidaria (art.2519). Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

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8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa. Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda. Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa. Clases de hipoteca En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el cdigo civil, sino que en el CPC (art.660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho art.662, que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Esta situacin se plantea en una particin cuando a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca. Requisitos de la hipoteca legal. - Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los comuneros. - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. - Que el exceso no se pague de contado. - Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca. Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca. La obligacin de constituir una hipoteca puede tener su origen en: a) la voluntad de las partes. b) En una sentencia judicial. c) o en la ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el CPC. Hipoteca judicial: aunque su trmino no es correcto, pues pareciera que es el juez quien la constituye, sealemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolucin judicial, siendo esa resolucin la fuente de la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. La declaracin unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligacind e constituir hipoteca? La mayora de la doctrina estima que no lo es. Razones: - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de voluntad. - Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca.

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- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente de ella. LA HIPOTECA COMO CONTRATO Caractersticas del contrato de Hipoteca En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: - Una accin personal contra el patrimonio del deudor y - Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca. 2.- Es un contrato unilateral Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna. 3.- Es un contrato accesorio La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, como vimos anteriormente, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede. (art.2413). 4.- Puede ser gratuito u oneroso Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. En efecto, partamos diciendo que esta calificacin tiene una importancia puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468). 5.- Es un contrato solemne No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica (art.2409). Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: la inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin)? Algunos autores sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real. Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri por ejemplo es quien sustenta esta ltima posicin, en mrito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Sin embargo esta opinin no es la opinin mayoritaria, pues sta sostiene que dicho anlisis no cuadra con la idea del legislador sobre la materia. En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de la escritura pblica. La inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca que reace principalmente sobre inmuebles. No tendra la inscripcin carcter de solemnidad pues el contrato de hipoteca queda perfecto por el slo otorgamiento de la escritura pblica, que es la forma en que la ley ha exigido que se exteriorice la voluntad. Los fundamentos de esta segunda opinin son: a) Cuando el art.2410 establece que que la hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno, no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradicin del mismo, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio.

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La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello, est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca mientras el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca. b)Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro. c) Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran. Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria. e) Por ltimo, si se sostuviera que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento coincidira con la tradicin del derecho real (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin). En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor. Elementos del contrato de hipoteca 1.- El consentimiento En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne? o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato tambin tena que serlo. Hoy, sin embargo, no se acepta esta teora, sino que la de la representacin como modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123. 2.- El objeto. En esta materia se aplica la regla general. Se ha planteado la pregunta en aplicacin del art.1464, especialmente el N3, si habra objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial. En realidad no habra tal conflicto ya que el slo contrato no importa tradicin-enajenacin. Lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca. 3.- La capacidad. Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de enajenacin (la hipoteca es un principio de enajenacin). Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: - La del art.255, para el hijo de familia.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA - la del art.393 para las personas sometidas a guarda. - La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

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Las cosas sobre las que recae la hipoteca La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse. Veamos esto ms en detalle. Pueden darse en hipoteca: - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418). Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420). Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinacin pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757. 2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo. 3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse la naves de ms de 50 toneladas de registro. 4.- Pueden hipotecarse las aeronaves. Esto est reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419). 6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (art.2416). En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho, por aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica. Entonces la hipoteca de cosa ajena vale? Conforme a esta disposicin si. Esto lo veremos enseguida. 7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn. El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos ms adelante, de ver a otro que el comunero que hipotec su cuota adjudicarse el inmueble. 8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua. La Hipoteca de cosa ajena No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida.

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Argumentos en contra El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados. El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida. Argumentos a favor a.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por quien no es el verdadero dueo, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el cdigo civil en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos. b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. d.- El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del art.2502. e.- Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta. Efectos de la hipoteca de cosa ajena - Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin. - Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la cancelacin de la misma. La hipoteca de cuota El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble. La hipoteca de unidades de un inmueble acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria L.19.537.

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De acuerdo con el art.16 de esta ley, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o gravarse libremente, sin que sea necesario para ello el acuerdo de la asamblea de copropietarios. En el caso de extincin de la copropiedad la hipoteca sobre la unidad respectiva subsiste. Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le corresponda, lo que quedan comprendidos en la inscripcin hipotecaria. Se admite la hipoteca de cosa futura claramente pues se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en proyecto de construccin, esta hipoteca gravar la cota de terreno que corresponda a la respectiva unidad segn el plano archivado. Una vez construido el inmueble se radicar en la unidad y derechos que correspondan sin necesidad de una nueva inscripcin, desde la fecha en que la Direccin de obras municipalidad otorgue el certificado de recepcin que declara acogido el inmueble a la ley de Copropiedad inmobiliaria. En resumen mientras no se construye el edificio, piso o departamento (la cosa principal), la hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria). Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente. Cosas a las cuales se extiende la hipoteca Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. - En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca. Los inmuebles por destinacin (art.570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. - En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca. - Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421). - Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si sta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador. Adquisicin del derecho real de hipoteca El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradicin, 2.- Prescripcin, 3.- Sucesin por causa de muerte, 4.- Cesin, 5.- Subrogacin en el crdito hipotecario. Anlisis somero de cada uno de ellos - Por tradicin Como ya lo advertimos en su momento, se verifica sta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento. Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas. es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. Individualizacin del bien raz hipotecado.

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Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue limitada. Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador. La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin. 2.- Por prescripcin Hemos sealado tambin que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se inscriba sta (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3.- Por sucesin por causa de muerte La hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro. 4.- Por cesin del crdito hipotecario La cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin sta va a quedar comprendida en la cesin (art.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene como fundamento que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca. Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin. El prof. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de hipoteca. 5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario LA subrogacin traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612). EFECTOS DE LA HIPOTECA - Respecto del dueo de la cosa hipotecada: En cuanto a sus derechos, hay que distinguir: A) Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario. As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.

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Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario? La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones: - Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica. - Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2. Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurdicamente. La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito. B) Derechos del dueo depus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria. El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N3). 2.- Respecto del acreedor hipotecario Derechos del acreedor hipotecario Decamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: - Derecho de venta. - Derecho de persecucin. - Derecho de preferencia. A.- Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. El acreedor hipotecario dispone de dos acciones: Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Caractersticas de la accin hipotecaria - Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin personal. - Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. - La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo. - En juicio ejecutivo, la obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo (art.434.CPC.) - La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. - Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles. - Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal. Generalidad del juicio hipotecario. Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.

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Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se considera como tasacin para estos efectos el valor de su avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte otra por peritos. El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior. B.- Derecho de Persecucin Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (art.2428) y la accin hipotecaria pasa a llamar accin de desposeimiento que se ejerce en juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada. Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda: si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecucin. si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal Caso del fiador hipotecario No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica. Algunas generalidad sobre la accin de desposeimiento La accin de desposeimiento es la misms accin hipotecaria pero dirigida contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado. Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763 CPC). Caractersticas de la accin de desposeimiento - Esta accin es inmueble (art.580). - En el procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a travs del mandamiento de desposeimiento. El tercer poseedor tiene un plazo de 3 das sea para pagar la deuda o abandonar la finca o no hacer nada. Diferentes situaciones procesales 1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429). 2.- Si requerido abandona el inmueble (ponindolo a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. El tribunal lo sacar a remate y con su producido pagar al acreedor. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no se haya

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personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogndose en los derechos del acreedor. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella (Art.2429.inc.final). C.- Derecho de preferencia La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490). Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones. Extincin de la hipoteca Al igual que la prenda la hipoteca se extingue: - Por va consecuencial o - Por va principal. a.- Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca , por el principio de lo accesorio. Puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca, ya lo habamos enunciado cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de hipoteca. (art.1964). b.- Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567. De la renuncia, purga, cancelacin y posposicin de la hipoteca. 1.- Renuncia de la hipoteca El acreedor puede renunciar a la hipoteca. Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligacin principal. Requisitos - La renuncia debe hacerse por escritura pblica. - Es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434. 2.- Purga de la Hipoteca Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el remate. Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal. Lo anterior ocurre cuando un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen, y es precisamente respecto de stas que se ha producido la Purga de la Hipoteca (art.2428). Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su accin personal contra el deudor para hacer efectivo su crdito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna. La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble hipotecado en pblica subasta.

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a.- Que se haya verificado la venta en pblica subasta El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca. Que pasa si no se presentan postores a la subasta? El acreedor puede pedir: a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasacin. b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la tasacin). Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay problema se produce la purga de la hipoteca. La dificultad se presente si quien pide la adjudicacines uno de grado posterior. Habr que preguntarse qu sucede con las hipotecas de grado inferior se produce o no la purga de la hipoteca? Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas. b.- Que se haya verificado la notificacin de los acreedores hipotecarios El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus crditos. Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Puede suceder que sacada la finca a remate, sta no se venda, por ej. por falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citacin no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado). 3.- Se requiere que haya transcurrido el trmino de emplazamiento Art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin. Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores? Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l. En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.

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Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una: 1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente, no tendra lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. 2.- Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta. Cancelacin de la hipoteca Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas : Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando el deudor pag la obligacin principal. Resolucin judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin. Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca. Posposicin de la hipoteca Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal). L.- LA TRANSACCIN Dispone el art.2424 que la transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o recaven un litigio eventual. La doctrina agrega al final de esta definicin ...hacindose concesiones recprocas. Caractersticas 1.- Es un contrato bilateral 2.- Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio. 3.- Consensual y 4.- Principal 5.- Constituye ttulo traslaticio de dominio o declarativo de dominio segn sea el caso. 6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial. Elementos del contrato de transaccin Adems de los elementos propios de todo contrato, se requiere: - Que exista un derecho dudoso - Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios a.- Existencia de un derecho dudoso El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transaccin tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Por ello, no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es eficaz la transaccin celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha terminado por sentencia firme (2455). b.- Mutuas concesiones o sacrificios

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Esto es que importen la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda. Por ello no es transaccin el desistimiento liso y llano de la demanda que extingue las acciones o derechos a que se refiere (150 CPC). No es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia. c.- Capacidad para transigir Dado que conduce a una enajenacin, se exige la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella (2447 y 400) Poder para transigir La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mencin (Art.2448 inc.1). Adems, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (art. 2448 inc.2). d.- Objeto de la transaccin El objeto sobre el que reace la transaccin debe ser comerciable; por lo que no son susceptibles de transarse las cosas que no estn en el comercio, pues no se puede disponer de ellas. Objetos especiales 1.- Transaccin sobre acciones que nacen de un delito, es posible de transigir las acciones civiles, eso si, no puede transigirse la accin penal derivada del delito (art.2449). 2.- Transaccin sobre el estado civil de una persona No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art.2450), por lo que no puede transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad de hijo. Eso si, son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder. 3.- Transaccin sobre derecho de alimentos El derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o renunciarse; la transaccin no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley (art.2451). Por lo mismo, y a contrario sensu pueden transigirse las pensiones pasadas. 4.- Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes La regla es clara, no vale la transaccin sobre derechos ajenos o derechos que no existen (art.2452). Razones Si recae sobre derechos inexistentes, la transaccin carecera de causa. Si recae sobre derechos ajenos, la transaccin no es nula; no afecta al verdadero titular del derecho. Nulidad de las transacciones La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos. - Dolo y violencia: Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general, por dolo o violencia (art.2453). La rescisin afecta ntegramente la transaccin, no slo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo. - Error en el objeto: Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa especfica que es materia del acto o contrato, por lo que la transaccin es nula (arts.1453 y 2457). a.- Error de clculo: Este tipo de error no invalida la transaccin; como no muestra una equivocacin en el juicio, por ser un error de carcter material, slo da derecho a que se rectifique el clculo (art. 2458). Para ello existe un recurso especial en materia procesal denominado recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda. b.- Error en la persona

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El error en la persona invalida la transaccin cuando la consideracin a la persona sea la causa principal del contrato. En la transaccin, el error subjetivo siempre vicia el consentimiento porque se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige (2456). Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo Art. 2454: Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo Para estos efectos, el TTULO es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y no el documento que lo constata. En este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sera el caso de un heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado. Es ms, ser nula la transaccin aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del ttulo (art.2454) Transaccin obtenida por ttulos falsificados Es nula la transaccin obtenida por ttulos falsificados (art.2453). Esta vez, la expresin TTULO designa el documento en que consta el derecho que se transige. En este caso, la transaccin es producto de un error porque el documento transigido se crea legtimo. Transaccin de un proceso terminado por sentencia firma Art. 2455: Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir. Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda. Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante, transigieron, no hay transaccin. Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes no tena derecho alguno. Art. 2459: Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos ttulos al tiempo de transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse. Por lo que la nulidad de la transaccin supone: - Que aparezcan posteriormente ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no tena ningn derecho - Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen. Con todo, no ser nula la transaccin que no ha recado sobre determinados objetos en particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso, el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2459) Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto (art.2459). Efectos de la transaccin Al igual que todo contrato, slo produce efecto entre las partes (art.2461). Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por un o no aprovecha ni perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso de solidaridad, en cuyo caso, consentida la transaccin por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los dems (Art.2461.2). Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art.2456.3). Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido.

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Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los derechos acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.2462). Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y despus adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del derecho posteriormente adquirido (art.2464) La transaccin produce el efecto de cosa juzgada la ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo judicial firme, pues produce efecto de cosa juzgada en ltima instancia (art.2460). Aqu las partes juzgan por s mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas. El pleito que se transigi queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir el debate a su respecto. Estipulacin de una clusula penal Segn la regla general establecida en el art.1537, la pena compensatoria no puede acumularse con la obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligacin principal. En cambio, en la transaccin no hace falta una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo el cumplimiento de sta y la pena (art.2463). M.- LOS CONTRATOS ALEATORIOS Generalidades El contrato aleatorio segn el art.1441 es una especie de contrato oneroso en que las prestaciones recprocas constiuyen una contingencia incierta de ganancia o prdida. En el contrato aleatorio el acontecimiento incierto no afecta el perfeccionamiento del contrato, sino su ejecucin, ya que es en el momento de su suscripcin cuando se determinar la valuacin de la cosa debida. La contingencia incierta de ganancia o prdida debe ser tal para ambos contratantes. Por ello, el contrato no puede ser aleatorio para una parte y oneroso para la otra. As, lo que resulte ganancia para una ser, como contrapartida, una prdida para la otra. Los Principales contratos aleatorios son (Art.2258): 1 2 3 4 5 6 Contrato de Seguro (regulado en el Cdigo de Comercio) Prstamo a la gruesa ventura (regulado en el Cdigo de Comercio) El Juego La Apuesta Constitucin de la Renta Vitalicia Constitucin del Censo Vitalicio

Anlisis de cada uno de ellos A.- Anlisis somero de las figuras tratadas en el cdigo de comercio 1.- El contrato de seguro. Este contrato est definido en el artculo 512 c.com. El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados. Esta definicin de toda evidencia no es aplicable al seguro de vida. Una parte importante de la doctrina estima que el seguro no responde a lo que se entiende por contrato aleatorio, ya que en el seguro no existe una contingencia incierta de ganancia o prdida. En efecto, el asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que ser indemnizado por un monto que lo deja en la misma situacin que se encontraba antes de sufrirlo, por parte del asegurador, en la mayora

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de los casos, operar un reaseguro, mediante el cual las compaas de seguros quedan a cubierto del riesgo. Incluso se ha llegado a sealar que el contrato de seguro es conmutativo, ya que existe perfecta equivalencia entre la obligacin del asegurador de tomar el riesgo sobre s y la del asegurado de pagar la prima. 2.- Contrato de prstamo a la gruesa ventura. En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra, garantizada con objetos expuestos a riesgos martimos, con la condicin de que si el siniestro acontece, el tomador queda dispensado de devolver dicho dinero y si, por el contrario, la expedicin llega a feliz trmino, deber devolver la cantidad facilitada ms un elevado inters, llamado provecho martimo. B.- Anlisis de los contratos aleatorios del cdigo civil 3.- El Juego. El Cdigo civil no ha definido este contrato, por lo que siguiendo la definicin del profesor Ramn Meza Barros, se puede sealar que es un contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestacin. Se aprecia con claridad que el juego constituye un contrato activo, por el cual dos o ms personas se comprometen a competir. Las partes que intervienen tienen un rol activo, debiendo ellas mismas ejecutar un acto para decidir quien pierde o gana. Por regla general, los juegos lcitos slo producen excepcin, y no accin para exigir lo ganado (art.2260), dando origen a un tipo excepcional de obligaciones naturales. Los juegos se clasifican en: a.- Juegos ilcitos o de azar (art. 2259) Son aquellos que dependen del acaso, azar o la suerte. Las deudas producidas a causa de este tipo de juego adolecen de objeto ilcito (art.1466) b.- Juegos de fuerza o destreza corporal (art.2263) Se dice que son aquellos en donde prima el esfuerzo fsico por sobre la inteligencia humana, aunque cada da vemos ms que atrs del esfuerzo fsico hay estrategias complejas que dan cuenta de una gran inteligencia. Estos juegos como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes generarn accin para exigir su pago, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica (art.2263). Excepcionalmente surge entonces una obligacin civil perfecta (producen accin y excepcin). c.- Juegos de habilidad o inteligencia (art. 2260) Constituyen juegos lcitos que slo producen excepcin, para retener lo dado en pago (prximos a las obligaciones naturales) En este tipo de juegos lcitos predomina la inteligencia. Comose ve, a pesar de su licitud no tienen plena eficacia. As se desprende de lo sealado en los artculos 1468 y 2260. En virtud de ellos no podr repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya ganado lo haya hecho con dolo. Por lo que esta clase de juego no produce accin, sino solamente excepcin. En todo caso, para que no pueda repetirse lo que se ha pagado, deben concurrir dos condiciones: a) El que pague tenga la libre administracin de sus bienes (art.2262) b) El que gana no lo haya hecho con dolo. La Apuesta. Corresponde a un contrato pasivo, en el cual dos o ms personas apuestan respecto a un hecho pasado o futuro, discutiendo en torno a si se ha realizado o no. Las partes slo se limitan a afirmar un hecho, tratndose luego de verificar quien ha estado en la razn en lo que se ha afirmado. El hecho es ajeno a los contratantes. Existir dolo por la parte que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata (art.2261)

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA Clases de apuesta 1.- Apuesta ilcita Es la que recae sobre juegos de azar 2.- Apuesta lcita Son las que recaen sobre juegos lcitos. No dan accin, slo excepcin para retener lo dado en pago. Regla comn para el juego y la apuesta (Art.2260 inc. final) Cuando el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.

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Renta Vitalicia. Constituye un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Caractersticas. a.- Es oneroso, porque ambas partes se gravan en beneficio mutuo. Existe tambin, la renta vitalicia a ttulo gratuito que no tiene un carcter contractual, lo que suceder si se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta vitalicia se entiende constituida por un legado y se regir por las normas del testamento. La renta vitalicia a ttulo gratuito tambin puede estipularse entre vivos, a travs de una donacin revocable, pero no ser un contrato aleatorio. b.- Es aleatorio, porque envuelve una contingencia incierta de ganancia o prdida. c.- Es solemne y a la vez real, ya que debe otorgarse por escritura pblica, segn el art.2269 y no se perfecciona sino por la entrega del precio. La renta vitalicia gratuita no constituye un contrato real y formalmente se sujeta a las reglas que regulan el testamento y la donacin. d.- Es unilateral, pues slo se obliga una parte a pagar la pensin vitalicia. El precio en la renta vitalicia Este contrato es real, y se perfecciona por la entrega del precio. Art.2267 El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir en dinero o en cosas races o muebles. La renta o pensin, seala el mismo artculo, no podr ser sino en dinero. Del Beneficiario de la renta vitalicia Este contrato se constituye, generalmente, a favor del que paga el precio. Pero, nada impide que pueda constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultanea o sucesivamente. Incluso se puede pactar a favor de un tercero, caso en el cual se establece una estipulacin a favor de otro. La duracin de la renta vitalicia En cuanto a la duracin de la renta, los art.2264 y 2266 sealan: Art.2264. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Art.2266 Se podr tambin estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de varios individuos, que se designarn. De constituirse la renta vitalicia durante la vida de un tercero y ste sobrevive al que goza de ella, se transmite el derecho a los que le sucedan por causa de muerte. Por ltimo, la persona de quien depende la duracin de la renta vitalicia debe existir al tiempo de constitucin de la renta, conforme al artculo 2266.2 del CC. Efectos de la renta vitalicia El deudor contrae las siguientes obligaciones: a) Pagar la renta convenida. Se puede estipular que la renta se pague por periodos anticipados.

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Como esta obligacin se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho a exigir que se acredite la supervivencia de la persona de cuya vida depende la renta vitalicia (art.2275). Art.2272 En caso de no pagarse la pensin, podr procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro. En cambio, el acreedor carece del derecho a pedir la resolucin del contrato por falta de pago del precio, salvo que los contratantes hayan estipulado lo contrario (art.2271) b) Obligacin de rendir caucin. Esta obligacin esta establecida en el art.2273 Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podr el acreedor pedir que se anule el contrato. En realidad el legislador le concede el derecho al acreedor de desistirse del contrato en la medida que no se presten las seguridades estipuladas. Extincin de la renta vitalicia La renta vitalicia se extingue de las siguientes formas: a) Por la muerte de la persona de quien depende la duracin de la renta. b) Por la resolucin del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades estipuladas. c) Por prescripcin. La renta vitalicia, conforme al art.2277 no se extingue por prescripcin alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por ms de cinco aos continuos. Contrato de censo vitalicio A esta figura se refiere el art.2279, sealando La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea. Al censo vitalicio en consecuencia se le aplican las reglas dadas para la renta vitalicia y el censo. Caractersticas. - Es de duracin necesariamente temporal - Es irredimible e indivisible - No es suceptible de reduccin. K.- CONTRATO DE FINANCIAMIENTO Y DE INVERSIN. EL CONTRATO DE INVERSIN EXTRANJERA ESTATUTOS JURIDICOS QUE REGULAN LA INVERSIN EXTRANJERA EN CHILE El ordenamiento jurdico chileno contempla diversos mecanismos para que las personas naturales o jurdicas extranjeras, y aquellas chilenas no domiciliadas en el pas, inviertan en Chile: El Decreto Ley N 600, de 1974, llamado Estatuto de la Inversin Extranjera, y El Captulo XIV del Ttulo 1 del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile. DECRETO LEY N 600 DE 1974. ESTATUTO DE LA INVERSIN EXTRANJERA Principios Bsicos El Decreto Ley N 600 de 1974, incluye las modificaciones que le introdujeron las leyes N 18.065, N 18.474, N 18.840, N 18.904 y N 19.207 publicadas en el Diario Oficial del 10 de Diciembre de 1981, del 30 de noviembre de 1985, del 31 de Diciembre de 1987, del 10 de Octubre de 1989, del 25 de enero de 1990 y 31 de marzo de 1993, respectivamente. El Decreto Ley en referencia, permite la inversin extranjera mediante un rgimen de contratacin entre el inversor y el Estado de Chile, de acuerdo a los procedimientos y condiciones establecidos en dicho texto legal, contrato el cual tiene carcter de contrato ley, lo que implica establecer garantas al inversor de que los compromisos adquiridos por el Estado de Chile no se alterarn por cambios legislativos futuros. Los principios bsicos que podemos reconocer en este Estatuto de Inversin extranjera, son el libre acceso del inversor extranjero a los mercados y sectores econmicos nacionales, con la sola sujecin a las normas legales vigentes y la no discriminacin entre inversores extranjeros y nacionales.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA Acceso al rgimen

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Pueden acceder a este mecanismo de inversin extranjera, las personas naturales y jurdicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato con el Estado en la forma y condiciones que establece el D.L. 600 de 1974. Formas que pueden adoptar los capitales Los capitales podrn internarse y debern valorizarse en las siguientes formas: Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal, la que se efectuar al tipo de cambio ms favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de ellas. Bienes fsicos, en todas sus formas o estados, que se internarn conforme a las normas generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambio.- Estos bienes sern valorizados de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones.

Tecnologa en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada, la que ser valorizada por el Comit de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado internacional.- Si en un plazo de 120 das esta valorizacin no se hubiere producido, se estar a la estimacin jurada del aportante.

En esta forma de inversin, no podr cederse a ningn ttulo el dominio, uso y goce de la tecnologa que forme parte de una inversin extranjera, en forma separada de la empresa a la cual se haya aportado, ni tampoco ser susceptible de amortizacin o depreciacin. Crditos que vengan asociados a una inversin extranjera. Los costos de stos crditos sern los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile. Capitalizacin de crditos y deudas externas, en moneda extranjera de libre convertibilidad, cuya contratacin haya sido debidamente autorizada, y Capitalizacin de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.

Formalidades del Contrato de Inversin Extranjera. Las autorizaciones de inversin extranjera, acogidas a este mecanismo, constarn en contratos que se celebrarn por escritura pblica que suscribirn las personas que aportan capitales extranjeros (inversionistas extranjeros), por una parte, y el Estado de Chile, por la otra, representado segn veremos por el Presidente del Comit de Inversiones extranjeras o el Vicepresidente Ejecutivo de dicho organismo, segn corresponda. Por el Estado de Chile, le corresponder suscribir estos contratos al Presidente del Comit de Inversiones Extranjeras, cuando se trate de aquellas inversiones que requieren para su autorizacin el acuerdo de dicho Comit.- Se encuentran en tal caso las siguientes: Aquellas cuyo valor total exceda de cinco millones de dlares norteamericanos o de su equivalente en otras monedas.

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Aquellas que se refieran a sectores o actividades normalmente desarrollados por el Estado y las que se efecten en servicios pblicos. Las que se efecten en medios de comunicacin social, y Las que se realicen por un Estado Extranjero o por una persona jurdica extranjera de derecho pblico.

Las dems inversiones, sern autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras, previa conformidad de su Presidente, sin que sea necesario acuerdo del Comit, y en tal caso dichos contratos son suscritos por dicho funcionario. Lo anterior no obsta para que el Presidente del Comit difiera su conformidad y someta estas inversiones a la aprobacin del Comit.

Derechos del Inversionista extranjero acogido a este rgimen En lo principal destacan: Derecho a transferir al exterior su capital despus de un ao desde su ingreso efectivo al pas. Las remesas de utilidades no estarn sujetas a plazo alguno. Opcin facultativa para acogerse a un rgimen de invariabilidad tributaria por un plazo de diez aos, de una tasa de 42%, como carga impositiva total que gravan los beneficios que se remesen al exterior, o bien, acogerse al sistema tributario general, pudiendo - si as lo estima de conveniencia - renunciar por una sola vez al rgimen de invariabilidad para acogerse al rgimen general.

Derecho a que se establezca en el respectivo contrato invariabilidad del rgimen tributario del impuesto al valor agregado y de rgimen arancelario, aplicables a la importacin de mquinas y equipos que no se produzcan en el pas y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el nmero 10 de la letra B del artculo 12 del Decreto Ley N 825, de 1974, vigentes a la fecha de celebracin del contrato. Este derecho de invariabilidad es extensible a las empresas receptoras de la inversin extranjera, en que participen los inversionistas extranjeros, por el monto que corresponda a dicha inversin. Derecho a no discriminacin en la aplicacin de la legislacin entre los inversores extranjeros y nacionales. En los casos de inversiones en proyectos del sector industrial o extractivo y por un importe no inferior a 50 millones de dlares norteamericanos o su equivalente en otras monedas de libre convertibilidad, el inversionista tiene algunos derechos especiales, tales como: El plazo de invariabilidad tributaria se puede extender hasta un mximo de 20 aos. Si el proyecto contempla exportaciones de la empresa receptora de la inversin, se puede estipular la invariabilidad de las normas legales sobre exportaciones, vigentes a la fecha del contrato. Previa aprobacin del Banco Central de Chile, se puede pactar adicionalmente regmenes especiales de retorno y liquidacin por el valor de exportaciones, indemnizaciones por seguros u otras causas.

El Comit de Inversiones Extranjeras

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El Comit de Inversiones Extranjeras es una persona jurdica de derecho pblico, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en Santiago, que se relaciona con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Es el nico organismo autorizado, en representacin del Estado de Chile, para aceptar el ingreso de capitales del exterior acogidos al D.L. 600 de 1974 y para establecer los trminos y condiciones de los respectivos contratos. El Comit est integrado por los siguientes miembros: El Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, quin los preside. El Ministro de Hacienda El Ministro de Relaciones Exteriores El Ministro del ramo respectivo, cuando se trate de solicitudes de inversiones vinculadas con materias que digan relacin con Ministerios no representados en el Comit. El Ministro de Planificacin y Cooperacin El Presidente del Banco Central de Chile. Para el cumplimiento de sus atribuciones y obligaciones, el Comit dispone de una Secretara Ejecutiva, siendo el Vicepresidente Ejecutivo el Jefe Superior del Servicio, el cual tiene la representacin legal, judicial y extrajudicial del Comit de Inversiones Extranjeras. Las funciones de la Vicepresidencia Ejecutiva y del Vicepresidente Ejecutivo, se encuentran establecidas en los artculos 15 y 15 bis de dicho cuerpo legal. EL CAPTULO XIV DEL TITULO 1 DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL DE CHILE

Estamos en presencia de otro mecanismo para internar capital extranjero, el cual tiene su fuente en la potestad normativa del Banco Central de Chile que permite otorgar una autorizacin para internar crditos y capitales provenientes del exterior, los cuales deben ser liquidados a moneda nacional en el mercado cambiario formal. En consecuencia, a diferencias del D.L.600, en este caso no existe vnculo contractual alguno entre el inversionista y el Estado de Chile. La nica forma que pueden adoptar los capitales bajo este sistema es mediante moneda extranjera de libre convertibilidad. La autorizacin da derecho al inversionista extranjero para retornar su capital despus de un ao de su ingreso efectivo y los beneficios o utilidades en cualquier tiempo, para lo cual tendr acceso al mercado cambiado formal. El inversionista no goza de los dems derechos contemplados en el Estatuto del Inversionista Extranjero. El Comit de Inversiones Extranjeras ha establecido como poltica derivar a este mecanismo todas aquellas inversiones de carcter estrictamente financieras o que puedan tener el carcter de especulativas. De esta manera se reserva el mecanismo de contratacin establecido en el D.L. 600 para las inversiones productivas.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA CAPTULO VII DE LOS CUASICONTRATOS a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.

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Generalidades sobre los cuasicontratos Dijimos al comenzar el captulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras ms discutidas en la dogmtica jurdica moderna. Atendiendo al tenor literal del art.1437 decamos que podamos definirlo como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones. En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y sealbamos que para este gran autor francs el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lcito sino un hecho involuntario e ilcito. Se fundaba Marcel Planiol en la reflexin de que si en l intervena la voluntad, ella no generaba la obligacin, pues observaba que en el cuasicontrato surga recurrentemente una obligacin para una persona que, de ningn modo, haba expresado su voluntad. Pona por ejemplo el cuasicontrato de agencia oficiosa, en donde el agente se obliga, pudiendo sostenerse que se obliga por su acto voluntario, pero no poda explicarse del mismo modo la obligacin que contraa el dueo del negocio en cuanto a cumplir los compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a ste. No poda sostenerse que era su propio hecho voluntario. En el pago de lo no debido, el que recibe el pago de buena fe no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Por ello conclua Planiol que en todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tendra por causa entonces un estado de hecho contrario al derecho. Digamos que la definicin que sacamos del art.1437 y 2284 y que caracteriza la definicin doctrinaria en realidad nada dice y se ha establecido slo para poder diferenciar los cuasicontratos de las dems fuentes de las obligaciones. Probemos lo que acabamos de decir. 1.- El cuasicontrato es un acto voluntario. Que sea voluntario es ms que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol. Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales stricto sensu. Planiol ya nos demostr que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya manifestado incluso en contrario. 2.- El cuasicontrato es un acto lcito Que sea lcito se opondra a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero culpable o doloso. El cuasicontrato as opuesto al delito o cuasidelito es lcito, pero esta expresin da la idea de legitimo, en circunstancias que nada de legtima tiene por ej. la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas. 3.- El cuasicontrato es un acto no convencional Claramente con la expresin no convencional se quiere separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estim tan parecidos, que se les denomin as. En efecto, se deca que a los cuasicontratos slo les faltara para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que ste. La verdad es que no es as, porque el cuasicontrato ms se parece a las obligaciones legales que al contrato, segn se ver. En un momento ms pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos ms a las reflexiones de M. Planiol o nos quedamos con la opinin mayoritaria de la doctrina. Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurdica del cuasicontrato.

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Explicacin jurdica del cuasicontrato Nos dice R. AbeliuK que se han formulado numerosas teoras para fundamentar la discutida nocin del cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar, como decamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican el porqu la ley permite crear o establece directamente la obligacin. Nosotros podemos mencionar las siguientes doctrinas principales: 1. Doctrina de la voluntad tcita o presunta Para algunos habra de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tcita, pero esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formara lisa y llanamente el contrato, pues en la integracin de ste la voluntad por regla general puede ser expresa o tcita. A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun as toda explicacin que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intencin del que resulta obligado, como decamos recin. 2. La equidad No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad. 3. El enriquecimiento sin causa En el captulo que sigue, destinado a esta institucin, veremos las muy estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar las obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte (N. 191). 4. Fuentes autnomas de obligacin En la imposibilidad de establecer una explicacin comn a todas las obligaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, nicos que, segn lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen fuentes autnomas de obligacin. Por ejemplo, el Cdigo italiano reconoce el contrato, el hecho ilcito y cualquier otro hecho idneo para producirlas como fuentes de la obligacin (Art. 1.173), y destina ttulos separados para el pago de lo no debido (7. del Libro 4.) gestin oficiosa (6. del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8. del Libro 4.) dndoles as a cada una de ellas la categora de fuente autnoma incluida en la expresin general del precepto citado. Cuasicontratos numerus claussus o numerus appertus? Nuestro Cdigo les destin el Ttulo 3. del Libro 4. a los cuasicontratos, y en el Art. 2.285 declar: Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. Siendo tan imprecisa la nocin del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el legislador vacil enormemente al establecer la enumeracin antedicha y, as, los primeros proyectos del Cdigo contemplaban nicamente los ms tpicos, segn lo tantas veces dicho, pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agreg a ellos la comunidad y la vecindad. El definitivo contempl la forma enunciativa ya sealada, pues dice que los enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislacin hay otros, lo que ha permitido asignarles tal carcter a varias instituciones jurdicas. Segn esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras: 1. Pago indebido y agencia oficiosa: 2. Comunidad; 3. Depsito necesario en manos de un incapaz; 4. Desage de la mina vecina: 5. Aceptacin de herencia o legado 6. Litis contestatio, y 7. Cuasicontratos innominados. Nosotros nos limitaremos a estudiar entonces los principales cuasicontratos y a hacer una breve referencia a los dems. LA AGENCIA OFICIOSA Tambin llamada gestin de negocios ajenos, consiste en la administracin de negocios ajenos sin mandato.

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El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como un mandato en que el mandatario acta sin mandante8. Obligaciones del agente oficioso (o gerente) - Son las mismas que la ley impone al mandatario - En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la naturaleza de la gestin y la forma de constitucin de la agencia oficiosa. Por ej. responder de culpa levsima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen. - Jams ser remunerada la agencia oficiosa. Obligaciones del interesado - Si los negocios son bien administrados, el interesado deber asumir las obligaciones contradas por el agente, reembolsndole los gastos en que aquel haya incurrido. - En atencin a lo anterior este cuasicontrato ser calificado por su resultado (bien o mal administrado) El gerente slo podr accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta documentada de su gestin (art.2294) Quien gestiona un negocio ajeno creyndolo propio, slo podr exigir reembolso del tercero cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para aqul. (art.2292) En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Principios - El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso que incurra en error de derecho. (Excepcin- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido. En este caso opera una forma de subrogacin, en donde el que paga subroga al acreedor a quien paga en sus derechos respecto del verdadero deudor. - Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299) El animis donandi debe ser expreso. - Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilcito, no tendr derecho a repetir lo pagado (sancin) - Quien paga lo no debido, no podr perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero de buena fe, en virtud de un ttulo oneroso. Requisitos para perseguir la cosa Debe tratarse de una cosa reivindicable Debe haberse enajenado a ttulo lucrativo La cosa debe estar en poder del adquirente Qu ocurre con los daos experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido? La ley distingue: - (art. 2301) Persona que adquiere est de buena fe - (art. 2300) Persona que adquiere est de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe) Qu ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ? La Ley distingue (art.2302): Si la persona que adquiere y luego transfiere est de buena o mala fe. LA COMUNIDAD Contituye una forma de administracin de la copropiedad, la cual segn la Teora Romanista, entiende que cada titular de una cuota es dueo y seor de la misma, siendo slo mero tenedor de las otras. La comunidad puede originarse en virtud de sucesin por causa de muerte o por acto entre vivos (por ej. la compra de un inmueble por varias personas) En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa comn, del mismo modo que los socios gozan del haber comn (art.2305). Segn esto, existira un poder tcito y comn entre todos los comuneros para administrar la comunidad.
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Alessandri R. Arturo Teora de las Obligaciones, edit. Conosur, ed.1988, p.19.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA Crticas de Bello a la Comunidad. -Era fuente de conflicto permanente -La administracin de una cosa y su explotacin, es mejor existiendo un slo dueo.

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Existe una Accin imprescriptible de Particin,por lo cual sta siempre podr solicitarse. Es posible pactar la indivisin, hasta por un mximo de 5 aos, renovables eso s. En la sucesin por causa de muerte, el efecto declarativo de la particin de la comunidad hereditaria, hace desaparecer elperodo de indivisin previa Comunidad y copropiedad No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Ms bien se produce la situacin contraria existiran serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los trminos copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y propiedad colectiva como sinnimos. Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar. Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el gnero. La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto de una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa. Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario. Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre las universalidades jurdicas, como sera el caso de la herencia. As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en comn el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado. Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay all una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehculos, existe all una comunidad de usuarios. La hay tambin cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros. En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una misma cosa. Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero tambin forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueos exclusivos del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en comn con los dems s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento. Fuentes de la comunidad 1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria. 2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindosela a otra persona. 3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre copropiedad inmobiliaria. El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes). Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.

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El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la divisin de la cosa comn y al pedirse sta se est instando por el trmino del rgimen de comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisin entre los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador seala limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de 5 aos (art.1317 CC). La naturaleza jurdica de la comunidad Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana. 1.- Doctrina Romana. La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, adems, tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae sobre la especie en s misma, porque sta es indivisible, sino que es de carcter abstracto. As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin o el derecho de los comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los dems s comuneros. De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno y absoluto del cual puede disponer libremente. Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un problema al requerir para la disposicin de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere para la realizacin de actos administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo para que el acto no pueda realizarse. En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de mayora o minora para actos de administracin o disposicin, de tal manera que el acuerdo de la mayora sobre la disposicin o administracin de la cosa pasa a ser obligatorio para la minora. Nuestro Cdigo civil adhiri a esta teora, la diferencia es que Andrs Bello postulaba siempre el principio de la libre circulacin de los bienes, de ah que considerara la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero poda liberarse para obtener un derecho exclusivo sobre toda la cosa. Al ser cada comunero dueo de su cuota, sta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417) Bello tambin se apart del derecho romano en cuanto dio a la particin, que es el derecho de pedir la divisin y liquidacin de la cosa comn, un efecto declarativo y no traslaticio. En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquira el dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, sta era su antecesora en el dominio. Bello le dio al acto de la particin un efecto declarativo, dndole por consiguiente un efecto retroactivo al acto de la particin, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la cosa comn opera una ficcin legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre ha sido dueo exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad. Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficcin su hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que hipotec su cuota sobre la cosa en comn nunca fue dueo de ella. 2.- Doctrina Germana Esta no tiene un carcter individualista como la romana, sino ms bien un carcter colectivo que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama gesamte hand o comunidad de mano comn. En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si stos fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la nocin de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposicin dicindose que los comuneros no podran pedir la divisin o particin de la cosa comn. Para

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la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto tendran un derecho igualitario para el goce de la cosa. Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de afectacin, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado. En CC chileno est claro que se acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo se acepta esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as se desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota. Facultades de los comuneros - Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los dems comuneros. Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fraccin (arts.1908 y 2307 CC). En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la ms absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes). - Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en relacin con el art.2081 n2) de las cosas comunes con tal que las emplee segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros. Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos de comn acuerdo, es decir, por unanimidad. Obligaciones de los comuneros 1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3) 2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n4) 3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de la cosa como el justo uso de los dems (art.2081 n2) 4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308) Administracin de la cosa comn Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad. Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los dems comuneros, con la sola excepcin que este veto es improcedente tratndose de actos de mera conservacin de la cosa comn. La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado slo se tiene derecho a demandar indemnizacin de perjuicios. En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tcito y recproco para administrar. La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1, slo a los nmeros 1a 4, esto por aplicacin prioritaria del art.2307 a la comunidad. Responsabilidad de los comuneros Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre: a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307): responde el comunero que la contrajo con accin de reembolso contra la comunidad. b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado dems. c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los dems. Clases de Comunidad

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1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede haber: - Comunidad sobre una universalidad. - Comunidad sobre una cosa singular. Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304). El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores. Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurdica, como por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2 elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho slo hay activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las universalidades jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306). Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la herencia, ya que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley, divisin que se hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero corresponde de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurdicas presenta adems s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes. En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no lo hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmndose que en el caso de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes, y as, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de herencia se hace nica y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir, que lo nico que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo que est cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes determinados. Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el art.686 CC, norma que establece que la tradicin del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la inscripcin, no mencionando entre ellos a la herencia. Luego, segn esta opinin, cuando se hace la tradicin del derecho real de herencia no es necesario practicar la inscripcin, an cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradicin de los derechos sobre inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para la tradicin del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se est significando que ella no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carcter abstracto, que no tiene el carcter de mueble ni inmueble. Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la teora romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstraccin jurdica. Sealan como fundamento los arts.951 inc.2 y 580 del CC; adems s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir dos situaciones distintas: Una es el derecho de herencia en s mismo que recae sobre la universalidad jurdica (la herencia). La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de bienes dejados por el causante. El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posicin, aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia haya bienes inmuebles, la tradicin de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripcin, porque la inscripcin se exige para la tradicin de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese carcter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posicin, la tradicin de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.

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Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia: por ejemplo, para la enajenacin de bienes races de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha enajenacin, si la cuota no participa del carcter mueble o inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades. A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habra que atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradicin de la cuota cuando en el dominio estn comprendidos los inmuebles, y en la misma situacin para la enajenacin de la cuota de un incapaz, habr que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. As, si tres personas son dueos en comn de un automvil, cada uno tendr una cuota de derecho sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que tendr el carcter propio de ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va a estar sujeta a las reglas de estos. Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC). 2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen de la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley: Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia. Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en comn el mismo bien. Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal. 3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo pueden ser: - Temporales - Perpetuas. La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duracin determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin de la comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisin, en virtud del cual convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho plazo no puede exceder de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe pacto de indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la particin en cualquier tiempo. La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta disposicin es una manifestacin de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad; en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la divisin. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se mantienen en indivisin las cosas que la ley declara comunes. La extincin de la comunidad La comunidad se extingue por (art.2312): a) La reunin de las cuotas en una sola persona; b) La destruccin de la cosa comn; c) La divisin del haber comn. OTROS CUASICONTRATOS DEPSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZ Este cuasicontrato se nos present cuando estudiamos el depsito, en su momento no hicimos presente que en realidad no se dan todos los presupuestos de esta figura, aunque el cdigo a lo llama. Recordemos entonces algunas cosas y remitmonos en todo lo dems a lo ya visto. Depsito necesario es el que se efecta en una situacin de emergencia no estando el depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2.238, un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.

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El Cdigo recurre a la nocin del cuasicontrato, porque como, contrato sera nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligacin legal, en consideracin a las circunstancias muy especiales en que est el depositante. DESAGE DE LA MINA VECINA Se refiere a esta materia el Art. 107 del Cdigo de Minas; dicho en trminos muy generales, consiste en que si un minero efecta obras que llevan consigo el desague de una o mas pertenencias ajenas, tiene derecho a una remuneracin de los dueos de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurri a las obras,9 pero ms propiamente parece haber aplicacin del enriquecimiento sin cansa. ACEPTACIN DE HERENCIA O LEGADO Hay quienes pretenden que en nuestra legislacin es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1 437, segn el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos. De semejante cuasicontrato se derivaran las responsabilidades que, especialmente para el heredero, puede acarrear la asignacin por causa de muerte. Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante opinin. Lo primero, porque el Cdigo no equipara la aceptacin a los cuasicontratos: antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionara separadamente, pues estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, o hubiera dicho -y en todos los dems cuasicontratos u otra expresin equivalente. Y, adems, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el testamento al fallecimiento del causante; slo porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador exige la aceptacin. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho considera como el continuador de la persona del difunto.10 LITISCONTESTATIO En la doctrina clsica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que se formara por la notificacin y contestacin de la demanda, y que sujetara a las partes a la jurisdiccin del tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y cargas de ste. Son incontables las sentencias, antiguas eso s, que utilizan esta expresin. Las ms modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho Procesal, que ve en el proceso una institucin autnoma, regida por sus propias reglas, y el vnculo jurdico que liga a las partes y el tribunal como una relacin o situacin jurdica complejas, aunque est muy lejos an de haber acuerdo entre los autores. CUASICONTRATOS INNOMINADOS La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres comentadores y fallos, as corno hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los cuasicontratos innominados. Pero si vaga e imprecisa es la nocin del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones que en l se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta francamente imposible de justificar. La Corre Suprema recurri a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba de un problema de concubinato en que a la separacin, la mujer que haba explotado un comercio en comn con su conviviente reclam el pago de sus servicios; en otros casos semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad, o de una sociedad de hechos, 11 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro ms alto Tribunal lo justific diciendo que entre los concubinos haba existido un cuasicontrato innominado surgido de la colaboracin prestada por la mujer.12 No entendemos la necesidad que tena la Corte de recurrir a una nocin jurdicamente tan extraa, cuando el caso as planteado era tpico de aplicacin del enriquecimiento sin causa, como lo veremos en el captulo siguiente. CAPTULO VIII
Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minera, Nascimiento 1948, N. 273, pg. 300. Vase nuestro Derecho Sucesorio, versin de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N. 615, pg. 362. 11 Vase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2 edicin. No 154, pg. 171. 12 Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1 pg. 256.
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Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA LEY

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LAS OBLIGACIONES LEGALES La ley es en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Como como quinta fuente delas obligaciones lo es en trminos mediatos o directos en la generacin de stas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin (art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligacin alimenticia. Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones. Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligacin. Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento. Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla. Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto. Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA SECCIN SEGUNDA LA RESPONSABILIDAD

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Introduccin La responsabilidad es la obligacin que pesa sobre una persona en orden a indemnizar el dao sufrido por otra. Es contractual cuando nace del incumplimiento de obligaciones contractuales. Es extracontractual cuando tiene su origen en algn delito o cuasidelito civil. Es legal cuando tiene su origen en la ley. Delito civil es el hecho ilcito y doloso que provoca un dao. Cuasidelito civil es el hecho ilcito y culpable que causa un dao. (1437 y 2284). La diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil es irrelevante terica y prcticamente y en algunas legislaciones ha desaparecido la distincin. Tanto el delito como el cuasidelito pueden surgir de un hecho (culpa in committendo) o de una abstencin (culpa in omittendo). Concluamos que las obligaciones nacen tambin a consecuencias de un delito o cuasidelito civil, y en tal caso ella consiste en la necesidad en la que se encuentra el autor del hecho ilcito de reparar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones de carcter penal que pudieran corresponderle. Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilcitos y de causar dao. ilicitud del hecho los diferencia de cuasicontrato. La

Si el hecho es ilcito y cometido con la intencin de daar constituye un delito, en tanto si se cometi sin la intencin de daar, importa un cuasidelito. La distincin entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia en materia civil, porque las consecuencias de ambos son idnticas: la reparacin del dao causado, y esta se verifica considerando el monto del dao. La responsabilidad civil y la responsabilidad penal Partamos reiterando que lo que distingue el delito o cuasidelito civil del delito o cuasidelito penal es que en el primer caso hay hechos culpables o dolosos que causan dao, en tanto que en el segundo, hechos culpables o dolosos penados por la ley penal. Jugbamos un poco antes con la combinacin de situaciones que se presentaban de delitos penales no necesariamente delito civil y viceversa13. En materia penal, lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar penado por la ley. Cada delito est definido o tipificado y sancionado en el Cdigo Penal el que resulta finalmente ser un catlogo de delitos y de penas que les son aplicables. El Cdigo Civil, en cambio, seala a este respecto una frmula genrica: los delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao y son castigados con una pena nica: la indemnizacin de perjuicios proporcionada al dao causado. Veamos que el dao acompaa regularmente al delito penal, los hechos delictuosos constituyen generalmente un delito penal y un delito civil. Pero, el dao no es esencial en el delito penal, en tanto que si lo es del delito civil.

Diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal a.- En cuanto a la edad desde la cual se puede incurrir en una u otro tipo de responsabilidad Segn el art.10 N2 del Cdigo Penal que establece que estan exentos de responsabilidad penal: el menor de 18 aos. La responsabilidad de los menores de 18 aos y mayores de 14 se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. (ley 20.084 de 7/12/2005) Por su parte el art.2319 del Cdigo Civil, nos dice que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 aos ni los dementes, pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Se seala, adems, que quedar a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 aos ha cometido el delito o el cuasidelito sin discernimiento; y en ese caso se seguir la regla del artculo anterior.

13 Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan dao, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, sern delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del dao que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donatario. donatario.

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b.- En cuanto a las personas que pueden ser sujetos pasivos de ellas Slo las personas naturales pueden ser penalmente responsables, en tanto que civilmente responsables pueden serlo tanto las personas naturales como las jurdicas. Esta regla no se encuentra en pases con legislaciones avanzadas en se reconoce la responsbailidad penal de las personas jurdicas. c.- En cuanto a las personas sobre las cuales puede hacerse efectiva la responsabilidad La responsabilidad penal es esencialmente personal (art.59 CPP) en tanto que la responsabilidad civil puede hacerse efectiva no slo en el que cometi el ilcito civil (art 2316 Cdigo Civil) tambin sus herederos. Tratndose de un delito civil, el que recibe el provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de aquel, igualmente es responsable, pero su responsabilidad es limitada, pues slo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho reportado por el dolo. d.- En cuanto a las personas que pueden perseguir las responsabilidades La responsabilidad penal puede perseguirla cualquier persona que no tenga prohibicin especial para hacerlo, que pueda comparecer en juicio, el Ministerio Pblico o el juez de oficio (arts 15 y 81 CPP). La responsabilidad civil, en cambio, puede perseguirla el que ha sufrido el dao, sus herederos o cesionarios (art 11 CPP y 2315 c.civ.). e.- En cuanto a la naturaleza de la sancin La responsabilidad penal se sanciona con las penas establecidas en la ley penal (art.21 CPP) o en leyes especiales y su extensin depender de la gravedad de delito o cuasidelito, y de las atenuantes o agravantes que le afecten. La responsabilidad civil, en cambio, se sanciona mediante la sentencia firme del juez que ordena la reparacin del dao, el que se repara ordinariamente mediante el pago de una suma de dinero, cuyo monto se determina sobre la base del dao, independientemente de la gravedad del hecho. f.- En cuanto a la posibilidad de renunciar a la accin para hacer efectiva una u otra responsabilidad Art.56, 57 y 59 del C. Procesal Penal. El art.56 establece la regla general: La accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Pero se extinguen por esa renuncia la accin penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos. Si el delito esd de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la vctima a denunciarlo extinguir la accin penal, salvo que se tratare de delito perpetrado contra menores de edad. Esta renuncia no la puede realizar el Ministerio Pblico. El art.57 referido a los efectos relativos de la renuncia dispone: La renuncia de la accin penal slo afectar al renunciante y a sus sucesores y no a otras personas a quienes correspondiere la accin. El art.50 establece la posibilidad de ejercer la accin civil dentro del procedimiento penal o dentro de un procedimiento civil, ante el tribunal competente. Seala este artculo ...admitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil. Las dems acciones que no tuvieren por objeto la restitucin de la cosa o las acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible pero que ejercieran otras personas distintas a la vctima, slo pueden plantearse ante un tribunal civil. g.- En cuanto a la prescripcin de una u otra accin El art.2332 establece que las acciones por responsabilidad extracontractual prescriben en 4 aos contados desde la perpetracin del acto. El art.94 del Cdigo Penal establece que la accin penal prescribe, respecto de crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos en 15 aos; respecto de los dems crmenes, en 10 aos; respecto de simple delitos, en 5 aos; y respecto de las faltas en 6 meses. El trmino de rescripcin comienza a correr desde el da en que se hubiere cometido el delito. h.- En cuanto al tribunal competente para conocer de una u otra responsabilidad Hay que distinguir si se ha perseguido en un mismo juicio la responsabilidad penal y la civil., en este caso esta ltima queda en cierto sentido subordinada a la primera.

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La accin civil puede deducirse no slo ante el Tribunal civil, sino tambin ante el Tribunal que conoce del proceso penal (arts.10 y 12 CPP y 171 COT). Tambin, en ciertos casos, debe suspenderse la investigacin penal hasta que se resuelva una cuestin previa civil (art.409 N4 CPP y 174 COT) o, a la inversa, cuando la existencia del delito o cuasidelito haya de ser el fundamento preciso de la sentencia civil, puede suspenderse el juicio civil hasta la terminacin de la causa penal (arts 24 y 173 COT). Por lo mismo, la prescripcin de la accin civil se suspende mientras no termine la causa criminal cuando al haberse ejercido la accin penal, el querellante se hubiere reservado las acciones civiles. Por otra parte, un condenado en la causa penal, o que ha sido absuelto o a su respecto dictado sobreseimiento por algunas de las causales del art.179 CPC, la sentencia penal produce cosa juzgada en lo civil erga omnes (arts 178 y 179 CPC), lo que trae como consecuencia que en el proceso civil no ser lcito tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en la sentencia penal o con los hechos que le sirven de necesario fundamento (art 180 CPC). Si la sentencia hubiere ido condenatoria, el juez civil no podr poner en duda la existencia del hecho constitutivo del delito o cuasidelito ni sostener la inculpabilidad del condenado (art 13 CPP). La culpa o el dolo en materia civil o en lo penal son lo mismo, aunque en lo criminal no siempre la culpa es sancionada. Slo lo es en los cuasidelitos sobre las personas en algunos casos especiales (arts 329, 490, 491, 492, 494 N10 C.Penal). DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Ya decamos que en materia de responsabilidad civil nuestro Cdigo se inspir fundamentalmente en el Cdigo Civil francs. Sabemos que la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisin que causa dao a otro. Puede, por lo tanto, ser contractual cuando se origina en el incumplimiento o en el cumplimiento imperfecto, o retardado de una obligacin contractual (art 1556 del Cdigo Civil); delictual cuando el dao proviene de cualquier hecho doloso que lo causa; cuasidelictual, cuando proviene de cualquier hecho culpable que cause dao; o legal cuando emana directamente de la ley. La responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo segn la expresin de T. Ihering o cuasicontractual (98 y 100 c.com.), es, para nuestra doctrina, una forma de responsabilidad legal, consistente en la obligacin de esperar respuesta y dar pronto aviso de la retractacin. Por ltimo, la responsabilidad derivada de la nulidad de un contrato es extracontractual. El dao moral que se produce como consecuencia de la inejecucin de un contrato se discute si es procedente y de serlo sera extracontractual. Analicemos comparativamente los tres tipos de responsabilidad a los que hemos hecho alusin: La responsabilidad precontractual, la contractual y la extracontractual.

DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Antes de concluir un contrato, sobre todo aquellos que revisten gran importancia financiera o con consecuencias patrimoniales de largo tiempo, es bastante normal que los futuros contratantes discutan las condiciones del contrato futuro. Esta etapa se conoce como etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones preliminares que los franceses llaman pourparlers. En esta etapa las partes se limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposicin, no hay voluntad vinculante, hay una aproximacin a negociar. Puede ser que las conversaciones terminen o puede que una de las partes formule una oferta, que de ser aceptada, si el contrato es consensual, lo perfeccionar. Esta etapa precontractual es el periodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que queden obligadas a contratar. En este perodo entonces los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tendra para la doctrina mayor relevancia jurdica, lo que como veremos es un grosero error.

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Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en curso, por que sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su nacimiento. Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en contacto por primera vez. Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se haya dado en virtud de una oferta, por que una de las caractersticas ms importante de los tratos, es que la actuacin de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera discusin sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebracin se pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboracin de una oferta y su posterior exteriorizacin por parte del futuro oferente. La duracin de los tratos depender de las circunstancias que los rodean. En esta etapa entonces ms que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociacin, por eso se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicacin universal, ste opera eficazmente en el campo comercial, poltico, econmico, etc. La poca de trmino de las negociaciones la fija el juez que ponderar las circunstancias que propician las rupturas de los tratos. Podemos decir en conclusin que esta etapa existe plena autonoma de la voluntad, es decir, antes que el contrato se forme, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, ms todava l puede determinar a su gusto el contenido del futuro contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonoma de la voluntad. La buena fe en el perodo precontractual (la pre-formacin del contrato) La buena fe o bona fides, es la creencia en que se encuentra una persona que hace o posee alguna cosa con legtimo derecho. Significa rectitud, honradez. Tener fe o confianza quiere decir que una persona se entrega confiadamente a la conducta leal del otro, en otra palabras fa y confa en que sta no lo engaar. Esta nocin de buena fe es perfectamente aplicable al comportamiento que deben asumir los negociadores durante el perodo de los tratos o pourparlers que se sita en la etapa anterior al de la formacin del consentimiento entendido ste como el perodo que se inicia a partir de la emisin de una policitacin u oferta hasta el momento de la aceptacin. Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en curso, porque sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su nacimiento. Pues bien, siempre donde hay voluntad, debe haber buena fe. En esta etapa existe plena autonoma de la voluntad, que se traduce en una libertad manifestada de varias maneras: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, mantenerse en conversaciones o ponerle trmino, etc. La buena fe es la fijar los lmites de una entrada y una ruptura leal de las negociaciones. Para precaver los conflictos que se puedan producir en esta etapa de negociacin se hace necesario adoptar medidas para segurizar los tratos, designando por ejemplo, de entrada, la ley aplicable a la negociacin la clusula electio juris o formalizando los tratos, con lo que nos introducimos en una suerte de contractualizacin de la negociacin (precontratos o avant contrats). En ambos casos la figura en comn que se presenta es la determinacin del proyecto de contrato. Una vez producidos los conflictos, cuando se hace necesario abordar 3 etapas para determinar el marco regulatorio de esos conflictos: 1.- Definir el contenido y los lmites de este deber general de buena fe que debe presidir la conduccin de las negociaciones y la ruptura de ellas. 2.- Definir el sistema de responsabilidad aplicable, lo que se traduce en caracterizar una falta precontractual, un perjuicio precontractual y una relacin e causalidad.

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3.- Definir la forma de reparacin, la que ser generalmente por equivalencia, limitndose a la indemnizacin de un lucro cesante. Esta exposicin tratar del primer punto y los dos restantes figurarn en el rapport escrito a publicar. Acerca del contenido y los lmites del deber general de buena fe Definir el contenido de este deber general de buena fe en la etapa de pre-formacin del contrato va a traducirse en cmo determinar los alcances de una premisa que no admite discusin: Los negociadores deben de conducirse lealmente con su co-negociador durante la negociacin y al momento de romper los tratos. Es necesario objetivizar la buena fe tipificando deberes que se imponen al negociador y comportamientos que caracterizaran un actuar fraudulento durante o al momento de la ruptura de ella, es decir, caracterizando una falta negocial. Finalmente se propone cerrar el crculo del contenido y lmite de este deber estableciendo presunciones de ruptura legtima. El punto comn se encontrara en la proximidad o lejana de la apariencia de contrato. Los deberes que rigen para los contratantes no son sino manifestaciones del principio de la buena fe, es decir, de la intencin de contratar (sancionndose por ejemplo toda entrada en negociacin sin nimo serio de contratar o con el slo objeto de impedir al co-negociador negociar con un tercero), son de este tipo, el deber de sinceridad que se traduce en la intencin seria de negociar, el de cooperacin que nos acerca al affectus contractus, el de transparencia (deber de entregar informacin til); el de consejo (a cada pregunta una informacin clara) incluso llevado al lmite de desaconsejar la celebracin del contrato), etc. En cuanto a la tipificacin de comportamientos fraudulentos, la tcnica jurdica que se propone es a travs del establecimiento de presunciones de mala fe todas relacionadas con el fumus boni contractus, es decir el acercamiento a una apariencia de contrato. Por ej: a.- El avance de la negociacin, pues mientras ms avanzada la negociacin, ms apariencia de contrato hay y por lo tanto ms se presumira que la ruptura unilateral sera considerada de mala fe. b.- La creencia legtima de concluir el contrato que debe traducirse en comportamientos positivos que hagan razonablemente creble que la conclusin del contrato est cerca. c.- La brutalidad de la ruptura, ligada a lo extemporneo que resulta el cambio de opinin. d.- La ausencia de motivos legtimos para romper las negociaciones, entendido como motivos serios u objetivos. Las presunciones de ruptura legtima, permitiran cerrar el crculo de la objetivizacin del deber general de buena fe, todas ellas representativas del alejamiento de la apariencia de contrato. Por ej. a.- La existencia de negociaciones embrionarias, es decir, un estado tan primitivo de la negociacin que hara presumir que no hay apariencia de contrato. b.- La existencia de negociaciones aleatorias, es decir que la incertidumbre que pesa sobre el resultado de la negociacin hara presumir la ausencia de culpa del que rompe los tratos. c.- La existencia de un bloqueo de las negociaciones, que es sinnimo de multiplicidad de puntos an en desacuerdo. La responsabilidad precontractual en el Cdigo de comercio El Cdigo de comercio es el que regula esta etapa previa pero no lo hace desde la negociacin misma sino desde la etapa de la formulacin de la oferta, lo que se denomina estudio de la formacin del consentimiento. El cdigo civil, en cambio, considera el consentimiento como ya formado y se limita a regular los vicios que pudieren afectar a la voluntad (error, fuerza, dolo). El cdigo civil tiene entonces un tratamiento curativo del consentimiento. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Cuando el acto jurdico es unilateral hablbamos de voluntad y de autor del acto jurdico. Cuando l era bilateral, hablbamos de consentimiento que es el concurso real de voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.

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Ahora bien, para formar este consentimiento se reencuentran dos actos unilaterales que se llaman la oferta y la aceptacin. Decamos que el cdigo civil no se refiere al proceso de formacin del consentimiento, parte del supuesto de que el consentimiento ya est formado, hay por lo tanto un vaco legal. Para suplir ese vaco estudiamos las normas que da el c.com. en los art. 97 al 105, que contiene las disposiciones relativas a la formacin del consentimiento. Existe unanimidad en la doctrina que deben aplicarse las normas del cdigo de comercio, en aplicacin del principio de la plenitud del ordenamiento jurdico y de la tcnica de la integracin. Las normas del cdigo de comercio permiten determinar cuando se entiende formado el consentimiento y como la regla general es que los actos jurdicos sean consensuales, determinar ese momento es sumamente relevante pues una vez formado el consentimiento el acto jurdico est perfeccionado y comienza a producir efectos. Etapas en la formacin del consentimiento. Los manuales tratan bsicamente de tres etapas de la formacin del consentimiento: 1.- La etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones preliminares: Ya antes expuesta. 2.- Etapa pre-contractual Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurdico determinado y termina con la aceptacin o rechazo. Si la oferta rencuentra la aceptacin estamos ya en la tercera etapa.3.- Etapa contractual propiamente tal Se inicia con la aceptacin de la oferta. Regla general: una vez dada la aceptacin, se entiende formado el consentimiento, nace el acto jurdico a la vida del derecho. Crticas: Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no est realmente constituida por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal. Lo segundo que nos llama la atencin es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella que nace con la oferta y termina con la aceptacin. De partida la etapa de tratativas preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta y aceptacin nos retrata que ella es slo unilateral lo que es un error pues puede ser bilateral o plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociacin de un contrato de sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociacin de empresas o en la mayora de los precontratos o avant-contrats o contratos preparatorios. Estudio del sistema clsico de la formacin del consentimiento Las partes se denominan oferentes (quien formula la oferta) proponente o solicitante, y la otra parte es el destinatario de esa oferta. Slo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su aceptacin se inicia el periodo contractual. LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIN Concepto. La oferta es una declaracin de voluntad a tal punto completa y seria que la sola aceptacin pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato. Se puede sealar que es la proposicin o declaracin unilateral de voluntad de una persona a otra u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar el contrato propuesto si es que hay aceptacin en tiempo y forma. Se la define tambin como el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que para que quede perfecto, slo baste con la aceptacin. Elementos de la oferta - Intencin - Manifestacin

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Intencin: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el nimo de celebrar el acto jurdico propuesto (intencin negocial). Falta este elemento cuando la oferta es vaga o si en ella se excluye la intencin de obligarse por parte del oferente. Manifestacin: oferta debe exteriorizarse. Requisitos de la oferta 1.- La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales del acto que se propone, debe dar toda la informacin necesaria para que el destinatario pueda decidir y aceptndola formar el contrato. 2.- La oferta debe estar dirigida a un destinatario. El Cdigo de comercio distingue tres tipos de ofertas distintas: - oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor. - Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo, de acuerdo al Art. 105 inciso 2, tienen la implcita condicin de que la tiempo de producirse la aceptacin no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteracin su precio. Al oferente le resulta muy fcil no cumplir con su oferta. - Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen an menor valor. Tambin le es fcil al oferente no cumplir. En la prctica puede librarse de la responsabilidad el oferente. Segn el art.105 inc.1 del cdigo de comercio sta no tiene ningn valor. Las promesas que se hacen al pblico Estas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son tambin declaraciones unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa) se obliga a cumplir con una determinada prestacin si es que acontece un determinado hecho. Ej: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir con la promesa, si no se cumple puede ser demandado. Este es uno de los pocos casos de declaracin unilateral como fuente de obligaciones en el cdigo civil, es de todas dudas excepcional. Otro caso excepcional en donde tambin la declaracin de voluntad obliga, es precisamente en la formacin del consentimiento cuando el oferente se obliga a no retractarse, esto es lo que pasamos a estudiar a continuacin. Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque al derecho le repugna la larga duracin de ella y tambin las situaciones inciertas de derroches indefinidos, porque ella crea inseguridad. Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria: 1.- Facultad del oferente de revocarla. 2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal. 3.- Caducidad de la oferta sta se puede producir por la muerte del oferente o por incapacidad sobreviniente del oferente. La retratacin La retractacin es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial slo debe manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonoma de la voluntad as como tiene plena libertad para formular la oferta tiene tambin libertad para retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse dos requisitos: a) La retractacin debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo til, y es til todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptacin de la oferta, pues si se ha producido esta, va a estar formado el consentimiento b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El oferente en virtud de la autonoma de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractacin esta limitacin que el se auto impone tiene que ser expresa porque es excepcional. Lo importante es que el oferente queda obligado por esta declaracin. Cmo el oferente se puede auto limitar? Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta puede tener dos modalidades:

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a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta. Los autores han discutido la fuente de la obligacin y piensan que es la declaracin unilateral de la voluntad, aun cuando nuestra legislacin no acepta esta fuente de la obligacin (declaracin unilateral de voluntad) b.- cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien se obliga a esperar un respuesta, pero en un determinado plazo. En los dos casos el oferente se esta autolimitando porque l unilateralmente as lo decide. Efectos de la revocacin de la oferta: 1) Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo til (antes de la aceptacin) y l no se oblig a travs de una oferta irrevocable: en estos casos la oferta del oferente queda sin efecto. Sin embargo del art.100 del C.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido. En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o haya incurrido con ocasin de la formulacin de la oferta. Se discute la fuente de esta obligacin. La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todava no hay aceptacin y por lo tanto tampoco hay contrato, tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse. J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra contractual porque en este caso haba culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posicin minoritaria). Esta posicin del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms Ihering que denomina culpa in contrahendo. A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira un abuso del derecho. Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esta es aquella que existe cuando se incumplen alguna de las obligaciones que existen en materia de formacin del consentimiento, o sea, si no se cumple con alguna de la obligaciones necesarias para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual y por eso el oferente puede verse liberado de esta indemnizacin si cumple con su oferta (posicin mayoritaria). Casos de caducidad de la oferta. 1.- La muerte del oferente. Si el oferente muere antes de producida la aceptacin, su oferta caduca y por lo tanto los herederos no estarn obligados a cumplir con la oferta por lo tanto para nuestra legislacin la oferta es un acto personalsimo (no es transmisible) a menos que se haya convenido un pacto de transmisibilidad. La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha producido la aceptacin y por lo tanto los obligados sern los herederos ya que las obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles. 2.- La incapacidad sobreviniente del oferente Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que se de la aceptacin, la oferta caduca (Art.101 c. com). 3.-La quiebra del oferente Esta causal no est sealada en el c.com y poda entenderse como una incapacidad. Si el oferente fuese declarado en quiebra antes de la aceptacin, caduca la oferta. 4.- El vencimiento o la llegada del plazo. Distingamos a que plazos nos referimos: a.- Plazos Voluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del plazo fijado por el oferente se entiende caducada la oferta. b.- Plazos Legales: Art. 97 y 98 c.com. Estos plazos son de caducidad, esto significa que llegado el da del vencimiento automticamente caduca la oferta. El plazo se extingue por el slo transcurso del tiempo. Cules son estos plazos de caducidad de la oferta? El Cdigo de comercio distingue: 1.- Si la oferta es verbal, se le denomina tambin Oferta entre Presentes. Para el c.com realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal. Evidentemente a la poca de la dictacin del c.com. las personas slo podan hablarse cuando se encontraban una frente a la otra. Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la oferta sea verbal de manera que el destinatario est en condiciones de aceptar inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptacin: sta debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se entiende caducada la oferta. (Art. 97 c.com)

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2.- Si la oferta fue hecha por escrito. La ley distingue si las personas estn en el mismo lugar o si estn en lugares distintos. A.- Si el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar la respuesta del destinatario debe darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de das. Los plazos de horas son muy excepcionales en el cdigo civil. (Art. 98 c.com) El problema se produce porque la ley no seala que se entiende por mismo lugar, la doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma ciudad. La cuestin es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir. Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teoras: a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta. b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario recepciona la comunicacin o carta del oferente (teora mayoritaria) B.- Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el destinatario debe responder a vuelta de correo. La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen histrico porque en la poca en que se dict el Cdigo de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban en diligencias y las respuestas deban salir en la prxima diligencia entonces segn la corte esta expresin debe interpretarse como sinnimo de que el destinatario para responder debe emplear a lo menos el mismo medio que emple el oferente para hacerle llegar su oferta. Podra emplear un medio ms rpido pero no ms lento. Si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin extempornea que no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir a la oferta, o sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com). La ley le impone al oferente en estos casos una obligacin la cual consiste en que el oferente est obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha sido extempornea. Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le sea posible. Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la que de l ya caduc. La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe creyendo que su aceptacin ha sido til, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no le da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, deber indemnizarle. Dentro de la expresin pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para informarle al destinatario que la aceptacin ha sido extempornea al menos el mismo medio que utiliz el destinatario para hacerle llegar su aceptacin y por lo tanto si residan en el mismo lugar tendr un plazo de 24 horas y si residan en lugares diferentes tendr que avisar a vuelta de correo. LA ACEPTACIN Concepto. Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta. En el fondo no es ms ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la oferta. Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias consecuencias: 1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante. 2.- Se forma el consentimiento 3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, adems se necesita la entrega o tradicin. Si es solemne adems se necesitan las solemnidades requeridas. Requisitos de la aceptacin: 1) Debe ser oportuna, esto es: a) Debe darse en un tiempo til, b) Es necesario que la oferta no haya caducado. La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptacin ha sido oportuna y por lo tanto el oferente deber probar que ella ha sido extempornea. La Corte Suprema sigue el

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supuesto de conservacin del acto jurdico en virtud de este principio, al legislador le interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten. 2) Debe ser Pura y Simple. Que sea pura y simple se opone a que sea condicional. La aceptacin sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario. La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la oferta, lo que importa es que se acepte ntegramente la oferta. En virtud del principio de conservacin del acto jurdico hay algunos autores que consideran que si la aceptacin modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de ella y sigue siendo aceptacin, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptacin modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta. La aceptacin como todo acto jurdico tiene que tener los requisitos de existencia y de valides de los actos jurdicos igual que la oferta. Clasificacin de la Aceptacin: 1) Expresa o tacita - Es expresa cuando se hace en trminos formales. - Es tacita se deduce inequvocamente del comportamiento del destinatario. Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a menos que el oferente en virtud de la autonoma de la voluntad haya exigido una aceptacin expresa. 2) Pura y simple y condicional Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta. Es condicional aqulla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta primitiva. Esta aceptacin tiene un valor de nueva oferta o contraoferta. La aceptacin no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el caso del silencio circunstanciado. El oferente tambin por la autonoma de la voluntad puede exigir que la aceptacin se de revestida de ciertas solemnidades. En este caso si el oferente exigi el cumplimiento de una solemnidad especial y el destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se entiende que se renunci a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades voluntarias. En la compraventa en el Art. 1802 Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario estn en lugares distintos, porque si estn en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el consentimiento se forma automticamente. Existen dos teoras para resolver estos problemas y son: 1.- Teora de la declaracin o emisin de voluntad o de la aceptacin Para esta teora el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la aceptacin. Para que se produzca esta situacin es necesario que la aceptacin del destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptacin. Esta teora se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurdica ya que pasa a depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento. 2.- Teora del conocimiento o informacin Esta teora postula que el consentimiento se forma cuando la aceptacin del destinatario llega al conocimiento del oferente, es decir, slo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin se forma el consentimiento. Se critica por la misma razn que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de las partes el determinar cundo se forma el consentimiento; y adems porque se dice que as como el oferente debe saber que el destinatario acept tambin podr pensarse que este deber saber la conformidad del oferente a su aceptacin y as sucesivamente. 3.- Teora de la expedicin

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Expone esta teora que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario enva su aceptacin sin que pueda retractarse. Esto es una variante de la teora de la aceptacin. Esta teora se critica por las mismas razones que la teora de la aceptacin y en definitiva depende del destinatario determinar cundo se forma el consentimiento. 4.- Teora de la recepcin El consentimiento se entiende formado cuando la aceptacin llega al domicilio del oferente sin importar si el oferente tom efectivo conocimiento de la aceptacin, porque se presume que en el momento en que la aceptacin llega a su destino es conocida por el oferente. Es una variante de la teora de la informacin. Por qu es importante determinar cundo se forma el consentimiento? Por muchas razones: a.- Porque una vez perfeccionado el consentimiento se forma el contrato Esto es aplicable slo a los contratos consensuales pues si son reales necesitan de la entrega o tradicin y si son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades. b.- Para la revocacin de la oferta, porque una vez que est formado el consentimiento la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teora de la aceptacin se dara que el oferente no podr revocar la oferta desde la aceptacin, en cambio en la teora del conocimiento ser hasta que toma conocimiento de la aceptacin. c.- Para determinar las causales de caducidad de la oferta. d.- Para determinar hasta cundo puede retractarse el aceptante, si nos adherimos a la teora de la aceptacin podr retractarse hasta que acepte en cambio en la teora del conocimiento tendr ms tiempo porque se da hasta que el destinatario le comunique su aceptacin al oferente. e.- Teora de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por lo tanto es necesario saber quin es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto jurdico esta perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean consensuales es saber que ya formado el consentimiento se sepa quin es el deudor y el acreedor. f.- Para la aplicacin Art. 22 LER para determinar la ley va a regir el contrato, porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona y van a incorporarse a el todas las leyes que en ese momento estn vigentes (contratos consensuales) g.- Para efectos de la prescripcin extintiva: que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de prescripcin una vez que la obligacin se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el contrato se perfecciona. La regla general entonces es que en el momento en que se forma el consentimiento se comienzan a producir los efectos del acto, siempre que el acto sea consensual. A qu tipo de teora adhiere nuestro cdigo de comercio? Nuestro Cdigo de comercio adhiere a la teora de la aceptacin, es decir, en nuestra legislacin la regla general es que el consentimiento se forme en el momento en que el destinatario acepta (Art.101 c.com) En general los autores consideran que la teora de la aceptacin es la ms jurdica de todas, porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unin de una aceptacin pura y simple a una oferta vigente y por lo tanto es jurdicamente razonable que el consentimiento se forme cuando el destinatario acepta de manera que el oferente cuando toma conocimiento, lo hace de un consentimiento ya formado (el oferente se entera de la aceptacin) Hay dos casos de excepcin en que el cdigo adhiere a la teora del conocimiento. Estos ejemplos se encuentran en el Cdigo civil en: a.- En la donacin entre vivos Art.1412 c.civ el cual es un contrato y por lo tanto necesita de consentimiento (art.1386) De acuerdo al Art.1412 mientras la donacin no ha sido aceptada y notificada la aceptacin al donante podr este revocarla a su arbitrio por lo tanto se exige la notificacin. b.- En la remisin o condonacin (Art. 1653) Esta es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdn de la deuda que hace el acreedor al deudor y de acuerdo a la ley esta remisin se rige por las reglas de las donaciones entre vivos, por lo tanto, para que se entienda formado el consentimiento es necesario que la aceptacin que hace el deudor se le notifique al acreedor y mientras eso no ocurra no hay consentimiento.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA En todos los dems actos jurdicos se adhiere a la teora de la aceptacin.

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Lugar en que se entiende formado el consentimiento Por regla general se entiende formado en el domicilio del destinatario. Excepciones: Donacin y remisin, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del acreedor en l ltimo (los dos son oferentes). Por qu es importante determinar el lugar? Por muchas razones tambin: 1.- En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar. 2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato. 3.- Para determinar la competencia de los tribunales, porque por regla general el lugar en que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante. 4.- Porque si el acto es solemne el contrato quedar perfeccionado en el lugar en que se cumpla con la solemnidad, y si es real ser perfeccionado en donde se haga la entrega y la tradicin y consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento. Conclusiones Dentro de su regulacin el c.com. seala que si el oferente se retracta de su oferta en tiempo til (antes de la aceptacin) no habindose obligado por una oferta irrevocable, la oferta del oferente queda sin efecto, en estricta lgica sin responsabilidad para su autor. Sin embargo del art.100 c.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido. En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o haya incurrido con ocasin de la formulacin de la oferta. Se discute en la doctrina cual es la fuente de esta obligacin. La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todava no hay aceptacin y por lo tanto tampoco hay contrato. Tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse. R.J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extracontractual porque en este caso haba culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posicin minoritaria). Esta posicin del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms Ihering que denomina culpa in contrahendo. A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira un abuso del derecho. La doctrina que pareciera imponerse es aquella que dice que aqu nos encontramos con un caso de responsabilidad legal, pues es la propia ley la que sirve de fuente de la obligacin. Nosotros consideramos, siguiendo con ello una tendencia de tiempo ya en derecho comparado, sobre todo francs, que la responsabilidad es precontractual, es decir, es una especie de responsabilidad que no responde al tipo ni contractual ni extracontractual. Esta responsabilidad precontractual sera aquella que existe cuando se incumplen alguno de los deberes pues no podemos an hablar de obligaciones que existen en la etapa de negociacin del contrato, o sea, si no se cumple con alguno de los deberes necesarios para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual, lo que justifica que el oferente pueda verse liberado de esta indemnizacin si cumple con su oferta, es decir, si contrata. Cuando el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes para emitir la oferta y recibirla aceptndola, el art.98 c.com obliga al destinatario a responder la oferta a vuelta de correo, por lo que si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin extempornea que no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir una oferta que ha caducado (art.98 c.com). Lo importante es que la ley le impone al oferente en estos casos una obligacin consistente en que ste se obliga a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha sido extempornea (Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le sea posible). Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la que de l ya caduc. La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se fundamenta en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe creyendo que su aceptacin ha

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sido til, incurra en gastos y por lo tanto si el oferente no le da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, debiera indemnizarle. Lo cierto es que estamos en presencia de otro caso de responsabilidad precontractual, que dice relacin con el incumplimiento del deber de buena fe del oferente de hacerle saber cuanto antes al aceptante que su aceptacin fue extempornea. Estos dos casos son extrados del c.com. sin embargo son muchas las situaciones de perjuicios que se pueden ocasionar por un actuar doloso o culposo de parte de los negociadores que se inserta dentro del esquema de lo que debiera reconocerse como responsabilidad precontractual. Sin embargo, se ha llegado al absurdo de sealar que no encontrndose regulada esta responsabilidad en la ley, deberan aplicarse las reglas generales de la responsabilidad que son las reglas propias de la responsabilidad contractual, lo que reiteramos- un absurdo pues an no se perfecciona el contrato en cuestin. De aceptar la aplicacin de reglas relativas a la responsabilidad contractual o extracontractual, preferimos la segunda, aunque seguimos pensando en que no se han hecho los esfuerzos suficientes para reconocer como una responsabilidad autnoma la responsabilidad precontractual. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR Decamos que cuando el deudor cumple su obligacin, realiza la prestacin convenida o establecida. Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligacin ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efecta en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aqul. Ahora nos corresponde tratar de la situacin que se produce cuando se producen situaciones de incumplimiento pero recprocos. La excepcin de contrato no cumplido La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. Cuando estudiamos la condicin resolutoria tuvimos la ocasin de estudiar algunos fundamentos que se daban de ella. Se piensa tratndose de la excepcin de contrato no cumplido, que es pariente prxima de la condicin resolutoria tcita, que su justificacin estara en la teora de la causa, o particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligacin, la obligacin de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta puede negarse a cumplirla. Las crticas tambin las vimos sealando que la causa existi al tiempo de celebrarse el contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al igual que en la condicin resolutoria tcita y en la teora del riesgo, con la nocin de la interdependencia entre las obligaciones recprocas de las partes, para seguir con ello la posicin que elabora el prof. Abeliuk Tanto esta excepcin, como veremos luego el derecho legal de retencin, encuentran su fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no se est dispuesto a dar. Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la obligacin que l, por su parte, no se ha allanado a cumplir. La excepcin de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o extrajudicialmente. Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al pago. Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de indemnizacin de perjuicios, o de resolucin (art.1552). En el cumplimiento forzado, se la ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como excepcin perentoria en el juicio ejecutivo comprendindosela en el N7 del Art. 464: insuficiencia del ttulo. Un poco de historia

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Al igual que el derecho legal de retencin la excepcin del contrato no cumplido reconoce un origen remoto en la exceptio dolis del Derecho Romano, pero en l no tuvo desarrollo; ste corresponde a los canonistas y glosadores. J. Domat y R. J. Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Cdigo francs prcticamente la desconoci; slo en la compraventa en el art.1612 dio derecho al vendedor a negarse a entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio. Nuestro Cdigo la estableci en el art.1552 aunque slo respecto a la mora, declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En la compraventa (art.1826, inc.3), se reproduce con ligeras variantes el art.1612 del Cdigo francs. Condiciones para oponerla. 1 Que se trata de contratos bilaterales. As lo seala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha rechazado en la donacin, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una excepcin netamente patrimonial. 2 Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato. En todo caso no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino que es necesario que d principio a la ejecucin como lo ha exigido la jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un Notario. El art.1552 utiliza la misma expresin que el art.1489 en la condicin resolutoria tcita: cumplir lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la prestacin recproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y entrega en la compraventa. Siguiendo al prof. Abeliuk creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento, dado que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, adems de que cualquier abuso del que opone la excepcin se corrige con el requisito de la buena fe. 3 Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea exigible. As lo seala el inc.3 del art.1826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que cumplirla an; mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha. 4 La buena fe del que opone la excepcin. La doctrina seala que con esta exigencia se evita que la excepcin se transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por ejemplo, no podr oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teora del riesgo y no la excepcin del contrato no cumplido. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido La excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como dice el prof. Abeliuk meramente paralizador, pues el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recproco. Conforme al art.1552, la excepcin de contrato no cumplido produce otro efecto importante, que es que ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligacin. Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la obligacin de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de obligaciones. La consecuencia es que no procede la indemnizacin de perjuicios. Los presupuestos de la responsabilidad contractual.

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Tiene lugar cuando se infringe una obligacin preexistente entre las partes, fundamentalmente de origen convencional, y por asimilacin, segn decamos en el nmero anterior, de otras fuentes extracontractuales. Requisitos: 1 Que entre las partes exista un contrato vlido. Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un contrato, pero el punto se destaca por los problemas de la responsabilidad precontractual, y del contrato nulo que veremos en los nmeros siguientes. El llamado transporte benvolo no es contrato, y en consecuencia, la responsabilidad del conductor en caso de daos al ocasional pasajero se determina de acuerdo a las reglas extracontractuales. 2 Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra. En cuanto al deudor, se entiende por parte tambin a aquellos porlos cuales es civilmente responsable. Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el dao ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual, pero el que sufran a raz del fallecimiento de ste las personas que de l dependen es siempre extracontractual. Igualmente el dao que ocasione un tercero que se hace cmplice del incumplimiento, o lisa y llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligacin, es extracontractual, pues ninguna relacin convencional lo liga con el acreedor. En el caso de la estipulacin en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante el beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptacin ha pasado a ser parte del contrato. 3 Que el dao provenga del incumplimiento y no de otra actuacin del deudor. No por el hecho de que dos personas estn unidas por un contrato toda responsabilidad entre ellas va a ser contractual. Es preciso que el dao provenga del incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas de la convencin; toda otra responsabilidad entre las mismas partes ser extracontractual. Y as, si A debe a B un vehculo, y antes de la poca de la entrega lo atropella con l en forma culpable, la responsabilidad de A es naturalmente extracontractual. LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS Generalidades Cuando el deudor no cumple voluntariamente la obligacin, se coloca en la situacin del cumplimiento forzado de la misma. Podramos decir que se aplica la mxima de nuestro escudo nacional por la razn o por la fuerza. El cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada sin embargo no har siempre posible el pago o la prestacin debida en la forma como originalmente ella estaba establecida, en ese caso decimos que el acreedor no ha sido integral y completamente pagado. Este acreedor para obtener el ntegro y cumplido pago de lo que se le deba deber demandar indemnizacin de perjuicios. Hablamos de que el acreedor demanda estos perjuicios cuando no ha sido ni ntegra ni completamente pagado, sin embargo puede demandar esta indemnizacin cuando no ha sido oportunamente pagado, de ah que aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deber indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca ser igual que la obligacin se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad. Por eso sostiene la doctrina que la indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por equivalencia, es decir, que el acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Concluyamos entonces que el legislador exige que si el deudor no cumple su obligacin el acreedor quede indemne, es decir, en situacin semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la obligacin. Por ello, en el evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, ya sea al no haberse cumplido ntegramente la prestacin o por haberse sta cumplido pero tardamente. Concepto El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin. El prof. Troncoso la define como el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daos ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato.

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Nosotros preferimos definirla como el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una suma de dinero equivalente a lo que le abra valido el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Fundamentos 1) El primero fundamento la doctrina pretende encontrarlo en el art.1545, por cuanto si el deudor no cumple su obligacin incurre en una contravencin a un pacto que para las partes tiene efectos parecidos a los de la ley. Esta sera la razn por la que la ley sanciona al deudor imponindole una reparacin. 2) El segundo fundamento se nos presenta bajo la explicacin que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico, adems del dao a una persona determinada. De ah que la indemnizacin de perjuicios constituya una sancin civil al acto lcito, violatorio de la norma jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento. 3) Un tercer fundamento nos dice que la indemnizacin de perjuicios tiende a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla. 4) Un cuarto fundamento se nos presente bajo la idea de indemnizacin como substituto del cumplimiento efectivo. En efecto, el acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede haber sufrido un perjuicio por el incumplimiento debe obtener que se le repare el dao que ha sufrido, de modo que su patrimonio permanezca indemne. De ah que la indemnizacin viene a reemplazar al cumplimiento efectivo o en especie de la obligacin. Por ello se llama a esta indemnizacin "cumplimiento por equivalencia". Por ello se explica que si no se cumple voluntariamente la obligacin, el acreedor puede obtener su ejecucin forzada y si ello no le fuere posible podr obtener el cumplimiento por equivalencia, mediante la indemnizacin de perjuicios. En conclusin la indemnizacin de perjuicio viene a reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o ms bien, por una obligacin de pagar una suma de dinero. Cabe hacer presente que la ley no exige en parte alguna que los perjuicios deban ser indemnizados en dinero, ms bien es una conclusin compartida por la doctrina y la jurisprudencia. Eso si, veremos ms adelante que a pesar que el dinero es la comn medida de valores, y por tanto es el medio ms adecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor, cuando se trata de una clusula penal en lugar de dinero, la indemnizacin puede consistir en la ejecucin de un hecho (art.1535). Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios Existen distintas posiciones que se presentan para explicar cul es la naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios. La doctrina mayoritaria y que es la que sigue nuestro cdigo nos ensea que la obligacin de indemnizar los perjuicios corresponde a la misma obligacin que dej de cumplirse, pero que ante el incumplimiento cambia el objeto. Es decir, en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla. Se nos ensea adems que este cambio de objeto no constituye una novacin, ya que la novacin supone extincin de una obligacin anterior que pasa a ser remplazada por una nueva (la de indemnizar los perjuicios), lo que no ocurre en la especie pues para esta doctrina es la misma obligacin primitiva la que se persigue bajo otra forma distinta, la forma de indemnizacin. En otras palabras lo que habra sera una mutacin, un cambio esttico-jurdico, es decir, habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente. Tcnicamente podramos sostener que se trata en realidad de un caso de subrogacin real, pues la obligacin de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tena la obligacin no cumplida, por lo que la reemplaza para todos sus efectos legales. Otra corriente moderna doctrinaria, nos dice, que la obligacin de indemnizar es en todo una nueva obligacin, tanto es as que esta obligacin tiene una fuente distinta, pues nace del hecho ilcito del incumplimiento, en todo, anloga a la que origina cualquier otro hecho ilcito. R. Abeliuk sostiene una posicin eclctica cuando sostiene que en la indemnizacin de perjuicios, efectivamente vara un elemento esencial de la obligacin como es su contenido, por lo que es

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evidentemente una nueva obligacin, pero esta nueva obligacin por disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida. En definitiva, para l la obligacin de indemnizar no es una nueva obligacin contractual, sino la misma obligacin anterior incumplida que ha cambiado de objeto segn el art.1555 inc.1. En el fondo observamos que la obligacin de indemnizar perjuicios es una obligacin que nace de una sancin civil producto de un dao determinado cuyas fuentes son variadas y distintas, siendo las principales, en materia civil, el incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato o el hecho ilcito. Precisamente en Chile hay consenso en seguir la doctrina clsica que explica la indemnizacin de perjuicios en la parte que la estudiamos como una obligacin que emana del contrato y que no se trata de una nueva obligacin, sino que es la misma primitiva que vara de objeto. Ello explicara que las garantas que aseguran la obligacin primitiva se extienden a la indemnizacin de perjuicios, as como la nulidad de la obligacin primitiva afecta, por las mismas causales, a la indemnizacin de perjuicios. Tambin se explicara el inciso final del art.1558 que permite a las partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor. Por ltimo algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin accesoria, lo que resulta efectivo slo en la clusula penal (art.1535), pero no puede sostenerse lo mismo respecto de la indemnizacin de perjuicios en general, pues ella no accede a la obligacin principal, sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie. El prof. Troncoso no admite este carcter accesorio pero plantea darle un carcter secundario, por cuanto es claro que la obligacin no tiene por objeto la indemnizacin de perjuicios, pero en tanto se establece "en lugar de" la obligacin sera secundaria. CLASES DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. De artculo recin transcrito la indemnizacin de perjuicios puede ser: a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo la ha cumplido en parte. b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligacin tardamente, sea que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardamente, despus de la poca en que debi hacerlo. La indemnizacin moratoria tiene como objeto indemnizar los perjuicios causados por el retardo. Es en la indemnizacin de perjuicios compensatoria donde se observa claramente que subsiste la primitiva obligacin, pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que el acreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnizacin de perjuicios, como en el caso del art.1672. Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. En cambio, cuando la indemnizacin de perjuicios es moratoria, ella no sustituye el objeto de la obligacin, sino que viene a reparar el dao causado por el retardo en el cumplimiento. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA Concepto La indemnizacin compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Por ejemplo, se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el deudor destruye culpablemente el vehculo. El precio del vehculo que deba entregarse es la indemnizacin compensatoria.

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Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que l contempla (1 no haberse cumplido la obligacin, 2 haberse cumplido imperfectamente, y 3 haberse retardado el cumplimiento), la indemnizacin compensatoria abarca las dos primeras, esto es: 1 El incumplimiento es total y definitivo. La obligacin no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro de la obligacin. 2 El incumplimiento es parcial Cuando la obligacin se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada pero con deterioros, aqu la indemnizacin compensatoria representa el valor de dichos desperfectos. Puede el acreedor demandar la indemnizacin compensatoria a su arbitrio, o nicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible?, Es posible su acumulabilidad con el cumplimiento forzado? Regla general Pareciera que esta pregunta ya ha tenido respuesta en lo que venimos de estudiar. En efecto hemos visto que la indemnizacin compensatoria reemplaza el cumplimiento en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en especie de la obligacin. Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podra demandar el cumplimiento de la obligacin convenida y adems el pago de una indemnizacin de perjuicios compensatoria. Habra en esa situacin un lucro incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendra dos veces el cumplimiento de una misma obligacin, una vez en especia y la otra por equivalencia. Lo anterior se observa tambin cuando el cumplimiento es parcial, con la nica diferencia que habra una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y esta ltima slo puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la obligacin. Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total. Excepciones Se presentan algunas situaciones en las que la acumulacin de la indemnizacin de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible. 1.- Cuando la ley lo autoriza. Un caso emblemtico lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transaccin (art.2463). 2.- En la clusula penal. La clusula penal es una determinacin anticipada y convencional de los perjuicios, y siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularn el cumplimiento y la pena (art.1537 en relacin con el art.1543). Forma de demandar la indemnizacin compensatoria Para saber cmo debemos demandar la indemnizacin compensatoria debemos primero dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligacin en especie o la indemnizacin de perjuicios o habr siempre que pedir el cumplimiento forzado y si no se obtiene recin en ese caso pedir la indemnizacin, por lo que debera demandarse la indemnizacin en subsidio del cumplimiento. Para saber cmo demandar veamos lo que nos dice la ley. 1 Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios. 2 Tratndose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Cdigo Civil la doctrina se inclina por considerar como ya vimos que la indemnizacin de perjuicios tiene un carcter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la indemnizacin o el cumplimiento de la obligacin, sino ste primero y en subsidio aquella. Pedir la indemnizacin de perjuicio en lugar de demandar el cumplimiento habra alternativa una obligacin que no lo es, ya que las partes se obligaron al objeto primitivo, y no a ste o a la indemnizacin de perjuicios. Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnizacin de perjuicios slo en subsidio del cumplimiento. En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad de eleccin. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS MORATORIA Concepto La indemnizacin moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.

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Por ejemplo se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el deudor retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el dao que le provoc el atraso de 6 meses. Como se advierte esta indemnizacin moratoria compensa los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y no dice relacin con ste en s mismo, por esto es que la indemnizacin moratoria es perfectamente compatible o acumulable con el cumplimiento de la obligacin, sea ste en especie o por equivalencia. De ah que se explique que si el deudor cumple tardamente su obligacin, deber, adems, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligacin, total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnizacin se acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672). La indemnizacin de perjuicios no puede ser motivo de lucro La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la indemnizacin un motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a travs de la indemnizacin de perjuicios. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios La doctrina enuncia distintos presupuestos de la indemnizacin de perjuicios en materia de responsabilidad contractual, pero en realidad y pequeas variaciones, son los mismos que ya estudiamos en la responsabilidad extracontractual. 1) El incumplimiento o la infraccin de la obligacin por parte del deudor (que equivale a la comisin del hecho ilcito) 2) La existencia de daos o perjuicios causados al acreedor; 3) La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios. 4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepcin de responsabilidad del deudor) 5) Que el deudor haya sido constituido en mora. Analicemos brevemente cada uno de ellos, sabiendo que ya los estudiamos latamente en la responsabilidad extracontractual. 1) Infraccin de la obligacin o incumplimiento En materia contractual la obligacin que se infringe tiene que provenir del contrato y se traduce en que el deudor no cumpla la obligacin en la forma convenida, ya sea que no la cumpla ntegramente o que la cumpla tardamente. Sabemos que por el contrato el deudor se obliga a cumplir lo convenido (art.1545), entendindose que esto comprende no slo lo que se ha estipulado expresamente, sino, adems, todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen al contrato (art.1546). No basta que cumpla, adems, debe el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin (principal o accesoria, art.1556). El incumplimiento debe ser del deudor y de un tercero El incumplimiento tiene que ser del deudor. Debe ser una accin u omisin voluntaria del mismo, por lo que el incumplimiento es obra de un tercero, no puede imputrsele al deudor los perjuicios producidos. Dicho de otro modo si el incumplimiento se debe al acto de terceros, el deudor no responde de los perjuicios (art.1677). Excepcin As como estudiamos los casos de excepcin en materia extracontractual, en el mbito contractual en ciertos casos tambin el incumplimiento imputable a terceros debe ser asumido por el deudor, respondiendo ste de los perjuicios que ello origine (art.1679). Se trata como sabemos de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente responsable. Quines son estos terceros? Cierta doctrina seala que son los mismos que ya estudiamos en las normas relativas a la responsabilidad extracontractual (arts.2319, 2320, y ss.). Otra parte de la doctrina piensa que en materia contractual no tendran aplicacin esas normas, pues se refieren a la responsabilidad extracontractual. En efecto se sostiene que junto a la responsabilidad

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delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno, existe una responsabilidad contractual por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios. Casos: a) Actos realizados por representante (art.1448). Se expone por esta doctrina que el deudor en el caso de representacin ser el representado y no el representante, por lo que si se produce un incumplimiento debido a hecho del representante, respondera el representado, siempre que el representante haya actuado dentro de los lmites del mandato o representacin. b) Actos realizados por persona asociada al deudor No se trata de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino de aquellos que comparten con el deudor el goce de una cosa (art.1947). 2) Perjuicio causado al acreedor Para que exista derecho a la indemnizacin de perjuicios el incumplimiento de la obligacin debe haber producido perjuicio al acreedor. La indemnizacin es una compensacin al acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay dao no hay nada que compensar. Para A. Bello dao y perjuicio son trminos sinnimos, y que se pueden definir como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral. En doctrina sin embargo no son lo mismo, dao y perjuicio. Se seala que dao es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesin directa que recae sobre ella, mientras que el perjuicio, es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha dejado de obtenerse". En Francia esta distincin la hace la ley distinguiendo entre dao dommage y perjuicio intrt. Concepto En materia contractual, siguiendo al prof. Abeliuk, se definen los daos o perjuicios como el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante. Como se advierte la definicin se limita a daos al patrimonio excluyendo el dao moral, lo que como hemos estudiado prcticamente hoy no se discute su procedencia tanto en materia contractual como extracontractual. Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales. Veremos muy brevemente la clasificacin de los perjuicios en esta materia (a la que en todo caso ya nos hemos referido antes cuando estudiamos la indemnizacin en materia extracontractual) para evitar as volver a ella al estudiar la evaluacin de los perjuicios. En esa ocasin eso s veremos una situacin curiosa en que hay indemnizacin, aun cuando no se produzcan perjuicios, es el caso de la clusula penal, lo que se explica por su calidad de caucin. 3) La relacin de causalidad o el nexo causal Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos trminos que entre el hecho lcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables. El art.1556 seala que los daos deben haber provenido de no haberse cumplido la obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para que se tenga derecho a que ellos indemnicen. El art.1558, nos dice que, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. El prof. Abeliuk nos coloca en su tratado de las obligaciones un ejemplo clsico que nos entrega a su vez el prof. Alessandri para distinguir una y otra clase de perjuicios en materia contractual: el del agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La prdida de ste va conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramtico ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados. Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor, por ello, como vimos recin, el art.1556 dispone que los perjuicios deben "provenir" del incumplimiento o retardo, y el art.1558 se establece que los perjuicios que se indemnizan, si hay dolo, son aquellos que sean la consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin.

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CLASES DE PERJUICIOS Los perjuicios admiten diversas clasificaciones: a) Daos morales y daos materiales b) Perjuicios directos e indirectos El perjuicio directo es aquel que es consecuencia lgica e inmediata del incumplimiento del contrato (art.1558). Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relacin prxima con el incumplimiento, lo que no significa que no resulta de ste, pues si as fuere no habra relacin de causalidad. El perjuicio deriva del incumplimiento pero no en forma directa. El incumplimiento es la causa remota de estos perjuicios. En el ejemplo del prof. Abeliuk la quiebra, el suicidio del agricultor, la muerte de sus caballos y bueyes lo que le impide cultivar sus tierras son perjuicios indirectos, ya que son causados remotamente por el incumplimiento. c) Perjuicios previstos e imprevistos Como sabemos slo los perjuicios directos admiten esta clasificacin, pues de toda lgica un perjuicio indirecto por sus caracteres propios ser siempre imprevisto. El perjuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como una consecuencia del incumplimiento. Por perjuicios previstos pueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato, ya que se sabe con certeza que se van a producir cuando se verifique el incumplimiento del deudor. Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que no pudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato (art.1558). d) Perjuicios determinados e indeterminados Perjuicio determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud. Perjuicio indeterminado es aquel cuya cuanta no puede definirse con exactitud. Prueba de los perjuicios Aplicando las reglas generales del onus probandi (art.1698) los perjuicios deben ser probados por el acreedor. Siempre es necesario y as lo ha confirmado inequvocamente la jurisprudencia que para que proceda la indemnizacin de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios. El incumplimiento por s solo no significa ni supone necesariamente la existencia de perjuicios, por ello el acreedor debe probar su existencia. El caso de excepcin lo estudiaremos ms delante (art.1542 y 1559 N2).

4) La imputabilidad o el dolo o culpa del deudor. Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infraccin sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. Decamos que el incumplimiento por s solo no basta para dar lugar a indemnizacin de perjuicios, aunque stos se hayan producido, es necesario que sea una infraccin voluntaria a la obligacin. Cuando una obligacin no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o culpa suya se hace lugar a la indemnizacin de perjuicios, por lo mismo se excluyen de sta los perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. CASO FORTUITO Concepto Art.45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. En doctrina, eso s, se asocia el caso fortuito a un fenmeno de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre. Requisitos del caso fortuito 1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA 2) Que sea imprevisto; 3) Que sea insuperable o irresistible.

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1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor. Debe tratarse de un hecho totalmente extrao a la voluntad del deudor, ste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir. 2) Imprevisto. Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipacin, por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha podido entrar en sus clculos el hecho imprevisible. La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestin de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia. 3) Que sea insuperable o irresistible. Lo insuperables es sinnimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no puede hacrsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar. Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores consecuencias, u no lo hace, respecto a stas, el hecho ya no reviste la calidad de caso fortuito. Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligacin. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, ms como no impide el cumplimiento efectivo de la obligacin, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito. Efectos del caso fortuito A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2). Art.1547 inc.2. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusin que la regla es exacta, slo en su primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso fortuito. En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo es en las situaciones analizadas pues el dao se ha producido por culpa del deudor. De ah que se explique la norma del art.1671 cuando seala que Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya., en relacin con el art.1672 inc.2 que seala que si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. Condiciones del caso fortuito: a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor; b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no lo exime de la obligacin de pagar perjuicios, c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la obligacin lo cosa no hubiere perecido. d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor, el deudor queda liberado de la indemnizacin compensatoria, y est afecto slo a la moratoria. Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito: a) Cuando as lo han convenido expresamente las partes. Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).

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b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor. Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o ms bien para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participacin alguna en el hecho. De ah que si el acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si ste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad. c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al acreedor (arts.1547 inc.1, 1590 inc.1 y 1672). d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547). Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1. B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558). C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la obligacin queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto. Prueba del caso fortuito Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo. Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presuncin simplemente legal, segn la cual el incumplimiento se presume culpable. Regla general Nos la da el art.1547 inc.3. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega". Excepcin La encontramos en el art.539 del Cdigo de Comercio en materia de contrato de seguro, pues presume que el siniestro se ha producido por caso fortuito. LA CULPA Y EL DOLO La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable el incumplimiento al deudor. Conceptos Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho (art.44). El dolo es la intencin positiva de daar. En materia contractual se le puede definir como la maquinacin fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una obligacin (art.1558). La relacin que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica en que quin acta dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del dao que puede causar a otro, mientras que quien acta culpablemente lo hace sin intencin de daar, el perjuicio lo causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado. La culpa Generalidades El Cdigo Civil chileno en materia de culpa se aparta del francs, para seguir al Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teora tripartita. El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificacin la tom bello de Pothier segn se desprende de las notas al Proyecto de 1853 (art.42). Por su parte el art.1547 seala la clase de culpa de que responde el deudor segn la especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes. Gradacin de la culpa Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

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Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Anlisis 1 Culpa grave (art.44 inc.1) Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la ms mnima atencin. En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de prudencia para evitar el dao que incurrir en ella prcticamente implica haber obrado queriendo provocarlo. Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere slo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difcil probar la culpa lata que el dolo. Quin responde de culpa grave, leve o levsima? Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Cundo responde el deudor de culpa lata Como se aprecia del art.1547 inc.1, el deudor responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor. Por ej. en el contrato de depsito donde el nico beneficiado es el depositante. (art.2222). 2 Culpa leve (art.44 inc.2) Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve. Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una comparacin entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una persona ideal, el pater familiae. Cundo responde el deudor de culpa leve El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las partes (art.1547 inc.1) Por ej., en la mayora de los contratos bilaterales, compra venta, arrendamiento, etc. 3 Culpa levsima (art.44 inc.3) Es la que impone al deudor el mximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley tambin utiliza un hombre ideal como punto de comparacin sealando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes. Cundo responde el deudor de culpa levsima El deudor responde de culpa levsima en los que contratos en los cuales l es el nico beneficiado. Por ej., en el comodato.

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Pactos sobre culpa El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas all contenidas son sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes, por lo que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son supletorias de la voluntad de las partes. Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde. Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer trmino la que las partes han determinado y slo en subsidio la que seala el art.1547. Tipologa de los pactos sobre culpas a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responder de una culpa mayor que ha previsto la ley), b) Pactos en que se atena la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado de culpa inferior a la que le impone la ley); y c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera de todo tipo de culpa). Prueba de la culpa Al estudia el caso fortuito veamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el incumplimiento de una obligacin contractual se presume culpable, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su incumplimiento no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2). Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de la obligacin de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presuncin se atena bastante. Regla general Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el incumplimiento se debe a caso fortuito o que l ha empleado el cuidado o diligencia que se le peda. La situacin de la culpa grave Se beneficiara la culpa grave de la misma presuncin? Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que ste debe probarse siempre (art.1459), si aplicamos la lgica entonces la culpa grave debera siempre probarse. Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues sealaba que para resolver la cuestin deba determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo. Segn l, esta equivalencia no podra significar que la culpa grave sea dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art.44 no habra definido la culpa grave separada del dolo. Sostena que equiparar culpa grave a dolo, quera decir que la imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar dao. Por eso es que en cuanto a la extensin de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los aspectos. Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace distincin alguna de manera que debe concluirse de l que tambin se presume la culpa grave. Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostena que el art.44 no haca distincin, sino que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos. Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva tambin a esta conclusin. Culpa contractual y culpa extracontractual La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, en esta ltima se le llama Aquiliana. Diferencias - La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vnculo anterior; en cambio la extracontractual da origen a una obligacin de indemnizar. - En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa extracontractual. - En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual, debe probarse (art.2329).

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El Dolo Generalidades El art.44 lo define como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se ensea que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que l se presenta en distintos institutos. Lo conocemos en la formacin del consentimiento como uno de los vicios de ste (art.1451), as lo definimos como la acechanza, artificio o maquinacin fraudulenta empleada con el propsito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en que se encuentra con el fin de decidirla a consentir. Tambin aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales, es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y 2317), all la definicin del art.44 calza perfectamente. Por ltimo se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el dolo es un elemento de sta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con mayor rigor que sta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando l no cumple dolosamente. Aqu la definimos como la maquinacin fraudulenta empleada por el deudor para eludir el cumplimiento de una obligacin. Caractersticas El dolo se deduce de hechos No obstante ser un concepto jurdico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deber apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo. El dolo agrava la responsabilidad del deudor El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor. Cuando ste ha incumplido su obligacin por culpa, slo responde de las perjuicios directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos (art.1558). El dolo no se grada A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno slo. El dolo no se presume El art.1558 seala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse". Por cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301. El dolo no puede condonarse anticipadamente Las partes no pueden convenir en pactos de exoneracin del dolo futuro, pues ello constituye objeto ilcito. No hay que confundir la condonacin anticipada del dolo futuro con los pactos liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo, el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado s. Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor slo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final). Pueden las partes tambin agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que responda de todo perjuicio. LA TEORA DE LOS RIESGOS En relacin con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se plantea el problema de la teora de los riesgos en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral por ejemplo cuando incumple por caso fortuito, el acreedor no se exime de su obligacin correlativa por lo que se ve obligado a ejecutar su obligacin, a pesar de que el deudor no deber la suya. Decimos entonces que el acreedor asume el riesgo. La teora de los riesgos entonces supone que la prdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, ste debe los perjuicios. Axiomas generales 1 El riesgo de la prdida de la cosa es del acreedor. 2 Las cosas perecen para su dueo.

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Exigencias Ya vimos que supone que la prdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, ste debe los perjuicios. Supone, tambin, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la obligacin consiste en la entrega de cierta cantidad de un gnero determinado, la prdida de lo que el deudor posea no hace imposible el cumplimiento. (art.1510). Se aplica un tercer axioma: El gnero no perece. Regulacin positiva La regla en materia de teora de los riesgos est contenida en el art.1550. Art.1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega. Aparecen claros los dos axiomas. El riesgo de la prdida de la cosa es del acreedor, de manera que con la ocurrencia del caso fortuito queda liberado el deudor de su obligacin aunque con ello el acreedor no obtenga satisfaccin de lo que se le debe, de todas maneras el acreedor debe cumplir su propia su obligacin. Imaginemos una compraventa. Vamos a la cafetera y compramos un caf acordndonos en la cosa y en el precio, mientras buscamos las monedas para pagar comienza a temblar y se derrama todo el caf, debemos igualmente pagar el precio?, la respuesta es SI. Se seala, por la doctrina, que la norma del art.1550 fue tomada por nuestro legislador del Cdigo francs (art.1138). Sabemos que en Francia de los contratos nacen derechos reales, pero en Chile el mero contrato no sirve para transferir el dominio, pues es necesario, adems, un modo de adquirir. Los autores sostienen entonces que la norma del art.1550 no pueda justificarse en Chile igual que en Francia, pues antes de que opere el modo de adquirir, el acreedor no tiene derecho de dominio, sino slo un derecho personal. Si nos remitimos al ejemplo dado del caf, tenemos que colocarnos en la situacin que el temblor se produce antes que nos entreguen el caf o despus. Si se produce antes, la cafetera pierde el caf (las cosas perecen para su dueo), pero como hemos contrado la obligacin de pagar el precio, asumimos como acreedores el riesgo de la prdida de la cosa. Si se produce despus, el caf ya entr en nuestro patrimonio, ya somos dueos de l, y ah como tales habr perecido la cosa para su dueo, pero ello no implica que haya desaparecido nuestra obligacin, por lo que debemos igualmente cumplir nuestra prestacin. El art.1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa. Excepciones: a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la prdida de la cosa es para el deudor (art.1550). b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art.1550). 4) Mora del deudor. Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora del deudor (art.1557). Concepto de mora Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligacin unido a la interpelacin del acreedor. Puede definrsela tambin como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente. Decamos que el art.1557 estableca la mora como requisito de la indemnizacin de perjuicios. Esta es la regla general.

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Pues bien la excepcin la encontramos en la obligacin negativa, la que consiste en un no hacer, pues all la sola contravencin culpable da lugar al cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor. Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho del retardo no da lugar a indemnizacin. No siempre el acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo. Por lo anterior mora y retardo no son sinnimos. Podramos decir que hay entre ellos una relacin de gnero a especie. Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora. La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnizacin de perjuicios, por regla general. Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2). Interpelacin del acreedor El art.1551 seala las formas en que puede producirse la interpelacin del acreedor. Art. 1551. El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Regla general La interpelacin se produce cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Casos de interpelacin que contempla el art.1551 1) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelacin convencional expresa Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el cumplimiento de la obligacin se entiende que por ese slo hecho han tomado conocimiento de cuando se haca exigible la misma (art.1551 N1). De lgica entonces el slo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligacin lo constituye en mora. Excepciones Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligacin, la ley exige una interpelacin del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949. 2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o interpelacin convencional tcita Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestacin el deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o intil. Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas estarn inutilizadas. La ley exige entonces una interpelacin del acreedor, pues la prestacin misma lleva implcita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tcito (art.1494). 3) Interpelacin judicial Es la regla general, pues fuera de los casos sealados precedentemente el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvencin judicial y por ella senetiende una demanda judicial. Bastar la mera presentacin de la demanda? Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor exigindole el cumplimiento o la resolucin y la indemnizacin de perjuicios segn el caso.

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La mora purga la mora En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligacin. En otras palabras el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto seala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relacin con el art.1826 inc.3). Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento simultneo, pues en caso de existir trminos diversos para cada obligacin, aquel que debe la primera prestacin no puede oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Adems, se hace necesario circunscribir la norma del art.1552 slo a los contratos bilaterales patrimoniales. El principio de que la mora purga la mora constituye la excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues frente a la demanda de cumplimiento o de resolucin, el art.1552 ser el fundamento de la excepcin del demandado quin alegar que l no est en mora desde que el demandado tampoco ha cumplido la obligacin correlativa. Efectos de la mora. 1 Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios (arts.1537 y 1557) 2 Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2 y 1672), y 3 El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550) Mora del acreedor o mora accipiendi El acreedor est en mora desde que se niega a recibir lo debido. Nuestro legislador no trata de la cuestin en trminos generales, sino que alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827. Dos son los efectos de esta mora: 1 El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y; 2 El acreedor deber pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen (arts.1680 y 1827).

AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS Avaluar es determinar el monto de algo. La avaluacin de perjuicios es por lo tanto la determinacin del monto de daos que refleja en definitiva la suma de dinero que deber pagar el deudor a ttulo de indemnizacin. Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: 1.- Por las partes de comn acuerdo, antes o despus de producidos los perjuicios (en forma previa mediante una clusula penal); 2.- Por el juez de la causa 3.- Por la ley. Pasos que supone la avaluacin de los perjuicios 1 Determinar si es procedente indemnizar. Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor. Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial. 2 Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categoras que hay de ellos, y 3 Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida. Precisamente estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial, pues en la avaluacin convencional preventiva la clusula penal se ha fijado de antemano por las partes por lo que el monto a pagarse por la infraccin ya est establecida y no habr nada que discutir en relacin con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios. Podramos decir que con la clusula penal las partes precaven el juicio declarativo indemnizatorio. En la avaluacin legal tampoco se podr discutir la existencia y naturaleza de los perjuicios, el tribunal se limitar, establecida la procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, segn veremos.

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En conclusin, la regla general es la avaluacin judicial, pues la legal slo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; por ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen entre s la indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren. Partiremos por la avaluacin judicial. 1) AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS Concepto Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a la prueba que le ofrezcan las partes. Algunas referencias al juicio de indemnizacin de perjuicios Se tramita conforme al procedimiento ordinario. El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuanta. La accin es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestacin de dinero (art.580). La ley no ha sealado un plazo especial de prescripcin a la accin de perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515). Extensin de la avaluacin judicial La avaluacin judicial de perjuicios comprende: 1 La indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante (art.1556). Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin Art.1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. Regla general Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables. Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clsico que nosotros actualizaremos: Cuando se contrat a Silvio Rodrguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego cancel su concierto. El dao emergente es la totalidad de los gastos en que incurri el empresario por contratacin de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas y dems artculos de marketing. La prueba del lucro cesante no es fcil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un hecho que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia, por lo que queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habra ocurrido. El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes, segn se ha resuelto por los tribunales. Excepciones La ley limita en algunos casos la indemnizacin slo a los daos emergentes (arts.1556 y 1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnizacin al dao emergente lo cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no poda saber. 2 Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos Lo que admite igualmente convencin contraria de las partes (art.1558). 3 En caso de culpa, el deudor slo debe los perjuicios directos previstos, mientras que habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y an de los imprevistos (art.1558).

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA Por analoga se aplica a la culpa grave. 4 La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez. 2) AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS Concepto La avaluacin legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratndose de obligaciones de dinero.

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Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2 El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3 Los intereses atrasados no producen inters. 4 La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. Razones para limitarla slo a las obligaciones de dinero 1 En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los mltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnizacin legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al acreedor. 2 Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin compensatoria, por la razn que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obligacin. En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciar la ejecucin forzada y se pagar con el producto del remate, esto es se pagar con dinero, cumplindose la obligacin misma forzadamente. Las reglas de avaluacin del art.1559 son: 1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses, 2 El acreedor si slo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios, 3 No procede el anatocismo, y 4 Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses. 1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses El monto de la indemnizacin se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporcin del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga por el uso de ese dinero. Para definir el inters estaremos a la definicin del art.2 de la 18.010 Desde cundo debe intereses el deudor? El deudor debe intereses desde que es constituido en mora. En el artculo 1559 se habla de interese legales, intereses corrientes e intereses convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal. En conclusin existen slo dos tipos de intereses14: a.- El inters corriente b.- El inters convencional (que la ley 18.010 designa como inters mximo convencional).
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Inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijar tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50 % al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. "

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B.) El acreedor si slo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N2). Esta es una excepcin al principio general que establece que el acreedor debe probar los perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que el acreedor no ha sido perjudicado. Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Si as pensramos nosotros no podramos darle alguna lgica al inciso 1 del art.1559 que trata de la indemnizacin por la mora. Puede el acreedor cobrar otros perjuicios? Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador pretendi fijas la indemnizacin de las obligaciones de dinero en reglas determinadas. Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley sealan que el numeral 2 del art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando slo cobra intereses", piensan que se podran cobrar otros perjuicios siempre que los justifique. Adems, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios (arts.2370 y 1083). C.) No procede el anatocismo El anatocismo consiste en cobrar interese sobre inters. En otras palabras que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses. La ley 18.010, en su artculo 9, como ya vimos admite que pueden pactarse intereses sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado. D.) Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan inters (art.1554 N4). El no pago oportuno de una renta o pensin peridica no da derecho a cobrar intereses. 3) AVALUACIN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLUSULA PENAL Esta materia est reglamentada en los artculos 1535 a 1544. En uso de la autonoma de la voluntad las partes pueden convenir la avaluacin de los perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo. Concepto Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. Caractersticas. 1) Es una obligacin accesoria Es obligacin porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin (art.1472). Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal podemos aplicarlo aqu, as por ej. prescrita la obligacin principal prescribe la pena (art.2515), o declarada la nulidad de la obligacin principal, es nula la pena, pero no a la inversa (art.1536 inc.1). 2) Es una convencin expresa Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso anterior al cumplimiento. 3) Es una caucin personal El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 seala que puede acumularse con la obligacin principal cuando es moratoria; el art.1543 dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnizacin ordinaria y el art.1542 indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen. 4) Puede ser compensatoria o moratoria

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Esto se explica segn sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535 inc. final y art.1537). Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537). 5) Es avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluacin judicial. El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos contratos suele hablarse de multa. 6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542). Por lo que no admite prueba en contrario. 7) Puede otorgarse clusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales 8) Puede otorgarla un tercero Esto deriva de su carcter de caucin, pues puede una persona ser el deudor principal y un tercero obligarse con clusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla o se retarde. Esta situacin en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando un tercero contrae una obligacin accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza. Diferencias entre la clusula penal y la fianza a) el objeto de la fianza slo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la clusula penal puede ser cualquier hecho o abstencin; b) el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor (art.2344), en cambio en la clusula penal nada lo impide. Exigibilidad de la clusula penal Siendo una clase de indemnizacin de perjuicios requiere que el deudor est constituido en mora (art.1557, 1551 y 1537). Antes de la mora slo puede pedirse el cumplimiento de la obligacin principal. Respecto de la mora se aplican las reglas generales. Si el deudor cumple parcialmente la obligacin principal y el acreedor lo acepta, el deudor puede pedir reduccin de la pena en proporcin a la parte cumplida (art.1539). Por regla general opera slo en forma compensatoria. Exigibilidad de la pena en relacin con la obligacin principal Regla general Siendo la pena por regla general indemnizacin compensatoria ella es excluyente de la obligacin principal. Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligacin principal ya sea pide la pena (art.1537). Excepcin Decamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la clusula penal. En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligacin principal y de la pena en los siguientes casos: 1 Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnizacin moratoria art.1537) Basta que ello se desprenda de la convencin, no siendo necesario que se haya estipulado expresamente. 2 Cuando se ha estipulado expresamente que por el pago no se extinga la obligacin principal (art.1537 inc. Final). Hay un solo caso de excepcin en donde el c.civ. presume esta estipulacin, y esta es el contrato de transaccin (art.2463), en todos los dems requiere de mencin expresa. Exigibilidad de la pena en relacin con la indemnizacin ordinaria de perjuicios Regla general

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Es un principio jurdico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habra enriquecimiento sin causa. Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnizacin (art.1543). Elegir la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida. Excepcin Por excepcin puede acumular ambas indemnizaciones cuando as se ha convenido (art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental que se incorpora como clusula modificatoria de responsabilidad permitida por los arts.1547 inc. final y 1558 inc. final. La clusula penal en las obligaciones con pluralidad de sujetos A.- Pluralidad de deudores a.- Si la obligacin es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso slo puede exigrsele su cuota en la deuda, no habiendo accin en contra de los otros (art.1540 inc.1). b.- Si la obligacin es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve. En efecto, el art.1521 slo establece que la accin se dirige contra el culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios. La mayora de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe la totalidad de la obligacin y la indemnizacin de perjuicios por el total. c.- Si la obligacin es indivisible o si la pena se estipul con intencin expresa de impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la pena sin perjuicio de la accin de stos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2 y 3). Esta es una excepcin a la norma que la indemnizacin de perjuicios es siempre divisible y que responde slo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534). B.- Pluralidad de acreedores No hay reglas al respecto. Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligacin de indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor slo puede exigir su cuota aunque la obligacin principal sea indivisible (art.1533 inc.1). Reduccin de la clusula penal enorme En proteccin del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporcin entre la obligacin principal y la pena de modo que excedindose el lmite mximo el deudor tiene derecho a pedir la reduccin de la pena a ste. Casos a) En los contratos bilaterales y conmutativos (art.1544 inc.1). Esta disposicin se refiere al monto mximo que puede revestir la pena en los contratos conmutativos y en los que la obligacin principal y la pena consiste en pagar una cantidad determinada. Regla: La pena no puede ser mayor que el duplo de la obligacin principal. La peticin de reduccin debe hacerla el deudor al juez (por lo que no pude hacerla el juez hacerlo de oficio) al serle demandado el pago de la clusula penal enorme, y consistir, dicha reduccin, en todo lo que la pena exceda al duplo de la obligacin principal, incluyndose sta en l, lo que quiere decir que la pena reducida debe formarse por la obligacin principal ms otra cantidad que sumada a la primera de su duplo. Veamos las posiciones doctrinarias 1 La mayora de la doctrina (Alessandri. Somarriva, Fueyo) considera que la clusula penal no puede exceder al doble de la obligacin principal, como si una persona vende a otra un vehculo en $30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $10.000, y se estipula una pena para el caso de no pagarse el precio de $20.000. Como sta es el duplo de la obligacin principal, no est sujeta a reduccin, pero si fuere superior a $20.000, se rebajarla todo el excedente.

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2 Para otros, con esta interpretacin no tiene sentido la frase en cuestin; ello slo puede significar que la obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligacin incumplida. En el ejemplo, la pena podra ser de $30.000. El prof. Troncoso estima que esta regla no significa que a la obligacin principal debe agregarse su duplo, pues ello importara transformar la pena en una cantidad tres veces superior a la obligacin principal. b) En el mutuo (art.1544 inc.3) c) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (art.1544 inc.4).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Generalidades. Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual a.- La responsabilidad contractual supone un vnculo jurdico previo, del que ha nacido una obligacin que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardamente. Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es slo una sancin por el incumplimiento de una obligacin preexistente. La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M. Planiol sostena que en la responsabilidad extracontractual tambin hay una infraccin de una obligacin preexistente que sera el deber genrico de cuidado. b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319. c.- La culpa contractual admite gradacin (art.44 y 1547) no as la culpa extracontractual. En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa. d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no as para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (art.1557). e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responder de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (an en el evento de no existir dolo). En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vnculo jurdico previo. Nuestra jurisprudencia ha sido adems reacia a aceptar la indemnizacin del dao moral en materia de responsabilidad contractual, pese a la opinin contraria de la mayora de los autores y la posicin de la jurisprudencia ms reciente de la mayora de los pases. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el dao moral emanado de la ruptura de un contrato. f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317). g.- En cuanto a la prescripcin para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la accin prescribe en 4 aos como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la accin prescribe en 5 aos, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869). h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor slo debe probar la existencia de la obligacin y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda lgica debiendo destruir esa presuncin simplemente legal acreditando que no es responsable, sea porque us la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698). En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilcito y adems debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

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PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES 1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habamos avanzado, el derecho comn en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carcter supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual o legal. As se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el captulo Del Efecto de las Obligaciones. As se desprende asimismo de varias normas que en relacin a la responsabilidad legal o cuasicontractual aplican la gradacin de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288). Esto ltimo se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vnculo jurdico previo entre deudor y acreedor y ese vnculo hace plenamente aplicable un grado de culpa definido. 2.- Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vnculo jurdico previo entre las partes, de carcter obligatorio. Cuando este vnculo falte no estamos ya en el mbito de la responsabilidad contractual sino extracontractual, la que surge por ej. de la celebracin de un contrato simulado. En el caso del denominado transporte benvolo, tampoco hay responsabilidad contractual, pues falta la existencia de una obligacin previa entre las partes. En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el dao causado es responsabilidad contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito. 3.- Por otra parte, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el dao lo sufra una de las partes a consecuencia de una accin u omisin de la otra. Si el dao lo experimenta un tercero, su accin ser aquiliana. Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte. Como hay contrato de transporte la accin ejercida por los parientes de la vctima que son terceros al contrato por el dao personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la accin como herederos de la vctima en cambio ser contractual. Si el dao es provocado por un tercero por quien el contratante es responsable, la responsabilidad ser contractual (arts.1590, 1679, 1925, 1926, 1941, 1947, 2242 y 2243). Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsabilidad de ste ser extracontractual (art.2243). Utilicemos otro contrato. El arrendamiento, donde aparece muy clara la diferenciacin entre la responsabilidad contractual (art.1929) y la extracontractual (art.1930). Concluyamos entonces que si el incumplimiento de una obligacin contractual es facilitado por la actuacin de un tercero como cmplice, la responsabilidad de ste es extracontractual. 4.- Otro requisito bsico de la responsabilidad contractual es que el dao sea A CONSECUENCIA del incumplimiento de una obligacin contractual (esencial, de la naturaleza o accidental, o subentendida por la ley o la costumbre art.1546). No ser responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se produjo con ocasin de un contrato o de una obligacin jurdica previa. Por ejemplo, si el dao se produjo por un accidente, ser contractual en aquellos casos en que la ley impone la obligacin indemnizatoria a consecuencia de la obligacin de responder por los vicios de la cosa (art.1861, 1933, 2192, 2203, 2235) o los riesgos de una actividad (art.2158 N5, 2089) o si el contrato, por voluntad de las partes, por disposicin de la ley o por la costumbre, lleva envuelta una obligacin de seguridad (art.2015) o vigilancia (art.2320, o el contrato con una clnica). La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es responsabilidad contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de trabajo.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA El cmulo u opcin de responsabilidades

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El problema del cmulo u opcin de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual. La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opcin de responsabilidades. Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podran prescindir de lo que, para ellas, es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que seran resarcibles. Tampoco se podra prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la responsabilidad contractual. As, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberan tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la accin redhibitoria o de las dems relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203. La opcin de responsabilidades ser posible slo excepcionalmente en los siguientes casos: 1.-Cuando las partes lo han estipulado as 2.-Cuando el incumplimiento de la obligacin contractual es a la vez un delito o cuasidelito penal, toda vez que en tal caso del ilcito penal nace una accin civil (art 10 Cdigo de Procedimiento Penal) que no es otra que la accin para perseguir la responsabilidad extracontractual. Lo que s es posible es la superposicin o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual. No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligacin precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposicin legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil. Esta superposicin supondr, en todo caso, que el ilcito extracontractual carece de todo vnculo con el incumplimiento de la obligacin preexistente.

Clasificaciones de la responsabilidad Adems de la clasificacin de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual existen otras clasificaciones y categoras a partir de la responsabilidad extracontractual: 1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el riesgo creado y en el dao provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del agente). 2.- En atencin a su origen. La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho personal del autor del dao) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de un animal o de una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien). En la responsabilidad simple, la vctima deber probar la culpa o dolo del autor del dao. En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.

LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA La teora clsica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse responsabilidad. La doctrina clsica seala que el fundamento de la obligacin que la ley impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito. Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado. El desarrollo de la tcnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una reglamentacin hecha para otros tiempos. No es dificil de advertir que raramente la vctima obtiene reparacin, siendo la razn principal las dificultades para probar la culpa. Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo. As aparecn comoc crticas: .- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente.

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ii.- por motivos de justicia social. El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe por eso protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor del dao que hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor proteccin. Prueba de esta situacin desventajosa para la vctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo caso fortuito o fuerza mayor. La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la vctima. Estos temperamentos se encuentran por ejemplo en las presunciones de culpabilidad, que pueden ser simplemente legales (como la de los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329) o de derecho (como la de los arts.2321 y 2327). Tambin son temperamentos la extensin que la doctrina y la jurisprudencia han ido haciendo acerca de la nocin de culpa pues lo que hace aos no era considerado culpa hoy s lo es. La teora del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserrand en forma simultnea a mediados del siglo XIX. Segn esta teora, el que crea una situacin de riesgo debe responder en el evento de que se produzca el dao que se arriesgaba, aunque no haya habido culpa alguna ni dolo. Para esta teora, la responsabilidad es un problema de causalidad, no de imputabilidad. La ventaja terica de esta teora consiste en que logra diferenciar ntidamente la responsabilidad civil (que pretende restablecer un equilibrio de justicia) de la penal (que involucra la idea de pena o castigo). Para la vctima entonces constituye un gran avance pues ya no se encuentra frente a la dificultad de probar la subjetividad del autor del ilcito. Esta teora se basa en la ecuacin riesgo-beneficio o sea, el autor que explota una actividad econmica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de los daos que a los dems causa. Pongamos un ejemplo para comparar las dos concepciones de la responsabilidad. Supongamos que una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del semforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo. Si en cambio el conductor tena a su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento y ocasiona la muerte de una persona, por aplicacin de la responsabilidad subjetiva no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa, sin embargo aplicando la responsabilidad objetiva, s le asiste esta obligacin, porque el slo hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente. Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas normativas. Por ejemplo: 1.- Existe un convenio sobre responsabilidad internacional por los daos causados por objetos espaciales (Decreto N818, de 22.03.77, de R.R.E.E.). 2.- En el Cdigo Aeronutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la responsabilidad por daos durante el transporte areo (art 143) como por daos a terceros en la superficie (art 155). 3.- La Ley 18.290 del Trnsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como la del propietario del vehculo por las infracciones o perjuicios (art.174). 4.- La ley de abusos de publicidad establece la responsabilidad objetiva del propietario del medio (art.29). 5.- La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N1157, de 1931) tambin establece responsabilidad objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (en virtud de la extensin del DFL. N16 de mayo de 1931) por el hecho de los administradores y empleados o dependientes. 6.- Por ltimo, cabra citar la responsabilidad objetiva establecida en el artculo 49 de la ley 18.302 sobre seguridad nuclear. Para los autores clsicos (M.Planiol, G.Ripert, A.Colin y H.Capitant y los hermanos Mazeaud), la teora de la responsabilidad objetiva no es aceptable pues suprime de la responsabilidad civil el elemento moral, que es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar el dao causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la conviccin de un deber en tal sentido. Reduce la indemnizacin a un problema de causalidad.

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En Chile, nuestro Cdigo civil consagra claramente la teora de la responsabilidad subjetiva (art.2314 en relacin con el art.2284), pues claramente exige voluntad (art.2319), negligencia (art.2320 y 2322 incisos finales y arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333). Los arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que slo constituyen presunciones de derecho de culpabilidad. BREVE ANLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Las corrientes que pretenden objetivizar el dao y la responsabilidad por el dao han encontrado su mxima expresin en la corriente del anlisis econmico del derecho o si se quiere de los aportes de la microeconoma moderna al derecho. Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los aos 60, y su objetivo fundamental es explorar la funcin del derecho como elemento que incide en el funcionamiento de un sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre eleccin de los consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos. En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo principal enfoque es precisamente el anlisis econmico del derecho. Este movimiento es seguido de cerca en los dems pases miembros de la Common Law y Canad (en su parte no francofona) y a travs de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso en los pases de tradicin continental, como Alemania y Francia aunque bien tmidamente, hay que reconocerlo. Cual es el aporte del anlisis ecomico del derecho a la explicacin de la responsabilidad por daos? Partamos de la base que el anlisis econmico del derecho pretende contribuir a la explicacin del fenmeno jurdico tratndolo como un sistema que busca al igual que la economa la eficiencia en la asignacin de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber cmo distribuir hay asignar los costos de producir daos. Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de responsabilidad civil no es ms ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribucin de los costos de los accidentes. La funcin principal de la responsabilidad civil sera reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado. Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, esta corriente economizadora del derecho llega a la conclusin que el sistema subjetivo no cumplira esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transaccin (negociacin y litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentara a producir ms accidentes sino que al contrario lo incitara a ello, lo que no sera del todo malo pues tendra como externalidad positiva el auge del mercado del seguro. Se piensa en esta corriente que el derecho podra lograr una mejor asignacin de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (least cost avoider) para atribuirle a l la responsabilidad. Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. As, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los resientes por el dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente. El prof. H. Corral T. nos ensea que las reflexiones del Anlisis Econmico del Derecho, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el mbito de las actividades productivas, por cuanto se conclua que el sistema basado en la culpa resultaba defectuoso tanto en su funcin de bien distribuidor de las prdidas como de control primario de los costos. El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun ms eficiente que la responsabilidad objetiva, pues sta aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y

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desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparicin de los incentivos por reduccin de siniestros culposos. Esta situacin la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva. Las crticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo mbito anglosajn, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la prctica, lo que se manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todava el razonamiento general de los tribunales. En efecto, como seala H. Corral T., resulta difcil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto ideolgico que les sirve de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en trminos de dinero, o lo que se ha llamado el mito del bienestar como fin ltimo y del eficientismo como medio para el fin. A pesar de estas crticas hay que admitir que estas teoras son un aporte para la compresin de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, pinsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la persona a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar econmicamente para reducir los accidentes fuentes de daos, el resultado sera fabuloso. Sin embargo, en sistemas como la responsabilidad por daos al medio ambiente que veremos luego, los bonos de contaminacin que pagan las empresas ms contaminantes que se traducen en un pago por contaminar que traera segn esta lgica ms incentivo a renovar estructuras utilizando tecnologa de punta no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado realmente los resultados esperados, pues las tecnologas cambian tan rpido que el costo de renovacin se hace ms duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora el mercado de transaccin de estos bonos de contaminacin tampoco ha funcionado, pues se pretenda por ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus cuotas de contaminacin a la empresa contaminante lo que le permitira un beneficio evidente. Sin embargo por lo dicho anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran oferta lo que en buenos trminos significa que no hay gran inters en transar estos valores.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Arts.2284, 2314 y 2319). Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad: 1.- Capacidad delictual o cuasidelictual 2.- Dolo o culpa 3.- Perjuicio 4.- Relacin de causalidad Entremos al anlisis de cada uno de ellos. 1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual. Slo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan. La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la contractual pues es ms fcil alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurdicos. La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (art.179 N1 CPC que excepta expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolucin o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal). Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil? 1.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban totalmente privados de la razn. Si el demente actu bajo un intervalo lcido, ser responsable aunque haya estado declarado en interdiccin, pues el art.465 slo rige la responsabilidad contractual del demente. En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razn, por lo tanto es siempre responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o l mismo.

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2.- Tambin es incapaz el menor de siete aos, esto es, el infante (art.2319 y art.2326), quien est hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesin de una cosa mueble (art.723). 3.- Es incapaz el menor de diecisis aos siempre que el juez estime que obr sin discernimiento. El juez competente para hacer ese anlisis es el Juez Civil. Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces? De los daos causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 aos y que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn si pudiere imputrseles negligencia. (art.2319). La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el art.2320 o 2322. El actor deber probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz. Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la accin de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relacin con el hecho de su dependiente (art.2325).

Las personas jurdicas y la capacidad delictual o cuasidelictual Las personas jurdicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veamos que en Chile no son responsables de delito o cuadidelito penal. Las personas jurdicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales que obran en su representacin o que estn bajo su cuidado o servicio. Para ello debe de tratarse de una persona jurdica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habra una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (art.2317). Las personas jurdicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja. Tienen adems una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus rganos dentro del mbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del rgano, al haber actuado conjuntamente (art.2317). Tambin son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos trminos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328. Hay que hacer presente eso s que a las personas jurdicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los trminos establecidos en el art.2325. 2.-EL DOLO Y LA CULPA El dolo est definido en el art.44 para esta materia. Se seala que es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar dao. No una simple conciencia o representacin del resultado sino que la ley exige intencionalidad (art.2284). En ciertos casos (en la accin pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N1). Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales (art.98). La culpa tambin encuentra su definicin en la ley. Del art.44 tomamos la definicin de culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificacin. Se seala entonces que culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho. Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en tal caso.

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Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violacin de una norma legal genera culpabilidad en el infractor. En el dolo se exige un actuar, una intencin positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisin lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida). En la culpa en cambio se habla ms bien de una abstencin en la accin, un dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que habran podido evitar el dao. La abstencin pura y simple, en cambio, es la mera pasividad. 3.-EL DAO O PERJUICIO Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay inters alguno y sin inters no hay accin.

Concepto Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privacin de un beneficio de orden patrimonial o moral. Podemos definirlo tambin como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias, como asimismo la prdida de una legtima ganancia, ventaja o beneficio. La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lcito, esto es, no contrario a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.

Requisitos del dao A.- El dao debe ser cierto, real o efectivo. No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difcil avaluacin. B.- Puede ser presente o futuro No slo es cierto el dao actual o presente. Puede ser cierto un dao futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarn, esto es, estn sentadas las bases para la determinacin anticipada como consecuencia del desarrollo de una situacin ya existente.

Tipos de dao a.- Dao emergente y lucro cesante. No debe confundirse dao emergente con dao actual ni lucro cesante con dao futuro. En efecto, un dao emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual. Imaginmonos que se produce un accidente automovilstico, en este caso es dao emergente actual los gastos de reparacin, de hospitalizacin, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento. Asimismo sern dao emergente futuro los gastos de tratamiento mdico o psicolgico que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtencin futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el vehculo. Tambin puede haber un dao emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construccin, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de dao de derrumbe.

La indemnizacin del dao eventual Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el dao eventual es o no indemnizable. Este dao eventual, no es presente ni cierto, est fundado en hiptesis, como la prdida de una probabilidad de ganar, la prdida de una expectativa.

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Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro. Frente a los daos contingentes o eventuales, en todo caso, hay accin popular preventiva (arts.948, 2328 inc.2 y 2333). b.- Daos previstos e imprevistos Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no slo el dao previsto o previsible sino tambin el imprevisto o imprevisible. c.- Dao material y moral El dao puede no ser no slo material sino tambin moral. Dao moral es el dolor, la afliccin, considerada autnomamente e independiente de las consecuencias patrimoniales o materiales que ese dao moral puede haber provocado a su vez. La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnizacin del dao moral basados en que ni el art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del dao y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la indemnizacin constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo) Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnizacin tienda por lo general a hacer desaparecer el dao, a restablecer en el patrimonio de la vctima el valor que de l se sustrajo o que se le disminuy, lo que no puede ocurrir respecto del dao moral, dada su naturaleza, no obsta a que este dao pueda ser indemnizado. Aparte de la injusticia o inconveniencia que importara dejar sin sancin un hecho ilcito que ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnizacin no equivale exactamente al dao causado, cabe recordar que la indemnizacin no slo es reparadora, tambin puede ser compensatoria o satisfactoria y en el hecho lo es cuando el dao por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destruccin de algo que no puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la vctima no ser la representacin exacta del dolor que sta experimente; pero le servir para compensarlo procurndole los medios para aliviarse, si es fsico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo ms soportable". La dificultad de apreciar el monto en el dao moral ha llevado a algunos a sostener que la indemnizacin del dao moral sera una pena privada. La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el dao moral slo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sancin que l mismo establece como represin o reparacin de los actos ilcitos". d.- Dao directo e indirecto Slo se debe indemnizar el dao directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilcito. No se indemniza el dao indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilcito. Ello, por cuanto falta la relacin de causalidad. 4.-LA RELACIN DE CAUSALIDAD Consiste en que el dao sea la consecuencia directa y necesaria de la accin u omisin culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar". Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relacin de causalidad, pues si suprimiendo in mente el hecho, desaparece el dao, entonces no hay relacin de causalidad.

La pluralidad de causas Cuando el dao es el producto de varias causas surge el problema de la pluralidad de causas. Para las teoras individualizadoras, ha de destacarse de un conjunto de antecedentes que conforman el resultado (condiciones), aquel que constituye la causa.

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Para las teoras generalizadoras15, en cambio, no cabra diferenciar entre causa y condicin, por lo que cada una de las condiciones sin las que no se hubiera producido el resultado, tendr el mismo valor causal. Las teoras generalizadoras postulan la no distincin entre causa y condicin. Bsicamente se centran en la teora de la equivalencia de las condiciones (formulada inicialmente por Von Buri). Los matices de otras teoras cercanas se concentran en estimar inaceptables los resultados a que se llega con la teora de la equivalencia absoluta, proponiendo delimitar su extensin, por cuanto no toda causa en sentido natural es relevante desde el punto de vista jurdico (teoras de la adecuacin o de la relevancia -Ludwig von Bar). Concluyamos entonces que es causa toda condicin que suprimida mentalmente dara lugar a que no se produjese el resultado. Ahora bien si aplicamos esta teora al mbito civil extracontractual, se podra formular la teora de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la culpa o el dolo es UNA de las causas necesarias y directas del dao, su autor es obligado a repararlo ntegramente. No podra pretenderse la reduccin a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Slo se excepta el caso de imprudencia de la vctima, pues entonces la apreciacin del dao est sujeta a reduccin (art.2330). Pero si entre las causas hay hechos ilcitos imputables a terceros, el obligado a indemnizar puede repetir contra sus autores, por el total si la responsabilidad es compleja (art.2325) o por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios conjuntamente (art.2317). Consecuencia de esta teora es que las predisposiciones, esto es, las particularidades inherentes a la vctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente (salvo que la vctima a sabiendas se hubiera expuesto, sabiendo su predisposicin a la ocurrencia del riesgo). Aunque si hay un mal totalmente consumado al momento de cometerse el delito o cuasidelito, debe ser tomado en cuenta (Savatier pone el ejemplo de un tuerto que a consecuencia de un accidente queda ciego totalmente. No podra demandar igual reparacin que si la vctima hubiera sido una persona normal). Desde el campo penal la crtica ms demoledora de la teora de la equivalencia de las condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta teora confunde causa con ocasin. Es indiferente que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata. Aunque es ms probable que la relacin de causalidad vaya desapareciendo a medida que se aleja la distancia entre el ilcito y el dao. Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relacin causal es una cuestin de hecho, pero en cambio si la relacin de causalidad existe o no es una cuestin de derecho, susceptible de revisin en casacin. EL ABUSO DEL DERECHO16.15 Las teoras individualizadoras han sido formuladas bsicamente por el derecho penal alemn. As, Binding sostiene la Teora del Equilibrio o de la Preponderancia, en que la aparicin del evento antecede un estado de equilibrio entre las circunstancias que tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras que impiden que aquellas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la causa sera la produccin de una preponderancia de las condicione positivas sobre las negativas del resultado mediante la voluntad humana. Birkmeyer sostiene la Teora cuantitativa de la condicin ms eficaz (teora intil cuando son varios los sujetos que intervienen en la realizacin del hecho). Kohler propone una teora similar pero cualitativa. 16 El estudio de la teora del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y particularmente de los lmites a este ejercicio. Cuando nos preguntamos cmo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo cules son los lmites al ejercicio de estos derechos? Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitacin alguna, lo que significara que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un dao a un tercero. Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fcil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna, no est involucrado en el contenido de un derecho subjetivo. La idea que hay que rescatar es que desde la antigedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que el que usa su derecho no causa dao se ha mantenido en el tiempo. La discusin se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son los lmites de nuestros derechos. La conclusin sera la siguiente: Si uno acta dentro de los lmites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir somos responsables slo si los lmites del derecho se han sobrepasado. sobrepasado. Una idea bsica nos llevar al estudio de los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que el derecho cesa cuando el abuso comienza, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocara una contradiccin enorme, de hecho la expresin abuso del derecho es contradictoria pues ningn derecho autoriza el abuso.

Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA Un delito o cuasidelito puede consistir no slo en un acto material u omisin cualquiera. Puede tratarse del ejercicio de un derecho que causa dao a otro.

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En la opinin de autores clsicos franceses como Saleilles o F. Geny hay abuso de un derecho cuando ste es ejercido prescindiendo de la finalidad social en cuyo contexto se encuentran amparados. Louis Josserand por su parte piensa que estamos frente al ejercicio abusivo de un derecho cuando se ejerce con una motivacin sicolgica. En general se han mostrado crticos a esta doctrina otros clsicos franceses como M. Planiol, R. Demogue, L. Duguit quienes sostienen que la doctrina es innecesaria pues ejercer culpable o dolosamente un derecho es un delito o cuasidelito civil sometido a las reglas generales, toda vez que los derechos deben ser ejercidos sin malicia y con la diligencia debida. Hay Cdigos Civiles que contemplan la idea de abuso del derecho explcitamente como el ejercicio de un derecho con el slo propsito de daar a un tercero (Alemania y Mxio por ej.) La jurisprudencia extranjera y chilena tambin han nutrido de abundante jurisprudencia la materia17.

Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los lmites no puede ser generador de responsabilidad para su titular an cuando con ello cause dao a un tercero. El lmite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dar cuando los lmites que vamos a estudiar a continuacin hayan sido sobrepasados. El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos. En la doctrina han surgido dos teoras: A.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional. Si producto de este ejercicio se ve daado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya que su titular se habra limitado a ejercer sus derechos. B.- Teora relativista o reconocedora del abuso Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los dems, por que en ese caso habra un acto ilcito. Esta teora reconoce el abuso del derecho y es la ms aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se est ejerciendo en forma ilegitima. El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilcito ya que causa dao. Se seala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos: 1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas. 2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems personas. 3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurdico. Nuestro cdigo no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del derecho. Art.582: Derecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra ley o dominio, derecho ajeno. Art. 1496: Caducidad del plazo; se seala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede plazo; exigir el cumplimiento de la obligacin antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido. Art. 1546: Cumplimiento de los contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no slo a lo que ellos se contratos: expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle. Art. 2468: Fraude pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos pauliano: que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo). En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil, precautorias: pero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un determinado plazo, sino se le sanciona. Casos en los que no opera el abuso del derecho: 1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho ejercerlo en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo seala. 2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso, por ej. En el matrimonio (art.112); la accin de particin en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquier momento, pedir la divisin de la cosa comn, accin de particin; en la sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposicin, el testador puede dejar una cuarta parte de sus bienes a quien quiera. 17 En Francia hay jurisprudencia que ha aceptado demandas de indemnizacin por abuso de derechos cuando el dueo o morador de un inmueble excede el lmite ordinario que nace de las relaciones de vecindad, no obstante que un establecimiento cuente con todas las autorizaciones legales o municipales. Se han aceptado tambin demandas indemnizatorias por ejercicio abusivo de acciones judiciales o de recursos legales o defensas sin fundamento, culpable o dolosamente ejercidas o invocadas. Alessandri sostiene que tratndose de acciones penales infundadas, slo procedera la demanda indemnizatoria si la accin penal ha sido previamente declarada calumniosa por el Tribunal del Crimen (art 211 Cdigo Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige como prerrequisito. La doctrina francesa ha sealado que si una huelga o un cierre obedecen a mviles polticos o dolosos ajenos a la defensa de los legtimos intereses empresariales o laborales, hay abuso de derecho.

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En el Cdigo civil chileno ciertas normas estn inspiradas en esta idea, por ej. las del art.945 y 2110. Si analizamos el Cdigo de Procedimiento Civil, en el art.280 que se refiere a las medidas prejudiciales precautorias y art.467 en relacin al ejecutante encontramos ejemplos caros de ello. La responsabilidad a que de lugar el abuso de derechos es siempre extracontractual, aun cuando el derecho que se ejerci abusivamente derivara de un contrato. Para seguir avanzando en el tema tenemos que partir sealando que hay derechos absolutos, respecto de los cuales resulta imposible calificar su ejercicio de abusivo. Son ejemplo de estos derechos absolutos los de los art.112, 514 N5, 854, 942, 1184, 1317 etc. Por lo tanto cuando hablamos de ejercicio abusivo debemos entenderlo siempre referido a los derechos relativos. La sancin al abuso del derecho normalmente ser una indemnizacin. Pero en otros casos habr sanciones diferentes, como la nulidad (art.2110), una obligacin de hacer (art.945), etc.

DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD A fin de facilitar la posicin de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Cdigo presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la vctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le bastar acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar que emple la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es imputable o que no existe relacin de causalidad entre su culpa y el dao. 1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329). La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repeticin del art 2314. La doctrina en cambio la explica como un caso de presuncin de culpabilidad. As lo demostrara la expresin "por regla general" con que comienza y que significa una alusin a las presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la intencin de referirse a casos anlogos que pudiese haber omitido. Tambin lo demostrara la expresin "pueda" (todo dao que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo una relacin de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deber ser reparado por esta"), lo que slo puede ser entendido en el contexto de una presuncin de culpabilidad. Adems, los ejemplos que enumera este artculo se refieren a situaciones que por s solas son demostrativas de culpabilidad. Por ltimo, no es dable suponer que el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artculo 2314. En el fondo, el art 2329 constituye una presuncin de culpabilidad en situaciones en las que el dao proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presuncin procede en cualquier caso en que el hecho que caus el dao, sea por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, sea razonablemente imputable a malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razn de que ordinariamente ese tipo de hechos provienen de malicia o negligencia. Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o culpa. Hechos que por s solos denotan algn grado de culpa o dolo; que de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la cada de un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o negligencia, ms que "imputarse" a algn caso fortuito o fuerza mayor. En todo caso, la enumeracin de casos que hace el art 2329 es meramente ejemplificadora ("...especialmente..."). El efecto de la presuncin consiste en que en hechos que se encuentren en esta situacin, la vctima del dao slo tendr que probar el hecho y se presumir la culpabilidad y la relacin causal. En los casos sealados en los Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastar con probar los hechos materiales all descritos. En la Ley del Transito hay varios casos de presuncin de culpabilidad por hecho propio (arts. 170, 173 y 176). 2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno Por regla general una persona slo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los cometidos por la persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se responde tambin de los delitos o cuasidelitos cometidos por personas que estn bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado puede nacer de hechos voluntarios o por disposicin de la ley. En este ltimo caso encontramos las normas de los arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de diligencia o cuidado en la vigilancia.

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En nuestro Cdigo, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable en todos los casos en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no obstante se trate de una situacin no prevista explcitamente en el art 2320. Esta norma contempla una enumeracin no taxativa, como se deduce de la expresin "as" que significa "en consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicacin de la regla enunciada en el inciso primero. Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere: a) Vnculo de subordinacin o dependencia entre dos personas. Una correlacin de autoridad-obediencia. Ese vnculo debe probarlo la vctima (1698), aunque en los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322, bastar con probarse la situacin prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probndose vnculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja abierto su automvil con las llaves puestas y entra un nio, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueo del auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable. La sola relacin de mandato no implica en modo alguno el vnculo. Por el slo hecho del mandato, el mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vnculo, pero no por el slo hecho del mandato sino por algn tipo de relacin paralela. Ahora bien. Si el mandatario acta por orden del mandante o en cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el mandante ser responsable, pero ser responsabilidad por hecho propio. b) Que el vnculo de subordinacin o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario, se podrn aplicar normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un funcionario pblico no est bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo pblico. c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad para ser extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay responsabilidad del guardin sino en el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba culpa al guardin. d) Que el subordinado cometa actos ilcitos. Ello revela de parte del guardin una falta a su deber de vigilancia. e) Que la vctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad no se presume; hay que probarla). El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardin y el vnculo causal entre esa culpa y el dao. Por ello, no ser necesario acreditar la culpa del guardin. Pero ste puede eximirse de responsabilidad probando haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final). Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La vctima podr demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas la reparacin del dao. Una vez que el civilmente responsable paga la reparacin, tiene una accin de reembolso en contra del subordinado en los trminos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podr alegar que hubo descuido del guardin, pues el legislador no ha contemplado tal excepcin sino que al contrario, parte de la base que si el guardin pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al deber de vigilancia. La accin de reembolso no proceder si el autor del dao obr por orden del civilmente responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un menor de 16 aos que obr sin discernimiento. La presuncin de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 slo procede si el dao lo ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardin que sea civilmente responsable. En la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima slo la podr hacer efectiva de quien en concreto tena bajo su dependencia y cuidado al autor del ilcito en el caso concreto. Si el dao lo provoc un alumno estando en el Colegio, no podr demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podr siempre demandarlos en el contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilcito conocidamente provenga de la mala educacin o de los hbitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo). Casos y fundamentos La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad paterna (aplicable a filiacin

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legtima. natural o adoptiva), que impone un deber de educacin y cuidado que se presume se concreta ms eficazmente si el hijo menor habita en la misma casa. La responsabilidad es primordialmente del padre pues a l est particularmente subordinado el hijo (219 y 222). La madre slo ser responsable a falta del padre, esto es, cuando la tuicin o cuidado personal le haya sido otorgado por ley (muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separacin, casos en los cuales la tuicin corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhbil para ejercer el cuidado personal). Si un extrao o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o cuidado, tambin se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio general del inciso primero del art 2320. Luego, tambin es responsable el padre o la madre simplemente ilegtimos si tienen bajo su cuidado al menor. Es necesario que se trate de un menor (est o no emancipado). Pero debe ser un menor bajo cuidado del padre o madre. No lo estar y por tanto no se aplica la regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la misma casa). En tal caso no se aplicar la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito, los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilcito estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321. Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en el hecho el hijo est igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de que el hijo est viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada. La nica manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a travs de la excusa del art 2320 inciso final. Ser necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie est obligado) de haber podido evitar el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular. Pero si se acredita por la vctima o aparece del examen del proceso que el ilcito cometido por el menor provino conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no podrn eximirse de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio ser inexcusable. Ni siquiera probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha quedado demostrada una relacin de causalidad con la mala educacin o hbitos viciosos generados por los padres. La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320 inc. 3o) se funda en la obligacin del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo (340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existir si el pupilo vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no cuidan de la persona del pupilo. Esta responsabilidad tambin puede cesar probando el tutor o curador que en el caso concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe. La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discpulos cometidos mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda en la obligacin genrica de los jefes de colegios o escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier rector, director o quien haga sus veces, de cualquier establecimiento de educacin o enseanza. El discpulo puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilcito realizado por ste mientras est bajo cuidado del jefe del establecimiento. Adems, es necesario que se trate de un ilcito que no diga relacin estricta con una eventual obligacin de seguridad precisa engendrada por el contrato educacional. La vctima debe serlo otro discpulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (2320 Inc. final). La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus aprendices mientras estn bajo su cuidado, se fundamenta tambin en una presuncin de la infraccin del deber de

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vigilancia que supone el legislador afecta al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecnico. La vctima debe ser otro aprendiz o un tercero. Tambin cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no habra podido impedir el hecho. (art 2320 in final). La responsabilidad de los empresarios por los ilcitos cometidos por sus dependientes (art 2320 inc. 5o) se funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a velar por que sus dependientes no causen daos y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado que se hallan bajo sus rdenes y direccin, es natural presumir que si algn dao se produce, es porque esa vigilancia no se ejerci adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes. Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicacin prctica y es la que se invoca en aquellos casos en que se demanda indemnizacin en contra de una empresa por hechos de algn trabajador. Estn afectos a esta responsabilidad los empresarios, esto es, toda persona natural o jurdica, incluso empresas del Estado, fiscales o municipales, puesto que aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos actan, al respecto, como sujetos de derecho privado. El ilcito ha de haber sido cometido por un dependiente, esto es, por cualquier persona que se desempee bajo las ordenes de otra, aun cuando no sean rdenes directas. No es necesario que tenga una relacin laboral. El mdico que presta sus servicios usualmente en una Clnica, aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una reglamentacin que para l es vinculante. Pero es necesario que el ilcito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo cuidado del empresario (mientras se halle en servicio) y que la vctima sea otro dependiente o un tercero. Si la vctima es el propio dependiente que provoc el hecho, no cabe aplicar el art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de ser inaplicable sta, la normativa comn de responsabilidad contractual o extracontractual. Tambin cesa la responsabilidad del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no hubiera podido impedir el hecho. La responsabilidad de los amos por los ilcitos de sus criados o sirvientes (2322) slo tiene lugar cuando el ilcito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son propias. No es responsable si el ilcito se desarrolla fuera del mbito de las funciones propias. Aqu el fundamento no es la infraccin del deber de vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es cualquier persona natural o jurdica que tiene a un empleado domstico bajos sus rdenes y dependencia. Se supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las posibilidades del patrn de evitar el dao son mayores por cuanto no slo tiene un deber de vigilancia genrico sino uno especfico que dice relacin con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundindolo con el caso de los empresarios . El amo no es responsable si el ilcito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio. Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerci sus funciones de un modo impropio que l no tena el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (2322). Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o desobedece las rdenes de su patrn. Para que el patrn quede eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de ejercer las funciones no emana de algn grado de negligencia del patrn. En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. As, en la ley del trnsito, en el Cdigo Aeronutico, en la ley de abusos de publicidad,... 3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o est al servicio de una persona causa un dao. Se funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause dao. Luego, si la cosa produce dao se presume que fue culpa de su propietario o de quien se est sirviendo de ella. a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326. El sujeto responsable es el dueo de un animal o el que se sirve (directamente o a travs de dependientes) del animal (sea que tenga como ttulo para servirse de l un derecho real o personal, o no

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tenga ttulo alguno), cuando el animal produce un dao. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravo denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el responsable es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurdica. La ley no distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueo o el que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia que se presume consiste en tener un animal peligroso e intil. La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el dao provocado por el animal, carece de accin de reembolso en contra del dueo del animal, salvo que acredite que el dao sobrevino por una calidad o vicio del animal que el dueo, con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueo no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podra intentar esta accin de reembolso el ladrn o en general el que se sirve del animal sin consentimiento del dueo, dado que en tal caso no existe para ste la obligacin de comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueo y a un tercero, sern ambos solidariamente responsables. (2317). En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el dao ser imputable al que lo tenga y sin accin de reembolso. La naturaleza misma del animal haca evidente los riesgos:el propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravos o salvajes, mientras sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio que pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio. El dao provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna accin del animal. Si el animal ha desempeado un rol pasivo, si slo ha sido ocasin del dao, como si una persona en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o un animal muerto en pudricin provoca perjuicios, no se aplicarn estas normas. El responsable ser la propia vctima o quien dej el animal muerto en estado de putrefaccin. Tampoco se aplicarn estas normas si se trata de daos provocados por la inadecuada conduccin del animal. En este caso, la responsabilidad es del conductor. Por otra parte, no se aplicarn estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la persona que sufre el dao causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que lo utilice en virtud de algn contrato que imponga la obligacin de seguridad o de responder por los vicios ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La presuncin de responsabilidad tampoco se aplica si la vctima es el propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligacin de seguridad, como en el caso de un transporte benvolo, gratuito, no contractual (Mazeaud). La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueo del animal, o quien se sirve de l prueban que la soltura o extravo o dao no se debi a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastar acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones ordinarias para evitar el dao. Pero en el caso del art 2327, hay una presuncin de derecho:no admite prueba alguna en relacin a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algn grado de diligencia o cuidado. b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323. El sujeto civilmente responsable es el dueo de un edificio. El hecho es la ruina (cada o destruccin ms o menos generalizada -no sera ruina por ejemplo un incendio, la cada de un ascensor,...-) de un edificio (construccin en general) acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Cabra agregar un vicio de la construccin (art 2324). (No se incluyen ruinas provocadas por bombardeos, terremotos,...). Esta responsabilidad se funda en la presuncin de culpabilidad que significa el tener un edificio en estado de provocar ruina. Pero si la vctima es uno de los vecinos, slo existir responsabilidad si hubiere precedido notificacin de una denuncia de obra ruinosa (art 934). Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias reparaciones o si hubo vicio en la construccin. En cambio, la Corte Suprema puede conocer en casacin (por ser cuestin de derecho) si acaso se falt o no al cuidado de un buen padre de familia. En caso de omisin de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia, responde el actual dueo (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido otro (usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrtico,...), sin perjuicio de -si procediere segn las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las reparaciones. Si son varios los dueos, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es solidaria (excepcin al art 2317). Esta responsabilidad puede invocarla el vecino slo si precedi notificacin de la denuncia de obra ruinosa (934). Si no es vecino, podr invocarla en todo caso, en la medida en que no est ligada legal,

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cuasicontractual o contractualmente. El comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el habitador, no podran invocar esta responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual. El dueo slo puede eximirse de responsabilidad probando que el dao se produjo exclusivamente (aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero de quien el dueo no responde. En caso de vicios de la construccin, responde ante el dueo y terceros, sean o no vecinos, el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de su ejecucin (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto de vicios de la construccin, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los materiales (2003 regla 3a en relacin a 2324). Respecto del que contrat el edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la culpa se presumir. Respecto de todos los dems, es extracontractual, por lo que deber probarse que el dao ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la construccin. Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la construccin sino que exclusivamente (teora de la equivalencia de las condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor. c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (2328). Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde cay o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio, la responsabilidad no slo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno. Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construccin (no sea una teja, una cornisa,...), pues en tal caso habra ruina y se sometera a las reglas de la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la construccin, no sera ruina, pues la ruina supone una accin pasiva en que elementos de una construccin caen sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio est habitado, toda vez que la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al cuidado o servicio de otra, responder sta, sin perjuicio de su responsabilidad personal. La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cay por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debi a culpa exclusiva de la vctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este ltimo caso, la responsabilidad recaer sobre este tercero nicamente (2328).

LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL Es una accin patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable, personal -slo puede reclamarse del autor del dao- y mueble (porque persigue una reparacin pecuniaria). El titular de la accin es quien ha sufrido o teme un dao. Si se trata de un dao contingente que amenaza a personas determinadas (932) la accin corresponde a estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328), hay accin popular (2333). Si en cambio se trata de un dao realizado, la accin corresponde exclusivamente al que lo sufri, a su heredero, cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la indemnizacin. En el caso de dao en las cosas, la accin corresponde a todos los que tengan sobre ella o respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito (2315). En el caso de dao material en las personas, puede demandar indemnizacin la vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Adems, y en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o est involucrada en una transaccin), las vctimas indirectas que a consecuencia del dao en otro sufren (por repercusin) un perjuicio pecuniario (lucro cesante).

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Estas ltimas deben acreditar un inters legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que tena derecho de alimentos frente al difunto si no los perciba en vida. En el caso de dao moral en las personas, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren tambin una lesin profunda y verdadera en su nimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra jurisprudencia, el dao moral hay que acreditarlo siempre, slo que cuando el ofendido es pariente cercano de una vctima, la prueba ser ms fcil, toda vez que se gozar de "presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo o del padre o del cnyuge NO CAUS LESION, pese al vnculo, el juez no debe acoger la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su dao fue producto de la lesin a un inters legtimo. De ah que la doctrina niegue lugar a la posibilidad que demande dao moral un concubino por la muerte de la concubina o viceversa. Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este ltimo caso el juez deber fijar un monto para cada vctima. La transaccin o la renuncia a la accin indemnizatoria (aunque sea de parte de la vctima principal o directa) no afecta a las dems acciones. Tampoco produce cosa juzgada respecto a los dems eventuales demandantes. La accin indemnizatoria es transmisible a ttulo universal o a ttulo singular. En el caso de dao en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de dao en las personas, se desprende de la aplicacin de los principios generales que reglan la sucesin por causa de muerte. La doctrina francesa ha sostenido que si la vctima del delito o cuasidelito falleci instantneamente, los herederos slo podran demandar indemnizacin a ttulo personal por el dao personal que les pudo haber acarreado esa muerte. No podran demandar como herederos de una accin indemnizatoria del causante porque al haber fallecido coetneamente con el delito o cuasidelito, la accin no se habra alcanzado a incorporar a su patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la vctima directa muere aunque sea instantes despus del delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la accin por el dao material (dao emergente o lucro cesante) y por el dao moral, esto es, por el sufrimiento (agona, dolores fsicos, dao moral al ver que dejar a parientes, ante el temor a la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, adems de esta accin, tendrn la propia, en la medida en que adems hayan experimentado un dao material o moral de tipo personal. Tiene enorme importancia distinguir entre la accin ejercida como heredero de aquella ejercida por derecho propio. En el primer caso, la responsabilidad podr ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que se invoca ser siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una responsabilidad perseguible contractualmente.(Savatier). El heredero podr demandar a ttulo personal el resarcimiento de su propio dao moral, aun provocado por que el ofensor incumpli respecto del causante una obligacin contractual, pero su demanda ser de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero NUNCA ESTUVO VINCULADO CONTRACTUALMENTE CON EL OFENSOR. La accin indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la accin indemnizatoria por dao moral sera intransferible en razn de una norma que permite la cesin de todas las acciones a excepcin de las ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podran los acreedores ejercerla mediante subrogacin (la accin oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francs- es excepcional). Las personas jurdica pueden demandar indemnizacin de perjuicios pero slo por dao material directo o indirecto. Una ofensa a su reputacin o a su buen nombre slo podra ser resarcido si tuviere consecuencias pecuniarias en el ente jurdico, sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona jurdica puede indirectamente provocar un dao moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor ser la persona natural perjudicada. El sujeto pasivo de la accin de responsabilidad extracontractual es el que provoc el dao y sus herederos (art 2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin ser cmplice recibe provecho del dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos. Es autor todo el que contribuye al ilcito, sea como autor propiamente tal, como cmplice o encubridor. Es tambin autor el que se aprovecha del dolo ajeno conocindolo. Puede tambin perseguirse la reparacin en el patrimonio del que caucion las responsabilidades futuras del autor del ilcito. Pero no podra intentarse en contra de l la accin indemnizatoria. Ella tendra que intentarse en contra de algn autor o responsable. Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero civilmente responsable. Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero que sin ser cmplice reporta provecho del dolo ajeno, pero en tal caso slo hasta concurrencia del provecho.

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Por ltimo, puede intentarse la accin en contra de los herederos de cualquiera de los antes mencionados. En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No 4), pero en tal caso el actor no est obligado a seguir esa disposicin testamentaria y mantiene su derecho accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podra intentarla el actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algn legatario. Pero an as, el actor puede desestimar esa disposicin testamentaria y accionar en contra de los herederos. La accin puede intentarse en contra de una persona jurdica. Si sta se disuelve antes de reparar el dao, y la liquidacin de sus bienes est pendiente, la accin se dirigir en contra del liquidador o contra todos sus miembros. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas (como autores, cmplices o encubridores), sern solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un mismo y nico delito o cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519, 1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnizacin, tiene accin en contra los otros, para lo cual queda subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por partes iguales (en silencio de la ley). La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no ser solidaria: a)En caso de daos causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o). b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328). La accin para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercer su titular, pero si es fallido, la ejercer el sndico, salvo que se trate de dao moral, en cuyo caso slo el afectado puede ejercer la accin. Pero ingresado al patrimonio un monto por indemnizacin de dao moral, es embargable y pasa a repetirse entre la masa de acreedores. Si el delito o cuasidelito civil lo es tambin penal, la vctima elegir entre el Tribunal civil y el penal, salvo que la accin tenga por objeto la restitucin de una cosa o su valor, en cuyo caso slo podr ejercerse la accin ante el Tribunal penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extingui por muerte del culpable, amnista u otra causa con anterioridad a su interposicin, deber perseguirse la responsabilidad ante el Tribunal civil. Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podr suspender hasta la terminacin del proceso penal. Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, slo producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a culpa o imprudencia de la vctima, o no hay relacin alguna entre el hecho que se investiga y la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa juzgada de la resolucin penal produce efectos no slo respecto de quienes fueron partes del proceso penal sino erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Adems, en estos casos no le ser lcito al Tribunal civil tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil. Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recada en el juicio en el que se ejercit la accin civil, no es, por tanto, obstculo para el ejercicio de la accin penal correspondiente, siempre que se trate de delitos de accin pblica. En los de accin privada, el ejercicio de la accin civil sin ejercer a la vez la penal, importa la extincin de la accin penal.

Extincin de la accin Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novacin, compensacin (salvo el 1662 No 2), confusin, remisin, transaccin, prescripcin,... La extincin de la accin penal por indulto, amnista, muerte del reo,... no extinguen la accin civil. La accin civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden presumirse, la renuncia a la accin penal no debe interpretarse como renuncia a la accin civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente a quien renunci (art 49 C.P.P.).

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La accin tambin puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transaccin (2449 CC y 50 C.P.P.). La transaccin no dejar de ser vlida si con posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. De todas maneras la transaccin tuvo causa:la incertidumbre. La transaccin, en todo caso, producir efectos relativos (2461) y generar el efecto de cosa juzgada (2460). En cuanto a la prescripcin, de cuatro aos, corre desde la comisin del ilcito y no desde la provocacin del dao (2332). Hay plazos especiales (950 en relacin al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripcin de 4 aos no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero s se interrumpe (2518). La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripcin correr desde la perpetracin del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su terminacin, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable.

LA REPARACION DEL DAO Reparar un dao es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o cuasidelito. De ah que la reparacin debe, en principio, ser en especie. Pero tambin puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede sino ser en equivalente. La reparacin es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de medidas que hagan desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesacin del estado de cosas ilcito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir ms all de la simple alteracin del orden jurdico producido por el hecho ilcito. La reparacin es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el dao, se procura para la vctima una compensacin o satisfaccin. La ley no obliga a que la indemnizacin deba ser en especie o en equivalente; tampoco establece que en equivalente slo pueda serlo en subsidio de la reparacin en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el actor pide una reparacin en especie, el juez no podra ordenar en equivalente ni aunque la reparacin en especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estara incurriendo en ultra-petita. Nuestro Cdigo contempla varios casos de reparacin en especie (932, 935, 2328). Leyes especiales tambin, como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realizacin de los actos que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la vctima podra recurrir a cualquiera de las vas previstas en el art 1553. La reparacin en equivalente se produce cuando el dao es materialmente irreparable o se opone a ello algn obstculo legal. As, un establecimiento comercial que funciona con la debida autorizacin, si provoca perjuicios, no podra haber una reparacin en especie (clausura) dado que se opondra a la separacin de los poderes; pero s podra decretarse una indemnizacin (reparacin en equivalente). En Chile el recurso de proteccin ha ampliado en el hecho las posibilidades de una "reparacin en especie" rpida, que por la va de un juicio ordinario sera impensable. La reparacin en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnizacin pecuniaria. El actor puede pedir un slo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no habra ultrapetita: ni habr otorgado ms de lo pedido ni se habr pronunciado sobre aspectos no sometidos a su decisin. El juez tiene tambin libertad para determinar desde cuando se deber la renta o la forma de clculo del reajuste o intereses. Pero no podra precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la sealada por el actor, ni podra obligar al demandado que rinda una caucin para asegurar el pago de aquello en que se le condenare: fallara ultra-petita. Aunque lo normal en la reparacin en equivalente es la pecuniaria, el actor podr tambin solicitar y obtener una reparacin en equivalente no pecuniaria. El monto de la reparacin deber ser de tal naturaleza que repare completamente el dao provocado. Esto significa que para la determinacin del monto deber estarse a la extensin del dao y no a la gravedad del hecho. As, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparacin NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la prctica, ms por razones de equidad que por razones estrictamente jurdicas, los tribunales suelen considerar aspectos como la culpabilidad, confirmndose en gran medida la tesis que sostiene que la reparacin civil tiene algo de pena privada, evidencindose esa naturaleza a travs de mltiples manifestaciones, como la motivacin sicolgica que lleva a demandar (no slo obtener una reparacin sino tambin el nimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar). Por otra parte, la reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante,

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distincin que la jurisprudencia ha entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual, dado el hecho de que la reparacin debe ser COMPLETA (2331). En la reparacin del lucro cesante, eso s, debe considerarse la no obtencin de utilidades realmente probables; no podra considerarse la no obtencin de un lucro hipotticamente posible, pero no probable. As, la sola existencia de un ttulo profesional no habilitara al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a la fecha del ilcito que dej a la vctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo efectivamente la profesin en trminos de ameritar una apreciacin del lucro cesante como la que supondra el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesin. La reparacin comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que reduce la indemnizacin de los perjuicios imprevistos slo al caso en que haya habido dolo es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo dao es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es prcticamente unnime en la doctrina. La reparacin debe equivaler al dao. El actor no podra demandar una suma superior al dao provocado, a pretexto de que el ilcito signific para el ofensor un enriquecimiento. Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recproco. Y a la inversa, no podra el demandado pretender una reduccin de la indemnizacin, pretextando que el ilcito no le signific un provecho o slo le report un provecho mnimo en relacin a lo que se demanda (sobre la base del dao provocado). En cambio, si el ilcito ha significado al ofendido, adems de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinar rebajando del dao ocasionado el provecho paralelamente obtenido. A veces, por mandato legal, la reparacin debe ser inferior al dao. Y otras veces, la ley ordena una indemnizacin superior al dao ("penas privadas"). Esto ltimo ocurrir, frecuentemente, cuando el dao es nfimo pero el hecho en s es grave. (171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809). La reparacin puede ser compensatoria o moratoria. Esto ltimo ocurrir cuando el retardo en satisfacer a la vctima le haya ocasionado a esta un dao. Pero no ser necesario constituir en mor