Está en la página 1de 6

De: Pedro Fecha: Origen: Noticias Jurdicas

Gmez Noviembre

Ibarguren 2007

INTRODUCCIN
El conocido como fenmeno okupa ha venido adquiriendo una gran importancia durante los ltimos veinte aos en bastantes pases occidentales, incluyendo, por supuesto, a Espaa. A pesar de que en ocasiones bordea o entra de lleno en el simple vandalismo o la marginalidad, estrictamente se trata de un movimiento social de protesta contra la dificultad de acceso de vivienda que tienen los jvenes. De esta manera, se responde frente a este problema por parte de estos grupos okupas mediante la ocupacin no autorizada de inmuebles abandonados a los que sus dueos no dan ningn tipo de utilidad o uso. En el anterior Cdigo Penal no estaba contemplado un precepto similar al del artculo 245.2 vigente, ya que slo se castigaba el conocido como allanamiento de morada o la entrada en un inmueble no constitutivo de morada que se hiciese con violencia e intimidacin. De esta manera, el apartado 2 del artculo 245 del Cdigo Penal de 1995 dice que:

El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
As, el legislador ha otorgado al poseedor o propietario de un bien inmueble una proteccin suplementaria a la que vena recibiendo desde el Derecho Civil, donde se contempla genricamente la proteccin de la posesin en el artculo 446 del Cdigo Civil. En este sentido, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil prev en su artculo 250.2 la proteccin de la posesin en el marco del juicio verbal, por lo que estamos ante un procedimiento ms sencillo y gil que el del juicio ordinario, el cual es el indicado para, por ejemplo, una accin declarativa de dominio si lo que se discutiese fuera la titularidad del inmueble en el caso de que no hubiese sido ocupado por una de las partes en litigio. Vista la proteccin que otorga nuestro ordenamiento a la posesin de un inmueble, no ser objeto de este artculo cuestionar la oportunidad de introducir el delito de usurpacin de bienes inmuebles en el Cdigo Penal, delito que, por otro lado, no tena ninguna tradicin en nuestro Derecho Penal, salvo en el fugaz Cdigo Penal de 1928. Considerar si el legislador ha obrado correctamente a la hora de penalizar la conducta de ocupar bienes inmuebles sin violencia o intimidacin puede llegar a sobrepasar las consideraciones meramente jurdicas, extremo que no pretende ser el objeto de discusin en este breve artculo. Es cierto que el Derecho Penal debe proteger el contenido tico esencial de una sociedad frente a los ataques ms graves que este sufra, por lo que, al ya estar protegida civilmente la posesin frente a los ataques contra ella no violentos ni intimidatorios, podra parecer que la tipificacin de esta conducta est de sobra. Tomando como base el anterior punto de vista, este delito slo tendra sentido si la conducta contenida en el se considera como un ataque muy grave y excesivo a la posesin para la cual los medios civiles son insuficientes. En resumen, en este artculo se pretende analizar cules son los diferentes elementos del tipo en el delito de usurpacin de bienes inmuebles, as como su aplicacin a la luz de los principios de ultima ratio y carcter fragmentario del Derecho Penal. Se analizarn tambin los criterios para su aplicacin que se han ido desarrollando en estos ltimos aos principalmente por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. Por ltimo, tambin se pretende analizar si cabe una distincin a la hora de su tratamiento penal entre la conducta definida como estrictamente okupa y otras que, llevando a cabo los mismo hechos, no se encuentran comprendidas dentro de ese fenmeno.

LOS VERBOS NUCLEARES DEL TIPO: EL OCUPARE Y MANTUVIERE CONTRA LA VOLUNTAD DE SU TITULAR. ELEMENTOS VOLITIVOS.
El artculo 245.2 contempla dos conductas diferentes, por un lado la del verbo ocupar un inmueble que no sea objeto de morada y por otro lado, la de mantenerse en el mismo sin el consentimiento del titular. La primera conlleva la entrada en un inmueble que no constituya vivienda contra la voluntad del titular, mientras que la otra supone que ha existido un primer consentimiento que posteriormente

se revoca, a pesar de lo cual se sigue ocupando el bien ( as lo establece p.e la SAP Barcelona 14-52003). En consecuencia, estamos ante un delito de tracto sucesivo que se consuma en el mismo momento que se produce y cuyos efectos perduran a lo largo del tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia viene exigiendo un animus especial a la hora de su comisin. As, no todas las ocupaciones o mantenimientos en un bien inmueble ajeno sern objeto de punicin desde el punto de vista penal, necesitando que concurra una voluntad de hacer la cosa como suya y con vocacin de permanencia ( en este sentido, p.e SSAP Barcelona 1-9-2005, Sevilla 20-3-2001 y 6-9-2001 y Mlaga 9-10-2000, entre otras). Es criticable que en algunas sentencias, como la SAP Barcelona de 1 de septiembre de 2005, se equipare el ocupar del Cdigo Penal con el que aparece en el Cdigo Civil, habida cuenta que el segundo se refiere a la ocupacin de ciertos bienes muebles, y nunca a la de inmuebles como forma de adquisicin del dominio. En todo caso, la ocupacin o mantenimiento tendrn que suponer un dao efectivo y grave a la posesin sobre el inmueble, no siendo necesario para su apreciacin que se prolongue mucho en el tiempo, ya que nicamente hace falta que se den las circunstancias que acrediten sobradamente que la intencin del autor era la de llevar a cabo los actos propios del poseedor de la finca de forma permanente ab initio (SAP lava 6-2-2006).Por otra parte, una ocupacin prolongada podra no ser constitutiva de un delito de usurpacin en el caso de que el sujeto activo tuviese la intencin de dejar el inmueble en un plazo de tiempo (por ejemplo, el supuesto de vagabundos que pernocten en un local de forma temporal). Esto debe ser as, a pesar de que sentencias como la anteriormente mencionada de la Audiencia Provincial de lava descarten como constitutivas de delito las estancias de corta duracin. En consecuencia, es preferible considerar la temporalidad desde un punto de vista intencional, como la hace, por ejemplo la SAP Mlaga 9-102000. Respecto al resto de los elementos volitivos, estamos ante un delito doloso que exige conciencia de la ajenidad del bien, no contar con la autorizacin del poseedor u ocuparlo a sabiendas de la negativa expresa de que contine la situacin. Respecto a actuar con el conocimiento de que no se tiene derecho sobre un bien nos lleva a dos reflexiones distintas:

En primer lugar, si una persona ocupa un bien inmueble con la creencia de que tiene algn

derecho legtimo posesorio sobre el mismo, incurrir, a mi entender en un ilcito civil que se resolver mediante un juicio verbal sobre la defensa de la posesin. Esto es as ya que infringe con esa conducta el artculo 441 del Cdigo Civil que prohbe lo que se conoce como el ejercicio del propio derecho sin el auxilio de la autoridad competente. Aqu, la ilicitud no viene dada por la conciencia de la ajenidad, propia del tipo penal, sino la de actuar fuera de los cauces legales. En segundo lugar, cabe preguntarse si los que llevan a cabo actos de ocupacin en el marco del movimiento okupa, como protesta frente a la falta de vivienda para la juventud, actan realmente con conocimiento de la ajenidad, o si puede que estn amparados por el artculo 47 de la Constitucin, el cual declara el derecho a una vivienda digna. En cuanto a esto, desde el punto de vista estrictamente jurdico, los okupas actan a sabiendas de que el bien pertenece a otra persona, aunque puede que no reconozcan en muchas ocasiones a la propiedad privada por sus propias convicciones ideolgicas. Estas ideas son irrelevantes en lo que atae a la apreciacin del dolo ya que nadie en nuestra sociedad desconoce lo que significa la propiedad o la posesin de un bien. En cuanto al artculo 47, podemos decir prcticamente lo mismo, con la nica salvedad de que este precepto constitucional puede servir para apreciar o no cundo se produce un ataque especialmente grave a la posesin y para la moderacin de la responsabilidad penal. Por lo que respecta a quines pueden ser sujetos activos y pasivos de este delito, sujeto activo lo podr se cualquier persona que no tenga la condicin de titular del bien, mientras que el sujeto pasivo tendr que ser necesariamente su titular. De este modo, quedan impunes aquellas conductas cometidas contra un sujeto que no sea su titular, entendindose como titular aquella persona que sea su dueo. Quedaran por lo tanto fuera de la proteccin penal aquellos que tuviesen un derecho que suponga slo la posesin o el usufructo sobre el inmueble ya que, al encontrarnos ante una norma penal, esta ha de ser interpretada de forma restrictiva. En ltimo lugar, es necesario destacar que no se incluye en el tipo penal el elemento volitivo del nimo lucro, tan comn dentro de los delitos del ttulo XIII relativos al patrimonio y al orden socioeconmico. Esto seguramente obedecer al hecho de que el legislador tuviese en mente castigar principalmente la conducta de los okupas, vista la gran importancia social que ha ido adquiriendo en los ltimos aos.

EL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO Y CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL COMO MODERADORES DEL DELITO DE USURPACIN DE BIENES INMUEBLES DEL ARTCULO 245.2 DEL CDIGO PENAL.
No todas las conductas de ocupar o mantenerse sin el consentimiento del titular de un bien inmueble que no sea vivienda deben ser consideradas como constitutivas de una infraccin penal. Teniendo en cuenta que la posesin se encuentra tutelada principalmente por el Derecho privado, debern entrar en juego los principios informadores del Derecho Penal relativos a su carcter de ultima ratio y carcter fragmentario del mismo. As lo ha venido reconociendo la jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales casi unnimemente en Sentencias como la ya citada de lava de 6 de febrero de 2006, La Rioja de 15 de febrero de ese mismo ao o Barcelona de de 26 de septiembre de 2005. En este orden de cosas, es rechazable la postura minoritaria y estricta que adopta la SAP Barcelona 21-11-2002 que establece que los mencionados principios de ultima ratio y carcter fragmentario slo pueden estar presentes en la mente del legislador y no en la del Juzgador como un criterio de interpretacin. En lo que respecta a esto, huelga decir que mediante la utilizacin de estos principios no se pretende enmendar la plana a la actividad del legislador por parte de los tribunales, sino ms bien buscar la estricta aplicacin del tipo penal a aquellas lesiones contra el dominio y la posesin que se ejercen sobre un bien inmueble y cuya distincin respecto a un ilcito civil no es fcil. Visto lo anterior, nicamente deben ser punibles aquellos actos contra los bienes inmuebles que supongan una mayor lesin contra la posesin efectiva que se ejerce sobre un bien inmueble. Por consiguiente, las Audiencias vienen exigiendo los siguientes requisitos en relacin con el principio de ultima ratio: 1. La ocupacin y el mantenimiento han de ser efectivos y realizarse con voluntad de permanencia y no de mera temporalidad. 2. Debe suponer una lesin especialmente grave contra el derecho a la posesin del bien inmueble. Debe impedir de forma efectiva el ejercicio de este por su titular. 3. En ltima lugar, la funcin moderadora de los jueces y tribunales ha de tener en cuenta que el carcter fragmentario del Derecho Penal supone un cajn desastre a la hora de subsumir una conducta dentro de un tipo penal, por lo que habr de estar a las circunstancias del caso concreto para saber si un Juez debe o no aplicar a una conducta de ocupacin de un bien inmueble el tipo del artculo 245.2.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO.


El delito de usurpacin de bienes inmuebles se encuentra dentro del ttulo XIII de Libro II del Cdigo Penal de 1995, es decir, dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales dice que el bien jurdico protegido es el de la posesin que se ejerce por su legtimo titular sobre el bien inmueble o vivienda no objeto de morada (as, p.e SSAAP lava 6-2-2006, Madrid 24-1-2006, Barcelona 18-1-2006, 5-10-2005 y 14-5-2003 o Huelva 52-2004, entre otras). As las cosas, desde el punto de vista del Derecho Civil, la posesin est definida en el artculo 430 del Cdigo Civil, que dice que: posesin natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma

tenencia o disfrute unidos con la intencin de hacer la cosa o derecho como suyos.
De este modo, la conducta del artculo 245.2 supondr necesariamente el ejercicio del derecho de posesin por parte de un sujeto no legitimado, aunque no tiene por qu suponer la privacin de dicha posesin al dueo del bien, como ocurrir en los casos de inmuebles abandonados a los que no se da ningn uso, o supuestos en los que el poseedor del bien no sea el dueo. Por consiguiente, es preferible hablar de un bien jurdico protegido en un sentido mucho ms amplio, en la lnea de las SSAAP como La Rioja 15-2-2006, Barcelona 5-10-2005 y 26-9-2005. Concretamente la de Barcelona de de 5-10-2005 se da la postura que ha de considerarse ms correcta teniendo en cuenta la ubicacin del delito de usurpacin de bienes inmuebles en el Cdigo: .... el bien protegido por el mencionado tipo penal lo integra el dominio y dems derechos reales sobre inmuebles y

concretamente los derechos de disfrute y tenencia inherentes a la propiedad y a la posesin,..

No se tratara esta de una interpretacin extensiva del precepto penal que supusiese un abuso ya que es suficiente garanta el hecho de que slo deban reputarse, como insiste en numerosas ocasiones la jurisprudencia, infraccin penal aquellas lesiones al dominio y a las facultades que este conlleva y que supongan un impedimento total al titular para el ejercicio de estos derechos (p.e SSAA.P. de Girona de 24 Feb 1998 , A.P. de Vizcaya Seccin 2 de 31 de marzo de 2.003 ; A.P. de Sevilla, Seccin 3 de 13 de noviembre de 2003 , y de Madrid, Seccin 2 de 16 de julio de 2.003 ). En lo concerniente a la naturaleza del delito, estamos ante un delito de resultado en el que es necesario que se produzca una lesin efectiva a los derechos inherentes al dominio sobre el bien inmueble ocupado. Esto debe ser as, a pesar de que algunas Audiencias Provinciales hablan de la relevancia del riesgo o peligro hacia el bien jurdico protegido a la hora de distinguir entre un ilcito penal y otro civil (as, SAP Barcelona 26-9-2005 o Huelva de 5-2-2004). Es mucho ms acertado considerar que debe producirse una lesin efectiva al bien jurdico protegido para considerar que se ha producido la consumacin del delito, tal como dice la SAP Barcelona 14-5-2003: A nuestro juicio -lo que no es pacfico- el repetido tipo penal no es una infraccin de riesgo, sino de lesin al bien

jurdico protegido, protegindose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien.
Estimo preferible considerar a este delito como un delito de resultado y no de riesgo por una serie de razones de carcter sistemtico, de redaccin del precepto penal, as como relacionadas con el principio de ultima ratio.

En primer lugar, desde el punto de vista sistemtico, los delitos contra el patrimonio y el

orden socioeconmico son delitos de resultado, no de riesgo, en los que se exige un dao concreto al patrimonio o derechos de una persona sobre sus bienes, salvo en el supuesto de los delitos de insolvencias punibles. Desde el punto de vista de la redaccin del artculo, los verbos utilizados son el de ocupar o mantenerse en el inmueble, lo que supone una situacin en la que el sujeto activo del delito se encuentra, para que consideremos que se ha cometido una infraccin penal, poseyendo el bien de una forma total evitando que su titular pueda ejercer los derechos inherentes al dominio sobre el mismo. En relacin con el punto anterior, el principio de ultima ratio supone que, como ya se ha mencionado en varias ocasiones, slo han de considerarse como ilcito penal aquellas conductas de ocupar o mantenerse que supongan una lesin muy grave contra la posesin y otros derechos inherentes del dominio sobre un inmueble. En este sentido, aquellas conductas que supusiesen un mero riesgo o peligro hacia estos derechos deberan ser protegidos por la va civil, por lo que aplicando este principio del carcter fragmentario del Derecho Penal tambin se descarta la naturaleza de delito de peligro del 245.2.

LA OCUPACIN DE BIENES INMUEBLES Y EL FENMENO OKUPA EN STRICTU SENSU. OTRAS CIRCUNSTANCIAS PARA APRECIAR LA PENALIDAD DE ESTA CONDUCTA Y SU TRATAMIENTO PENAL.
Como ya se ha mencionado en la introduccin de este artculo, el fenmeno okupa desde un punto de vista ideal consiste en la ocupacin de inmuebles que no son morada y que no estn siendo utilizados por su dueo o no se les est dando ningn tipo de funcin social. De esta forma, surge este movimiento como una respuesta a la falta de vivienda de los jvenes y la existencia de propiedades en las conocidas como manos muertas. Como respuesta a esto, estos colectivos ocupan esos bienes inmuebles para convertirlos en su vivienda, arguyendo que la propiedad debe ser para aquellos que den un uso social a la misma. Por otra parte, el tipo penal no entra a valorar las razones de la conducta de ocupacin, por lo que pueden encontrarse comprendidas otros actos muy alejados del anterior, como puede ser la ocupacin de inmuebles a los que se les est dando un uso, por ejemplo, de carcter industrial o de otro tipo. La cuestin que se plantea con esto es determinar si la conducta de los, por llamarlos de algn modo, verdaderos okupas, debe quedar impune desde el punto de vista penal, o si slo cabe discutir la imposicin de una pena ms o menos grave atendiendo a las circunstancias personales y del hecho, de acuerdo con lo que establece el artculo 66.6 del Cdigo Penal. En este sentido, no cabe duda que

ambas conductas son tpicas y que no es factible argir una posible inconstitucionalidad del precepto contraponiendo los artculos 33 y 47 de la Constitucin Espaola y la funcin social de la propiedad que aparece en el artculo 348 del Cdigo Civil. Como ya ha quedado dicho, el legislador ha credo pertinente dar una proteccin adicional en el mbito penal a los derechos inherentes al dominio sobre los bienes inmuebles por razones de poltica criminal, siendo adems el derecho a la vivienda digna un principio rector de la vida social y econmica y no un derecho propiamente dicho cuya tutela pueda pedirse directamente ante los Tribunales como establece el artculo 53.3 de la Constitucin. El nico argumento vlido en este sentido es el de cuestionar la constitucionalidad de las razones del legislador, teniendo en cuenta que todas las normas del ordenamiento deben ser interpretadas de acuerdo con la Constitucin. Sin embargo, al no hacerse una tipificacin ad hoc contra los okupas, se elimina completamente esta tenue posibilidad. Como tambin se ha mencionado, a la hora de distinguir una infraccin civil de un ilcito penal del artculo 245.2, hay que tener en consideracin los principios de ultima ratio y carcter fragmentario del Derecho Penal. As, entre otras, la SAP Barcelona 26-9-2005 establece que: ..no toda perturbacin de la posesin supone la comisin de este delito sino que es preciso delimitar las acciones

perturbadoras que tienen un mbito de proteccin civil general (el interdicto posesorio) de las que tienen el mbito de proteccin penal (el art.245.2 del Cdigo Penal), considerndose subsumible en este ltimo solo aqulla perturbacin que por la mayor entidad del riesgo o peligro que suponen para el bien jurdico posesin merezca la imposicin de una sancin penal en concordancia con el mayor reproche social que su verificacin comporta. Y ese mayor riesgo o peligro se producir siempre que la posesin sea clara y manifiesta, es decir cuando por parte del titular dominical se realicen actos posesorios que exterioricen la existencia de una relacin posesoria sobre la cosa, de forma que exista una conciencia social de que efectivamente se produce esa relacin posesoria, como sucede con los casos de inmuebles temporalmente deshabitados a la espera de comprador, casas de temporada, obras en construccin etc. y, por el contrario, la intervencin penal aparece desproporcionada tratndose de fincas cuya posesin no resulta evidente en la conciencia social en un mbito determinado, como las abandonadas, en mal estado, ruinosas, etc.
En consecuencia, el principio de intervencin mnima est relacionado con la intensidad con la que dueo del bien ejerza los derechos inherentes al dominio. Un ejemplo de esto ltimo, es el caso de las casas en mal estado que su propietario mantiene, por ejemplo, como una inversin, esperando a que el terreno adquiera un mayor valor. En este supuesto, la proteccin penal, atendiendo a la doctrina jurisprudencial mencionada es desproporcionada y la conducta sera impune desde el punto de vista del Derecho Penal. Con esto no se quiere valorar la actuacin del dueo, el cual puede dar el uso que crea ms conveniente a sus bienes, siempre que lo ejercite de acuerdo con las leyes. El ordenamiento no dejara sin proteccin al titular del bien en ningn caso, ya que existe la va del juicio verbal para recuperar la posesin sobre el bien inmueble. En lo concerniente a las motivaciones ideolgicas que pueden llevar a la ocupacin de un bien inmueble desocupado, ya ha quedado dicho que no son contempladas dentro del tipo penal. Hay que recordar que el Derecho Penal espaol no es de autor, sino que slo contempla conductas objetivas, por lo que no puede castigarse a un sujeto por sus caracteres personales o morales. Siguiendo este principio general del Derecho Penal, el motivo de cualquier ndole que haya llevado a un sujeto o sujetos a usurpar un bien inmueble no determina la aplicacin del principio de intervencin mnima. Slo la intensidad de la conducta de ocupacin y la medida en la que se haya privado al dueo de la posesin y dems derechos para disfrutar servirn para establecer el lmite entre lo que es una infraccin penal y la va civil. Sin embargo, esto no quiere decir que las circunstancias y causas que hayan llevado a un sujeto a ocupar un bien sean irrelevantes desde el punto de vista del Derecho Penal. Como ya ha quedado dicho, el artculo 66 del Cdigo Penal hace referencia a la determinacin de la pena atendiendo a las circunstancias personales y del hecho. Por otro lado, tambin cabra la reduccin de la pena aplicando la atenuante analgica prevista en el artculo 21.6 del Cdigo que atienda a los motivos personales por los que un sujeto a llevado a cabo una conducta tpica.

CONCLUSIONES.
En el delito de usurpacin de bienes inmuebles tenemos el clsico supuesto de tipo penal que se encuentra entre dos aguas, por decirlo de alguna manera. Son tipos que tienen su origen en un ilcito civil y que posteriormente el legislador ha considerado, por motivos de poltica criminal, oportuno el tipificarlos.

Es indudable que el legislador tuvo en mente el fenmeno de los okupas a la hora de incluir esta conducta en el Cdigo Penal, sin embargo, como ya ha quedado dicho, no nos encontramos ante un delito ad hoc en su naturaleza que penalice nicamente a este colectivo, cosa que sera bastante dudosa, ya que nuestro Derecho Penal no es de autor, sino de actividad. Por lo tanto, hay que contemplar este delito como un complemento a la proteccin civil que se da a la posesin y al resto de los derechos inherentes al dominio. De esta manera, surge la dificultad de delimitar frente a un ataque de un tercero frente a la propiedad que ejercemos sobre un bien inmueble que no constituya morada, si es competente la jurisdiccin civil o penal. Resumiendo lo expuesto en este artculo, los criterios que deben seguirse son los siguientes:

La ocupacin y el mantenimiento suponen una conducta que va ms all de la mera entrada

en un inmueble. Es necesario que exista una voluntad de permanencia y de hacer la cosa suya. Los bienes jurdicos protegidos son la posesin y el resto de los derechos inherentes al dominio. Se aplicar el principio de ultima ratio: slo los ataques ms graves contra los mismos sern constitutivos de delito. Adems, debern suponer la privacin total del ejercicio de esos derechos por su titular. Respecto a las motivaciones que han llevado a un sujeto o grupo de personas a llevar a cabo el tipo del artculo 245.2, no servirn para eximir de responsabilidad criminal. En todo caso podrn moderarla va artculo 66 o como atenuante analgica. Tampoco el estado en el que se encuentre el inmueble servir como causa que excluya de la responsabilidad, aplicndose el mismo rgimen que a las motivaciones personales. S es, por otra parte, relevante el hecho de que el titular ejerza con mayor o menor intensidad los derechos inherentes al dominio sobre el bien de su propiedad. Si el fundamento de la inclusin de este delito en el Cdigo es la proteccin de estos derechos frente a las infracciones ms graves que se comentan contra ellos, el hecho de que estos no se ejerciesen o que se hiciesen de una forma tenue desaconseja la va penal en este ltimo caso. Pedro Gmez Ibarguren

Abogado.