UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FACULTAD DE DERECHO MAESTRA EN FILOSOFA DEL DERECHO

DERECHO Y ECONOMA Dr. Juan V. Sola

Apostillas en torno a visiones sobre la economa y el derecho.

Jos Antonio Barbn Lacambra

Introduccin El objeto del presente trabajo es reflexionar en torno a algunas cuestiones que ha planteado lo que se ha dado en llamar Anlisis Econmico del Derecho o Law & Economics o Derecho y Economa. A este respecto debo decir que la idea principal de este trabajo es tratar de exponer algunos de los puntos centrales de esta visin de la realidad jurdica, la cual, confieso, me es totalmente ajena. Para lo cual, he consultado parte de la bibliografa sugerida en el programa, especialmente Teora de la Justicia de John Rawls y Anlisis econmico del derecho de Richard Posner. Por otra parte, y a fin de poder realizar el presente, he seleccionado algunos artculos que fueron publicados por Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, como nmero especial en fecha 17 de Mayo de 2006, dentro de los cuales destaco: El anlisis econmico del derecho, Steven Shavell; El futuro de la ciencia jurdica en los pases del Derecho continental, Horacio Spector; El anlisis econmico del Derecho de Daos. Elementos para una aproximacin, Hugo A. Acciarri; Defensa del consumidor e instituciones jurdicas. Un anlisis econmico, Andrea Castellano; Law & Economics, Gerrit de Geest. A continuacin, los someter a una visin crtica desde una visin diferente, tal vez ms tradicional y clsica del derecho. Esto no significa que mi intencin sea desacreditar los aportes que puedan venir de esta teora, sino ms bien, tratar de identificar y contrastarlos con los de otras perspectivas. La misma estar contenido dentro del acpite que he denominado Conclusin; mientras que las ideas vertidas en El derecho de daos, Los contratos, La justicia, La nocin de culpa y su influencia en el modelo de responsabilidad e Interpretacin negocial, pretenden ser apenas una descripcin de tales cuestiones desde una perspectiva econmica del derecho. Las notas a pie de pgina, no son ms que breves apostillas sobre cuestiones que no considero que tengan la entidad suficiente como para formar parte de las conclusiones.

Lineamientos general del Law & Economics Como heredera de la filosofa moderna, especialmente la nominalista, esta escuela entiende que una doctrina jurdica, no es ni ms ni menos que una teora cientfica sobre el Derecho, un conjunto coherente y sistemtico de conceptos y reglas que describen una realidad jurdica. Podra decirse que, siguiendo la escuela cartesiana, es el equivalente de una ley de las ciencias naturales, como la ley de Newton sobre la cada de los cuerpos. Ahora bien, cules seran los criterios para que una doctrina jurdica sea buena. En principio, ha de ser tan simple, explicativa y exacta como sea posible. Estos criterios no difieren de aquellos empleados en general a fines cientficos, ya que los cientficos del Derecho no cuentan con informacin directa acerca de qu pasa por la mente de los jueces. Se suele entender que los investigadores del campo jurdico no deben intentar actuar como si descubrieran sus nuevas doctrinas slo a travs de una lectura ms atenta de algunos trminos del Cdigo Civil. Esto supondra que el legislador conoce las doctrinas ptimas y que es suficiente con leer meticulosamente las palabras que emple en la redaccin de la ley para descubrir esas doctrinas1. Las doctrinas de inspiracin econmica intentan describir las normas jurdicas bsicamente en trminos de costos. Motivo por el cual, tiene ms chances de ser superiores a las tradicionales por tres razones principales: 1) 2) Dado que las doctrinas jurdicas sirven, para ahorrar costos de informacin, sus mritos deben evaluarse en consideracin a cmo cumplen dicha finalidad. La psicologa del pensamiento creativo predice que los investigadores interdisciplinarios tienen mayores probabilidades de elaborar nuevas doctrinas jurdicas. 3) Como legisladores y jueces balancean las ventajas y desventajas de las reglas para fundar sus decisiones, sta teora se encarga justamente eso: describirlas, pero de modo consciente. Aun cuando se asuma que el interlocutor conoce razonablemente qu es el Derecho lo cual es reconocidamente arduo no es menos exigente establecer los lmites de la

Gerrit de Gestet, textualemente dice que la exigencia de que las doctrinas jurdicas se vinculen inexcusablemente a ciertas palabras especficas incluidas en la ley puede llevar a una eleccin subptima de las doctrinas jurdicas. Como antes lo seal, no existe, por ejemplo, ley alguna en el Derecho belga que hable de "malentendidos", pero es preferible emplear ese trmino.

Economa2. En ese campo hay materias que tradicionalmente se consideraron propias de esa disciplina y otras que slo recientemente ocupan a los economistas. En la enseanza habitual del Derecho romanista, al contrario, es frecuente comenzar por la evolucin histrica de cada institucin y proseguir a travs de muchos debates sobre diferentes aspectos (su encuadre entre gneros ms abarcativos de instituciones, sus elementos constitutivos, etc.) en los que se revisan posiciones contrapuestas, sin que haya una decisin acabada y final sobre ninguno3.

El derecho de daos Se considera que al hablar de Derecho de Daos, hacemos referencia al conjunto de normas que determinan cundo la persona que causa un dao a otro debe pagar una indemnizacin correspondiente. Centrndose la cuestin entonces en los incentivos relacionados con la seguridad, el seguro como resarcimiento de las vctimas, y los costos relacionados con los litigios; siendo uno de los principales efectos del sistema de responsabilidad, promover la adopcin de precauciones contra hipotticos hechos daosos. En los seguros de Responsabilidad Civil las empresas aseguradoras asumen la carga econmica final de la mayora de los riesgos asegurados; incluyendo como costos procesales los honorarios y las costas, como as tambin el tiempo y el esfuerzo que el litigio demanda de las partes. En consecuencia, un sistema de responsabilidad es considerado valioso si los beneficios derivados de la reduccin de los daos superan los costos procesales del sistema. Consideran por lo tanto, que este no sera til en el rea de los accidentes automovilsticos, ya que en este ltimo mbito la expectativa de una condena indemnizatoria quizs no afecte la conducta de los automovilistas. Probablemente, en estos casos, el temor a sufrir daos personales influya mucho ms en el comportamiento de los conductores que la perspectiva de cargar con una indemnizacin por los daos causados a otros.

Cabe mencionar que ninguna de las fuentes consultadas dan un concepto de aquello que se entiende por economa o cul es el objeto propio, ya sea material, formal o formalsimo, de este saber. 3 Si bien parece comprensible la observacin que se formula desde el anlisis econmico del derecho, nos parece ms ajustado que el mismo sea atribuido, en todo caso, a la torpeza del autor, que a la concepcin jurdica que abrace.

Asimismo, se ve a la visin jurdica tradicional, como centrada en el resarcimiento de las vctimas, atribuyendo a la responsabilidad el propsito de justicia correctiva, en el sentido clsico, que se cumple sancionando al daador mediante el pago que ste debe efectuar a la vctima por los daos inflingidos, el que pasa a las aseguradoras. No existe en los hechos ese resultado aflictivo que suele presumirse, sino que todo efecto sancionatorio resulta frecuentemente atenuado y transferido desde el daador hacia otras personas, por va del seguro. Ms an, es frecuente que la vctima tampoco perciba, siquiera, la indemnizacin que paga la aseguradora del daador, sin que la reciba su propia aseguradora en calidad de recupero del pago que efectu inicialmente a la vctima asegurada. En definitiva, el sistema de responsabilidad no cumple las funciones de justicia correctiva que conciben los analistas tradicionales, quienes soslayan estos efectos del seguro sobre la responsabilidad y sus consecuencias.

Los contratos En lo relativo al Derecho de los contratos la regla bsica indica que un convenio recibe reconocimiento jurdico como contrato slo a partir del momento en que ambas partes prestaron su consentimiento explcito para considerar concluida esa convencin. Otro aspecto relacionado con la formacin de los contratos es aquel referido a los deberes de informacin. El deber de comunicar la existencia de vicios materiales en la casa que se pretende vender tiende a producir efectos socialmente beneficiosos, dado que el comprador, al tomar conocimiento del vicio, puede adoptar las medidas para minimizar los perjuicios. Se ha planteado el siguiente caso Debera una petrolera que, luego de una costosa investigacin, descubri la existencia probable de petrleo en el subsuelo de unas tierras que pretende adquirir revelar esa informacin al dueo de las mismas? Se entiende que no habra que pedirle tanto4. Luego de estos ejemplos, se desprende que el anlisis econmico de las normas que imponen deberes de informar pone el eje de su preocupacin en los resultados de esa clase de deberes, y no deriva los mismos de una posible apelacin moral a la verdad.
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El mismo ha sido tomado del artculo de Shavell; y si bien est vinculado al rgimen legal norteamericano, ilustra bastante las nulas implicancias ticas que se plantea el autor. Si bien, derecho y moral, son mbitos cientficos diferentes, sta juzga, desde otra ptica los actos de los hombres en relacin al fin. Pareciera la concepcin econmica norteamericana, siempre de acuerdo con los ejemplos propuestos por los autores mencionados, toma como nica medida una cierta idea de eficiencia.

Las partes pueden incumplir y pagar las distintas indemnizaciones conocidas como clusulas de rescisin, en vez de asumir costos de cumplimiento prohibitivos. Este elemento de escape que se deriva del rgimen de responsabilidad contractual tambin incrementa el valor de los contratos para las partes, en cuanto genera incentivos para asumir obligaciones contractuales. Y es, asimismo, socialmente ventajoso en cuanto no resulta deseable desde el punto de vista social, que el costo de cumplir que deba afrontar el obligado exceda al beneficio que se derive del cumplimiento para el acreedor de esa obligacin. La visin tradicional del derecho, no considera que la indemnizacin derive del incumplimiento como un generador de incentivos para cumplir o una va de escape implcita al cumplimiento, sino como un modo de compensar al acreedor por los perjuicios sufridos o como una sancin adecuada a la infraccin del deber de cumplir. El contenido del texto contractual, desde esta ptica, no se identifica con una promesa detallada que las partes verdaderamente se proponen cumplir, sino que se ve como una especie de promesa incompleta, que provee solo una directiva de comportamiento grueso.

La justicia Cuestiones tales como la justicia correctiva o distributiva, quedan excluidas del anlisis econmico del derecho. Se asume por ejemplo, que la proporcionalidad entre la pena y la severidad de un delito no afecta la utilidad de los individuos per se. Se entiende, ms bien, que el monto de la pena puede afectar el bienestar de los sujetos pero a travs de sus efectos disuasivos o materialmente inhabilitantes. Las nociones de justicia no elevan de modo directo el bienestar de los individuos, conceder a tales nociones un peso independiente en la evaluacin de los resultados tendera a alterar las decisiones sociales en un sentido que desfavorecera el bienestar de los sujetos. La explicacin econmica del Derecho pondera que las normas sean explicadas en trminos de eficiencia. Las normas que imponen responsabilidad por causar un mal a otro, en vez de un bien, se pueden explicar en el sentido de que la responsabilidad, tal como se imponen en el sistema vigente, desalienta actos perjudiciales y por ello favorece el bienestar social. Y a veces la misma hiptesis resulta atractiva, tambin, para explicar algunas instituciones jurdicas a un nivel de detalle ms refinado.

Se suele entender que el trmino justicia es un concepto elusivo y frecuentemente negativo. Que es ms fcil saber qu cosas consideramos injustas de un sistema que determinar, de modo positivo, si un sistema es justo. En consecuencia, pese al valor prioritario que asigna a la justicia por sobre la reduccin de costos, se prefiere postergarla, priorizando la reduccin de stos para, finalmente, evaluar tales mtodos y sistemas en trminos de justicia.

La nocin de culpa y su influencia en el modelo de responsabilidad El daador es culpable si no se comport del modo en que se hubiera comportado una persona razonable en las circunstancias en las que le toc actuar. El concepto de persona razonable viene a ser como una transposicin de la idea del buen padre de familia, que desde el Derecho Romano influy, en el derecho continental, estndar generalmente empleado para comparar la conducta de los sujetos individuales. La culpa consiste en no haber adoptado precauciones cuando los costos de precaucin son inferiores a los costos esperados del dao Responsabilidad objetiva: Es indiferente qu factor de atribucin determine ese encuadre; simplemente interesa aqu que el daador, sobre la base de este hipottico sistema que intentamos estudiar, responda por todos los perjuicios que cause, cualquiera sea la diligencia con que haya actuado. En sistemas de responsabilidad objetiva elegirn el nivel de precaucin socialmente ptimo, por lo cual el sistema ser eficiente. Responsabilidad subjetiva: La caracterizacin de la culpa se vincula con modelos ideales ("buen padre de familia", "buen comerciante"), o bien a travs de cierta referencia a conjuntos de prcticas sociales ("las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin correspondiente a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar"). Por otra parte, a veces se indica mediante trminos como "temeridad" o imprudencia que la culpa tambin puede consistir en hacer ms de lo debido. Queda subyacente una idea de eficiencia que probablemente se manifieste en muchas situaciones en las cuales se intuye que es razonable o justo exigir a alguien un esfuerzo

privado cuando esa carga determina un beneficio superior para otros integrantes de la sociedad. Algunas respuestas, a estas preguntas entraen una excesiva fe nominalista, entendida como una relacin trascendente e invariable entre los nombres de las cosas y las cosas. Quizs sea poco interesante pensar en distinciones tajantes entre ciertos conjuntos de mtodos de estudio que comparten algn aire de familia. Posiblemente, en cambio, incorporar esos mtodos constituya una mejora para el debate de algunas cuestiones reconocidamente relevantes en el ambiente del Derecho.

Interpretacin negocial: En la negociacin para acordar los trminos de un contrato pueden surgir divergencias entre las partes acerca del entendimiento de dichos trminos, las cuales pueden referirse a varios aspectos. Actualmente, se han propuesto una serie de reglas que atribuyen responsabilidad: 1) La parte que propone una clusula no incluida en el derecho supletorio aplicable, debe asegurarse pueda ser advertida y comprendida por su contraparte, para que sta de no efectuar reservas contra el contenido de la misma, se considere que la acept. 2) La parte que no ley el instrumento antes de firmarlo debe hacerse cargo del malentendido resultante, al igual que la parte que pretende atribuir una definicin especfica para una palabra que no comunica explcitamente. 3) Cada parte debe expresarse de modo tal que un tercero pueda obtener una impresin correcta de lo que se ha pactado. 4) El redactor de un contrato debe formular su propuesta de modo inteligible y no ambiguo. Para generar los incentivos para ello los efectos de las oscuridades y contradicciones deben cargarse en contra del redactor. 5) Si alguien acta en representacin o por cuenta de otro, esta circunstancia debe hacerse saber de modo explcito, bajo apercibimiento de considerrselo vinculado de modo personal. 6) No ha de tenerse por perfeccionado contrato alguno, como jurdicamente exigible, si los acuerdos no constan por escrito y no se produce prueba al respecto.

7) Cuando resulten malentendidos atribuibles a errores materiales en la confeccin del instrumento contractual, el redactor debe cargar con aquellos errores relativamente pequeos; y su contraparte, con aquellos relativamente importantes. 8) Las condiciones que sean remitidas por una parte deben ser ledas por la contraria, y cuando sta las considere inaceptables debe comunicar su rechazo. 9) Cuando una de las partes del contrato contine cumpliendo sus prestaciones peridicamente, ms all del perodo inicial pactado, ser carga de la contraparte expresar su voluntad de no continuar con el vnculo contractual. 10) Cuando el deudor cumple con su prestacin de un modo diferente del pactado, el acreedor debe tomar las medidas necesarias para expresar su desacuerdo. 11) Cuando una parte contina cumpliendo voluntariamente con sus prestaciones contractuales, teniendo la oportunidad de interrumpirlas en virtud del incumplimiento de su contraparte, esta ltima puede suponer que la primera no desea resolver o rescindir el contrato. 12) Cuando el acreedor no reacciona inmediatamente frente al incumplimiento en trmino de su deudor, el deudor no debe asumir que el acreedor desea conferir un perodo de gracia, sino que debe requerir una aclaracin al respecto. Se considera que las reglas no contienen ms de economa que cualesquiera otras, pero la diferencia estriba en que ests son el resultado de un punto de partida econmico: la idea de que el nmero de malentendidos, como gran causador de conflictos, producto de la falta de informacin, puede reducirse si consideramos responsable de los mismos a quien pueda evitarlos de modo ms barato. Esta nueva doctrina de inspiracin econmica es mejor desde el punto de vista pedaggico, dado que se basa en la nocin central de "malentendido", que es de fcil comprensin por cualquiera. En este sentido, esta doctrina, su divisin bsica y sus reglas son mucho ms fciles de explicar a los legos en Derecho que las abstractas doctrinas tradicionales a las que intenta reemplazar.

Conclusiones La primera conclusin que se impone es que se extraa una conceptualizacin acerca de qu es el derecho y qu es la economa, y de la forma en que ambas interactuaran. O al menos, saber cul es el objeto de estudio de uno y otra, para poder comprender la

finalidad de estudios de este tipo o de las visiones con las que se pretende examinar las diferentes instituciones jurdicas. Pues de acuerdo al concepto de derecho con el que nos manejemos, el mismo influir determinantemente en el anlisis, tanto de los contratos, de la pena, como de la responsabilidad. De all, entonces, que resulta til recordar que el objeto formal es lo que primero y fundamentalmente se considera del objeto material, y a travs del cual se considera todo lo dems. El hombre puede ser objeto de muchos saberes (as por ejemplo de la psicologa, de la tica, de la fisiologa, etc.), puesto que objeto material comn a esos saberes, lo cual no equivale a decir que la psicologa, la tica y la fisiologa sean un mismo saber, ya que cada una de estas ciencias aborda a ese objeto material, desde ngulos diferentes, es decir el objeto formal. Dicho lo anterior, se advierte que las consideraciones realizadas por esta visin del derecho respecto de lo que se conoce como Responsabilidad Subjetiva estn ms cercanas a la moral que a lo jurdico strictu sensu. A saber, lo primero y principal que considera el moralista dentro del fenmeno humano es el fin y la ordenacin de las conductas al fin, mientras que lo primero que considera el jurista es el buen reparto de bienes y cargas susceptibles de ser repartidos entre los miembros de una comunidad en cuanto tales 5. Me interesa subrayar especialmente los diferentes puntos de partida: en un caso son conductas humanas; en el otro, relaciones entre personas, cosas, grupos sociales, respecto del reparto de cargas y beneficios. Pues en el caso de cambiarlo, imperceptiblemente pasamos identificamos la consideracin moral con el tratamiento jurdico. Situacin que cambia por completo en el tratamiento de la responsabilidad objetiva, con una pequea salvedad. El jurista parte de la consideracin de que hay una fractura o ruptura del equilibro de las cosas sociales, sin importar tanto la figura del daador, sino ms bien del dao. Pues a los efectos prcticos, y el derecho es una ciencia prctica, no reviste fundamental importancia si en un accidente de trnsito la indemnizacin es soportada por el daador, el dueo o el guardin del auto o una de las aseguradora intervinientes; interesa que el desequilibrio sea corregido. Aqu es donde se revela la importancia que se le atribuye a eso que se llama justicia correctiva, siendo la llave de la bveda la nocin de synalagma. Los hombres vivimos en sociedad pues necesitamos los unos de los otros, nos interrelacionamos con nuestros
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Pues en cierta medida las relaciones no son iguales, pues no es lo mismo las relaciones de familia y las relaciones laborales, que las relaciones entre comprador y vendedor de un inmueble, o la relacin entre los accionistas de una SA.

semejantes, siendo el intercambio de bienes y servicios que realizamos da tras da, una de las formas en que se exterioriza nuestra sociabilidad. Esta idea de interrelacin, lleva insita la de reciprocidad de los mismos. Supuesto este principio de la reciprocidad en los cambios, stos pueden nacer de dos fuentes, los hechos ilcitos (tal la terminologa del Cdigo Civil) o los acuerdos o contratos. Ambas especies tienen rasgos comunes, pues pertenecen al mbito de la justicia particular, se trata a las partes como iguales y sin tener en consideracin la calidad moral de las personas. Ahora bien, las consecuencias de esta diferencia de criterios, produce conceptualizaciones diferentes. Tanto en lo referido en lo que se conoce como el derecho de daos, como en el mbito de los contratos. Pues bien, as como en el desequilibrio en el derecho de daos que se produce en los patrimonios de las partes poca relevancia tiene la voluntad subjetiva, lo mismo ocurre en el mbito contractual. Si bien nada impide que tal desequilibrio se haya originado en un acuerdo de voluntades, no es ste quien causa la intervencin de la justicia correctiva, sino las cosas mismas. Lo que define, por tanto, el synalagma no es la voluntariedad que puede o no darse en su gnesis6 sino el desequilibrio en los patrimonios que se produce. Esto no excluye la existencia del acuerdo de voluntades, como tampoco la existencia de clusulas pactadas explcitamente impide sealar que el vrtice de lo justo correctivo est en el equilibrio de las cosas que se intercambian, en los patrimonios de los que conmutan. Ahora bien, tambin se acepta que los hombres pacten y comercien en el mercado, pues es lgico que haya un prudente y legtimo margen de ganancia o de prdida en las operaciones. En relacin a la interpretacin negocial, nos parece que realmente es de los puntos ms flojos de los abordados. Nos parece que lo dispuesto incluso por el Cdigo de Comercio en los Arts. 216, 217 y 218, junto con el juego armnico del 1197 y 1198 de Cdigo Civil marcan unas pautas de interpretacin de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular ms acertados y acordes con la realidad jurdica. Incluso, una sistematizacin de dichas reglas fue intentada con gran xito a mi criterio por Borda en su Tratado de Derecho Civil Parte General, a donde me remito en honor a la brevedad.

Cuestin esta tambin referida por Lorenzetti en su Tratado de los Contratos.

Esto no significa, a pesar de que pudiera llegar a parecer lo contrario, que se repudian de plano todos los postulados o marcos de conceptualizacin del anlisis econmico del derecho. Sino que entiendo que en aras de una mayor eficiencia se dejan de lado cuestiones igualmente importantes, como la justicia, pues la satisfaccin de sta es la finalidad del derecho. A este respecto quisiera subrayar que generalmente los aportes que se tratan de impulsar desde mbitos econmicos, no se tiene en cuenta que las visiones llamadas tradicionales no rechazan de plano las ganancias que pueden llegar conseguir los miembros de la sociedad, personas fsicas o empresas, sino el exceso con que a veces se busca por unos en detrimento de otros, como ocurrira en el ejemplo de la petrolera. Ya enseaba Santo Toms de Aquino que la ley humana no puede prohibir todo lo que es contrario a la virtud, sino que es suficiente que prohba lo que destruya la convivencia social; mas las dems cosas las tiene como lcitas, no porque las apruebe, sino porque no las castiga. Con arreglo a esto, tiene por lcito, al no imponer por ello un castigo, que el vendedor, sin incurrir en fraude, venda una cosa en ms de lo que vale o que el comprador la adquiera por menos de su valor, a no ser que la diferencia resulte excesiva. A fin de no caer en el error criticado, y para finalizar, pasar a definir lo que es el derecho. Este lo que est adecuado a otro segn un cierto modo de igualdad, una cierta proporcin. El mismo puede ser expresado a travs de leyes, reconocido en sentencias y amparado por los derechos subjetivos o humanos de los individuos. Pero el derecho, ser siempre esa cosa que nos corresponde en virtud de una igualdad, y la misma se manifestar en una infinita gama de relaciones entre miembros iguales de una sociedad: el precio en una compraventa, la indemnizacin sufrida por un accidente de trnsito, la alcuota correspondiente en el impuesto a las ganancias, la pena correspondiente al delito.