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A Constituio e a Realidade Social
Cristiane Vieira de Mello................................................................................................................ 5

Algumas Consideraes sobre o Nome Empresarial

Carla Cristina Vecchi........................................................................................................................ 16

A Necessidade de uma Teoria da Justia Substantiva como Complemento Teoria do Direito Positivo
Denis de Castro Halis........................................................................................................................ 21

Aspectos da Terceirizao e o Direito do Trabalho

Jos Ribeiro de Campos..................................................... ............................................................. 34

Banco de Dados
Sergio Martins Rston Patrcia Mariano Quevedo................................................................................................................. 44

Breves Anotaes sobre os Crimes Falimentares

Vander Ferreira de Andrade............................................................................................................. 55

Direito das Sucesses Brasileiro Disposies Gerais e Sucesso Legtima

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka...................................................................................... 61

Guarda Compartilhada: S Depende de Ns

Dbora Brando............................................................................................................................... 75

Historiografia Jurdica: Pausnias e a Miragem Helnica

Arnaldo Moraes Godoy..................................................................................................................... 83

O Estado Moderno Atual e sua Crise

Carlos Joo Eduardo Senger............................................................................................................. 88

Poluio: Consideraes Ambientais e Jurdicas

Antnio Silveira Ribeiros dos Santos Renata de Freitas Martins.................................................................................................................. 97

Princpios Democrticos na Constituio

Antonio Celso Baeta Minhoto.......................................................................................................... 103

Poder Cautelar Genrico Jurisdiccional

Eduardo M. Martinez Alvarez......................................................................................................... 113
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Revista IMES Direito - Uma publicao do Centro Universitrio Municipal de So Caetano do Sul

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Expediente

Ano II n. 5 julho/dezembro 2002 Diretor da Mantenedora Marco Antonio Santos Silva Vice-Diretor da Mantenedora Marcos Sidnei Bassi Reitor Larcio Baptista da Silva Pr-Reitor de Graduao Carlos Alberto Macedo Pr-Reitor de Ps-Graduao e Pesquisa Ren Henrique Licht Pr-Reitor Comunitrio e de Extenso Joaquim Celso Freire Silva Produo Pr-Reitoria Comunitria e de Extenso Coordenadoria de Comunicao

Coordenador Editorial Jos Maria Trepat Cases Conselho Editorial lvaro Villaa Azevedo Armador Paes de Almeida Cndido Rangel Dinamarco Francisco Lo Munari Giselda Maria Novaes Hironaka Nelson Mannrich Rui Geraldo Camargo Viana Teresa Ancona Lopes Vicente Grecco Filho Conselho Tcnico Professores do Curso de Direito Coordenador do Curso de Direito Jos Maria Trepat Cases Jornalista Responsvel Roberto Elsio dos Santos MTb 15637

Produo Editorial Rosemeire Carlos Pinto Produo e Impresso Grfica HM Indstria Grfica e Editora Ltda. Tiragem: 1.500 exemplares Revista IMES Direito Av. Gois, 3.400 So Caetano do Sul - SP - Brasil Tel.: (11) 4239-3259 Fax: (11) 4239-3216 E-mail: revimes@imes.edu.br

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Artigo

A CONSTITUIO E A REALIDADE SOCIAL

Cristiane Vieira de Mello

Especialista em Direito Civil pela FMU. Mestra em Direito Processual pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutoranda em Direito do Estado rea de concentrao Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Procuradora do Municpio de Diadema. Professora de Processo Civil, Prtica Civil e Processo Penal no Centro Universitrio de So Caetano do Sul IMES.

R E S U M O
No presente trabalho objetivamos traar noes bsicas sobre o Constitucionalismo. Avaliamos questes polmicas tais como, rigidez constitucional e a escriturao da Lei Maior; Poder Constituinte: natureza Jurdica, espcies, titularidade e legitimidade para, ao final, refletirmos sobre a verdadeira eficcia da Norma Constitucional Brasileira no tocante Governabilidade. Palavras-chave: Constituio brasileira, realidade social, constitucionalismo, governabilidade.

ABSTRACT
This present work has the aim of outlining fundamental concepts about the constitutionalism. Polemic issues such as the Constitutional Rigor and the development of the Major Law; Constituent Power: juridical nature, species, ownership and legitimacy were evaluated. In conclusion, we reflected about the truthful validity of the Brazilian Constitutional Rule in concerning to Governability. Keywords: brazilian constitution, social reality, constitutionalism, governability.

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INTRODUO
A proposta deste estudo destacar a importncia da Constituio enquanto Lei Maior que rege o Estado Moderno, organizando-o em busca do Bem Comum. Em um primeiro momento, em exposio abreviada, a questo do Constitucionalismo, movimento histrico de repercusso poltica, social e principalmente jurdica, que estabelece um verdadeiro marco para o perfil dos Estados constitucionais nos moldes atuais e de novas perspectivas para o cidado. Outra questo a ser abordada a conceituao do objeto maior de nosso estudo: a Constituio. Enfrentaremos tambm matria atinente Constituio antes mesmo de sua formao: o Poder Constituinte, suas espcies, atributos e legitimao. Concluindo o nosso estudo, avaliaremos genericamente a eficcia do documento constitucional. Da anlise ora proposta, constataremos, teoricamente, se o estatuto jurdico do fenmeno poltico,1 instrumento de e da democracia, imprescindvel na organizao do Estado e decorrente do consenso social, expressa efetivamente as convices e as necessidades comuns, compartidas pelos cidados e a sociedade.

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CAPTULO I DO CONSTITUCIONALISMO
Muitas vezes o estudioso da Constituio fica preso atualidade ao teor do documento moderno e, em sua apreciao, no se atm a todo o processo histrico evolutivo que o ensejou. Chamamos a esse processo dinmico que nos auxilia no entendimento do Direito Constitucional Geral Moderno de Constitucionalismo. O Constitucionalismo apresenta traos marcantes, uma vez que busca limitar o exerccio do poder absoluto dos dominantes por meio de um sistema fixo de regras, consagra os direitos e as garantias dos subordinados, como nos descreve Karl Loewenstein.2 Ao pensarmos em Constitucionalismo, rapidamente a Frana emerge de nossa lembrana estudantil, mas indispensvel colocar em foco o estudo de Karl Loewenstein3 sobre o assunto.
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Esclarece que o povo hebreu foi o primeiro a praticar o Constitucionalismo por meio do regime teocrtico. Acresce revelando-nos que para os hebreus ... el dominador, lejos de ostentar un poder absoluto y arbitrario, estaba limitado por la ley del Seor, que someta igualmente a gobernantes y gobernados (g.n.). Vale, neste momento, recordar uma passagem da obra de Manoel Gonalves Ferreira Filho4 sobre os gregos, segundo exemplo de povo a praticar o Constitucionalismo, na concepo do citado Karl Loewenstein. Para o cientista jurdico nacional, ... na Grcia e em Roma as leis de contedo constitucional no se distinguiam formalmente das demais e se manifestavam sobretudo nos costumes, alternando-se pelos rgos legislativos ordinrios ou pela inveno individual. (Licurgo, Solon) Apesar de no haver distino entre as leis constitucionais e ordinrias na Grcia, no entender de Manoel Ferreira Filho, Karl Loewenstein5 destaca que os gregos criaram, no passado remoto, um regime poltico absolutamente constitucional. No seu entender, esta nacin excepcionalmente dotada, alcanz casi de un solo paso el tipo ms avanzado de gobierno constitucional: la democracia constitucional. La democracia directa de las cidades-Estado griegas en el siglo V es el nico ejemplo conocido de un sistema poltico con plena identidad entre gobernantes y gobernados, en cual el poder poltico est igualmente distribudo entre todos los ciudadanos activos, tomando parte en el todos por igual... todas las instituciones polticas de los griegos reflejan ser profunda aversin a todo tipo de poder concentrado y arbitrrio, y su devocin casi fantica por los princpios del Estado de derecho de un orden (eunoma) regulado democrtica y constitucionalmente, as como por la igualdad y la justicia igualitria (isonoma). (g. n.) De conseguinte, impe-se concluso de que o Constitucionalismo possui razes bastante antigas, fincadas no tempo e no histrico das civilizaes. Cumpre consignar tambm os ensinamentos de Santi Romano6 sobre a origem do Constitucionalismo moderno. Constata o estudioso que o movimento constitucionalista h sculos vigorava na Inglaterra. Dinmica de relevo poltico, social e jurdico, o Constitucionalismo apresenta-se de forma escalonada

J. J. Canotilho. Direito constitucional. Teora de la Constitucin Traduccin y estudio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel. Idem. Curso de direito constitucional, 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1979. Teora de La constitucin, cit. Princpios de direito constitucional geral. Origens e caracteres do moderno constitucionalismo. Trad. Maria Helena Diniz. So Paulo: RT, 1977.
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nas estruturas sociais, ora sob verso clssica, ora moderna. Mesmo o Constitucionalismo moderno apresenta-se na sociedade assim classificado, como, por exemplo, o da Frana, cujo florescimento s ocorreu no sculo XVIII, apesar da tentativa de adoo de seus institutos fundamentais durante o sculo XVI, resultando infrutfera diante das tendncias filosficas e polticas que vigoram na poca. Esse assunto ser melhor evidenciado posteriormente. Com a Revoluo Francesa, aflora e amadurece na Frana o Constitucionalismo, embora j tivesse sido, enquanto dinmica social, objeto de prtica de outros povos em tempos passados. Importa no deslembrar o caminho trilhado pelo Constitucionalismo Moderno entre os continentes europeu e americano. Inicialmente encontramos as noes bsicas sobre alguns dos institutos fundamentais do Constitucionalismo na Inglaterra. Reitera-se aqui a observao j feita sobre o Direito Ingls, no escrito, costumeiro, antigo e famoso, muito respeitado por sua lenta e progressiva evoluo. Principal veculo das caractersticas do Constitucionalismo, suas bases transmigraram de seu pas de origem por meio das conquistas e das colonizaes prprias da poca. A imitao legislativa tambm foi o processo utilizado pelos pases colonizados que se moldaram no exemplo ingls. A estrutura inglesa passou a orientar a estruturao do ordenamento maior de outros Estados ou por eles foi plenamente adotada, a exemplo dos Estados Unidos da Amrica que, com adaptaes, conceberam e estabeleceram o seu prprio ordenamento. Apresenta a legislao inglesa princpios inovadores e estruturais de uma vida digna para a classe dominante e dos dominados. Talvez, por esse motivo, Jorge III refere-se Constituio Inglesa como a mais perfeita das criaes humanas. 7 Outros doutrinadores ainda demonstram a sua admirao para com o ordenamento ingls e a ele se referem como um mistrio sagrado da cincia governamental.8 Encontra-se propagao das idias inglesas em textos importantes como a Constituio Americana de 1787, a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e em alguns Estados no europeus. Historicamente temos que, durante o sculo XVI, os monarquistas franceses pretenderam imitar o modelo constitucional ingls. Tal intento restou vo diante da
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difuso das idias de Bodin na defesa da monarquia absoluta, justamente o ponto de contraposio estrutura que se buscava difundir. Somente no sculo XVIII, o Constitucionalismo Ingls passou a ser objeto de novo estudo por parte dos franceses e a obra de Montesquieu, Lespirit des lois (1748), em muito contribuiu para a ecloso e imitao das instituies inglesas na Frana. No s o ordenamento ingls foi fonte de inspirao para os franceses, que tambm se pautaram no modelo jurdico norte-americano. Durante a fase colonial, os Estados Unidos possuam ordenaes que eram verdadeiras cpias de sua metrpole. Com o advento da independncia da colnia, o povo americano resolveu adotar sua prpria legislao, com afinidades significativas com a que antes vigia, decorrncia do Direito Ingls. Em maio de 1776, o Congresso da Filadlfia props a elaborao de Constituies prprias, momento em que foram redigidas as primeiras cartas constitucionais, uma ordenao simplificada que conserva os caracteres fundamentais, no obstante profundas modificaes e adaptaes da lngua inglesa, que, ao contrrio, (...), estava dispersa numa infinidade de textos e documentos acumulados pelos sculos e, ainda mais, nas tradies e costumes.9 Indiscutvel que as premissas do direito constitucional ingls se propagaram para outro continente, o americano, que as ampliou e adaptou. Repetem-se fundamentos bsicos que, melhorados, retornam ao continente de origem, o europeu, eclodindo da Frana para o mundo. Resumindo as consideraes anteriores e verificando sua existncia em nosso modelo nacional, temos que a autolimitao do regime absoluto por parte dos soberanos idia utpica. O Constitucionalismo emerge justamente para limitar o poder absoluto e na consagrao dos direitos das garantias individuais, elementos essenciais em qualquer documento estrutural dos Estados modernos. O Estado brasileiro Constitucional. Vive sob a gide de uma Constituio e, inegavelmente, em nosso diploma maior encontramos a limitao do poder, atravs da tripartio de suas funes encontradas no art. 2, que dispe, in verbis: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.10

Idem. Idem. 9 Princpios de Direito Constitucional Geral, cit. 10 Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
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Em nosso ponto de vista, tambm encontramos limitados os poderes dos dominantes no pargrafo nico de nosso Texto Maior, quando expressa que todo poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (g. n.) de notar, em face do artigo acima transcrito, que a lei constitucional ao tempo estrutura, organiza e limita os poderes dos soberanos. Mostra-se, portanto, como garantia da garantia. Ao definir as competncias dos poderes legislativo, executivo e judicirio, a Constituio tambm est delimitando os poderes dos dominantes e sagrando os direitos dos cidados, bem como suas garantias. Este ltimo tpico, insistimos, extremamente relevante, seno mais que o primeiro, para traar o perfil de um Estado Constitucional. O art. 5 de nossa Constituio protege os Direitos e as Garantias Fundamentais dos cidados brasileiros. Ainda a respeito do assunto, impende notar que de outros artigos incertos na Carta Magna decorrem, implcita ou explicitamente, garantias para os cidados que devem ser respeitadas por todos, sem qualquer distino, e que significam limitaes para os detentores do poder. Cristalino, pois, o respeito do Estado Brasileiro ao Constitucionalismo que, por meio da colonizao e da imitao, adotou os traos marcantes do movimento em estudo.

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ou estatutos fundamentais o Direito Constitucional, surgiu na Amrica do Norte e na Frana. Est em pauta o sentido da terminologia jurdica utilizada para compreender o que deve ser tido por constituio escrita e no escrita. Na linha de Jos Afonso da Silva,11
considera-se escrita constituio, quando codificada e sistematizada num texto nico, elaborado reflexivamente de um jato por um rgo constituinte, encerrado todas as normas tidas como fundamentais sobre a estruturao do Estado, a organizao dos poderes constitudos, seu modo de exerccio e limites de atuao, os direitos fundamentais (polticos fundamentais, coletivos, econmicos e sociais). No escrita, ao contrrio, a constituio cujas normas no constam de um documento nico e solene, mas se baseia principalmente nos costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos constitucionais esparsos, como a Constituio inglesa.

CAPTULO II A CONSTITUIO ESCRITA E RGIDA E O CONSTITUCIONALISMO

No se pode confundir o Constitucionalismo com as constituies escritas, modelo. No h como reduzir o Constitucionalismo escriturao do Texto Constitucional. Os traos tipificadores do Constitucionalismo, como j deixamos claro no captulo anterior, fundamse na separao dos poderes e na definio dos direitos e das garantias fundamentais dos cidados.

De conseguinte, impe-se a concluso: a constituio inglesa, consuetudinria, composta por textos esparsos, portanto no escrita, no afastou o Constitucionalismo, pelo contrrio. H que reconhecer o bero do Constitucionalismo moderno no Direito Ingls, fonte de uma estrutura estatal modelo, veculo de movimento que hoje adotado pela maioria dos estados modernos. No parece, ante do exposto, que a sistematizao do ordenamento jurdico que estrutura o Estado em um nico texto seja sinnimo de Constitucionalismo. importante lembrar o posicionamento de Santi Romano12 sobre o assunto:
A Inglaterra, embora Cromwell dela tivesse tido a idia, nunca teve uma constituio escrita, salvo alguns textos fragmentrios nos quais esto consagrados seus princpios basilares; entretanto, quando a ordenao inglesa foi transplantada para outros lugares, no sentido e nos limites que sero mencionados, prevaleceu por exemplo, na Amrica do Norte e na Frana, o sistema de redigir o direito constitucional, resumindo-o em cartas ou estatutos fundamentais. Sistema este que apresenta muitas vantagens e desvantagens. Tais cartas ou estatutos pretendem ser concisos, mas completas codificaes das constituies de cada um dos Estados; porm, um exame mesmo superficial demonstra que esta no tem sido

DA CONSTITUIO ESCRITA
A documentao do Texto Maior produz ilusoriamente a impresso de estabilidade da legislao. Tal procedimento, que consiste em resumir em cartas
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Curso de direito constitucional positivo, cit. Princpios de direito constitucional geral, cit.
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e no pode ter sido uma ingnua iluso, a qual, mal se esvai, e causa de crticas que acabam por dirigir-se no s ao texto do qual a constituio deveria resultar, mas tambm a prpria substncia da constituio, o que, certamente, no contribui para a sua estabilidade. Pelo contrrio, na concepo que inspirou as primeiras cartas constitucionais, estas eram consideradas como solenes contratos estipulados entre os componentes da sociedade poltica ou entre o prncipe de um lado e o povo do outro, quase como uma renovao do original e do mtico contrato social, do qual se teria dessumido um carter sagrado e de intangibilidade. Com a queda do dogma do Estado de natureza e com a dissipao das teorias contratualistas, revigorando o princpio da unidade orgnica do Estado, as constituies escritas no so hoje consideradas seno como uma categoria de leis, ainda que tenham o mesmo carter e, s vezes, eficcia diversa e maior do que a das leis ordinrias. Assim mesmo, sobreveio a opinio muito difundida de que, principalmente, em considerao de sua intangibilidade, proclamava por certo a sua imodificabilidade e perpetuidade. Pouco a pouco, o princpio das constituies rgidas foi-se atenuando, na teoria e na prtica, e no indubitvel que tal princpio possa preservar uma constituio das tendncias reformadoras e mesmo revolucionrias. Caem, igualmente, muitas outras iluses. Como aquela que pretende que uma carta, redigida de modo claro e breve, pudesse difundir entre os cidados o conhecimento e o amor por seus direitos e deveres como uma espcie de catecismo civil colocados mo de todos. O carter consuetudinrio do direito pblico ingls e a multiplicidade de seus documentos escritos beneficia a sua estabilidade, opondo aos inovadores e aos revolucionrios uma resistncia longa e continuada de trincheiras; o direito constitucional escrito, pelo contrrio, apresenta-se como um fcil e prximo alvo aos seus adversrios, quase um convite e um concurso perptuo a quem souber escrever uma melhor. Com efeito, diferentemente de uma Constituio que tem dado lugar a uma longa histria, que no se pode pensar em cancelar ou refazer de uma s vez, uma constituio escrita auxilia a difundir a idia utpica e perigosa de que uma constituio possa compilar-se em um dia, uma hora, e que seja, por isso, fcil de ser substituda por outra que surgiu na mente de um feliz momento de capricho. Seja como for, o sistema de constituio escrita, ainda que sejam modificadas as suas bases doutrinrias, no observantes seus defeitos e desvantagens, continua a ser seguido e aparece, indissoluvelmente, ligado forma
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do constitucionalismo hodierno, em contraposio ao fato de que as constituies precedentes eram todas, salvo algumas excees particulares, prevalentemente consuetudinrias. Nem poderia ser diversamente: as constituies que trazem na sua origem um movimento poltico mais ou menos revolucionrio devem ser elaboradas por uma assemblia ou por qualquer outro rgo constitudo, devem necessariamente assumir aquela forma.

Est claro, pois, que a escriturao de uma Constituio nada assegurada, uma vez que os exercentes do poder podem simplesmente ignorar o seu contedo, de forma a observ-la como mera folha de papel, sem qualquer aplicabilidade.

DA CONSTITUIO RGIDA
Jos Afonso da Silva13 nos ensina o que devemos entender por constituio rgida:
rgida a constituio somente altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao das leis ordinrias ou complementares. Ao contrrio, a constituio flexvel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias. Na verdade, a prpria lei ordinria contrastante muda o texto constitucional. Semi-rgida a constituio que contm uma parte rgida e outra flexvel, como fora a Constituio do Imprio do Brasil, vista de seu art. 178. A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. No h constituio imutvel diante da realidade social cambiante, pois no ela apenas um instrumento de ordem, mas dever s-lo, tambm, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanncia e durabilidade das instituies, mas sem prejuzo da constante, tanto quanto possvel, perfeita adaptao das constituies s exigncias do progresso, da evoluo e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui tcnica capaz de atender a ambas as exigncias, permitindo emendas, reformas e revises, para adaptar as normas constitucionais s novas necessidades sociais, impondo processo especial e mais difcil para essas modificaes formais que o admitido para a alterao da legislao ordinria (Meirelles Teixeira, Lies Apostiladas). Cumpre, finalmente, no confundir o conceito de constituio rgida com o de constituio

Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 41.

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escrita, nem o de constituio flexvel com o de constituio histrica. Tem havido exemplos de constituies escritas flexveis, embora o mais comum que sejam rgidas. As constituies histricas so juridicamente flexveis, pois podem ser modificadas pelo legislador ordinrio, mas, normalmente, so poltica e socialmente rgidas. Raramente so modificadas.

Artigo

Conforme a doutrina que acabamos de transcrever, no h vnculo algum entre a idia de Constitucionalismo e a de constituio rgida, mero procedimento escolhido pelo poder constituinte na elaborao do texto maior ligado possibilidade de alterao do texto constitucional. preciso observar o exemplo da prpria constituio inglesa, costumeira, e, conforme j observamos, modelo vetor dos institutos consagrados pelo Constitucionalismo moderno. Passemos agora a nos preocupar com o conceito de Constituio, objeto maior de nossa ateno.

CAPTULO III DA CONSTITUIO

O polmico conceito de Constituio foi-nos imposto, conforme vimos, pela Revoluo Burguesa. Cumpre-nos analisar o termo Constituio. Em uma rpida consulta ao dicionrio, 14 verificamos que o vocbulo Constituio pode ter vrios significados. Nesse sentido:
1) Ato ou efeito de constituir. 2) Modo por que se constitui uma casa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organizao. 3) Lei fundamental num Estado, que contm norma sobre a formao dos poderes pblicos, direitos e deveres dos cidados, etc..., carta constitucional.

Jos Afonso da Silva15 preleciona em sua obra ser a constituio um vocbulo anlogo, pois todas as idias que decorrem desta palavra demonstram o modo de ser de alguma coisa e, por extenso, de organizao interna de seres e entidades. Nesse momento conclui o autor que todo Estado tem constituio que o simples modo de ser do Estado.
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Considerada Lei Fundamental do Estado, sob a tica do estudioso e cientista jurdico, a Constituio o sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao. Em sntese, a constituio organiza os elementos constitutivos do Estado. Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que a constituio pode ser observada sob um ponto de vista genrico e, no sentido geral, a organizao de alguma coisa. Ressalta o mestre que a acepo conferida ao termo no pertence apenas ao vocabulrio do Direito Pblico ... ... termo que se aplica a todo grupo, a toda sociedade, a todo Estado. Designa a natureza peculiar de cada Estado, aquilo que faz este ser o que ; concluindo que nunca haver Estado sem constituio. Ocorre que, a par do conceito geral, Manoel Gonalves Ferreira Filho16 destaca a existncia de um conceito jurdico de Constituio freqentemente usado para designar a organizao jurdica fundamental ... organizao que, no diapaso de Kelsen, o conjunto de normas positivas que regem a produo do direito, obra do poder. Para Jorge Miranda,17 a Constituio pode ser estudada por ngulos em sentidos diversos. Em sentido formal um complexo de normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de fora superior a de quaisquer outras normas, o que vale dizer um sistema normativo merecedor de relativa autonomia; acarreta uma considerao hierrquica ou estruturada da ordem jurdica, ainda quando dela no se reterem todas as conseqncias. Em sentido material, a Constituio, conceituada pelo mesmo autor, o estatuto do Estado, seja este qual for, seja qual for o tipo constitucional de Estado. neutro esse conceito que apresenta o autor. Konrad Hesse18 observa a constituio como o ordenamento jurdico fundamental da comunidade que fixa os princpios que direcionam e formam a unidade poltica e que devem assumir as tarefas do Estado, limitando assim, a ordem de vida estatal, base em que se assenta. Documento composto de normas dirigidas conduta humana, que assegura a estabilidade da vida em sociedade e em constante mutao por servir comunidade.

Minidicionrio Aurlio. Curso de direito constitucional positivo, cit. 16 Curso de direito constitucional, cit. 17 Manual de direito constitucional, 1996. 18 Escritos de direito constitucional.
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Para Eduardo Garcia Enterria, la Constitucin es una norma jurdica y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremaca es capaz de exigir cuentas de erigirse en el parmetro de validez de todas las dems normas jurdicas del sistema. Celso Bastos19 verifica a palavra Constituio como termo equvoco e no anlogo, da mesma forma que alguns autores aqui citados. Observa o Professor ser o vocbulo constituio de difcil conceituao. um termo equvoco, que se presta a diversos significados. Conforme se faa variar a sua abrangncia, para abarcar este ou aquele campo da realidade, assim tambm variar a rea de estudo do Direito Constitucional. Resultam do exposto anteriormente as vrias acepes propostas pelo cientista: 1. A Constituio pode ser observada num sentido atcnico muito amplo, equivalendo maneira de ser de qualquer coisa, sua particular estrutura. Nessa acepo, todo e qualquer ente tem sua prpria constituio. Fala-se, assim, da constituio de uma cadeira, um planeta, do homem. 2. Sob o ponto de vista material, a Constituio observada atravs das foras polticas, econmicas, ideolgicas etc. que conformam a realidade social de um determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser. 3. A constituio, em sentido substancial, estudada como um complexo de normas, regras ou princpios que objetivam a estruturao do Estado, a organizao de seus rgos supremos e a definio de suas competncias. ... um complexo de normas jurdicas fundamentais, escritas ou no, capazes de traar linhas mestras de um dado ordenamento jurdico. 4. Constituio em sentido formal um conjunto de normas legislativas que se distingue, das noconstitucionais em razo de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais rduo e mais solene. Como pudemos perceber, vrias so as formas de delimitar o contorno do documento maior que rege um Estado.
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guisa de ilustrao, entendemos que os autores observam a Constituio como se fosse um prisma de cristal, uma nica pea composta por vrios lados e ngulos. A cada conceito elaborado corresponde um ngulo de viso diferente e, por conseqncia, uma cor, mvel das vrias acepes sobre uma mesma terminologia. No entanto, se este prisma for observado como um todo, haver sempre o predomnio da mesma razo. Foroso concluir que a Constituio uma lei que se destaca das demais pelo seu contedo. a Lei Maior de um Estado. A Constituio a lei de maior relevo, visto funcionar como elemento vetor de toda a estrutura Estatal. Composta por princpios e regras jurdicas que determinam o modo de ser da instituio que organiza, dispe quanto ao seu governo, modo de aquisio e exerccio do poder, estabelecimento de seus rgos e limites de sua ao. uma carta que organiza os elementos do Estado, bem como os seus objetivos, fundamentos de validade de todas as demais legislaes que vo compor a pirmide jurdica idealizada por Kelsen. Passemos agora a analisar o poder que funda este documento de vital teor a ponto de organizar um Estado: o Poder Constituinte.

CAPTULO IV DO PODER CONSTITUINTE

O Poder Constituinte s se faz notar depois que agiu,20 ponto de partida para a criao de uma nova ordem jurdica visto estabelecer a Constituio. Trata-se na verdade de um poder-para-ao,21 fora, potncia, pressuposto fundamental de um novo Estado. Aparece o Poder Constituinte como expresso de um momento e modernamente exerce uma funo de soberania nacional, j que tem o condo de construir e reconstruir ou reformular a ordem jurdica estatal.22 Na verdade, o Poder Constituinte cria o poder poltico que dar ao ordenamento o seu direito positivo, um poder criador do poder.23 Essa capacidade de conferir organizao e estruturar inicialmente, originariamente uma ordem jurdica faz com que aproximemos a idia de Poder

Curso de direito constitucional. Nelson Saldanha. O poder constituinte. So Paulo: RT, 1986. 21 Idem. 22 Sahid Maluf. Teora de la constitucin, p. 86. apud Jos Britto da Cunha. Reformas constitucionais limites do poder constituinte derivado In: Boletim Informativo da Escola Judicial. Braslia, v. 1, n. 3, 1999. 23 Konrad Hesse.
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Constituinte da norma fundamental (Constituio) que projeta a histria e as necessidades de uma comunidade, passado, presente e futuro. O Poder Constituinte pode ser analisado por diversos focos. Sociologicamente apresenta-se o Poder Constituinte como um poder social que juridicamente s se faz notar aps a sua realizao, isso porque funda a Constituio. Trata-se, na verdade, de uma potncia criadora, pressuposto fundamental em um regime constitucional por criar a lei maior do Estado. interessante notar os ensinamentos de Nelson Saldanha24 sobre o assunto:
so as Constituies o ponto de referncia mais alto, e a ao constituinte o nisus formativus por excelncia das estruturas jurdicas atuais.

Artigo

O Poder Constituinte funo da soberania nacional, repete-se, e aparece como sendo a expresso de um momento que cria o poder poltico e confere ao ordenamento o seu direito positivo. Ainda no diapaso de Nelson Saldanha,25 o Poder Constituinte um poder criador do poder, que aparece com capacidade de organizar conscientemente, passo a passo, a vida de um pas. Implica o Poder Constituinte a participao do homem em uma liberdade histrica de conquista da felicidade e bem-estar. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho,26 o Poder Constituinte traduz a autodeterminao, portanto a liberdade de cada povo (ou nao, como queria Sieys, o que no exatamente a mesma coisa) ... O pai da doutrina do Poder Constituinte que pela primeira vez foi exposta no seu livro Quest-ce que le tiers tat? Sutilmente propunha nao, sugerindo duas idias: a de que cada comunidade nacional que deveria ser a matria do Estado que a Constituio conformaria; a de que o interesse da comunidade, vista como uma entidade distinta das geraes que passam, que deveria prevalecer. O professor Jorge Reinaldo Vanossi, 27 ao ser entrevistado pelos professores Celso Ribeiro Bastos e Gasto Alves de Toledo sobre a manuteno da noo de Poder Constituinte, elaborada na poca da Revoluo Francesa a partir de Sieys, respondeu sobre a existncia
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de elementos perdurveis que mantm a sua total vigncia e outros que requerem um enfoque mais atualizado, acrescenta ainda que a noo de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessrio para poder compreender-se o tema da distribuio do Poder, sendo a Constituio manifestao concreta, produto ou resultado dos atos fundacionais do Poder Constituinte. No conceito de Carl Schimitt,28 Poder Constituinte vontade poltica. vontade com fora e autoridade capaz de organizar o Estado pela primeira vez ou alterar a ordem constitucional anterior que no se prende em tendncias ideolgicas, princpios inspiradores ou regimes polticos, mas a aptido capaz de adotar concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica. Em resumo, temos sobre o conceito do Poder Constituinte a mesma opinio j apresentada sobre o conceito de Constituio. At mesmo por tratar-se de matria atinente cincia jurdica, do mundo do deveser, muitos conceitos so elaborados de forma a delimitar o contorno do que possamos entender sobre o Poder Constituinte, contudo, a razo fundamental orientadora da anlise dos estudiosos sempre a mesma.

NATUREZA JURDICA DO PODER CONSTITUINTE

Uma questo que se impe e que desencadeia polmica a natureza do Poder Constituinte. Trata-se de um poder de fato que se impe ou de um poder de direito que deriva de regra anterior ao Estado novo que busca organizar? Duas so as correntes que tratam do assunto: A primeira doutrina entende ser o Poder Constituinte um poder de fato e que detm autoridade suficiente para ser observado e aceito pela comunidade. Os doutrinadores que seguem a corrente acima mencionada se inspiram no Positivismo. Entendem que haver sempre uma ruptura na atuao deste poder, dado que o Poder Constituinte funda a si prprio e no admite a existncia de direito anterior do positivo que limite a organizao da vida estatal. A Segunda corrente pauta-se na existncia de um direito limitador da atividade do Poder Constituinte Originrio. Esse direito anterior, pr-existente ao Direito

O poder constituinte, cit. Idem. 26 Poder constituinte e direito adquirido (algumas anotaes elementares). 27 Uma viso atualizada do Poder Constituinte. 28 Apud Pedro Salvetti Neto. Curso de cincia poltica.
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Positivo, o Direito Natural, superior ao direito estatal que consagra a liberdade do homem, portanto um poder de direito e no de fato.

s pode agir no que diz respeito matria e forma previamente estipuladas pelo Poder Constituinte Originrio. Resta-nos agora questionar se h limitao para atuao do Poder Constituinte Constitudo (Georges Budian) pelo direito positivo. A concluso a que chegamos que h limitaes, sim, para o agir do Poder Institudo. Afinal, se o Poder Constitudo recebe sua competncia do Poder Constituinte Originrio, no pode de forma alguma ultrapass-la, sob pena de quebrar a estrutura soberana que destaca o poder inicial, autnomo, incondicionado e, para alguns, ilimitado. Sobre o assunto em pauta, consideram ilimitado o Poder Constituinte Derivado, ou melhor, Institudo: Duguit, Joseph Barthlemy, Laferrire, Duverger, Vedel, por entenderem que o poder derivado o poder Originrio que subsiste no tempo e, se dispe de competncia para declarar regras, pode mud-las. J autores como Schimitt, Burdeau, Hariou Recnasns Siches, Pinto Ferreira, entre outros, compartilham a idia de que, se o poder institudo criao do Poder Constituinte Originrio, deve ficar restrito aos poderes e competncias por ele estipuladas, no podendo ultrapassar tais limites.

ESPCIES E CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE

Quando pensamos Poder Constituinte, duas figuras conhecidas vm mente: 1. O Poder Constituinte originrio, que possui os atributos prprios: inicial, pois no se funda em outro poder; base de ordem jurdica, constituinte originrio do qual derivam os demais poderes; autnomo, visto no estar subordinado a qualquer outro poder; incondicionado, por no estar atado observncia de qualquer condio ou forma prefixada para que possa manifestar a sua vontade. Cumpre-nos questionar o ilimitado o Poder Constituinte originrio. Para responder a tal questo, devemos observar se um poder anterior tem o condo de delimitar o campo de atuao do Poder Constituinte Originrio. A resposta afirmativa para os positivistas, mas negativa para os jusnaturalistas. Para os positivistas no h limites no campo de sua atuao, pois o Poder Constituinte Originrio tudo pode, inaugura uma nova ordem jurdica sem estar atado a conceitos preconcebidos. Por outro lado, as jusnaturalistas discordam terminantemente da doutrina anteriormente apresentada porque nos figura como respaldo para os positivistas. Os jusnaturalistas encontram os limites de sua atuao no Direito Natural, principal parmetro de atuao do Poder Constituinte Originrio. 2. A outra figura que nos vem mente a do Poder Constituinte Derivado, terminologia rechaada doutrinariamente, tendo em vista que o Poder Reformador no originrio, dele apenas deriva. Esta posio se coordena perfeitamente com a explicao de Nlson Saldanha, anteriormente apresentada: o Poder Constituinte originrio um poder criador do poder (o institudo). O Poder institudo (Garca Pelayo) tem por caracterstica a derivao, conforme j mencionado: decorre de outro poder. subordinado, pois hierarquicamente encontra-se abaixo do Poder Constituinte Originrio e condicionado, visto que
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DA TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Outra questo relevante, que se impe, est ligada titularidade dos poderes que estamos estudando. Conforme j vimos, atravs de estudos transcritos neste trabalho, realizado por Manoel Gonalves Ferreira Filho, para Sierys, o titular do Poder Constituinte a nao. Tal postura, com o tempo, foi sendo modificada por meio da dinmica social. Atualmente, entende-se que o titular do Poder Constituinte Originrio o povo. A Constituio Federal Brasileira em, seu art. 1, dispe que:
Art. 1 (...) Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Ressalte-se que nem sempre o titular do poder quem detm o seu exerccio. No modelo brasileiro, o povo pode exercitar o poder diretamente ou por meio de seus representantes eleitos. Neste ltimo caso, quem exercita o poder o figura no na titularidade, mas exerce
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a atividade destacada para o Poder Constituinte Originrio, um grupo que exaure a sua atividade com a edio da Constituio.

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DA LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Quanto legitimidade do Poder Constituinte, deparamo-nos com outra matria controversa na doutrina e no tempo. Lembramo-nos de que a legitimidade do Poder Constituinte decorre da prpria soberania, supremo poder do Estado. Pautada no consenso, a legitimidade do poder est na conformidade com a opinio pblica dominante. Reside, portanto, a legitimidade no consenso, no assentimento das decises de poder que passaro a reger todo o novo Estado por parte dos titulares deste mesmo poder, elemento que lhe confere estabilidade jurdica. No entanto, uma ressalva deve ser feita no presente tpico. No h que confundir legitimidade com legalidade. A legalidade significa haver plena consonncia com as leis postas, vigentes. Contudo, as leis vigorantes, em determinado espao e tempo, podem ser ilegtimas por no derivarem do consenso, gerando do meio organizado instabilidade, pois muito embora tenha sido observada a legalidade, a conduta em sua ratio ilegtima. Compete-nos agora passar a avaliar a eficcia das normas constitucionais, avaliando genericamente o desenvolvimento de nosso Estado em sua governabilidade.

A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS BRASILEIRAS NO TOCANTE GOVERNABILIDADE

Por derradeiro, cumpre avaliar se a Constituio Brasileira atende s necessidades gerais de sua sociedade, se contm uma legislao eficaz. Convm desde logo acentuar que a doutrina nacional no poupa elogios Constituio Federal de 1988, conhecida por Constituio-Cidad. No entanto, como explicar a crise poltica e jurdica que assola o nosso Pas? Parece generalizada a tendncia ao desrespeito lei. Seria o caso de questionar todo o processo evolutivo do Direito Constitucional Geral Moderno pautado no Constitucionalismo que aqui expusemos, de questionar as garantias e os direitos consagrados e preservados dos cidados, de questionar tripartio das funes do poder e se tais processos ainda se aplicam nossa sociedade.
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Sabemos que a sociedade evolui, que dentro de uma dinmica social os processos polticos e jurdicos tambm progridem. Os conceitos elaborados no sculo XVIII no mais vigoram na forma em que foram desenvolvidos. Alguns pontos subsistem imodificados, contudo, a Constituio de 88, produto da atividade de Poder Constituinte Originrio, vem sendo totalmente retalhada pela atividade do Poder Institudo, que nem sempre observa as limitaes impostas por sua prpria natureza e muitas vezes exorbita de forma a ferir esses elementos bsicos do Constitucionalismo. Isso acontece em um Estado tido por provisrio, onde a atividade do Poder Executivo ultrapassa os limites do equilbrio. Medidas provisrias, forma de exceo na criao das normas jurdicas, so editadas e reeditadas de forma a aniquilar a atividade do Poder cuja funo tpica consiste na criao de leis. A adoo de emendas que acabam por ferir certos direitos e garantias dos cidados tambm afeta a estrutura do Estado em suas razes. Conforme j dissemos, seguimos a corrente em que o Poder Institudo tem sua atuao delimitada na forma e na matria pelo Poder Constituinte Originrio. Tal situao nos leva a crer que a ingovernabilidade do Pas decorre no da falta de legitimidade do poder, alicerado que est no voto direto e dentro da legalidade. Questionamos a organizao das escolhas do poder, a racionalizao de sua atividade bem como a observncia das prioridades. No criticamos aqui a atividade do Poder Constituinte Originrio, que, constitudo para a criao da Constituio Federal de 1988, cumpriu a misso a que fora destinado. Na forma anteriormente exposta, a Constituinte de 1988, juridicamente exerceu o poder de ao. Ocorreu que a nossa Constituio nem sequer foi aplicada na ntegra, uma vez que inacabada carece de legislao infraconstitucional que a viabilize. Logo foi objeto de reviso. Reviso, convm lembrar, que sequer terminou. No bastasse a reviso de uma estrutura inacabada ou, vista por outro ponto, ainda em construo, a Lei Maior vem sendo objeto de inmeras modificaes estruturais por meio de emendas constitucionais. Surge, na verdade, em nosso sistema organizado em crise de governabilidade e no de legitimidade. O Poder Constituinte foi legtimo, mas, no fundo, apesar do consenso conferido pelos titulares do poder queles que o exercitaram, questionamos se a Constituio funcionou exatamente como um instrumento de
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canalizao, filtragem e seleo das necessidades sociais em busca do bem comum. esse seu papel. Se o fez, no pode demonstrar prtica sua eficcia, porque inaplicada, de tal forma a no alcanar e efetivar seus objetivos. Somos forados a concluir que no h no nosso sistema plena identificao das escolhas da sociedade com o seu modelo poltico, o que nos leva ingovernabilidade. O problema que expomos no reside no fato de ser analtica a nossa Constituio. Acreditamos que o documento maior de nosso Estado, em sua forma, apenas retrata a falta de sntese de nosso povo. O grande nmero de preceitos inseridos no documento constitucional no nos atrapalha. O que, na verdade, nos afeta sua inoperncia, ou o incentivo inobservncia, ou, ainda pior, a constante e indiscriminada modificao dos preceitos, sem permitir a assimilao por parte dos cientistas do Direito, seus operadores, ou do prprio cidado. Tal retrato tende a gerar instabilidade social, econmica e jurdica, o que leva ingoverna-

bilidade por falta de racionalizao e priorizao das estruturas bsicas a organizar, ou pela atividade desintegradora do Poder Reformador, que no observa na ntegra os seus limites. Cremos, assim, constatar em nosso sistema a inadequao das decises da escolha do poder, e portanto, uma crise que impede e prejudica o desenvolvimento harmnico e total de um documento at ento considerado em nossa histria constitucional o melhor e o mais completo de todos. Qual seria a soluo? O problema de nosso estudo no reside na necessidade de nova ruptura estrutural ou de reviso peridica (o que seria timo, se prevista expressamente no texto constitucional aps sua efetiva aplicao e seleo dos ineficazes) ou ainda de insero de mais emendas em nossa Carta Constitucional. A soluo, a nosso ver, reside em permitir a aplicao texto na forma como foi editado para, ento sim, aps a eleio dos problemas, modific-lo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BASTOS, C. R.; TAVARES, A. R. Modernas tendncias para a alterao constitucional. So Paulo: IBDC (artigos e estudos). Disponvel em: <http://www.ibdc.com.br>. Acesso em: s.d. 2002. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1991. CUNHA, J. B. Reformas constitucionais: limites do poder constituinte derivado. Boletim Informativo da Escola Judicial, Braslia, v. 1, n. 3, nov. 1999. FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. 8. ed. ver. So Paulo: Tribunal da Justia, 1977. __________. Poder constituinte e direito adquirido. Revista dos Tribunais, v. 745, 1997. __________. O poder constituinte: direito constitucional comparado. So Paulo: Edusp, 1975. HESSE, K. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. FERREIRA, A. B. H. Minidicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. LOEWENSTEIN, K. Teora de la constituicin. Barcelona: Ariel, 1986. MEDINA, L. D. A. A constituio. Revista de Informao Legislativa, v. 34, n. 131, 1996. , , MELLO, C. A. B. Poder Constituinte. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1985. MIRANDA, J. Manual de direito constitucional. 3. ed. Lisboa: Coimbra Ed., 1996. MORAES, A. Direito constitucional. 6. ed. ver. So Paulo: Atlas, 1999. MOREIRA NETO, D. F. Crise poltica, ingovernabilidade e reviso constitucional. Revista de Informao Legislativa, n. 112, 1991.

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ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O NOME EMPRESARIAL

Carla Cristina Vecchi
Especialista em Direito Tributrio. Mestranda em Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora do IMES, da Universidade Metodista de So Paulo e da UniABC.

Nesses dias, Jesus foi para a montanha a fim de rezar. E passou a noite toda em orao a Deus. Ao amanhecer, chamou seus discpulos, e escolheu doze dentre eles, aos quais deu o nome de apstolos... Lc 6, 12-13

R E S U M O
O escopo do presente trabalho realizar uma breve anlise da legislao que disciplina o nome empresarial.

ABSTRACT
The proposal of this paper is to make a short analysis of legislation responsible for co-ordinating the company name. Keywords: enterprise name, legal entity, natural person, companies, enterprise right, New Brazilian Civil Code, Brazilian Constitution.

Palavras-chave: nome empresarial, pessoa jurdica, pessoa fsica, empresas, direito empresarial, Novo Cdigo Civil Brasileiro, Constituio Brasileira.

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INTRODUO
Um dos assuntos mais calorosos em rodas de amigos aquele que se refere ao nome. Tambm no para menos, fala-se, ao falar do nome, exatamente da partcula identificativa da pessoa, que a acompanhar por toda a vida e at mesmo depois de sua morte. E fala-se muito da troca do nome, dos nomes esdrxulos, dos nomes que identificam tanto homens como mulheres, dos homnimos. Entretanto, sabemos que o nome no se presta apenas a identificar o ser humano, ou seja, a pessoa fsica natural, aquela que provm da mulher, mas tambm podemos falar do nome que identifica a pessoa comerciante, seja ela fsica ou jurdica. Cumpre-nos assinalar que, com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil Brasileiro, adentramos definitivamente na Teoria da Empresa, correspondente terceira fase de nosso Direito Comercial que impe-nos a utilizao de um novo vocabulrio, aquele que se refere ao empresrio mercantil e no mais ao comerciante. Maximilianus Cludio Amrico Fhrer ensina que:
A terceira fase, ainda em elaborao, corresponde ao Direito Empresarial (conceito subjetivo moderno). De acordo com a nova tendncia, a atividade negocial no se caracteriza mais pela prtica de atos de comrcio (interposio habitual na troca, com o fim de lucro), mas pelo exerccio profissional de qualquer atividade econmica organizada, exceto a atividade intelectual, para a produo ou a circulao de bens ou servios. (Fhrer, 2001:12)

Obviamente no nossa pretenso esgotar o assunto, mas colaborar com algumas consideraes, prprias de um texto desta natureza. Para tanto, aps esta introduo, examinaremos as questes conceituais, as espcies, o nome empresarial do empresrio individual e da sociedade empresria, o registro e as alteraes quanto ao nome. Debrucemo-nos sobre o tema.

QUESTES CONCEITUAIS
Vimos que tanto o empresrio individual como a sociedade empresria adotaro um nome. Mas como defini-lo? Para Dilson Dria, nome empresarial o adotado pela pessoa fsica ou jurdica para o exerccio do comrcio e por cujo meio se identifica. (Dria, 1981: 89) J Ricardo Negro cita o Decreto n. 916, de 24/10/ 1890, em que definiu-se firma ou razo comercial como sendo o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comrcio e assina-se nos atos a ele referentes. (Negro, 1999:191) O Professor Fbio Ulha Coelho assinala que:
O empresrio, seja pessoa fsica ou jurdica, tem um nome empresarial, que aquele com que se apresenta nas relaes de fundo econmico. Quando se trata de empresrio individual, o nome empresarial pode no coincidir com o civil; e, mesmo quando coincidentes, tm o nome civil e o empresarial naturezas diversas. Com efeito, enquanto o nome civil est ligado personalidade do seu titular, sendo discutvel seu carter patrimonial, em relao ao nome empresarial, a sua natureza de elemento integrativo do estabelecimento empresarial afasta quaisquer dvidas quanto sua natureza patrimonial. A pessoa jurdica empresria, por sua vez, no tem outro nome alm do empresarial. (Coelho, 2002:73)

Assim, ao examinarmos as questes que se referem ao nome, falaremos da partcula que identifica a pessoa considerada empresario (g. n.) e no mais a pessoa comerciante. Neste texto, portanto, adotaremos a terminologia prpria da Teoria da Empresa com todas as suas implicaes e conseqncias. Fbio Ulha Coelho aponta que empresrio :
... definido na lei como o profissional exercente de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (CC/ 2002, art. 966). Destacam-se da definio as noes de profissionalismo, atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios. (Coelho, 2002:11)

Neste diapaso, j que o empresrio poder ser pessoa fsica ou jurdica e, j que abordaremos as questes relativas ao nome empresarial, pretendemos discutir o nome empresarial do empresrio individual e o nome empresarial da sociedade empresria.
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Logo, conclumos que a primordial funo do nome identificar e apresentar o empresrio, seja ele individual ou uma sociedade, nas diversas relaes em que estar inserido no mbito econmico e empresarial. Vale a pena lembrar que, conforme j o dissemos, o nome identifica o empresrio e, portanto, no pode jamais ser confundido com outros elementos identificadores da empresa, como a marca, o ttulo de estabelecimento e, recentemente, com o advento dos computadores e da Internet, do nome de domnio. claro que todos estes institutos tipicamente comerciais (Negro, 1999: 191) possuem tutela jurdica prpria, entretanto so inconfundveis com o nome comercial. Ricardo Negro quem estabelece a distino:
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... o nome atributo da personalidade, atravs do qual o comerciante exerce o comrcio; a marca sinal distintivo de um produto ou de um servio; ttulo de estabelecimento a designao de um objeto de direito, o estabelecimento empresarial e insgnia um sinal, emblema, formado por figuras, desenhos, smbolos, conjugados ou no expresses nominativas, usado para distinguir externamente o estabelecimento empresarial. A insgnia e o ttulo de estabelecimento tm idntica destinao: designar o estabelecimento do empresrio, contudo, distinguemse pela forma: a insgnia tem forma emblemtica e o ttulo, nominativa. (Negro, 1999:191)

Artigo

E tambm o Professor Fbio Ulha Coelho: ... quanto funo, os nomes empresariais se diferenciam na medida em que a firma, alm de identidade do empresrio, tambm a sua assinatura, ao passo que a denominao exclusivamente elemento de identificao do exercente da atividade empresarial, no prestando a outra funo. (Coelho, 2002:75)

Acontece que, na prtica, raramente presenciamos tal hiptese, ou seja, que o empresrio assine tal qual a firma individual ou social no mbito negocial. Explica o Professor Fbio que:
... pelas diferenas funcionais entre a firma e a denominao, que os contratos sociais de sociedades empresrias que adotam firma devem ter campo prprio para que o representante ou representantes legais assinem o nome empresarial. Geralmente, ao p da ltima pgina do instrumento, sob o ttulo firma por quem de direito, que eles lanam a assinatura que usaro no exerccio dos poderes de representao. E geralmente fazem uso da mesma assinatura que tm para os atos da vida civil, o que, embora, a rigor, no corresponda prescrio legal, vem sendo sedimentado h tempos pelo costume. (Coelho, 2002:76)

o ilustre Professor Fbio que acrescenta: ... o nome de domnio identifica a pgina na rede mundial de computadores .... (Coelho, 2002:73)

ESPCIES DE NOME EMPRESARIAL

Tendo abordado o conceito de nome empresarial, cumpre-nos agora examinar as modalidades existentes no direito brasileiro, a saber, firma individual, firma social e denominao. a lei que determina que modalidade aplicvel a cada caso. A firma e a denominao diferem principalmente em relao sua estrutura, ou seja, os elementos lingsticos que comporo o nome. Explica-se: a firma sempre dever ser composta pelo nome civil do comerciante ou dos scios que integram a sociedade, um, alguns ou todos os nomes. J em relao denominao, dever ser composta por qualquer expresso escolha dos interessados, podendo at ser composta por nomes civis, sem que signifique que estes fazem parte da empresa. Geralmente, quando isto ocorre, busca-se homenagear o fundador ou uma pessoa que tenha contribudo para o xito da empreitada. Alm desta distino, os autores costumam ressaltar uma outra que refere-se funo do nome. Ocorre que a firma, alm de nome, tambm constitui-se na assinatura do empresrio, enquanto que a denominao funciona exclusivamente como nome. Neste sentido ensina Fhrer:
Uma ltima observao: a firma ou razo social no s o nome, mas tambm a assinatura da sociedade. Assim, o Jos Pereira, scio-gerente da empresa acima mencionada, ao emitir um cheque, lanar nele a assinatura coletiva (Gonalves, Pereira & Cia.) e no a sua assinatura individual. (Fhrer, 2001:38)
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O NOME EMPRESARIAL DO EMPRESRIO INDIVIDUAL E DE CADA TIPO DE SOCIEDADE EMPRESRIA

Conforme j tivemos a oportunidade de assinalar, as diversas modalidades de nome empresarial sero aplicadas conforme a lei. Logo, de acordo com o caso, seja o empresrio individual ou qualquer tipo de sociedade empresria, deve-se verificar a prescrio legal para a adequao do nome. Cabe ao empresrio individual a utilizao somente da firma individual, que dever ser composta por seu nome civil. facultado ao empresrio individual abreviar nomes e agregar detalhamentos quanto ao ramo de atividade que desempenha. Em relao s sociedades empresriais h, hoje, sete tipos societrios diferentes, quatro deles regulados no Cdigo Comercial, dois na Lei n. 6.404/76 e um no Decreto n. 3.708/19. bvio que o novo Cdigo Civil alterar um pouco este panorama, mas em razo da pouca utilizao de alguns tipos, iremos nos fixar nos dois mais importantes no Direito Societrio atual: a
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Sociedade Annima e a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Confirma esta nossa posio a lio do Professor Lange:
No existe no Brasil, nenhuma sociedade mercantil, que no possa se adequar a um destes dois tipos societrios clssicos: sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade annima. O empresrio nacional est bem consciente disto, tanto que, no total de 3.872.498 sociedades mercantis criadas desde 1985 at 2001 no Brasil, logo em 17 anos, 3.850.850, representando 99,44% so de responsabilidade limitada e 17.795, representando 0,46% so sociedades annimas, perfazendo um total de 99,90% do universo brasileiro das sociedades mercantis. (Lange, 2002:4)

Art. 1.160. A sociedade annima opera sob denominao designativa do objeto social, integrada pelas expresses sociedade annima ou companhia, por extenso ou abreviadamente. Pargrafo nico. Pode constar da denominao o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom xito da formao da empresa.

A sociedade limitada poder utilizar-se tanto da firma social como da denominao. Reza o novo Cdigo Civil:
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominao, integradas pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. 1o A firma ser composta com o nome de um ou mais scios, desde que pessoas fsicas, de modo indicativo da relao social. 2o A denominao deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais scios. 3o A omisso da palavra limitada determina a responsabilidade solidria e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominao da sociedade.

J a Lei n. 6.404/76, em seu art. 3 especifica melhor a questo do nome na sociedade annima j que fala da forma como devem ser usados os termos Sociedade Annima e Companhia e tambm acerca da possibilidade da existncia de denominaes idnticas ou semelhantes a de companhia j existente, o que assistir parte prejudicada o direito de requerer a modificao, por via administrativa ou em juzo, e demandar as perdas e danos resultantes. Neste ponto que o legislador ressaltou o princpio da novidade:
Pelo princpio da novidade, no podero coexistir, na mesma unidade federativa (estadomembro), dois nomes empresariais semelhantes ou idnticos. Se a firma ou a razo social que se pretende adotar for idntica ou semelhante outra j registrada, dever ser modificada e aditada de designao distintiva. (Fazzio, 2000:93)

O art. 34 da Lei n. 8.934/94 determina que o nome empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da novidade.

REGISTRO DO NOME EMPRESARIAL

A proteo ao nome empresarial decorre do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alteraes, na Junta Comercial da unidade federativa respectiva. o que reza o art. 33 da Lei n. 8.934/94, a Lei de Registro das Empresas Mercantis e Atividades Afins. O grande mestre Rubens Requio ensina que:
Com a publicao da Lei n. 8.934/94, por outro lado, e quanto ao que diz respeito ao registro do nome comercial ou nome empresarial, ou, ainda, nome de empresa, prevaleceu o sistema do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, que sujeitava o registro das firmas ou razes sociais s Juntas Comerciais, nas respectivas sedes. A Lei n. 8.934/94 inclui nas atribuies do Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins o registro do nome empresarial, suas alteraes e seu sistema de proteo e extino (arts. 33, 34, 35, III, 59, 60, 1). (Requio, 1998:198)
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Notamos que em relao ao Decreto n. 3.708/19 muito pouco se alterou. Acerca da incluso da palavra limitada ao final do nome empresarial, o Novo Cdigo Civil, no caput do art. 1.158, diz da palavra limitada ou a sua abreviatura. Constitui necessria providncia na medida em que alguns doutrinadores questionavam a validade do nome que adotava o termo abreviado j que o Decreto n. 3.708 apenas cita o termo por extenso e no menciona a possibilidade de abreviar-se. Tambm o Decreto diz que ... devendo a denominao, quando possvel, dar a conhecer o objetivo da sociedade. O Novo Cdigo Civil determina que a denominao deve (g. n.) designar o objeto da sociedade. A sociedade annima, quanto ao nome, vem tratada no art. 1.160 do novo Cdigo Civil que determina:
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Na realidade, o direito pretende tutelar duas ordens de interesses do empresrio quando estabelece a impossibilidade de dois empresrios explorarem atividade econmica sob o mesmo ou semelhante nome. Em primeiro lugar quer preservar a sua clientela, que pode ficar prejudicada em razo de confuses no mbito empresarial quando determinado cliente poderia ser induzido ao erro pensando estar comerciando com um e, na realidade, fazia negcios com outro de nome igual ou semelhante. E, posteriormente, quer proteger o empresrio de eventuais problemas com a concesso de crdito, j que tambm poderia vir a ser confundido com outros de nome semelhante ou igual, mas com graves problemas creditcios.
O titular de um nome empresarial tem o direito exclusividade de uso, podendo impedir que outro comerciante utilize nome empresarial idntico ou semelhante, que possa provocar confuso no comrcio. Assim, em caso de identidade ou semelhana de nomes empresariais, o comerciante que anteriormente haja feito uso dele ter direito de obrigar o outro a acrescer ao seu nome distintivos suficientes, alterando-o totalmente, inclusive, se no houver outra forma de distingui-los com segurana. o que decorre dos arts. 35, V, da LRE e 3 2, da LSA. (Coelho, 2002:71)

Artigo

que para tanto haja a dissoluo societria. J que ocorreria a mudana de tipo societrio, tambm haveria a mudana da regra de composio do nome, portanto, obrigatoriamente deveria ser alterado.

CONSIDERAES FINAIS
Nosso objetivo com este trabalho no foi esgotar o assunto, nem mesmo tnhamos a pretenso de esmiuar o tema, mas colaborar, didaticamente, com algumas informaes acerca das questes que envolvem o nome empresarial. Abordamos sucintamente os conceitos de nome empresarial, que para o ilustre Professor Dilson Dria o adotado pela pessoa fsica ou jurdica para o exerccio do comrcio e por cujo meio se identifica. (Dria, 1981:89) Procuramos elucidar as espcies de nome empresarial e qual delas aplicar-se-iam ao empresrio individual e aos dois tipos societrios que propusemonos a examinar, a Sociedade Annima e a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Seguindo a disposio constitucional que determina:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.

ALTERAES DO NOME EMPRESARIAL

Ao contrrio do nome civil, o nome empresarial pode e em alguns casos deve ser alterado. bvio que, caso o empresrio opte pela alterao do nome, alguns requisitos devem ser observados como, por exemplo, a vontade dos contratantes, no caso de uma sociedade empresria, e as regras de formao do nome empresarial. Mas, como dissemos, haver hipteses em que o empresrio ser obrigado a alterar seu nome empresarial sob pena de sofrer as conseqncias jurdicas pertinentes. o caso, por exemplo, da transformao, em que a sociedade passa de um tipo societrio para outro sem

Buscamos esclarecer as questes que envolviam o nome quanto ao registro, proteo e possibilidade e obrigao de alterao. Esperamos ter atingido nossos objetivos, conscientes da importncia do nome para o empresrio nos dias de hoje.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
COELHO, F. U. Manual de direito comercial. 13. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. DRIA, D. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1981. FAZZIO JNIOR, W. Manual de direito comercial. So Paulo: Atlas, 2000. FHRER, M. C. A. Resumo de direito comercial. So Paulo: Malheiros, 2001. 20 LANGE, D. F. O direito de empresas no novo Cdigo Civil. Disponvel em: <www.contalex-ms.com.br>. Acesso em: 18 dez. 2002. NEGRO, R. Manual de direito comercial. So Paulo: Bookseller, 1999. REQUIO, R. Curso de direito comercial. 23. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 1

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A NECESSIDADE DE UMA TEORIA DA JUSTIA SUBSTANTIVA COMO COMPLEMENTO TEORIA DO DIREITO POSITIVO
Denis de Castro Halis
Professor de Sociologia Jurdica da Faculdade Nacional de Direito/FND UFRJ. Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito/PPGSD Universidade Federal Fluminense/UFF. Ps-graduado em Filosofia Contempornea Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Bacharel em Cincias Sociais pela UERJ. Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela FND/UFRJ.

R E S U M O
Aps a apresentao de casos controversos escolhidos, pretende-se perceber possveis razes entre o divrcio da dimenso legal com a de uma teoria da justia substantiva qualquer. So agregadas idias de autores clssicos que deram suporte produo das concepes mais estritamente analtico formais no entendimento e aplicao do direito. Posteriormente, so vistas algumas das conseqncias oriundas dessas concepes, particularmente, na confluncia entre a forma de ensino predominante e as prticas exemplificadas nos casos escolhidos. Ao final, idias de Aristteles so apropriadas numa abordagem que discute as funes prprias dos juzes. PALAVRAS-CHAVE: teoria da justia substantiva, prticas juridiciais formalistas, direito constitucional, Cdigo de Processo Civil, Constituio Brasileira.

ABSTRACT
After the presentation of chosen controversial cases, it is sought to perceive possible reasons between the divorce of the legal dimension with that of any theory of substantive justice. Ideas from classical authors, that suggest the production of the more formal conceptions in the understanding and application the law, are aggregated. Afterwards, some consequences of that are seen, particularly, is the confluence between the major form of learning and the practices exemplified in the chosen cases. By the end, Aristotles ideas are taken in an approach that discuss the proper judicial functions.

KEYWORDS: theory of substantive justice, conventional juridical practices, Constitutional Law, Civil Process Code, Brazilian Constitution.

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I INTRODUO
Muitos trabalhos do campo no dogmtico do direito criticam as prticas jurdicas chamadas positivistas, dogmticas, formalistas e ritualsticas. Muitas delas, advindas ou no de prescries legais, estariam em grande dessintonia com a realidade social nacional ou, ao menos, estariam desencontradas dos interesses e carncias de uma significativa parcela da populao, ou seja, a parte mais prejudicada na distribuio dos benefcios sociais. Essas prticas tendem a ser apresentadas como as predominantes no Brasil, em que prevalece o direito codificado.1 A primeira etapa deste trabalho consiste na seleo e exposio de julgados e declaraes recentes de juzes e outros profissionais do direito, com um grande potencial analtico, tendo em vista as discusses e incertezas que geraram. Trata-se de casos com grande repercusso nas esferas acadmica, profissional e leiga. Esses casos selecionados servem de alicerce para o argumento de que, de fato, existem mais prticas jurdicas formalistas do que se poderia desejar. E, sem discutir, se elas predominam ou no no cenrio nacional, pretende-se perceber, a partir desses casos, possveis razes entre o divrcio da dimenso legal com a dimenso de uma teoria de justia qualquer quando da fabricao de sentenas pelos magistrados. Aps a apresentao dos casos, tenta-se agregar alguns elementos tericos, de autores clssicos, que deram suporte construo das concepes mais estritamente analtico-formais no entendimento e aplicao do direito. Essas concepes se utilizam, amplamente, das noes de objetividade, neutralidade e imparcialidade. No se pretende analisar exaustivamente nenhum dos casos. Tambm no h pretenso de neste limitado trabalho propor coisa alguma que seja definitiva. O que se quer mostrar, em primeiro lugar, a confirmao, ao menos parcial, do que dizem os autores do chamado campo no dogmtico do direito. No momento subseqente, trabalha-se com algumas das conseqncias oriundas das concepes escolhidas dos autores clssicos, particularmente na confluncia entre a forma de ensino predominante e as prticas exemplificadas nos casos escolhidos.
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Na ltima etapa, certas idias de Aristteles sobre a natureza dos homens e sobre a eqidade so apropriadas numa abordagem que discute as funes prprias dos juzes.

II CASOS
(1) No programa Linha Direta-Justia,2 de 08/05/2003, foi apresentado o caso Van-Lou, em que um casal uma estudante e um engenheiro visando a apagar o passado de relaes sexuais da estudante, planejou e executou seus dois ex-namorados. Apesar de ter cometido dois assassinatos, foi aplicada estudante a pena de um s dos crimes, pois foi aceita a tese da defesa de que se tratou de um crime continuado. A promotora do caso declarou no programa que, como aplicadora do direito, concordava com o resultado, no entanto, enquanto serpensante aquilo era revoltante. (2) Hamilton dos Santos, tratorista, morador de um bairro perifrico de Salvador, recusou-se a derrubar duas casas habitadas (inclusive por crianas) e deve responder criminalmente por descumprimento de ordem judicial. O juiz considerou, sob o pretexto da garantia legal da propriedade, que tais casas foram irregularmente construdas. O tratorista pensou: poderia estar acontecendo comigo. Pressionado por voz de priso dada pelo oficial de justia e por policiais militares, acabou passando mal. No confronto entre sua sensibilidade e a coao, venceu a primeira. Se tivesse derrubado as casas e deixado aqueles pobres ao relento, o que seria deles e da minha conscincia? . (Jornal do Brasil, 03/05/2003) (3) Outra ocorrncia, verdadeiramente significativa, cuja defensvel incoerncia veio a ser nacionalmente conhecida atravs de sua divulgao no programa Fantstico3 (04/05/2003), a do pai de uma menina cuja paternidade foi declarada judicialmente, apesar de negada por um exame cientfico de DNA. O magistrado competente desconsiderou o resultado do teste. Recorreu, para tanto, aos princpios processuais legais da livre apreciao das provas e do livre convencimento (art. 131 do CPC). Essa

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Tais prticas tendem a ser reforadas pelos ensinamentos dos manuais de direito (os de introduo, em especial) que privilegiam a funo do direito como mantenedor da ordem, como se esta fosse, em termos aristotlicos, um bem primrio, ou seja, que tivesse um valor intrnseco, final e auto-suficiente (Aristteles, 1996). Muitas vezes, o direito visto, ento, como sendo a ordem social estatuda. Seguindo uma operao lgica, isso equivale a dizer que, se a ordem social vigente extremamente opressora para uma expressiva parcela da populao, a ordem jurdica garante e legaliza essa opresso. TV Globo. TV Globo.
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deciso foi vista como acertada por outro juiz, tambm de vara de famlia, que declarou para o reprter do programa: O DNA auxilia sim, desde que no existam outras provas que so muito mais fortes do que o DNA no no mtodo da certeza, mas no sentido de uma histria de vida. Um provvel erro no teste, segundo especialistas, s pode ocorrer uma vez em 100 milhes. O declarado pai perdeu nas trs instncias de julgamento, sendo que o Superior Tribunal de Justia concluiu no ter havido erro no processo. (4) Em recente deciso, um juiz do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais fez declaraes que fundamentaram acrdo repudiado pela Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho. A fundamentao do juiz fez referncias a uma narrativa bblica a Arca de No para reformar a sentena de primeira instncia, negando direitos e um pedido de indenizao por danos morais a um trabalhador rural. Disse o juiz:
A mera circunstncia de ter sido transportado o reclamante no meio rural, em camionete boiadeira, dotada de gaiola protetora para o transporte de animais, no ofende a dignidade humana, nem afeta a sua segurana, como pretende a r. sentena recorrida. Poder-se-ia questionar no mbito administrativo uma mera infrao das normas de trnsito do Cdigo de Trnsito Brasileiro quanto a transporte inadequado de passageiros em carroceria de veculo de transporte de cargas, o que no da competncia da Justia do Trabalho. Mas se o veculo seguro para o transporte de gado tambm o para o transporte do ser humano, no constando do relato bblico que No tenha rebaixado a sua dignidade como pessoa humana e como emissrio de Deus para salvar as espcies animais, com elas coabitando a sua Arca em meio semelhante ou pior do que o descrito na petio inicial (em meio a fezes de sunos e de bovinos). (Proc. RO 484/03 TRT, public. 25/03/2003)

vigente, os empregadores tiravam vantagem dessas proibies legais e recusavam-se a pagar os salrios acordados. Os juzes trabalhistas alegavam que se tratava de trabalho ilcito e que no deviam, portanto, nem mesmo conhecer dessas questes. (French, 2001, p. 22). Desse modo, os tribunais trabalhistas, em todos os nveis, se omitiam na defesa dos interesses dos trabalhadores.

III DIVRCIO ENTRE DIREITO E JUSTIA: A HERMENUTICA ORTODOXA

Apesar de todas as diferenas entre os casos relatados, h algo de transversal que pode ser destacado. Todas as ocorrncias revelam uma certa aparncia de formalidade, ou uma lgica abstrata que parece ter impedido os personagens de verem quo absurdas, face aos resultados, foram suas declaraes ou suas decises. Claro que possvel sustentar que todas tiveram uma certa lgica e um grau de coerncia. Mas o grau de coerncia e o formato de raciocnio lgico que parecem ser possveis de se problematizar. Quais so os fatores que podem ter ingressado nos processos de formulao das decises que levaram essas pessoas a se conduzir de uma forma e no de outra, tambm lgica e juridicamente vivel? Por que o juiz baiano no enfatizou direitos constitucionais relativos proteo da famlia pelo Estado, da proteo da criana, do direito social de moradia e bem-estar, ao invs do direito propriedade? Como uma promotora de justia pode confessar afastar a dimenso pensante da inteligncia da operadora do direito? Claro est que este limitado trabalho no chegar a nenhuma concluso definitiva sobre tais fatores. O que ora se pretende verificar certos argumentos de tericos clssicos que puderam dar suporte a um tipo de concepo, de forma de conhecimento, e de prtica do direito todos entrelaados que virtualmente encerrou esforos variados, por parte de muitos tericos e prticos, de se incrementar uma teoria de justia que pudesse complementar uma teoria do direito positivo. Na busca por uniformidade, previsibilidade, objetividade e segurana, doutrinadores de diversos matizes foram construindo um relato que considerou o pensamento mais metafsico em oposio ao pensamento cientfico. A filosofia e a teoria do direito foram tendo seus papis reduzidos a uma teoria geral do direito,

(5) O autor John French comenta em seu livro4 as prticas dos tribunais trabalhistas que, em 1960, negavam peties de crianas ou mulheres que no haviam recebido os salrios devidos pelos patres. Os juzes argumentavam que esses trabalhos haviam sido realizados em horrios ou sob condies vedadas pela CLT. Aproveitando-se desse entendimento ento
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FRENCH, John D. Afogados em leis: a CLT e a cultura poltica dos trabalhadores brasileiros. So Paulo: Perseu Abramo, 2001. (Coleo Histria do Povo Brasileiro).
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preocupada to somente em buscar conhecer e descrever, de forma vlida, o direito positivo e suas questes estruturais do tipo unidade, coerncia e completude dos ordenamentos jurdicos. O direito positivo estatal passou a ser o ncleo referencial do direito moderno, baseado num paradigma positivista de cincia. Logo, os chamados positivistas jurdicos defendem, basicamente, o modelo clssico do Direito positivo ocidental, produzido pelas fontes formais estatais e fundado em diretrizes liberal-individualistas. A dogmtica se tornou uma tcnica de apoio e controle da atividade jurisprudencial, que acabou por afastar uma parcela dos magistrados de questionamentos acerca dos fundamentos ticos do direito positivo, quando de sua aplicao. A tenso entre critrios formais e critrios materiais, tanto na criao quanto na aplicao de regras, foi bem exposta por Max Weber5 (1864-1920), que distinguiu o Direito formal do Direito material. Demonstrando a recorrente tenso entre essas duas tendncias, Weber associou o primeiro tipo Direito formal ao conjunto do sistema do direito puro, onde todas as normas obedecem unicamente lgica jurdica, sem consideraes alheias a essa lgica. O Direito material, ao contrrio, consideraria os elementos extrajurdicos,6 referindo-se no curso de seus julgamentos aos valores polticos, ticos, econmicos ou religiosos. Dessa diferenciao decorrem duas concepes de Justia. A primeira restrita s regras da ordem jurdica e da lgica do sistema, enquanto a segunda leva em conta a situao concreta, as intenes dos indivduos e as condies gerais de sua existncia. Em certos casos, como no do juiz do TRT/MG, uma base tica foi usada, mas para dar suporte a uma crena particular. Isto , no se adotou nenhuma teoria da justia refinada, com referenciais e critrios materiais definidos que pudessem dar uma consistncia maior deciso, evitando uma fcil rejeio e o questionamento da mesma. A seguir sero destacadas certas passagens de autores que, se acredita, terem tido influente parte na construo do relato acima mencionado.

Artigo

forma de pensar de Montesquieu referente forma dos julgamentos e da funo dos magistrados. No Livro Sexto, Captulo III Em que governos e em que casos se deve julgar segundo os termos precisos da lei , diz:
Quanto mais o governo se aproxima da repblica, tanto mais rgida se torna a maneira de julgar. (...) Nos Estados Despticos, no existe lei: a regra o prprio juiz. Nos Estados monrquicos, existe uma lei e, onde esta exata, o juiz a observa; onde no existe, ele procura-lhe o esprito. Nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes observem literalmente a lei. (Montesquieu, 1979, p. 83)

Corroborando esse trecho, declara no Livro Dcimo-Primeiro, Captulo VI Da Constituio da Inglaterra:

Porm, se os tribunais no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a tal ponto, que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fossem uma opinio particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela so assumidos. (Montesquieu, 1979, p. 150)

Ainda no mesmo captulo, acentua que:

Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos casos, muito rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor. (Montesquieu, 1979, p. 152)

Montesquieu no deixa, no entanto, de consignar algumas excees a essa rigidez na aplicao das regras, baseadas no interesse particular de quem deve ser julgado, como por exemplo, os poderosos que, caso contrrio, verse-iam refns da inveja do povo (1979, p. 152).

III. 2 Cesare Beccaria (1738-1794)

No obstante o fato da preocupao maior de Beccaria concentrar-se no direito penal, cr-se importante ressaltar que suas idias extrapolaram, e muito, os limites dessa provncia. Aqui, sublinham-se argumentos que dizem respeito, prioritariamente, aos deveres dos juzes. No captulo IV, Da interpretao das leis, Beccaria diz que (...) os juzes dos crimes no podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razo mesma de que no so legisladores. (Beccaria, s/d, p. 35)

III. 1 Montesquieu (1689-1755)

Os manuais de direito nacionais citam, de forma recorrente, a doutrina da separao de poderes, ou de funes do poder do Estado, cujo maior sistematizador foi Montesquieu. Na obra Do Esprito das Leis h trs passagens que revelam, em especial, uma caracterstica marcante da
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WEBER, Max. Economia e sociedade. vol. 2: cap. VII. Braslia: UnB, 1999. Melhor seria a adoo do termo extralegais, para que o termo jurdico no seja tornado, necessariamente, equivalente ao termo legal.
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Defendendo uma forma de atuao, no sculo XVIII, que ainda hoje extremamente popular e usual, ao menos oficialmente ou na esfera discursiva, chamada de subsuno dos fatos norma e baseada na lgica formal, sustenta que:
(...) o juiz, cujo dever consiste exclusivamente em examinar se tal homem praticou ou no um ato contrrio s leis. O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no a lei; a conseqncia, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocnio a mais, ou se o fizer por conta prpria, tudo se torna incerto e obscuro. Nada mais perigoso do que o axioma comum, de que preciso consultar o esprito da lei. Adotar tal axioma romper todos os diques e abandonar as leis torrente das opinies. Essa verdade me parece demonstrada, embora parea um paradoxo aos espritos vulgares que se impressionam mais fortemente com uma pequena desordem atual do que com conseqncias distantes, mas mil vezes mais funestas, de um s princpio falso estabelecido numa nao. [sem grifo no original] (Beccaria, s/d, p. 36)

E tendo como premissa um relativismo, uma multiplicidade de pontos de vista na avaliao das coisas e a pluralidade de fatores que interferem no processo decisrio dos juzes, Beccaria critica a liberdade de interpretao e prope uma forte restrio mesma. Ponderando benefcios e malefcios, abraa a interpretao literal da lei. Optou-se, aqui, por transcrever uma longa passagem, dado o seu valor.
Cada homem tem sua maneira prpria de ver; e um mesmo homem, em diferentes pocas, v diversamente os mesmos objetos. O esprito de uma lei seria, pois, o resultado de boa ou m lgica de um juiz, de uma digesto fcil ou penosa, da fraqueza do acusado, da violncia das paixes do magistrado, de sua relao com o ofendido, enfim, de todas as pequenas causas que mudam as aparncias e desnaturam os objetos no esprito inconstante do homem. Veramos, assim, a sorte de um cidado mudar de face ao passar para outro tribunal, e a vida dos infelizes estaria merc de um falso raciocnio, ou do mau humor do juiz. Veramos o magistrado interpretar apressadamente as leis, segundo as idias vagas e confusas que se apresentassem ao seu esprito. Veramos os mesmos delitos punidos diferentemente, em diferentes tempos, pelo mesmo tribunal, porque, em lugar de escutar a voz constante e invarivel das leis, ele se entregaria instabilidade enganosa das interpretaes arbitrrias. Podem essas irregularidades funestas ser postas em paralelo com os inconvenientes momentneos que s vezes produz a
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observao literal das leis? Talvez esses inconvenientes passageiros obriguem o legislador a fazer, no texto equvoco de uma lei, correes necessrias e fceis. Mas, seguindo a letra da lei, no se ter ao menos que temer esses raciocnios perniciosos, nem essa licena envenenada de tudo explicar de maneira arbitrria e muitas vezes com inteno venal. Quando as leis forem fixas e literais, quando s confiarem ao magistrado a misso de examinar os atos dos cidados, para decidir se tais atos so conformes ou contrrios lei escrita; quando, enfim, a regra do justo e do injusto, que deve dirigir em todos os seus atos o ignorante e o homem instrudo, no for um motivo de controvrsia, mas simples questo de fato, ento no mais se vero os cidados submetidos ao jugo de uma multido de pequenos tiranos, tanto mais insuportveis quanto menor a distncia entre o opressor e o oprimido; tanto mais cruis quanto maior resistncia encontram, porque a crueldade dos tiranos proporcional, no s suas foras, mas aos obstculos que se lhes opem; tanto mais funestos quanto ningum pode livrar-se do seu jugo seno submetendo-se ao despotismo de um s. Com leis penais executadas letra, cada cidado pode calcular exatamente os inconvenientes de uma ao reprovvel; e isso til, porque tal conhecimento poder desvi-lo do crime. Gozar com segurana de sua liberdade e dos seus bens; e isso justo, porque esse o fim da reunio dos homens em sociedade. verdade, tambm, que os cidados adquiriro assim um certo esprito de independncia e sero menos escravos dos que ousaram dar o nome sagrado de virtude covardia, s fraquezas e s complacncias cegas; estaro, porm, menos submetidos s leis e autoridade dos magistrados. Tais princpios desagradaro sem dvida aos dspotas subalternos que se arrogaram o direito de esmagar seus inferiores com o peso da tirania que sustentam. Tudo eu poderia recear, se esses pequenos tiranos se lembrassem um dia de ler o meu livro e entend-lo; mas, os tiranos no lem. (Beccaria, s/d, p. 36-37)

III. 3 Hans Kelsen (1881-1973)

Nas obras do maior expoente da tendncia do positivismo jurdico, a tica e o direito aparecem como coisas distintas. A tarefa do jurista-filsofo consistiria na elaborao de uma teoria do jurdico, entendida tosomente como uma descrio vinculada s prescries do direito positivo. Kelsen pretendeu elaborar um conhecimento cientfico respaldado no positivismo filosfico ou cientificismo de Augusto Comte do direito positivo. Na sua obra principal, Teoria Pura do Direito, esfora-se em livrar a cincia jurdica das imprecises,
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da opacidade, da incerteza e da subjetividade, em suma, da poluio de impurezas. O Direito e a Moral so, para ele, sistemas de normas distintos. Acentua que:
A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica significa que, do ponto de vista de um conhecimento cientfico do Direito positivo, a legitimao deste por uma ordem moral distinta da ordem jurdica irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever. (...) a tarefa da cincia jurdica no de forma alguma uma valorao ou apreciao do seu objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a valores (wertfreie). (Kelsen, 1998, p. 77)

Artigo

forma de deciso, em casos de flagrante injustia, e o que fazer para evitar, apesar de sua validade formal, a sua aplicao mecnica. nesse espao que uma teoria da justia substantiva se faria importante. Um bom exemplo de uma ordem social imoral, porm legal, que aceito pela Teoria Pura, dado por Kelsen:
(...) uma ordem jurdica ou certas das suas normas que, ao tempo em que entraram em vigor, poderiam ter correspondido s exigncias morais de ento, hoje podem ser condenadas como profundamente imorais. (1998, p. 78)

Por fim, Kelsen diz:

Com efeito, a cincia jurdica no tem de legitimar o Direito, no tem por forma alguma de justificar quer atravs de uma Moral absoluta, quer atravs de uma Moral relativa a ordem normativa que lhe compete to-somente conhecer e descrever. (1998, p. 78)

Nesta passagem, ficam claros os esforos de Kelsen para elaborar o modelo de cincia jurdica e direito que, como j se referiu, Weber chama de Direito formal referente anlise da estrutura formal do Direito positivo. O processo lgico partiria dos conceitos e, por meio de dedues lgicas, chegar-se-ia s proposies jurdicas e, a partir destas, s decises judiciais. No modelo kelseniano, a cincia jurdica, porm, apenas pode descrever o direito; ela no pode, como o Direito produzido pela autoridade jurdica (atravs de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for. (Kelsen, 1998, p. 82) Tal como Montesquieu e Beccaria, Kelsen acredita no haver valores absolutos, mas apenas valores relativos (1998, p. 76), fazendo disso um pressuposto de sua teoria.
Devemos ter presente, porm, quando apreciamos moralmente uma ordem jurdica positiva, quando a valoramos como boa ou m, justa ou injusta, que o critrio um critrio relativo, que no fica excluda uma diferente valorao com base num outro sistema de moral, que, quando uma ordem jurdica considerada injusta se apreciada com base no critrio fornecido por um sistema moral, ela pode ser havida como justa se julgada pela medida ou critrio fornecido por um outro sistema moral. (Kelsen, 1998, p. 76)

III. 4 Max Weber (1864-1920)

Weber no aqui visto em funo de sua clara preferncia por uma concepo de direito racionalformal. A razo que orientou a escolha de suas palavras foi a tentativa de mostrar uma faceta, um tanto desconhecida, pode-se dizer, desse pensador. Os trechos selecionados sugerem que interesses particulares, de carter patrimonial, impulsionaram e asseguram a formao e manuteno de um sistema jurdico composto por regras formalmente gerais, aplicadas por operadores neutros e imparciais. Weber chega a reconhecer que essa ordem jurdica formal, impessoal, opera para a vantagem de grupos econmicos dominantes.
Os interessados em adquirir poder no mercado so os interessados de tal ordem jurdica. Principalmente no interesse deles, ocorre, sobretudo, o estabelecimento de disposies jurdicas autorizadoras, que criam esquemas de acordos vlidos, aos quais, apesar da liberdade formal de todos para fazer uso deles, tm de fato acesso somente os donos de propriedades e que, portanto, fortalecem somente a autonomia e a posio de poder destes, e de mais ningum. [sem grifos no original] (Weber, 1999, p. 65-66)

No entanto, ao dizer que se a ordem moral no prescreve a obedincia ordem jurdica em todas as circunstncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradio entre a Moral e a ordem jurdica (...) (Kelsen, 1998, p. 77), ele acaba contribuindo para a definio do papel de uma teoria da justia. Explica-se: como a norma jurdica positiva vlida, mesmo contrariando a ordem normal, o caso de estipular a
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Relacionando a justia de cunho formalista com a ausncia de consideraes de carter tico, diz:
(...) aquela liberdade mxima, concedida pela justia formal, dos interessados na defesa de seus
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interesses formalmente legais, j em virtude da desigualdade na distribuio de poder econmico que por ela legalizada, necessariamente leva sempre de novo ao resultado de que os postulados materiais da tica religiosa ou da razo poltica parecem violados. (Weber, 1999, p. 102)

Referindo-se especificamente s relaes de trabalho, Weber assinala que o direito formal de um trabalhador de acordar livremente com qualquer empresrio, de fato, pouco lhe serve. A parte mais poderosa no mercado (o empresrio) acaba por fixar as condies de trabalho sua discrio, que acabam por ser impostas devido s necessidades materiais do postulante ao emprego:
O resultado da liberdade de contrato , portanto, a criao da possibilidade de usar a propriedade de bens, mediante a hbil aplicao dela no mercado, como meio para adquirir, sem encontrar barreiras jurdicas, poder sobre outras pessoas. (Weber, 1999, p. 65) ,

Um exemplo paradigmtico do que se afirma, o de uma declarao do prefeito do Rio de Janeiro, Csar Maia. Numa entrevista,7 diante de um comentrio da reprter essas brigas judiciais acabam no resultando numa punio efetiva..., quando falava sobre liminares que revogaram atos de cassao de alvars por parte da prefeitura, Maia declarou: Parte dos juzes imagina que est na funo para fazer justia. Quem faz justia o poltico, que elabora as leis. O Judicirio um poder tcnico, que deve aplicar as leis. Nada mais prximo das idias sustentadas por Montesquieu e Beccaria, acerca da funo do juiz. Essa mesma crena na objetividade, num juiz que s sofreria a interferncia dos ditames legais quando de sua deciso (equiparada a uma subsuno lgica), parece ser percebida, tambm, em Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em livro que aborda o tema da cidadania. Como se o problema se exaurisse na observncia ou no da lei e a uma esfera lgico-formal, diz:
A funo jurisdicional coloca os juzes submetidos unicamente lei. A independncia judicial, em qualquer de seus aspectos, tem como destinatrio o juiz, como administrador da justia, que, exercendo o poder jurisdicional ou a funo jurisdicional, aplica a norma ao caso concreto, condio bsica da imparcialidade judicial, que vai orientar a objetividade da sentena, constituindo uma garantia essencial para os jurisdicionados. Para atingir essa independncia propugna-se liberar o juiz de influncias externas, gerando o autogoverno. (Baracho, 1995, p. 13)

Pode-se deduzir, a partir dessas passagens de Weber, que o que maiormente se quer com o to propagado e at fielmente defendido princpio da segurana jurdica , na verdade, o funcionamento preciso do aparato oficial, garantidor de certas expectativas estabilizadas da ordem social existente.

IV CONSEQNCIAS DESSAS IDIAS

Um dos mais clebres ministros da Corte Suprema Norte-Americana, Benjamin N. Cardozo (1870-1938), que se contraps aos juristas formalistas de seu tempo, em especial John Austin (1790-1859), comentou acerca dos efeitos do trabalho dos juristas analticos:
A insistncia constante no sentido da moral e da justia no constiturem direito contribuiu para gerar desconfiana e desdm pelo direito, como alguma coisa a que a moral e a justia no so apenas estranhas, mas hostis. (Cardozo, 1956, p. 75)

Com efeito, essa separao entre o direito, reduzido a um o-que-a-lei-manda-fazer, e uma noo de justia substantiva gerou conseqncias no imaginrio, e da nas prticas, tanto de leigos como de polticos e profissionais do direito.
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Pode-se argumentar que o juiz baiano fez uma subsuno perfeita do caso concreto norma legal garantidora da propriedade privada, mas nem por isso sua deciso foi considerada justa por parte do tratorista, que, apesar das muitas homenagens (inclusive da OAB nacional), ter de responder a um processo criminal pelo delito de desobedincia. Com relao liberdade e autonomia da vontade formalmente consideradas e legalmente garantidas, e lembrando a citao final de Weber sobre como a liberdade formal pode engendrar opresso econmica, vale resgatar outra parte da deciso do juiz do TRTMG. Em perspicaz suporte da livre explorao do trabalhador, conjeturou:
(...) no tendo sido sequer alegado que o transporte nessas condies tivesse o escopo de

SCHMIDT, Selma. O processo civilizatrio demora anos. Csar Maia: Entrevista. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, 24/11/2002. Caderno Rio, p. 27.
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humilhar ou ofender o reclamante, que nunca se rebelou ou fez objeo contra a conduta patronal, preferindo percorrer os 16 Km do deslocamento a p ou por outro meio de transporte. (proc. RO 484/03, TRT, public. 25/03/2003)

Artigo

De fato, segundo o raciocnio do juiz, o queixoso trabalhador deve ter preferido no exercitar suas mltiplas opes e, portanto, agora nada pode alegar. Pena que, no sabendo desfrutar sua liberdade de ser explorado, ajuizou tal ao. Todos esses casos apresentados sugerem que uma teoria analtica do direito positivo, por si, no pode ser vista como o apangio de todos os problemas. O direito positivo de base emprica no suficiente para dar conta dos mltiplos casos concretos. Os prprios juzes declaram, de forma recorrente, que seguem no seu ofcio a Constituio e suas conscincias. O que existe em suas conscincias, ou as interpretaes e aes derivadas disso, o que permanece um grande mistrio. Isso reforado pelo Justice Benjamin Cardozo que, parecendo dialogar com jusfilsofos positivistas, diz:
A idia de poder o jurista abandonar toda considerao do que deveria ser a lei, surge da fico de constituir o direito um sistema completo e fechado e de serem os juristas e juzes meros autmatos que registram a sua vontade ou fongrafos que pronunciam suas disposies. Os sentimentos de justia no podem ser banidos da teoria do direito nem de sua administrao. (Cardozo.8 Apud Rodrigues, 1956: p. XI)

procura conciliar a lei com a justia, ou seja, aplicar a lei de forma que suas decises possam ser socialmente aceitveis. seguindo o mesmo esprito que, aps a segunda Guerra, vrias constituies europias introduziram em seu texto artigos que protegem os valores fundamentais de uma sociedade democrtica e, de modo mais especial, dos direitos humanos. (Perelman, 1996, p. 455)

J Cham Perelman, no livro tica e Direito, sustenta que se d preferncia, por vezes, a um valor no explicitamente protegido por lei ao invs de um valor legalmente sancionado. Acentua ele que: Portanto, todo o direito no est nos textos legais. O juiz efetivamente leva em conta valores e regras, mesmo que estas no tenham sido votadas e promulgadas formalmente. (Perelman, 1996, p. 454-455) Esse acionar de recursos no estritamente legais associa-se, como j visto, justia material de Weber. Em outra parte, Perelman diz que:
Ao integrar no direito positivo regras e valores diferentes daqueles reconhecidos pela lei, o juiz
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Essas palavras tambm so vlidas para o Brasil, em especial no que concerne ao direito constitucional. A Constituio brasileira atual possui numerosos princpios, fundamentos e normas altamente abstratas. Desta forma, as decises dos tribunais, em especial os das instncias superiores, em julgamentos que envolvem os chamados direitos fundamentais, tm um forte carter de decises polticas ou decises de princpio.9 Necessrio se faz, portanto, um modelo de interpretao que v alm de um mero silogismo. Esse modelo de interpretao bem poderia valer-se de plurais contribuies advindas do campo da teoria da justia, sobretudo para melhor controlar atos de vontade pessoais dos julgadores e auxili-los na escolha de prioridades. J alguns livros de direito nacionais de hermenutica jurdica, ao invs de permanecerem coletando antigos mtodos de interpretao (gramatical, lgico, histrico etc.), comeam a problematizar a prtica decisria dos juzes, vista at ento como sujeita s regras da lgica pura, da razo consciente e da estrita legalidade.10 Margarida Maria Lacombe Camargo abordando as idias de Recasns Siches, diz:
Na realidade, os juzes, ao privilegiarem os efeitos concretos do direito na sociedade, muitas vezes se vem diante da necessidade de dissimular a lei para fazer justia, ou pelo menos evitar a injustia. Mas, para escapar de qualquer tipo de crtica ou acusao em virtude de terem agido arbitrria ou negligentemente ameaando a ordem e a estabilidade social, precisam elaborar uma justificativa que apresente uma aparncia lgica e que seja, portanto, convincente. O que Recasns Siches almeja que os juzes possam agir sem culpa; fazer justia sem culpa, sob a luz do meio-dia. (Camargo, 1999, p. 167)

The Paradoxes of Legal Science. 2. ed. New York: Columbia University Press, 1928, 1930, p. 27. Sobre a doutrina que defende a interpretao conforme os princpios, cf. as obras de Ronald Dworkin. 10 Edmundo Lima de Arruda Jr. e Marcus Fabiano Gonalves, no livro Fundamentao tica e hermenutica alternativas para o direito, declaram que desfazer a ingenuidade ou o oportunismo dessas crenas hermenuticas [cientificistas] constitui agora uma das tarefas tericas mais urgentes, a ser desempenhada em nome da transparncia operativa da cincia jurdica moderna (2002, p.
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Ocorre que desvendar os processos de tomada de decises, avaliando o possvel impacto de fatores extralegais, as motivaes dos juzes e exigir uma fundamentao mais rigorosa das sentenas, envolve o reconhecimento de que os magistrados tm um papel ativo na definio do que o direito. Isto , faz com que seja necessrio o reconhecimento de que a subjetividade dos julgadores no apenas um fator de segunda ordem, mas, pelo contrrio, por vezes tende a ser o mais importante.11 No estranho, portanto, foi a preocupao e cautela do atual Poder Executivo brasileiro na escolha dos novos ministros que iriam ser indicados para integrar o colegiado do Supremo Tribunal Federal. Isso se explica de forma coerente, na medida em que se sabe que a composio dos tribunais pode determinar o direito a ser declarado pelos colegiados de magistrados. Esse tema toca diretamente a questo da criao, ou da construo judicial do direito. Questo associada ao antigo debate interpretao versus construo. Essas idias esto no centro do palco das teorias jusfilosficas atuais e da cincia poltica contempornea, como, por exemplo, na questo do ativismo judicial (com as chamadas implicaes contra-majoritrias). Esse ativismo judicial tema que est associado ao papel apropriado dos magistrados, separao de poderes e forma de configurao de sua legitimidade assunto controverso que divide posies apaixonadas. Um dos mais influentes tericos atuais do direito e da cincia poltica, Ronald Dworkin, j na introduo de Uma Questo de Princpio, diz:
O antigo debate, se os juzes devem criar e realmente criam o direito, tem mais importncia prtica do que jamais teve, pelo menos nos Estados Unidos. (2000, p. VII)

Uma vez dito isso tudo, cabe uma pequena anlise da distncia entre o que aqui se sublinhou e o binmio ensino-prtica do direito no Brasil.

IV. 1 Ensino e Prtica do Direito em Oposio Justia e Princpios

Existe uma histria de um professor de direito que foi repreendido por um aluno, ao escrever no quadro: A Cincia Jurdica nada tem a ver com a Justia. O professor visava dar uma maior dramaticidade s suas aulas sobre Kelsen. Ao contrrio do que se poderia pensar, ele no se
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zangou com o aluno, mas, pelo contrrio, desapontou-se com o restante silencioso da turma. Considerando tal histria como verdica, pode-se questionar as possveis razes para uma tal corroborao silenciosa de jovens com a afirmao que, eventualmente, dissocia o direito da justia. Do mesmo modo, pode-se perguntar por que um magistrado determina que um pai no biolgico seja o pai de uma criana, apegando-se, to somente, s disposies legais que do margem a que ele possa assim agir. Claro, uma vez que, nenhuma outra prova poderia ser mais convincente para determinar a paternidade biolgica. Se, como dizem os especialistas, o exame de DNA s comporta um erro em cem milhes e, se o douto magistrado de fato merece esse qualificativo, o pai judicial deveria, talvez, direcionar to significativa sorte em um sorteio qualquer. Caso contrrio, deve-se reconhecer que o direito pode sim modificar a natureza das coisas. Esse caso, cuja deciso foi confirmada pelas cortes superiores, traz memria um clebre julgamento da Corte Suprema dos Estados Unidos, que no caso Herrera contra Collins12 admitiu que o acusado talvez fosse inocente, mas ainda assim poderia ser executado caso o julgamento fosse conduzido de forma apropriada e segundo os ditames constitucionais. Tambm os outros casos, em especial o caso dos juzes trabalhistas, tal como relatou John French, cuja preocupao ao decidir foi meramente formal e abstrata, desconhecendo uma realidade concreta de dependncia econmica e ausncia de liberdade real por parte dos trabalhadores, podem ser usados para construir um cenrio, cuja existncia maior ou menor no ser provada neste limitado trabalho, de uma prtica positivista que camufla vigorosos juzos de valor e escolhas pessoais que permanecem num espao opaco. A defensvel incoerncia de todas essas histrias refora um discurso que questiona, criticamente, duas provncias dialeticamente entrelaadas: o ensino e a prtica do direito. Essas duas provncias, como j se disse, privilegiam uma abordagem formalista. Essa abordagem traduz-se, por exemplo, em um estudo muito mais delongado dos campos do direito que tenham por base um diploma legal mais carnudo. No por outra razo que, em geral, os estudantes dedicam-se por cerca de 4 anos ao estudo do direito civil, enquanto o direito constitucional acaba merecendo apenas cerca de 1 ano. Seria porque existe menos teoria constitucional e mais teoria civilista? De fato, esse parece no ser o motivo.

Neste sentido, cf.: PRADO, Ldia Reis de Almeida. O juiz e a emoo. Campinas: Millenium, 2003. Herrera v. Collins, 506 U.S. 390 (1993).
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Ocorre que o Cdigo Civil (tanto o anterior, de 1916, como o atual, de 2002) tem mais de 2.000 artigos, enquanto a Constituio Federal de 1988 tem cerca de 250 artigos (excluindo o ADCT). Como, seguindo a orientao de Kelsen, a Cincia Jurdica tem to-somente que conhecer e descrever a ordem normativa que lhe compete, estuda-se predominantemente, seno exclusivamente, a estrutura formal do direito escrito nacional. Da os nomes das cadeiras nas faculdades poderem ser, coerentemente, criticadas e mudadas de Direito Constitucional, Direito Processual Civil, etc., para Descrio da Constituio Brasileira, Descrio do Cdigo de Processo Civil I, II , etc. Alm disso, as discusses em torno das normas, valores e princpios consignados na Constituio no deveriam exigir um tempo maior, tendo em vista que este o diploma legal superior do ordenamento jurdico, frente ao qual todas as normas tm de ser avaliadas e compatibilizadas? No a Constituio tambm, segundo um dos discursos majoritrios, a consolidao das maiores aspiraes de uma populao? No consigna os direitos mais fundamentais, sem o qual a prpria sociedade no pode existir? possvel, ento, argumentar que, talvez, a maioria das faculdades de direito falhos centros de formao legal e exitosos centros de deformao pessoal tenha uma pitada de responsabilidade nesse distanciamento do direito com uma teoria da justia substantiva qualquer. Isso pela simples ausncia, ou pouca presena, da ltima. Os profissionais jurdicos, previamente torturados fsica e psicologicamente por cinco ou seis anos, talvez queiram to somente permanecer leais a esses ensinamentos descritivos. Os juzes, em particular, podem estar buscando o conforto de referendar na prtica, mesmo que isso viole interesses fundamentais das pessoas e a prpria natureza das coisas, as lies aprendidas, proferidas pelos ilustres professores, autoridades em apresentar as escrituras sagradas, que passam a ser chamadas no direito de Cdigos ou a Bblia do Direito Civil, a Bblia do Processo Penal... Entra-se, pois, num crculo perverso, cuja essncia um ensino que privilegia uma nica dimenso possvel de trabalho com o ordenamento jurdico, reforando e reafirmando uma atuao prtica, criticvel por ser mecnica e irreal. Ensino esse, baseado em Cdigos e
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manuais um tanto quanto presos ao modelo prtico que se critica. Vale lembrar os dizeres de Pierre Bourdieu (1930-2002):
(...) pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada momento o espao dos possveis e, deste modo, o universo das solues propriamente jurdicas. (Bourdieu, 2001, p. 211)

Com isso, em mente, face pequena explorao de temas no estritamente descritivo-legais nos livros de direito, pode-se perceber como os juzes podem suspender seus juzos morais e conseqencialistas, e se tornar indiferentes aos efeitos de seus julgados, identificando o jurdico ao legal.

V A FUNO PRPRIA DOS JUZES: ARISTTELES

Vrios estudos oriundos de campos interdisciplinares, como, por exemplo, da sociologia e filosofia jurdicas, apontam a existncia de diversos modelos analtico-compreensivos do direito, entre eles o do positivismo jurdico. Este apenas uma das perspectivas analticas existentes. Vrias dessas perspectivas buscam dar fundamento s aes daqueles que trabalham no chamado universo jurdico, sustentando ser o direito e o jurdico algo mais do que apenas as normas advindas do Estado. Pode-se metaforicamente argumentar que, da mesma forma que o amor no pode ser reduzido ao sexo, o direito no se reduz lei, sendo esta apenas uma (e, segundo algumas correntes, nem sempre) manifestao do direito. No se pretende aqui esmiuar essas explicaes, pois isso escaparia aos restritos limites deste estudo. Parte-se do pressuposto de que mais de um mtodo juridicamente respaldvel existe, e isso tanto na teoria quanto nas prticas observveis, e pode, portanto, ser razoavelmente defensvel.13 O esforo lgico-analtico do positivismo acabou, ento, por ocultar uma compreenso multidimensional do direito, propiciando a confuso em torno de alguns dogmas centrais: (a) a vinculao das decises dos magistrados supostamente neutros e, portanto, imparciais lei estatal; (b) a dependncia de todo direito em relao ao Estado, e (c) a unidade do direito identificada coerncia sistemtica das proposies jurdicas. As proclamadas virtudes de tal modelo terico, que serve de fundamento a condutas prticas, consistem

Para uma explicao mais detalhada sobre outras formas, alm da estritamente normativa, de atuao jurdica possvel, cf.: HALIS, Denis de Castro. A natureza do processo e a evoluo do direito: uma leitura de Benjamin N. Cardozo. Trabalho apresentado no Congresso Internacional de Direito, Justia Social e Desenvolvimento, realizado entre 07 e 10 de agosto de 2002, em Florianpolis,
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no interesse pela proteo de uma suposta objetividade e de um determinismo, que se pode dizer falacioso. Isso fica expresso em recorrentes afirmaes do tipo: isto assim porque a lei manda que seja assim. A qualificao falacioso pode ser sustentada na medida em que se entenda que a lei no um ser vivente, sendo que, na verdade, as pessoas com autoridade para tal que mandam. E mandam baseadas num sentido que atribuem tanto lei como situao em que ela deve ser, ou no, aplicada. A idia, que se pretende introduzir aqui, a de que os comportamentos pessoais que so norteados, em tese, segundo esse modelo terico, passvel das mencionadas crticas, tendem a recusar, sobremaneira, o reconhecimento de uma realidade traumatizante14 que muitas vezes gera problemas complexos na aplicao das regras na sociedade. Destaca-se, no mbito deste estudo, particularmente a realidade dos vnculos trabalhistas. Lda Boechat Rodrigues, renomada historiadora do Supremo Tribunal Federal, afirma que:
os juzes marcham s vezes para solues impiedosas, convencidos da impossibilidade da escolha de outro desfecho. [sem grifo no original] (Rodrigues, 1956, p. VII)

a felicidade global da coletividade; portanto, visam elas em primeiro lugar a excluir, na medida do possvel, tudo o que tende a diminuir tal felicidade, ou seja, tudo o que pernicioso. (Bentham, 1974, p. 65)

No entanto, o que se percebe na aplicao das normas oficiais do Estado, segundo declaradas atuaes estritamente tcnicas, uma terminologia que desumaniza as pessoas, tornando-as quase como coisas (curioso o termo jurisdicionados, amplamente adotado no meio jurdico e perceptvel facilmente nos informativos classistas dos operadores jurdicos, que, parece remeter a uma certa passividade dos sujeitos). Mas da vem a pergunta: Qual a funo prpria do juiz? Qual a finalidade da atividade do juiz? Um cdrom capaz de arquivar toda a legislao estatal vigente e possuir, ainda, um catlogo de comportamentos aceitveis (lcitos) e punveis (ilcitos). Logo, ter uma coletnea de leis e comportamentos na cabea no a funo prpria do juiz. No entanto, boa parte das provas de seleo para a magistratura parece requerer exatamente isso. Caso os dizeres de Aristteles tenham algum valor, merecendo ser lembrados,
possvel perceber que o intelecto humano sua melhor parte, a parte superior em termos de importncia e o que conforma a verdadeira natureza de cada criatura humana. Por conseguinte, preciso que as pessoas se esforcem ao mximo para viver de acordo com o que possuem de melhor.15 (Aristteles, 1996)

Nada pode ser dito de mais pertinente face aos objetivos deste trabalho. Dito isto, pode-se dizer que, por meio desse modelo de entendimento (dito dogmtico) dos fenmenos jurdicos acaba ocorrendo uma grande desateno acerca de problemas que podem ser reputados como centrais num plano de aspiraes por mudanas. Perde-se de vista, portanto, a finalidade mais democrtica do direito, ou o que deveria ser a sua caracterstica principal. Para escolher somente uma teoria da justia que trabalhe nesse sentido e que pode acrescentar algo a esse debate, vale recordar a noo utilitarista de Justia de Jeremy Bentham (17481832). Essa pode ser sumarizada na clssica frmula da promoo do mximo prazer e bem-estar para o maior nmero de pessoas, ao mesmo tempo, em que persegue a minimizao do sofrimento. No livro Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao, diz:
O objetivo geral que caracteriza todas as leis ou que deveria caracteriz-las consiste em aumentar
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Logo, para Aristteles, a funo prpria dos homens exercer e desenvolver sua razo reflexiva, seu raciocnio. Isto a atividade vital do elemento racional do homem (1996, p. 126) na acepo de exerccio ativo do elemento racional (idem). Mais frente isso novamente ressaltado:
(...) e afirmamos que a funo prpria do homem um certo modo de vida, e este constitudo de uma atividade ou de aes da alma que pressupem o uso da razo, e a funo prpria de um homem bom o bom e nobilitante exerccio desta atividade ou a prtica destas aes (...). (Aristteles, 1996, p. 126)

Considera-se traumatizante o dar-se conta do turbilho de transformaes institucionais contemporneas que se agiganta frente aos fragilizados indivduos e grupos sociais, com a sorte de seus destinos privatizada, e sem possibilidades de apoiarem-se na segurana de tradicionais relaes sociais e expectativas estabilizadas (como, por exemplo, a estabilidade no emprego). Pode-se afirmar que vivemos em um perodo de colapso de expectativas. Milhares de pessoas que hoje trabalham, que possuem o que comer hoje j no possuem a certeza de comer amanh, de trabalhar no dia seguinte. Neste ambiente, a ordem, entendida como um meio regular e estvel, pode-se mostrar por demais virulenta a um enorme contingente populacional, chamado, por muitos, de excludos da sociedade. 15 Em especial, cf. o Livro X, tica a Nicmaco, 1996.
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Esse elemento racional pode, de certo modo, persuadir os outros elementos irracionais que no questionam os porqus tambm orientadores da conduta das pessoas, como a f (na coerncia da lei, por exemplo). Como o juiz no deixa de ser um homem apesar de numerosas abstraes ilusrias com um arsenal de vicissitudes, pode-se dizer, por analogia, que ele tambm deve exercer ativamente suas mais sublimes faculdades, desenvolvendo sua razo de pensar e no simplesmente atrelar-se a sua razo obediente. Neste ltimo caso, tornar-se-ia refm de uma lei possivelmente dissonante de anseios sociais mais prioritrios ou de outra convico dogmtica qualquer, inclinando-se em direo a um caminho facilmente repudivel. Para isso, no entanto, preciso estar preparado:
bem possvel, portanto, que enquanto as colees de leis, e tambm de constituies, podem ser teis para as pessoas capazes de estud-las e julgar o que h nas mesmas de bom ou mau e quais so os dispositivos adequados s peculiaridades de cada cidade, aquelas que examinam tais colees sem estar intelectualmente preparadas para isto no formaro um juzo acertado (a no ser que o faam acidentalmente) (...). (Aristteles, 1996, p. 319-320)

Artigo

estabelecer regras gerais, mas no possvel faz-lo completamente, a lei leva em considerao a maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de falha decorrente desta circunstncia. (...) Quando a lei estabelece uma regra geral e aparece em sua aplicao um caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o legislador omisso e falhou por excesso de simplificao, suprir a omisso dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente e o que teria includo em sua lei se houvesse previsto o caso em questo. (Aristteles, 1996, p. 212-213)

Ora, se a funo prpria do juiz, a sua finalidade, no ser alimentado de leis e, na hora prpria, vomitlas isso veementemente negado pelos prprios juzes pode ser que ela consista no uso efetivo do exerccio de sua razo ativa. Sua excelncia seria ampliada na medida do exerccio de seu raciocnio e no com a eliminao desse. essa razo de pensar, reflexiva, que dizem s o homem deter, que pode bem conduzi-lo e promover suas potencialidades. Esse efetivo exerccio da razo ativa ser necessrio exatamente para que se realize a justia nos casos concretos. Este problema justia do caso concreto se relaciona com o cotejamento da justia e a eqidade, e foi tambm tratado por Aristteles:
O que cria o problema o fato de o eqitativo ser justo, mas no o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justia legal. A razo que toda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares. Nestes casos, ento, em que necessrio
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Logo, o problema passa a ser a maneira pela qual se pode conduzir, controlar, ou tornar essa interveno subjetiva na aplicao da lei menos opaca, mais coerente e aceitvel. Pelo menos no se estar mais encerrado numa discusso tradicional, agregadora de falsos dilemas e suposies, que associa o dever do juiz a uma aplicao estrita da lei, dita necessria para a uniformidade e a decorrente segurana jurdica. Uniformidade e segurana que j no existem, ao menos no sob o formato oficialmente propagado (de fato, alguns chegam a falar em jurisprudncia lotrica).16 Reconhece-se, alm disso, que as pretenses por uma justia legal irrestrita no so aconselhveis, fazendose necessria uma interveno eqitativa. Sendo que: (...) o eqitativo , por sua natureza, uma correo da lei onde esta omissa devido sua generalidade. (Aristteles, 1996, p. 213), [e isto ] (...) melhor que o erro oriundo da natureza irrestrita de seus ditames [legais] (idem).

VI CONSIDERAES FINAIS
Do que se discutiu, pode-se extrair que o magistrado tem vrias opes possveis de atuao que so juridicamente vlidas e sustentveis. Por vezes, mesmo tendo cincia disso, opta pela utilizao de cunho formalista e de personalizao da lei (a lei manda...), justificando sua deciso com base em referncias estritas letra da lei ou em argumentos tradicionalistas clssicos (julgar diferente seria usurpar a competncia do legislador, violando o princpio da separao de poderes, etc.), usados de forma abstrata e sem qualquer relativizao. Essa opo absolutista, que faz referncia estritamente disposio da lei, leva, por vezes, a um resultado que agrava tenses, promove violncia, gera mal-estar generalizado, tem efeitos sociais funestos,

Eduardo Cambi. Jurisprudncia Lotrica. In: Cidadania e Justia, Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, n. 11, 2. semestre de 2001. p. 193-211. A noo de jurisprudncia lotrica se concretiza (...) quando a mesma questo jurdica julgada por duas ou mais maneiras diferentes. Assim se a parte tiver a sorte de a causa ser distribuda a determinado juiz que tenha entendimento favorvel da matria jurdica envolvida, obtm a tutela.
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oprime mais intensamente os mais desfavorecidos, desenvolve o subdesenvolvimento, etc. No obstante esses efeitos, que dificilmente podem ser entendidos como desejados, mas muito mais como efeitos perversos da ao (Weber), essa opo pode estar sendo recorrentemente feita quando da impossibilidade de julgar dado o volume de processos e outras dificuldades utilizando uma metodologia mais trabalhosa e refletida e conjugando mtodos, diferentes perspectivas e ponderaes, o que exigiria, talvez, um tempo e esforo no compatveis com as condies dadas e exigncias estabelecidas. Em funo desses problemas concretos, negada a pluralidade de atuaes possveis, refugiando-se na protetora letra da lei, tal como se apenas um sentido houvesse. Contudo, as prticas jurdicas tambm acabam por comportar argumentos no tcnicos, mesmo que isso no seja ensinado nos livros. E, dessa forma, existindo na realidade, mas sendo negado na teoria, esses argumentos acabam produzindo incerteza e tornando os ditos jurisdicionados verdadeiros refns das personalidades dos juzes. Isto , acaba ocorrendo uma mescla do que h de pior nos dois mundos: uma aplicao mecnica de normas somada a uma arbitrariedade mascarada por supostas tecnicidades que ora so enfatizadas, ora no. Isso

tudo em detrimento de uma doutrina que reconhecesse a validade e pertinncia de um reencontro da cincia do direito com uma teoria da justia. Argumenta-se, por fim, que o aparato de administrao judicial que, em tese, distribui justia, solucionando conflitos, no se confunde, automaticamente, com a prpria justia. Diz-se isso, uma vez entendido que aquele aparato deve promover alguma concepo de justia substancialmente democrtica. Em outras palavras, no se deve identificar o mero funcionamento formal da mquina judiciria e seus produtos com qualquer concepo de justia que no se restrinja a um vis estritamente formal. Logo, no se admite aqui, por fora deste argumento, que uma perspectiva nica, de foco formal (ou oficial) da realidade, se identifique, para efeitos de discusso do justo, ao prprio justo. Noo esta, que envolve a percepo de mltiplas dimenses. O esforo, portanto, estaria em reconciliar o estudo das regras do Estado com as regras das pessoas, percebendo que se os pressupostos de uma forma de atuao sugerida no se fazem presentes, no se deve tentar violar a realidade das coisas, mas, sim, dialogar com elas. Dessa forma talvez, o mundo jurdico, com seus encantados mitos, no precisasse ser povoado por seres que para trabalhar suspendam suas dimenses de serespensantes.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Correspondncia para/Correspondence to: Denis de Castro Halis Rua Ferreira Viana, 36 apto. 501 Flamengo Rio de Janeiro RJ CEP 22210-040 Tel./Fax: (21) 2265-4912 e-mail: halis@gbl.com.br
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ASPECTOS DA TERCEIRIZAO E O DIREITO DO TRABALHO

Jos Ribeiro de Campos

Advogado. Professor de Direito Material e Processual do Trabalho no Centro Universitrio Municipal de So Caetano do Sul IMES. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

R E S U M O
O propsito deste artigo abordar a terceirizao dentro de um contexto mais amplo, que a flexibilizao do Direito do Trabalho. abordada ainda, a evoluo da terceirizao, que, mesmo sem uma legislao especfica, admitida pelo Tribunal Superior do Trabalho, que se posiciona, inclusive, quanto s suas conseqncias. Palavras-chave: terceirizao, direito do trabalho, flexibilizao, direito administrativo, Tribunal Superior do Trabalho-Brasil.

ABSTRACT
The purpose of this article is to relate the service of third in great view than before, because it is more adapted with the new Labor Law. It is related too that without specific law, the Superior Court of Labor has a clear position of the consequences of that.

Keywords: the service of third, labor law, flexibility, administrative law, Superior Court of Labor-Brazil.

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1 A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO

A terceirizao um fenmeno intimamente ligado teoria da flexibilizao do Direito do Trabalho, na medida em que rompe com a bilateralidade nas relaes de trabalho (empresa e trabalhador), surgindo para participar desta relao um terceiro (empresa tomadora, empresa de prestao de servios e trabalhador). Com efeito, o Direito do Trabalho, fundado na rigidez de suas normas e princpios, est sendo questionado, diante dos reflexos da economia e das mudanas sofridas pela sociedade, surgindo a necessidade da flexibilizao dos direitos trabalhistas. A flexibilizao teve seu desenvolvimento na Europa na dcada de 80, em virtude da crise econmica e introduo de novas tecnologias, com a finalidade de evitar o aumento do desemprego decorrente de extino de empresas.1 Amauri Mascaro Nascimento leciona que flexibilizao do direito do trabalho a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econmica justificam a postergao dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitaes jornada diria de trabalho, substitudas por um mdulo anual de totalizao da durao do trabalho, a imposio pelo empregador das formas de contrao do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemtico do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produo econmica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepo que romperia definitivamente com a relao de poder entre os sujeitos do vnculo de emprego, pendendo a balana para o economicamente forte.2 Luiz Carlos Amorim Robortella define a flexibilizao do Direito do Trabalho como o instrumento de poltica social caracterizado pela adaptao constante das normas jurdicas realidade econmica, social e institucional, mediante intensa participao de trabalhadores e empresrios, para eficaz regulao do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econmico e o progresso social.3 Srgio Pinto Martins acentua que a flexibilizao do Direito do Trabalho o conjunto de regras que tm
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por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanas de ordem econmica, tecnolgica, poltica ou social existentes na relao entre capital e o trabalho.4 Assim, denota-se que flexibilizar o Direito do Trabalho adapt-lo realidade econmica e social do momento, visando principalmente preservar a empresa e os empregos. As causas da flexibilizao so, principalmente, a crise econmica, as mudanas tecnolgicas, a competio na economia mundial e o aumento do desemprego. A crise econmica mundial influencia a flexibilizao, na medida em que o quadro economicamente difcil tornou os avanos dos direitos sociais um peso para as empresas. A crise atinge o Direito do Trabalho, colocando em risco sua eficcia, diante da inexistncia de respaldo econmico para se garantir o atendimento de seus comandos, surgindo, diante deste quadro, a necessidade de criar novas formas de contratar e organizar o tempo de trabalho, retirar obstculos para o despedimento e flexibilizar os rigores do Direito Laboral.5 Tambm as mudanas tecnolgicas tiveram efeitos nas relaes de trabalho, diante do surgimento de novas formas de prestao de servios como, por exemplo, o trabalho distncia. As novas tecnologias interferem, inclusive, na subordinao jurdica, pois as modalidades novas de prestao de trabalho, como o teletrabalho, que conseqncia do progresso da informtica, no exige a insero do trabalhador na organizao empresarial, podendo ser eliminada a dependncia do empregado s ordens diretas do empregador.6 Outro fator determinante da flexibilizao foi a acirrada competitividade entre as empresas, fruto da globalizao da economia mundial, fazendo com que elas procurem de todas as formas reduzir custos, principalmente os custos com a mo-de-obra. O mercado competitivo exige constantes inovaes, reduo de custos, melhoria da qualidade, e para fazer frente a estas exigncias, aparece como uma das solues a flexibilizao das relaes trabalhistas. Sem a possibilidade de flexibilizar, as adaptaes se tornam lentas e com isso os trabalhadores ficam sem emprego, pois as empresas perdem a competio por novos mercados.7

Arnaldo Sussekind. Instituies de direito do trabalho, p. 197. Curso de direito do trabalho, p. 137. O moderno direito do trabalho, p. 128-129. Flexibilizao das condies de trabalho, p. 25. Rosita de Nazar Sidrim Nassar. Flexibilizao do direito do trabalho, p. 159-160. Marlly. A Cardone. Introduo do tema da flexibilizao do direito do trabalho. Revista LTr, vol. 54, p. 85. Jos Pastore. A flexibilidade dos mercados de trabalho e contratao coletiva, p. 13.
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Flexibilizar as normas trabalhistas uma das sadas para enfrentar a competio econmica. Para enfrentar o desemprego, grande mal da atualidade, no podero ser recusadas todas as formas de flexibilizao, que possam contribuir para preservar e criar novos empregos. A flexibilizao sentida no contrato de trabalho, principalmente no salrio, no procedimento de despedida, na jornada de trabalho, na durao do contrato e na contratao de mo-de-obra. Os modos de estipulao do salrio foram flexibilizados de modo a tentar eliminar ou diminuir a relao entre o custo do trabalho e o desemprego atravs da moderao dos salrios. O congelamento, a reduo do ritmo da indexao, a diminuio ou suspenso do salrio mnimo e a implantao de sistemas de remunerao diferenciada, so os mecanismos mais utilizados para se obter a flexibilizao dos salrios.8 A Constituio Federal prev a flexibilizao dos salrios, permitindo, mediante negociao coletiva, a reduo salarial, conforme consta no inc. VI, do art. 7, nos seguintes termos: irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo. Outra manifestao de flexibilizao do salrio a participao nos lucros ou resultados da empresa, pois esta forma de retribuio desvinculada da remunerao, na forma expressa pelo art. 7, inc. XI, da Constituio Federal: participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, .... O procedimento de despedida ao longo do tempo passa a ser flexibilizado, a estabilidade no emprego cede para a necessidade econmica de renovao dos empregados, mantendo-se, no entanto, a proteo contra o despedimento arbitrrio. A antiga estabilidade decenal, prevista no art. 492, da Consolidao das Leis do Trabalho, foi flexibilizada com o advento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio criado pela Lei n. 5.107/66, regulamentado atualmente pela Lei n. 8.036/90 e fulminada pela Constituio Federal de 1988, que garantiu o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio a todos os trabalhadores urbanos e rurais (art. 7, inc. III). Atualmente a flexibilizao da jornada de trabalho tem sido muito utilizada, proporcionando ao empregador a distribuio das horas de trabalho diante da necessidade de maior ou menor produo, evitando dispensa de alguns empregados.
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Artigo

A Constituio Federal faculta a reduo da jornada de trabalho e a compensao de horrios no inc. XIII, do art. 7:
Durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrio e a reduo de jornada mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.

Nesta linha, a Consolidao das Leis do Trabalho prev a possibilidade de compensao de horas de trabalho, o denominado banco de horas, no 2, do art. 59, da seguinte forma:
Poder ser dispensado, sem acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 horas dirias.

Quanto durao do trabalho, h a possibilidade de se firmar contrato de trabalho por prazo determinado. Alm da previso expressa nos 1 e 2 do art. 443 da Consolidao das Leis do Trabalho, a Lei n. 9.601/98 instituiu o contrato de trabalho por tempo determinado condicionando a sua adoo negociao coletiva. Na contratao de mo-de-obra, a flexibilizao manifesta-se nas situaes em que a prestao dos servios no feita por empregados, mas por terceiros, como por exemplo, o trabalho temporrio previsto na Lei n. 6.019/ 74 e a contratao de empresas prestadoras de servios. A terceirizao reflexo de flexibilizao do Direito do Trabalho, na medida em que possibilita a contratao de uma empresa para a realizao de atividades, que, caso no existisse esta possibilidade, seriam realizadas por empregados da prpria empresa. Neste sentido, o Dieese menciona: no que se refere especificamente mo-de-obra, a terceirizao se insere como fator de flexibilizao, ao eliminar para a firma contratante o problema dos custos econmicos diretos com o trabalho, dentre os quais admisso, demisso, treinamento e benefcios sociais.9

2 A TERCEIRIZAO
Explica Octvio Bueno Magano, que terceirizar significa transferir a terceiros atividades anteriormente a cargo da prpria empresa. A terceirizao, assim

Os trabalhadores frente terceirizao, Pesquisa DIEESE, vol. 7, p. 13. Rosita de Nazar Sidrim Nassar, op. cit., p. 56-57.
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concebida, possui duas vertentes: transferncia a terceiros de toda e qualquer atividade ou apenas das chamadas atividades-meio.10 Cssio Mesquita Barros Junior preleciona que a terceirizao uma estratgia econmica atravs da qual um terceiro, em condies de parceria, presta servios ou produz bens para uma empresa que o contrata. Ao transferir a esse terceiro a produo das atividades acessrias e de apoio, pode a empresa contratante concentrar-se na sua atividade principal, o que levou a cincia da administrao a chamar esse processo de focalizao.11 Marly A. Cardone fala que terceirizao identifica o fenmeno de transferncia da produo de bens ou servios para outra empresa ou pessoa que no aquela que, primitivamente, os produzia.12 Terceirizao, segundo Eduardo Gabriel Saad, significa a realizao, por um terceiro, de atividadefim ou atividade-meio da empresa contratante.13 Para Ives Gandra da Silva Martins Filho, trata-se, na sua vertente positiva, de descentralizao empresarial tendente especializao de funes, com vistas ao incremento de eficincia produtiva. No entanto, a vertente negativa, quando visa a reduo de custos atravs da liberao de encargos sociais, encontra-se bice no ordenamento jurdico-trabalhista, protetivo do hipossufiente.14 Pedro Vidal Neto diz que a terceirizao consiste na transferncia, a outras organizaes, de certos servios ou atividades, que se pem como atividades-meio, para que uma empresa possa desenvolver suas atividades-fim.15 Assinala Luis Carlos Amorin Robortella que a palavra terceirizao incorporou-se ao processo econmico indicando a existncia de um terceiro que, com competncia, especialidade e qualidade, em condio de parceria, presta servios ou produz bens para a empresa contratante.16 Srgio Pinto Martins leciona que a terceirizao consiste na possibilidade de contratar terceiro para a
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realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa. Essa contratao pode envolver tanto a produo de bens como servios, como ocorre na necessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia ou at de servios temporrios.17 Propomos, como definio de terceirizao, a transferncia para uma empresa de prestao de servios especializados (prestadora), dos servios no ligados ao objetivo econmico (atividade-fim) da empresa contratante (tomadora), sendo que os servios sero realizados atravs dos empregados da prestadora, dentro ou fora da empresa tomadora.

3 A TERCEIRIZAO E SUAS CONSEQNCIAS NO MERCADO DE TRABALHO

importante destacar que um dos fatores que determinou a disseminao do fenmeno da terceirizao foi a brutal concorrncia entre as empresas, que foram levadas especializao, fazendo com que contratassem os servios de outras empresas para a realizao de atividades no ligadas ao negcio principal. O processo de terceirizao est associado focalizao, que a estratgia das empresas de concentrar suas atividades naquilo que o segredo do negcio, facilitando a gesto empresarial, para diminuir a diversidade das formas de organizao da produo e do trabalho. Com a terceirizao, as empresas tm condies de reduzir custos e melhorar o desempenho e a qualidade, vez que realizam um menor nmero de processos, o que importante para enfrentar a concorrncia.18 Empresas que j passaram pela fase de acentuada centralizao e verticalizao, adotando o processo de terceirizao, perceberam os benefcios de terem se tornado mais geis, eficientes, eficazes, ganharam qualidade, especializao e, finalmente, como resultado da terceirizao, competitividade dos seus produtos no mercado.19

Alcance e limites da terceirizao no Direito do Trabalho. Noes atuais de direito do trabalho: estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk, p. 281. 11 Flexibilizao do direito do trabalho e terceirizao. Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, n. 21, p. 277. 12 A terceirizao e seus reflexos no direito do trabalho. Revista de Direito do Trabalho, n. 80, p. 18. 13 O trabalhador e a terceirizao da economia. Suplemento Trabalhista LTr, n. 89, p. 563. 14 Terceirizao legal e ilegal. Suplemento Trabalhista LTr, n. 125, p. 813. 15 Aspectos jurdicos da terceirizao, Revista de Direito do Trabalho, n. 80, p. 24. 16 O moderno direito do trabalho, p. 236. 17 A terceirizao e o direito do trabalho, p. 23. 18 Ibid, p. 6-7. 19 Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz. Manual de terceirizao, p. 14.
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A terceirizao est relacionada com a opo das empresas em administrar o contrato com fornecedores, no sentido de conseguir reduo de custos e melhoria da qualidade, pois deixam de desenvolver produtos e servios, que passam a ser feitos por outras empresas especializadas nestas atividades. Caracteriza-se como uma tcnica moderna de gesto empresarial, baseada em mudanas estruturais, tendo como objetivo a concentrao de esforos para a atividade principal da empresa. Est relacionada com a qualidade, a competitividade e a produtividade, sendo que a empresa concentra-se no seu produto estratgico, deixando que as tarefas secundrias e auxiliares sejam feitas por empresas especializadas. A situao econmica, agravada pela recesso, obrigou as empresas a passarem por um processo de reestruturao, no sentido de se adaptarem aos novos tempos, sob pena de no conseguirem sobreviver; com a crise, foram obrigadas a procurar nas empresas de prestao de servios uma parceria para a realizao de diversas atividades, que elas mesmas realizavam. O Sindicato dos Metalrgicos do ABC, menciona que as empresas brasileiras foram estimuladas pela recesso a reduzir os custos, conseqentemente adotaram a transferncia de algumas atividades para terceiros, e terceirizando, elas tentaram, por exemplo, eliminar os altos custos representados pelas frotas de veculos, garagem, manuteno, enfim, custos com atividades secundrias.20 A terceirizao gera para as empresas contratantes uma parceria na busca de objetivos comerciais, cada uma aprimorando a sua especialidade, buscando a qualidade; com isso o trabalhador tambm busca o aprimoramento profissional, tanto o empregado da tomadora como o da prestadora dos servios. A empresa tomadora dos servios deixa de ser responsvel por todas as fases do processo produtivo, o que repercute no Direito do Trabalho, que sempre esteve apoiado na empresa auto-suficiente, uma vez que, com a terceirizao, h uma desconcentrao produtiva e econmica, pois o fornecimento de bens e servios buscado no mercado.
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Alguns entendem que a terceirizao trouxe conseqncias negativas, como a reduo salarial, em comparao com as empresas tomadoras dos servios, no concesso de benefcios, como transportes, alimentao, assistncia mdica e outras e at reduo no nvel de emprego.21 Jernimo Souto Leiria cita como conseqncias negativas da terceirizao para as empresas, os seguintes aspectos: aumento de risco a ser administrado, dificuldades no aproveitamento dos empregados j treinados, demisso na fase inicial, mudana na estrutura do poder, falta de parmetros de preo nas contrataes iniciais, custo das demisses, relao com sindicatos, m escolha de parceiros, m administrao do processo e aumento de dependncia de terceiros.22 Outra conseqncia da terceirizao o aumento do nmero das micro e pequenas empresas em todos os setores da economia, assim, mesmo havendo diminuio de emprego nas grandes empresas, h a abertura de novos empregos nas micro, pequenas e mdias empresas. Assim, quanto a questo da reduo do emprego provocada pela terceirizao colocada frente ao crescimento das micro e pequenas empresas, os seus efeitos parecem reduzidos, pois de alguma forma, essas empresas, mesmo que no ofeream as mesmas condies, aparecem como a soluo para o desemprego.23 Por outro lado, a perda das vantagens oferecidas pela grande empresa, como transporte, assistncia mdica e outras, minimizada pelo oferecimento de empregos, nas micro e pequenas empresas e h o crescimento do setor de servios, em face do predomnio da terceirizao nos servios de vigilncia, alimentao, transporte, processamento de dados e manuteno. Cita o Sindicato dos Metalrgicos do ABC o crescimento do setor de servios no PIB, pois a terceirizao um dos motivos do crescimento do setor tercirio da economia, e, embora esteja se dirigindo para as atividades produtivas, ainda predomina no setor de servios.24 Diante desse fenmeno, diz o Dieese que na esfera dos servios ligados indstria se nota uma trajetria ascendente do emprego. Isto decorre, em boa medida, do ajuste realizado pelas grandes empresas que vm externalizando inmeras atividades com o intuito de reduzir custos.25

Os trabalhadores e a terceirizao, Diagnstico e propostas dos Metalrgicos do ABC, p. 30. Argeu Egydio dos Santos. Terceirizao e seus efeitos. Terceirizao no direito do trabalho e na economia, p. 76 e o Sindicato dos Metalrgicos do ABC, op. cit., p. 34. 22 Terceirizao: uma alternativa de flexibilidade empresarial, p. 52-53. 23 Heloisa Helena Teixeira de Souza Martins. Os dilemas do movimento sindical em face da terceirizao, Terceirizao: diversidade e negociao no mundo do trabalho, p. 38. 24 op. cit., p. 31. 25 op. cit., p. 16.
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No mesmo sentido, Luiz Carlos Amorim Robortella fala da expanso do setor de servios como fonte de gerao de empregos, e que o elevado nmero de empresas de prestao de servios no pas, com milhes de trabalhadores, torna essencial uma poltica legislativa de estmulo a essas atividades econmicas, que constituem instrumento de combate ao desemprego.26 Destaca-se ainda a opinio de Amador Paes de Almeida quando escreve que a contratao de empresas prestadoras de servios, entre se constituir numa forma de aperfeioamento das operaes fundamentais indispensveis prpria atividade-fim, meio de incremento de emprego, utilizando, no mais das vezes, embora no necessariamente, de mo-de-obra ociosa e desqualificada (faxineiros, vigias, etc.).27 As conseqncias positivas, para as empresas, no entender de Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz so: gera a desburocratizao, alivia a estrutura organizacional, proporciona melhor qualidade na prestao de servios, contribuindo para a melhoria do produto final, traz mais eficcia empresarial, aumenta a flexibilidade nas empresas, proporciona maior agilidade decisria e administrativa, simplifica a organizao, incrementa a produtividade, tem como uma das conseqncias a economia de recursos humanos, materiais, instrumental, de equipamentos, econmicos financeiros.28 Pedro Paulo Teixeira Manus lembra que no perdendo de vista que atravessamos um perodo em que se busca criar e adaptar novas formas de prestao de servio s exigncias de mercado, por meio do processo denominado terceirizao, mas que exige cuidado para no perder de vista a necessria proteo que o Direito do Trabalho deve dispensar aos trabalhadores de forma geral.29 Quanto s conseqncias jurdicas, primeiro destaca-se que a empresa de prestao de servios deve manter contrato de trabalho com seus empregados, para que eles possam ficar protegidos pela legislao trabalhista e pelos instrumentos normativos aplicveis categoria profissional e econmica. Caso a empresa contratante utilize a terceirizao apenas com objetivo de fraudar direitos trabalhistas, camuflando a relao de emprego, poder ser reconhecido o vnculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora dos servios.
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Outra importante conseqncia refere-se responsabilidade da empresa contratante dos servios, pelas obrigaes trabalhistas no pagas pela empresa contratada. O contratante poder ser responsabilizado pelos direitos trabalhistas sonegados do trabalhador, conforme consta no inc. IV, do Enunciado n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

4 A TERCEIRIZAO VISTA PELA JUSTIA DO TRABALHO

A terceirizao um fenmeno com conseqncias para do Direito do Trabalho, no entanto, carece de uma regulamentao legal especfica, sendo que a orientao que os jurisdicionados tm advm da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, expressa atravs do Enunciados n. 331.

4.1 O Posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho do Enunciado n. 256 ao 331.

Antes do Enunciado n. 331 ser editado, o tema da contratao de empresas de prestao de servios era tratado pelo Enunciado n. 256, publicado no Dirio da Justia da Unio de 09 de setembro de 1986, nos seguintes termos:
Salvo os casos de trabalho temporrio e de servios de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 03/01/74 e 7.102, de 20/06/86, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formandose o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios.

O Enunciado, em comento, foi alvo de muitas crticas por parte dos estudiosos do Direito do Trabalho, que no aceitavam a posio do Tribunal Superior do Trabalho acerca da matria. Abaixo destacamos alguns comentrios feitos poca. Arnaldo Sussekind disse que o Enunciado n. 256 no proibia uma empresa de contratar prestadora de servio ou empreiteira, para a execuo de servios ou obras, mas que a proibio estava restrita contratao de trabalhadores por empresa interposta, no podendo supor por ferir o sistema jurdico nacional, que a smula em foco tenha tido a inteno de proibir os

O moderno direito do trabalho, p. 255. A terceirizao no direito do trabalho: limites legais e fraude lei, terceirizao no direito do trabalho e na economia, p. 36. 28 Manual de terceirizao, p. 19-20. 29 Direito do trabalho, p. 75.
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legtimos contratos de prestao de servios ou de empreitada de obras, previstos no Cdigo Civil.30 Paulo Teixeira Coelho entendeu que Enunciado n. 256 caracterizou como ilegal toda e qualquer contratao de empresa prestadora de servios, e que existiam vrias atividades de prestao de servios a terceiros que no configuravam a locao de mo-deobra. Assim, o Enunciado em foco foi extremamente infeliz, pois generaliza o conceito de empresa interposta, estendendo-o a toda e qualquer empresa de prestao de servios a terceiros.31 Irani Ferrari disse que o Enunciado em questo considera ilegal ab initio, o que poder ser legal, porque no revogadas as formas de prestao de trabalho sob o enfoque da locao de servios ou empreitadas e que ainda era contrrio ao princpio da livre iniciativa e contra o cdigo civil, no que respeita s prestaes de servios e tambm s empreitadas, se configuradas legalmente, este fim, podendo guardar seus aspectos de autonomia ou de legtimos empregadores.32 Onofre Carlos de Arruda Sampaio manifestou-se no sentido de que nem todas as empresas prestadoras de servios tm como objetivo fraudar a legislao trabalhista, e de que no esto tais empresas limitadas s atividades de baixo nvel intelectual, meramente braais, como limpeza e vigilncia, mas abrangeu todos os campos com as que fornecem servios de alimentao, de programao para computadores, assistncia mdica, odontologia, assistncia tcnica para equipamentos, manuteno eltrica, etc.33 Amador Paes de Almeida deu a interpretao no sentido de que em nenhum momento quis o Enunciado transcrito eivar de nulidade a verdadeira terceirizao, que consiste na contratao de empresas prestadoras de servios para a realizao das operaes secundrias, ainda que permanentes, assim consideradas, como j se frisou, aquelas que no se relacionem com a atividade-fim.34 Na opinio de Marly A. Cardone, o Tribunal Superior do Trabalho exorbitou ao editar o Enunciado n. 256, cristalizando o que no cristalizvel, j que a Jurisprudncia, em sua funo integrativa e formuladora do Direito, deve ter exatamente a flexibilidade que a lei no pode ter, examinando as facetas de cada caso.35
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Manifestou-se Octvio Bueno Magano dizendo que o Enunciado em questo mostrou-se inteiramente divorciado da realidade palpitante em nossos dias, em que se sobressai o fenmeno da cooperao entre empresas, explicvel pelas exigncias da tcnica e pela exacerbao da concorrncia. Para enfrentar a concorrncia, cada vez mais aguada, a empresa precisa aumentar a sua produtividade, o que a leva a se especializar e a adquirir, no campo de sua especializao, dimenso que lhe permita o uso intenso da tcnica.36 A orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, contida no Enunciado n. 256, contrariava a idia da terceirizao, impedia a contratao das empresas prestadoras de servios; por isso, poca se defendia a sua reviso, o que de fato veio ocorrer com a edio do Enunciado n. 331. Atravs da Resoluo n. 23/93, o rgo Especial do Tribunal Superior do Trabalho aprovou o Enunciado n. 331, publicado no Dirio da Justia da Unio de 21 de dezembro de 1993, com a seguinte redao:
Contrato de Prestao de Servios Legalidade Reviso do Enunciado n. 256. I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio. (Lei n. 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego como os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador da contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto

Enunciado n. 256: a mo-de-obra contratada e empresas de prestao de servios, Revista LTr,, vol. 51, p. 276. Empresas prestadoras de servios Enunciado n. 256 Smula de jurisprudncia predominante do Tribunal Superior do Trabalho. Suplemento Trabalhista LTr, n. 35, p. 179-180. 32 Enunciado n. 256 do TST. Suplemento Trabalhista LTr, n. 7, p. 28. 33 Na contramo da histria. Suplemento Trabalhista LTr, n. 18, p. 110. 34 A terceirizao no Direito do Trabalho: limites e fraude lei, terceirizao no direito do trabalho e na economia, p. 37. 35 A terceirizao e seus reflexos no direito do trabalho. Revista de Direito do Trabalho, n. 80, p. 22. 36 Poltica do trabalho, p. 60.
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quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

A reviso do Enunciado n. 256 partiu de requerimento do Ministrio Pblico do Trabalho, em face de divergncias interpretativas, com relao ao alcance daquele Enunciado sobre as contrataes de prestao de servios efetuadas pelos rgos pblicos. Foram instaurados inquritos civis pblicos contra o Banco do Brasil e a Caixa Econmica Federal face alegaes de terceirizao ilegal efetuadas por estes bancos oficiais, com a finalidade de fraudar a legislao. Assim, o Banco do Brasil firmou termo de compromisso perante a Procuradoria Geral do Trabalho, no sentido de regularizar a situao ilegal no prazo de 240 dias, abrindo concurso pblico para as atividades de limpeza, ascensorista, telefonista, copa, grfica e digitao.37 Depois o Banco do Brasil teve dificuldades de realizar os concursos em relao aos servios de limpeza, face impossibilidade de adequao dos candidatos aos cargos disputados, j que sem exigncia de escolaridade e as funes sem carter tcnico; temeu-se que as pessoas qualificadas seriam aprovadas apenas com o objetivo de ingressar no banco e depois galgar outras funes, ficando as atividades para as quais prestaram concurso desatendidas.38 Diante da importncia da questo, o Tribunal Superior do Trabalho reviu o Enunciado n. 256 e a matria debatida est prevista no Enunciado n. 331, que no item II diz que, mesmo irregular, a contratao do trabalhador por empresa interposta no gera vnculo empregatcio com a Administrao Pblica. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho eliminou a utilizao do expediente fraudulento do ingresso nos rgos da Administrao Pblica atravs da utilizao de empresa prestadora de servios, pois a Justia do Trabalho, fulcrada no Enunciado n. 256, reconhecia o vnculo de emprego. No entanto, como se denota o Tribunal Superior do Trabalho no se limitou a tratar da contrao de empresas de prestao de servios pela Administrao Pblica, tratou de outros aspectos jurdicos pertinentes terceirizao, como as hipteses em que ela possvel e ainda dos efeitos jurdicos para o tomador dos servios. O inc. I praticamente repetiu a redao do Enunciado n. 256, no sentido de considerar ilegal a

contratao de mo-de-obra atravs de empresa interposta, j que a terceirizao tem como objetivo a prestao de servios e no locao permanente de mo-de-obra. No inc. II, conforme j mencionado acima, tratou de terceirizao, especificamente no setor pblico, com o intuito de evitar fraudes e seguir o mandamento constitucional, previsto no art. 37, inc. II, no sentido de que a pessoa somente se torna funcionria ou empregada pblica, mediante concurso. O Tribunal Superior do Trabalho flexibilizou a possibilidade de se contratar empresas prestadoras de servios, conforme consta no inc. III, prevendo a possibilidade de contratao de servios especializados ligados atividade-meio das empresas. No entanto, menciona a possibilidade de ser reconhecido o vnculo de emprego no caso de existir subordinao e pessoalidade do trabalhador para com a empresa tomadora dos servios. Importante conseqncia da terceirizao, consta no inc. IV do Enunciado n. 331, que cuida da responsabilidade do tomador dos servios no caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, e que teve a sua redao alterada pela Resoluo n. 96/2000, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, passando a vigorar com a seguinte redao:
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93).

A alterao foi no sentido de constar, expressamente, a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica pelas obrigaes trabalhistas no pagas pelo prestador dos servios. Tanto as empresas privadas como a Administrao Pblica sero responsabilizadas pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas de prestao de servios, na hiptese dessas empresas no honrarem com tais direitos. Assim, o trabalhador lesado, cobrar do seu empregador (empresa prestadora), caso esta no pague ou no tenha condies de pagar, quem pagar ser a empresa tomadora.

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Redao da Revista LTr, vol. 58, p. 7 Ibid., mesma pgina.

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D ireito
5 CONCLUSO
Dentre as manifestaes de flexibilizao do Direito do Trabalho no Brasil, destaca-se a terceirizao, que consiste na possibilidade de uma empresa (tomadora dos servios) contratar outra empresa (prestadora dos servios) para realizar determinadas atividades, que antes eram realizadas pela prpria empresa tomadora. Terceirizando atividades, a empresa contratante deixa de ser responsvel por todas as etapas do processo produtivo, o que repercute no Direito do Trabalho, que sempre esteve apoiado na empresa auto-suficiente, e com a terceirizao, ocorre uma desconcentrao do trabalho, na medida em que alguns servios so realizados por terceiros. A terceirizao traz conseqncias para o mercado de trabalho, para a economia e para o Direito do Trabalho.

Artigo

O tomador dos servios deve se resguardar no momento de contratar servios de outra empresa, verificando se a contratada mantm contrato de trabalho com os trabalhadores, para que eles possam ficar protegidos pela legislao trabalhista, pois, caso a contratante pretenda utilizar a terceirizao apenas com o objetivo de fraudar a legislao, camuflando a relao de emprego, poder ser reconhecido o vnculo empregatcio entre o tomador e o trabalhador. A empresa contratante responsvel subsidiria, segundo o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, pelas obrigaes trabalhistas no pagas pela empresa contratada. Seria de bom alvitre que o legislador, atento ao fenmeno da terceirizao e suas conseqncias, regulamentasse a matria, para gerar maior segurana para os contratantes e trabalhadores envolvidos.

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D ireito BANCO DE DADOS

Artigo

Sergio Martins Rston

Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Procurador do Municpio de So Paulo. Professor Efetivo do Instituto Municipal de Ensino Superior de So Caetano do Sul IMES.

Patrcia Mariano Quevedo

Aluna do Curso de Bacharel em Direito no Instituto Municipal de Ensino Superior de So Caetano do Sul IMES.

R E S U M O
Os Bancos de Dados e cadastros de consumidores so entidades de carter pblico, ainda que particulares, no havendo mais dvidas sobre o carter pblico dessas entidades. PALAVRAS-CHAVE: bancos de dados, cadastro de consumidores, Cdigo de Defesa do Consumidor.

ABSTRACT
The Databases and cadasters of consumers are entities of public character, although matters, do not having more doubts on the public character of these entities.

KEYWORDS: databases, cadasters of consumers, Consumer Defense Code.

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1 INTRODUO
O que um banco de dados e cadastro de consumidores na tica do Cdigo de Defesa do Consumidor? Quais so os seus efeitos perante os consumidores? A anlise dos bancos de dados e cadastros similares e alm do mais, do remdio jurdico que advenha dessa relao entre banco de dados e consumidores, um assunto que tem despertado o interesse dos estudiosos.

3 DIREITO DE ACESSO, SOB A TICA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Dispe o CDC, em seu art. 43, caput, que ao consumidor garantido o acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. O acesso que tem o consumidor aos assentos lavrados em seu nome direito bsico estatudo pelo CDC no campo dos arquivos de consumo. Numa seqncia lgica, posterius em relao ao direito de comunicao, que prius.

2 ACESSO AOS DADOS

Para abordar o tema importante que se examine o sentido do carter pblico dado aos bancos de dados. Fbio Ulhoa Coelho (apud GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, Revista de Direito do Consumidor n. 1. So Paulo: RT, p. 77): entende que os bancos de dados e cadastros, como entidades de carter pblico, significa, apenas, que o armazenamento dos dados sobre os consumidores no interessa apenas ao proprietrio do arquivo, mas tambm s pessoas nele inscritas. Por isso, entende tambm que o acesso s informaes armazenadas reconhecido somente a quem demonstre ter legtimo interesse ou, em outras palavras, cada consumidor tem acesso aos dados relativos a ele prprio somente, admitindo ele, numa interpretao extensiva, no mximo, o interesse dos sucessores, do cnjuge ou do inventariante quanto aos dados de pessoa falecida. Quanto aos demais, somente por ordem judicial, nos limites constitucionais. Sundfeld Carlos Ari (In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo , dez. 1989, p. 110): questiona: O que so as entidades de carter pblico? Respondendo que no so, obviamente, as de carter governamental, porque ento seria desnecessrio o esclarecimento. As entidades de carter pblico s podem ser pessoas privadas que desempenham atividade privada e que passam, por fora da Constituio, a serem obrigadas a prestar informaes sobre os seus registros. Com a vigncia do CDC, prevendo em seu art. 43, 4, que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico, no h mais dvidas sobre o carter pblico dessas entidades privadas, bem como e at mesmo os prprios bancos de dados de rgos pblicos, pelos termos do art. 29, combinado com o art. 3, tambm tem carter pblico, isto , de acesso aos cidados e consumidores.
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4 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ARQUIVOS DE CONSUMO

Os bancos de dados e os seus usurios respondem pelas irregularidades que sucedem na sua operao. Trata-se de responsabilizao civil, mas tambm administrativa e penal. Segundo o Desembargador Araken de Assis, (TJRS, 5 Turma, Ap. Civil n. 597.118.926, Lajeado, RS, rel. des. Araken de Assis, j. 07/08/97, v.u., Baasp 2044/481), uns dos mais lcidos juristas do Brasil: so deveras bem conhecidos os reflexos terrveis que a inscrio no Servio de Proteo ao Crdito e em outros bancos de dados causam s pessoas, ao lhe restringir ou vetar acesso ao crdito. E, pior, em face do freqente descumprimento do art. 43, 2, da Lei n. 8.078/90, que exige comunicao ao consumidor para abrir o cadastro, a pessoa s descobre a anotao infamante em situaes vexatrias, quando procura realizar negcios. Esses reflexos terrveis so tratados pelo ordenamento jurdico como perdas e danos, terreno prprio da responsabilidade civil. Marco Antonio Zanelatto e Edgard Moreira da Silva, (Ao civil pblica, p. 328): narram com realismo os percalos e prejuzos sofridos pelo consumidor indevidamente negativado. Primeiro, afetado seu crdito, impedindo a realizao de negcios e denegrindo a sua imagem, pois ele passa a ser visto, no meio social, como um mal pagador, como uma pessoa que no honra seus compromissos e, por isso, no merecedora de crdito. Sofrem, assim, vexames e constrangimentos perante os empregados da loja onde seu crdito foi recusado, os seus amigos, familiares etc. No bastasse isso, para voltar a ter crdito na praa, encontra inmeras dificuldades, pois, normalmente, s consegue eliminar os dados negativos existentes a seu respeito, nos bancos de dados, mediante ao judicial,
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D ireito
cuja tramitao, como se sabe, em decorrncia de vrios fatores, lenta e o resultado, incerto. Assim, a negativao de seu nome nesses arquivos acaba protraindo-se no tempo, com srios transtornos a sua pessoa, quer na esfera patrimonial, quer na moral. Ningum, realmente, contesta que a inscrio indevida ou incorreta abala o crdito de qualquer um e que com o assento desmerecido advem, normalmente, prejuzos patrimoniais e morais ao consumidor, concluso essa que j encontraria suficiente fundamentada no Cdigo Civil, mas que , de maneira explcita, exigida pela definio legislada do direito bsico do consumidor previsto no art. 6, VI, do Cdigo: efetiva reparao de danos patrimoniais e morais (individuais, coletivos e difusos). Eventual indenizao, oportuna recordar neste ponto, aferida de acordo com o regime especial de responsabilidade civil estatudo no CDC. Ao consumidor que deixa de realizar negcio por conta de notcia denegridora que o banco de dados repassa ao potencial parceiro contratual, bem instrui Eduardo Gabriel Saad (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, LTr, 1991, p. 251): assiste o direito de postular em juzo uma compensao financeira pelos danos conseqentes. A coleta, armazenamento e circulao, pois, de informaes sobre o consumidor contaminado por falsidade, enganosidade, inexatido, insuficincia ou desconformidade com os pressupostos que orientam os arquivos de consumo trazem, consigo, no plano cvel, o dever de reparar eventuais danos causados. O carter desabonador, isto , danoso, intrnseco manuteno ou prestao de informao nessas condies. O tema, desde a promulgao do CDC, vem freqentando, amide, os Tribunais Brasileiros que, atentos aos parmetros constitucionais e legais, assim como aos reclamos sociais, vm tutelando o consumidor contra vrias modalidades de abusos praticados pelos arquivos de consumo. Com a percucincia prpria dos notveis civilistas, nota Cludia Lima Marques (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo, RT, 1998, p. 633): em excelente e pioneira obra, que, nestes primeiros anos de vigncia do CDC, a jurisprudncia brasileira tem-se mostrado especialmente sensvel ao problema do ressarcimento do dano moral sofrido pelo consumidor em suas relaes de consumo com fornecedores e seus auxiliares profissionais (SPC, cartrios de protesto de ttulos, jornais etc). Esta massiva resposta jurisprudencial, de uma unanimidade poucas vezes observada em matria de defesa do consumidor, pode ter sua origem na hierarquia constitucional da proteo da personalidade e da dignidade humana, mas
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Artigo

demonstrou de forma clara a importncia da atuao do Judicirio na criao de uma sociedade mais tica.

5 DANOS INDENIZVEIS
Como sucede em outras reas da atividade humana, os danos causados pelo consumidor por conta da operao dos arquivos de consumo, na rea cvel, so de dois tipos: patrimoniais e morais. Como regra, o ato que dispara a responsabilidade civil a inscrio indevida, qualquer que seja o seu fundamento ou justificativa.

6 DANOS PATRIMONIAIS
Caracterizam os danos patrimoniais pelo fato de a vtima ver diminudo seu patrimnio, inclusive pela perda de uma vantagem que o crdito lhe propiciaria (um negcio de momento; a aquisio de um produto ou servio em liquidao, ou, ainda, de um imvel em condies privilegiadas, por exemplo) e que acaba por ser frustrada pela informao incorreta ou desatualizada do arquivo de consumo. Normalmente, o valor do dano aquele da vantagem perdida ou inviabilizada.

7 DANOS MORAIS
A indenizao do dano moral vem prevista expressamente no CDC, art. 6, VI e VII que assegura ao consumidor, como direito bsico, o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos. No caso dos arquivos de consumo, sua gnese encontra-se nos dissabores sofridos pelo negativado. Como bem leciona o min. Ruy Rosado de Aguiar (STJ, 4 Turma, RE n. 51.158-5-ES, rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27/03/95, v.u.), ao decidir caso concreto: o indevido protesto, a inscrio irregular em banco de dados sobre devedores relapsos, a ilegtima divulgao de fatos desabonatrios, etc., so situaes que ofendem o sentimento das pessoas e, por isso, so consideradas causas eficientes de danos no patrimoniais. H uma presuno relativa de que a negativao indevida implica dano moral para o consumidor ofendido. Mais ainda quando fatos concretos de constrangimento tm lugar, como a denegao de crdito no instante da compra e venda. Desnecessria seja a recusa presenciada por mltiplas pessoas, bastando a simples rejeio, que normalmente constatada por pelo menos um empregado do fornecedor.
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A imagem do cidado, mais ainda numa Constituio que tanto a valoriza, to central sua existncia quanto a de uma empresa. Lembra, Araken de Assis (TJRS, 5a Turma, Ap. Civil n. 597.118.926, Lajeado, RS, rel. des. Araken de Assis, j. 07/08/97, v.u., Baasp 2.044/ 481 Apud), com sua habitual propriedade: que no parece haver a menor dvida de que, comparativamente aos interesses patrimoniais, os direitos inerentes personalidade se ostentam axiologicamente mais relevantes. Merecem proteo mais acurada. mais importante indenizar a leso honra, fama, imagem, privacidade do que uma bicicleta e um automvel. Como prprio do dano moral, o valor da indenizao h que ser substancial, pois do contrrio no cumpre seu papel preventivo de dissuadir o infrator a praticar condutas futuras similares. A exemplaridade norteia o regramento do dano moral, com mais razo em situaes onde o violador poderoso e a vtima considerada parte vulnervel, bem como quando as condutas infrativas so reiteradas, afetando a um s tempo milhares de vtimas, com somente uma centelha dessas buscando remdio judicial. Recomenda-se que a indenizao, respeitada o princpio da razoabilidade, no seja calculada em valor inferior ao valor do dbito indevida ou inadequadamente noticiado. Os danos morais levam em conta o carter reiterado da prtica, bem como a persistncia em recusar atendimento aos reclamos legtimos do consumidor, conotao essa que, reiteremos, prpria ao seu carter punitivo, j que sua finalidade no exclusivamente ressarcitria. O magistrado, em nenhuma hiptese, dever se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que amide reitera ilcitos anlogos. E a severidade despontar na necessidade de desestimular a reiterao do ilcito.

multa ou, dependendo de sua gravidade, com quaisquer das outras sanes previstas no art. 18, do decreto:
a) Impedir ou dificultar o acesso gratuito do consumidor s informaes existentes em cadastros, fichas, registros de dados pessoais e de consumo, arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes; b) Elaborar cadastros de consumo com dados irreais ou imprecisos; c) Manter cadastros e dados de consumidores com informaes negativas, divergentes da proteo legal; d) Deixar de comunicar, por escrito, ao consumidor a abertura de cadastro, ficha, registro de dados pessoais e de consumo, quando no solicitada por ele; e) Deixar de corrigir, imediata e gratuitamente, a inexatido de dados e cadastros, quando solicitado pelo consumidor; f) Deixar de comunicar ao consumidor, no prazo de cinco dias teis, as correes cadastrais por ele solicitadas.

9 SANES PENAIS
O descumprimento dos deveres inerentes operao dos arquivos de consumo, alm de implicaes de natureza civil e administrativa, tambm abre a possibilidade de represso penal. Com isso, fica clara a importncia que o legislador conferiu matria. Dois dos direitos bsicos do consumidor nesta rea receberam proteo penal: O direito de acesso e o direito de retificao imediata. Quanto quele, estabelece o art. 72:
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do Consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastro, banco de dados, fichas ou registros: Pena Deteno de seis meses a um ano ou multa. Ateno para a linguagem do dispositivo. Pune-se no s o impedimento do acesso como tambm o mero embarao. o caso do arquivista que desrespeita os direitos do consumidor quanto linguagem do arquivo (especialmente os direitos informao objetiva, clara e de fcil compreenso). A retificao imediata, se no cumprida, tambm configura crime:
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8 SANES ADMINISTRATIVAS
A Administrao Pblica pode e deve punir prticas abusivas. Conseqentemente, qualquer violao dos direitos estampados no art. 43 do CDC sujeita seus infratores s sanes administrativas previstas no art. 56 do mesmo Cdigo. So particularmente teis no controle dos arquivos de consumo a multa, a suspenso do fornecimento do servio (prestao de informaes), a suspenso temporria de atividade e a cassao de licena do estabelecimento ou da atividade. Nelson de Azevedo Jobim (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 7. ed., p. 431): so consideradas prticas infrativas, punidas com
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D ireito
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre Consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

Artigo

Cabe ainda lembrar o tipo do art. 71 que, embora tratando especificamente das cobranas de dvidas, inclui no seu campo de aplicao irregularidades praticadas no exerccio da atividade de bancos de dados, nomeadamente quando so usados como forma repudiada de arrecadao contra o inadimplente. Assim j decidiu, no plano cvel, o STJ:
Constitui constrangimento e ameaa vedados pela Lei n. 8.078, de 11/09/90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteo ao crdito, quando o montante da dvida ainda objeto de discusso em juzo.

Jos Geraldo Brito Filomeno (Manual de direito do consumidor, 3. ed., So Paulo, Atlas, 1999, p. 278), assevera a respeito da omisso na correo de dados incorretos (art. 73, CDC):
Art. 73 (...) Trata-se de consectrio lgico do anterior, tendo por escopo uma vez mais, reafirme-se, o cumprimento efetivo de norma estatuda na parte material-civil do Cdigo do Consumidor, isto , no mesmo art. 43, que cuida dos bancos de dados e cadastros de consumidores, mais particularmente no seu 3 e tambm dos 4 e 5, a saber: Art. 43 (...) 4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico.

O ncleo do tipo em questo expresso pelo verbo deixar (comportamento omissivo, pois) de corrigir dados inexatos a respeito de qualquer consumidor em bancos de dados, tratando-se por conseguinte de delito formal e de natureza instantnea com efeito permanente, ou seja, sua consumao se protrai no tempo at que cesse a permanncia nos registros, arquivos, fitas gravadas ou qualquer outro meio de armazenamento de informaes. O sujeito ativo definido pelo 3 do art. 43 retromencionado, ou seja o arquivista ou responsvel pela manuteno dos referidos dados. Como o tipo utiliza o advrbio imediatamente com vistas correo dos dados inexatos, e o ainda 3 do art. 43 fala em cinco dias teis por uma questo de
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coerncia mesmo porque ainda que a negativao, como se diz com relao a dados constantes de servios de proteo ao crdito, por exemplo, possa ser feita com uma simples digitao, por certo haver uma ordem de processamento dos dados. Trata-se uma vez mais de delito de perigo, portanto, independo de qualquer resultado , danoso por exemplo, o consumidor com seu nome no negativado no consegue fechar determinado negcio em decorrncia do dado inexato , consuma-se pela simples constatao de que aquele no foi corrigido no prazo assinado. evidente que, se houver danos efetivos, sero objeto de indenizaes cabveis. O que se procura preservar, por certo, a dignidade e o crdito do consumidor, porque, como notrio, raros bens, sobretudo os de consumo durveis podem prescindir de financiamento, sem falar-se em impedimento de abertura de contas bancrias, hospedagens em hotis, passagens areas, etc. O 4 do art. 43 ainda complementar do dispositivo constitucional previsto pelo art. 5, inc. LXXII da Constituio da Repblica ao cuidar do habeas data, j explicitado anteriormente. . Segundo o Autor, as aes de mandado de segurana e de habeas data destinam-se, por sua natureza, defesa de direitos subjetivos pblicos e tm, portanto, por objetivo precpuo os atos de agentes do Poder Pblico, concluindo que por isso, a sua extenso ou aplicao a outras situaes ou relaes jurdicas incompatvel com sua ndole constitucional, e os artigos vetados, assim, contrariam as disposies dos inc. LXXI e LXXII do art. 5 da Carta Magna. Mas os mencionados dispositivos, como j assinalado, falam precisamente em habeas data relativamente bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Ora, para os efeitos do Cdigo do Consumidor, quis o legislador ordinrio complementar o dispositivo constitucional, dizendo exatamente que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. Fbio Ulhoa Coelho (O empresrio e os direitos do consumidor: o clculo empresarial na interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, Saraiva, 1994, p. 154), tem o seguinte entendimento no tocante ao tema: O banco de dados e cadastro de consumidores uma matria indiretamente relacionada com a formao dos contratos de consumo e inserida no captulo das prticas comerciais do Cdigo de Defesa do Consumidor a atinente aos bancos de dados e cadastro de consumidores. A ligao com o tema reside nas finalidades desses instrumentos de memria
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empresarial, entre as quais se insere a de subsidiar o fornecedor durante as tratativas que antecedem a celebrao do contrato de consumo. O tratamento das informaes representa, atualmente, uma importante funo administrativa dentro da organizao empresarial. Na verdade, sempre desempenhou papel relevante em qualquer ramo da atividade humana, mas, em razo do recente e extraordinrio desenvolvimento da informtica, as tecnologias de organizao de dados tm propiciado usos dinmicos da informao. O que antes devia ser intudo pelo empresrio, para melhor conhecer a clientela a ser atendida, pode hoje ser objetivamente pesquisado, ordenado e armazenado. A informao sobre o consumidor efetivo ou potencial instrumento imprescindvel para as decises do empresrio. As informaes especficas sobre cada consumidor individualmente considerado tm a mesma importncia, no apenas no que se refere ao cumprimento de cada contrato em particular, mas tambm como base para anlises gerais sobre o comportamento dos consumidores, o desempenho de certo produto, o direcionamento da publicidade, as possibilidades de ampliao dos negcios, etc. Em suma, o tratamento das informaes, tanto do perfil dos consumidores em geral como de cada um em particular, instrumento do clculo empresarial. No entanto, assim como as informaes individuais sobre um consumidor podem servir, juntamente com as demais relativas ao giro do empresrio, definio da poltica empresarial, elas podem ser utilizadas tambm em prejuzo do mesmo consumidor, notadamente quando baseadas em dados negativos ou errados sobre a sua pessoa. a partir dos elementos reunidos em cadastro que a empresa fornecedora constri a imagem de cada consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor preocupa-se com a imagem que determinadas categorias de consumidores passam a ter no interior da organizao empresarial do fornecedor, em funo de informaes negativas ou erradas constantes de cadastros, fichas, registros e dados arquivados. Constitui, em outros termos, legtimo interesse do consumidor conhecer o contedo das informaes sobre ele armazenadas pelo fornecedor para, se for o caso, exigir a sua correo. A disciplina dos bancos de dados e dos cadastros de consumidores aplica-se a qualquer armazenamento de informaes, informatizadas ou no, precrias ou altamente organizadas. O pequeno fornecedor, que mantm na agenda dados de sua freguesia, e o grande empresrio tm o dever de observar o regime disciplinar do tratamento das informaes sobre os consumidores. Nesse sentido, estabelece a lei que o armazenamento de
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informaes deve ser feito de maneira objetiva, clara, verdadeira e em linguagem de fcil compreenso. No poder haver o uso de cdigos internos do fornecedor, portanto, a menos que sejam dados ao conhecimento dos interessados as chaves e significados correspondentes. A utilizao de cdigos pressupe a possibilidade de decodificao por qualquer pessoa que domine a lngua ptria. Tambm no admissvel o arquivo de informaes falsas, incompletas ou obscuras. O cadastro pode conter classificao do consumidor feita pelo fornecedor, dentro dos critrios que considerar necessrios ou teis orientao de seus negcios. Assim, podem perfeitamente constar dos registros internos do empresrio qualificativos como especial, comum e outros, que sintetizem informaes globais de avaliao da relao negocial estabelecida com o consumidor. Isto, alis, particularmente usual nas instituies financeiras, em que o tratamento preferencial liberado a certos clientes relaciona-se com o conceito de reciprocidade, isto , concentrao de interesses e negcios em determinado banco. As classificaes internas, no entanto, no podem se revestir de carter subjetivo. Ao contrrio, por fora de lei (CDC, art. 43, 1), devem pautar-se exclusivamente em critrios objetivos, para que os consumidores tenham meios de aferir a adequao dos seus enquadramentos. H alguns dados negativos do Consumidor que, mesmo sendo verdadeiros, no podem constar do cadastro. So os relativos a fatos ocorridos alm de um perodo de 05 (cinco) anos, e tambm os fatos ntimos das pessoas independentemente de qualquer prazo. Os fornecedores no podem manter essas informaes armazenadas em nenhum cadastro, ainda que secundrio. O dado deve ser simplesmente eliminado, deletado do sistema. H quem considere, no sem razo, de constitucionalidade duvidosa essa exigncia legal, na medida em que os bancos de dados e cadastros so bens do patrimnio do empresrio que consomem considerveis recursos. Assim, a norma determinativa de sua eliminao compulsria afrontaria o direito constitucional da propriedade cf. Caggiano, 1991, (Fbio Ulhoa Coelho. O empresrio e os direitos do consumidor, So Paulo, Saraiva, 1994, p. 156). Note-se bem a exata extenso do comando normativo pertinente eliminao dos dados negativos. A lei, literalmente, no exige que o perodo de referncia corresponda, necessariamente, aos 5 anos imediatamente anteriores. Qualquer perodo de 5 anos pode ser escolhido pelo fornecedor como referncia a determinado consumidor. O que o direito positivo no admite o armazenamento de informaes negativas sobre certa
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pessoa pertinentes a dois ou mais eventos ocorridos com seis, sete ou oito anos de distncia entre eles. Por informao negativa, entende-se aquela que, de qualquer modo, influi ou pode influir depreciativamente na formao da imagem do consumidor perante o fornecedor ou perante a quem dela tome conhecimento. Claro que o juiz deve se valer de padres morais mdios na aferio da negatividade da informao, atento pluralidade de valores que permeia as classes e os agrupamentos sociais. Os bancos de dados e cadastros de consumidores, assim como os servios de proteo ao crdito e congneres, so considerados entidades de carter pblico. Esta definio no significa, contudo, que qualquer pessoa, indistintamente, tenha direito de acesso s informaes neles armazenadas. Isto por duas razes. Em primeiro lugar, para proteger a privacidade e segurana das pessoas cadastradas, posto que certas informaes, particularmente as relativas renda e patrimnio do consumidor, imprescindveis concesso de crdito, no podem ser divulgadas pelo fornecedor. Em segundo lugar, porque a confeco de cadastro absorve considervel custo, suportando por um ou mais empresrios. As informaes armazenadas tm, em decorrncia, valor econmico. A definio dos cadastros como entidades de carter pblico significa, apenas, que o armazenamento dos dados sobre os consumidores no interessa apenas ao proprietrio do arquivo, mas tambm s pessoas nele inscritas. Nesse contexto, o acesso s informaes armazenadas reconhecido somente a quem demonstre ter legtimo interesse. Em outros termos, cada consumidor pode acessar somente os dados relativos a ele prprio. Uma interpretao extensiva poderia legitimar, no mximo, o interesse de sucessores, do cnjuge ou do inventariante quanto aos dados de pessoa falecida. Em qualquer outra circunstncia, o proprietrio no est obrigado a franquiar o acesso ao cadastro seno por ordem do Poder Judicirio. O empresrio, proprietrio do cadastro, pode fornecer, gratuita ou onerosamente, a quem ele desejar as informaes armazenadas, desde que obedea, estritamente, eventuais instrues do cadastrado no tocante ao sigilo de certos dados. Mesmo na ausncia de qualquer manifestao especfica do consumidor, o fornecimento de dados armazenados deve resguardar, com rigor, as informaes relativas sua privacidade, como renda, patrimnio, doenas etc. O empresrio responder por perdas e danos, inclusive morais, caso fornea sem critrio a terceiros os dados arquivados em seus cadastros, ainda que verdadeiros.
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O consumidor tem o direito de acesso aos dados sobre ele existentes no arquivo de qualquer fornecedor. A lei no estabelece a forma, de sorte que basta solicitar diretamente ao proprietrio do cadastro. Este, verificando encontrar-se legitimado o requerente, deve transmitirlhe o inteiro teor das informaes existentes sobre sua pessoa nos bancos de dados. Poder exigir pagamento por tal servio, desde que o preo correspondente no inviabilize o exerccio do direito pelo consumidor. O direito de acesso ao cadastro compreende, tambm, o de ser informado acerca da fonte dos dados armazenados, no podendo o fornecedor negar-se a apont-la. O contrato de cesso de banco de dados, portanto, no deve conter clusula impeditiva do cumprimento dessa obrigao pelo cessionrio. A conduta de impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes constantes de arquivo configura crime (CDC, art. 72). Responde penalmente o dirigente da empresa responsvel pela orientao de que resultou a obstaculizaro ou dificuldade de exerccio do direito pelo consumidor. No h, portanto, responsabilidade penal do empresrio se ficar demonstrada a iniciativa de dirigente, ou de chefia intermediria da estrutura administrativa da empresa, como o fator determinante da negativa de acesso aos bancos de dados ou cadastros da empresa. Na defesa de seu direito de acesso aos bancos de dados e aos cadastros mantidos por fornecedores, os consumidores podem valer-se do habeas data, em razo da natureza pblica conferida pelo art. 43, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor s informaes neles armazenadas. Por essa razo, inoperante o veto do Chefe do Executivo ao art. 86 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que expressamente se referia ao contedo dessa ao constitucional cf. Watanabe, 1991, (Fbio Ulhoa Coelho, O empresrio e os direitos do consumidor, So Paulo, Saraiva, 1994, p. 159). Conhecendo o contedo das informaes armazenadas sobre a sua pessoa, poder o consumidor exigir a correo das falsas, se houverem. Cabe, por certo, a ele prprio demonstrar, ainda que indiciariamente, a falsidade do dado arquivado. Procedida demonstrao do erro, no poder o empresrio deixar de corrigir o dado armazenado e dever, outrossim, comunicar em cinco dias a correo efetivada aos destinatrios das informaes, como, por exemplo, os representantes, as filiais, os associados, etc. Alm da hiptese de correo motivada por solicitao do consumidor, o prprio responsvel pelo cadastro dever providenciar o acerto se, por qualquer razo, tiver conhecimento da existncia de erro nas informaes arquivadas.
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Caso o proprietrio do cadastro considere insuficientemente provada a alegao do consumidor, poder negar a correo, explicitando e fundamentando suas razes. Ao consumidor, ento, resta apenas requerer em juzo a eliminao da falsidade, demonstrando-a. Na ao judicial para compelir o fornecedor a alterar o dado armazenado, o consumidor pode ser beneficiado pela inverso do nus de prova, nos termos do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Note-se, contudo, que no caracteriza crime contra as relaes de consumo a recusa razoavelmente fundada do empresrio em atender solicitao de correo se, posteriormente, ele vier a ser condenado a acertar o cadastro em deciso judicial de cunho civil, proferida a partir da inverso do nus probatrio. A conduta tipificada pelo art. 67 do Cdigo de Defesa do Consumidor destina-se punir aqueles que, sem nenhuma razo consistente, deixaram de corrigir de imediato as informaes falsas constantes de cadastro de consumidor.

b) Obter liminarmente, atravs de antecipao de tutela no bojo de ao de reviso de contrato financeiro em que comprova a inexistncia de dbito (atravs de percia tcnica juntada aos autos), a baixa imediata de restries cadastrais (art. 43, 3, do CDC, c/c arts. 7, II, segunda parte da LHD, 84 3, do CDC).

10 REMDIO CONSTITUCIONAL UTILIZADO PARA O BANCO DE DADOS E CADASTROS SIMILARES HABEAS DATA
Segundo o Saudoso e Ilustre Jurista Pontes de Miranda (Tratado das aes, vol. I, Campinas, Bookseller, 1998, p. 300), quando a Constituio Federal prometeu habeas corpus, habeas data, mandado de injuno e mandado de segurana, inclusive coletivo, nas espcies que definiu, criou pretenso tutela jurdica por meio de mandamentos, porm somente quem impetre o mandado tem pretenso processual. No texto constitucional, no s se promete tutela jurdica; promete-se tutela jurdica mandamental. A pretenso processual, ainda quando haja qualificao, somente nasce com o exerccio daquela. Quando a pretenso tutela se qualifica, diminui a margem de liberdade que tem o legislador do direito processual. Essa diminuio pode ser obra do direito constitucional. Assevera James Marins (apud Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, RT, Ada Pellegrini Grinover e outros, p. 434), no universo dos arquivos de consumo, assiste ao consumidor o direito de:
a) Obter liminarmente, atravs de antecipao de tutela em habeas data, a imediata anotao contestativa ou explicativa (assentamento verdadeiro, porm justificvel) com relao a dados constantes de cadastros de consumo (art. 43, 3 do CDC, c/c arts. 7, III, da LHD, 84, 3, do CDC e 273, do CPC);
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No que se refere s providncias judiciais asseguradas, o consumidor deve fazer uso do habeas data, preferindo outro instrumento processual implementador das normas materiais do CDC, no ter sua disposio a possibilidade de anotao rpida nos seus assentamentos de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. Isso porque outro remdio no previsto no CDC. E no o , notamos anteriormente, exatamente porque em relao aos bancos de dados de consumo seu efeito prtico seria nenhum, conquanto o assentamento, mesmo que qualificado pela incerteza derivada de contestao ou explicao, bastaria para negativar o consumidor, pondo em risco, como se a providncia mitigadora inexistisse, a viabilidade de seu crdito. No queiramos, aqui, comparar os bancos de dados de consumo com os assentamentos criminais que so, normalmente, apreciados por tcnicos especializados (Ministrio Pblico e Juiz), situao bem diversa de uma informao com intuito comercial, manipulada por pessoas (= empregados) sem maiores qualificaes e com parcos conhecimentos de Direito. Para estas, pouca diferena faz seja o dbito de discusso judicial ou no, apresente-se contestado ou no, venha explicado ou no. A ouvidos parados, uma tal anotao tem um efeito inversamente perverso, configurando-se at mais prejudicial imagem do consumidor, com o significado para o leigo que o credor foi obrigado a levar seu reclamo ltima instncia, isto , a buscar a via judicial para cobrar o dbito no pago. E no nos esqueamos de que, no setor de crdito ao consumidor, todos se fiam cega e solenemente nesses arquivos de consumo. Sua palavra lei, mesmo que contra a lei. Conseqentemente, havendo litgio judicial sobre o valor ou mesmo a existncia do dbito de consumo e no tendo o consumidor feito uso do habeas data, ainda assim cabe ao juiz aplicar os remdios previstos na Lei n. 9.507/97 como, por exemplo, determinando a simples anotao do registro. S que o processo mais lento. As opes judiciais, nos termos do CDC, so somente duas: suspenso (total ou parcial, esta atravs de retificao) ou manuteno integral do registro. So esses os nicos provimentos possveis previstos na legislao de fundo das relaes de consumo.
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Finalmente, bom ressaltar que anotao no se confunde com retificao. Aquela uma modesta ressalva, pressupondo a preservao integral do arquivo impugnado, apenas explicando-se a latere que h pendncia judicial. Esta, diversamente, subtrai do arquivo a informao litigiosa, exatamente porque tem a caracterstica de incerteza, o que viola o pressuposto substantivo de legitimidade do assento (inquestionamento do dbito). Situaes vrias se apresentam em que a mera anotao de tais explicaes no suficiente para prevenir danos ao consumidor, como nos casos em que o mesmo discute judicialmente (em ao de reviso contratual) dbitos com instituies financeiras que considera indevidos, decorrentes, de clusulas financeiras nulas. A situao assemelhada quela que prevalecia nos SPCs, onde, por bom tempo, o consumidor negativado que adimplisse o dbito tinha registrado a informao reabilitada. Logo se verificou que, para o grosso dos fornecedores, reabilitado no significava confivel, trazendo uma conotao negativa. Por isso mesmo, tais registros foram banidos. O ncleo do tipo em questo expresso pelo verbo deixar (comportamento omissivo, pois) de corrigir dados inexatos a respeito de qualquer Consumidor em bancos de dados, tratando-se por conseguinte de delito formal e de natureza instantnea com efeito permanente, ou seja, sua consumao se protrai no tempo at que cesse a permanncia nos registros, arquivos, fitas gravadas ou qualquer outro meio de armazenamento de informaes. O sujeito ativo definido pelo 3 do art. 43 retromencionado, ou seja, o arquivista ou responsvel pela manuteno dos referidos dados. Como o tipo utiliza o advrbio imediatamente com vistas correo dos dados inexatos, e o ainda 3 do art. 43 fala em cinco dias teis por uma questo de coerncia mesmo porque ainda que a negativao, como se diz com relao a dados constantes de servios de proteo ao crdito, por exemplo, possa ser feita com uma simples digitao, por certo haver uma ordem de processamento dos dados. Trata-se uma vez mais de delito de perigo, portanto, independe de qualquer resultado , danoso por exemplo, o consumidor com seu nome no negativado no consegue fechar determinado negcio em decorrncia do dado inexato , consuma-se pela simples constatao de que aquele no foi corrigido no prazo assinado. evidente que, se houver danos efetivos, sero objeto de indenizaes cabveis. O que se procura preservar, por certo, a dignidade e o crdito do consumidor, porque, como notrio, raros bens, sobretudo os de consumo durveis
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podem prescindir de financiamento, sem falar-se em impedimento de abertura de contas bancrias, hospedagens em hotis, passagens areas etc. O 4 do art. 43 ainda complementar do dispositivo constitucional previsto pelo art. 5, inc. LXXII da Constituio da Repblica ao cuidar do habeas data, j explicitado anteriormente. Segundo o Autor, as aes de mandado de segurana e de habeas data destina-se, por sua natureza, defesa de direitos subjetivos pblicos e tm, portanto, por objetivo precpuo os atos de agentes do Poder Pblico, concluindo que por isso, a sua extenso ou aplicao a outras situaes ou relaes jurdicas incompatvel com sua ndole constitucional, e os artigos vetados, assim, contrariam as disposies dos incs. LXXI e LXXII do art. 5 da Carta Magna. Mas os mencionados dispositivos, como j assinalado, falam precisamente em habeas data relativamente bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Ora, para os efeitos do Cdigo do Consumidor, quis o Legislador ordinrio complementar o dispositivo constitucional, dizendo exatamente que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. Sendo evidente a razo de tal dispositivo, pelo seu prprio enunciado: quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores. Incuo, igualmente, entendermos de relevo, assinalar ainda neste passo o veto oposto ao art. 45 do Cdigo do Consumidor, visto que em havendo dano material ou moral, mesmo porque os tipos penais j analisados dele independem para sua consumao, a responsabilidade pela indenizao decorre da regra geral do art. 186 do Cdigo Civil, havendo ainda, no caso de cobrana de dvida j paga, a regra do art. 940 do mesmo Cdigo. Hlio Zagnetto Gama ( Curso de direito do consumidor, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 92): com a adoo do habeas data constitucional, em que ao cidado conferido o direito de saber a respeito das informaes que sobre ele constem, logo a sociedade passou a exigir que os servios de proteo ao crdito revelassem as informaes neles depositadas sobre os consumidores. O autor, teve a honra de mover contra o SPC do Rio de Janeiro uma Ao Civil Pblica, onde a Justia ordenou que o servio mantido pelos lojistas s pudesse negativar o nome do consumidor, se a este fosse comunicada a medida, bem como as razes da negativao com as indicaes dos valores das cobranas e de local para os pagamentos.
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Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data, 13. ed. So Paulo: RT, 1989, p. 147): o habeas data mais um dos chamados remdios constitucionais contra as ilegalidades ou abusos de poder oriundas dos servidores ou agentes pblicos, especificamente com relao aos dados e informaes registrados no Poder Pblico e demais entidades que exeram funo ou atividade pblica referentes aos administrados. , pois, um instrumento jurdico e processual, ao de cunho civil, de que dispe a pessoa fsica ou jurdica. rgos Pblicos despersonalizados dotados de capacidade processual (ex.: Chefias do Executivo; Presidncias das Mesas do Legislativo, etc.); ou tambm universalidades de bens reconhecidas por lei (massa falida, esplio, etc.), com o escopo de assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para retificao de seus dados pessoais. Nesta ao, o autor tem antes que requerer administrativamente autoridade da entidade depositria do registro ou banco de dados para que fornea ou retifique, conforme o caso, os dados ou informaes pessoais do autor, a qual estar obrigada por lei a decidir sobre o pedido no prazo impretervel de 48 (quarenta e oito) horas (art. 2), comunicando ao requerente (autor) sobre o deferimento ou no do pleito em 24 (vinte e quatro) horas (art. 2, pargrafo nico), e dando cincia da efetiva retificao, se tiver se tratado disso, em 10 (dez) dias, confirmando-a ao requerente. Ou seja, antes de dar entrada com o habeas data, a pessoa deve primeiramente levar a sua vontade de conhecer os dados ou informaes administrao pblica ou entidade, pois somente ser cabvel se o administrador ou autoridade se negar a fornecer o que fora solicitado, o que se chama, no direito, de condio de procedibilidade. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (Comentrios Constituio do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988, 2. vol. arts. 5 a 7, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 361-367): objeto do habeas data o o asseguramento do acesso s informaes pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico com o fim de retificao. E, conclui, o habeas data s pode objetivar o conhecimento de informaes; no meio adequado, portanto, para desvendar-se as razes ou os motivos da atuao administrativa, nem meio adequado para reabrir processos j arquivados. No h que se confundir
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o instituto com o previsto no inciso XXXIII, em que a Constituio Federal assegura a todos o direito de receber informaes dos rgos pblicos. Aqui, trata-se de o indivduo ter acesso quelas informaes que dizem respeito atuao administrativa. So mltiplas as situaes em que o cidado tem interesse em saber das intenes, dos propsitos, dos planos, das metas de um administrador. So estes assuntos os contemplados pelo inciso XXXIII. Este nada tem que ver com a obteno de informaes pessoais. Jos Frederico Marques ( Manual de direito processual civil, vol. I, So Paulo, Saraiva, 1976, p. 193): o habeas data uma medida judicial submetida ao benefcio da gratuidade, nos termos do inciso LXXVII deste mesmo artigo. Esta iseno de custas deve ser entendida amplamente, favorecendo o impetrante no s no que diz respeito dispensa do pagamento de custas processuais e do prepara, como tambm das despesas com as publicaes indispensveis nos rgos oficiais de divulgao. Segundo Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, o consumidor quando resolver fazer uso do habeas data como instrumento processual de viabilizao de seus direitos de: conhecimento de informaes a seu respeito; retificao de dados; ou, anotao nos seus assentamentos de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro. Nelson Nery Jnior e Rosa Nery ( Cdigo de Processo Civil comentado, p. 1711): que, para a defesa dos direitos dos consumidores, autorizou o legislador qualquer espcie de pretenso capaz de propiciar a tutela adequada e efetiva em defesa desses direitos, podendose para tanto se valer da antecipao da tutela, desde que preenchidos os requisitos do permissivo legal. Nesse sentido, (Nelson Nery Jnior, Aspectos do processo civil..., Revista, cit., p. 296): a antecipao da tutela do art. 84 do Cdigo do Consumidor permite que o juiz adiante a tutela de mrito, o que, segundo a doutrina, equivale ao julgamento provisrio de procedncia do pedido. Isso dever ser feito diante de relevante fundamento da demanda e do justificado receio de ineficcia do provimento final. E, conclui, justifica-se, assim, a concesso da antecipao da tutela prevista no art. 84 para a defesa dos direitos do consumidor, entendendo serem normas que se complementam, atribuindo poderes ao juiz a fim de que se atinja a eficcia, a efetividade tempestiva da tutela pretendida. (Neste sentido ver Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica..., Revista, cit., p. 81)
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11 JURISPRUDNCIA Defesa do Consumidor Sistema de Proteo ao Crdito Informaes Prazo.
Cdigo de Defesa do Consumidor Servio de Proteo ao Crdito Informaes Prazo Prescrio Defeso ao SPC fornecer informaes que desabonem o consumidor, de modo a impedir ou dificultar acesso a novo crdito, aps decorridos 5 (cinco) anos do registro do dbito ou antes de tal prazo, uma vez consumada a prescrio, ex vi do art. 43, 1 e 5, da Lei n. 8.078/90. (TAMG, 3 Cm. Civ., AC 154.085-7, Rel. Juiz Guimares Pereira, j. 12/05/1993, ac. Um., Apte.: Clube dos Diretores Lojistas de Belo Horizonte, Apdos.: Antnio Joo dos Santos e s/m, Minas Gerais, II, 11-21994, p. 12, Ementa Oficial IOB, 3:9424, ementrio). (Rizzato Nunes, Luis Antonio. O Cdigo de Defesa do , Consumidor e sua Interpretao Jurisprudencial, So Paulo, Saraiva, 2. ed. 2000).

Artigo

O SPC, inclusive, mencionado como exemplo tpico da categoria banco de dados (informaes organizadas, arquivados em estabelecimento que no o prprio Fornecedor, em oposio expresso cadastros, de acepo mais restrita). H, assemelhao entre bancos de dados e cadastros, como gnero, e os sistemas de proteo ao crdito, como espcie, sendo este, o SPC, tambm um banco de dados e cadastro, utilizando especificamente em favor do crdito. de extrema relevncia dizer tambm que segundo o art. 5, inc. LXXII, alnea b, Constituio Federal combinado com o art. 43, 4 CDC, onde este ltimo confere aos bancos de dados e cadastros relativos a Consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres natureza de entidades de carter pblico, no resta dvida que os SPCs e similares podem sim ser alvos legtimos do remdio constitucional denominado habeas data, caso assim o prefira o Consumidor. No entanto, o habeas data deve preferir a qualquer outra ao por ser mais rpido e vivel.

12 CONCLUSES
Diante de todo exposto, conclumos que os Servios de Proteo ao Crdito e cadastros similares, se enquadram entre os conceitos de bancos de dados e cadastros de consumidores, estes sendo partes de um gnero maior, os arquivos de consumo.

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Artigo

BREVES ANOTAES SOBRE OS CRIMES FALIMENTARES

Vander Ferreira de Andrade

Especialista em Direito Penal. Professor de Introduo ao Estudo do Direito e de Direito Penal do IMES. Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

R E S U M O
O presente artigo objetiva delinear algumas caractersticas especficas dos crimes falimentares, em especial, aquelas afetas natureza do delito, peculiaridade do sujeito ativo, bem como os pressupostos para sua ocorrncia, entendendo necessrio um enfoque da cincia penal, visto que a doutrina majorante que tem se debruado sobre a matria prima pela militncia primordial no campo do direito privado. PALAVRAS-CHAVE: crimes falimentares, direito privado, direito, legislao penal.

ABSTRACT
The present article has the purpose to demonstrate someone specifically characters of the falencial crimes, specially, those crimes natural, the people of the criminals, and the basic elements for your fact, understanding necessary one abroad of the criminal science.

KEYWORDS: falencial crimes, private law, law, criminal legislation.

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D ireito
1 A CORRELAO ENTRE OS CRIMES FALIMENTARES E OS CRIMES DE DANO E DE PERIGO DE DANO
Como cedio, os crimes falimentares, posto no constantes do Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), preceitos primrios e secundrios (tipificao legal e correspectiva cominao penal), conformam-se como legislao especial ou extravagante, delineados no mbito da prpria Lei de Falncias, mesmo o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Nesse sentido, depreende-se que a inteno do legislador ao estabelecer a norma penal falimentar foi a de conferir um tratamento especial para os delitos desta natureza, circunvizinhos dos dispositivos correlatos respectiva legislao comercial, impondo ao operador do Direito, bem como ao intrprete, a tarefa de considerar esta justaposio, como princpio hermenutico de base. Tambm exsurge a compreenso de que, buscando prestigiar a normatizao precedente, cunhou o legislador normas penais tipicamente de perigo de dano, com objetivo preventivo evidentemente perceptvel, na linha do que indicava Oscar Stevenson: em todos os crimes falimentares o evento de perigo, determinado por culpa ou dolo de perigo. Num caso ou no outro, perigo para o comrcio e para a pblica economia. (Stevenson, 1938) Assim tambm Trajano de Miranda:
Adere a concepo de que tradicionais figuras, sobretudo da pretensa falncia culposa, exprimem crimes de dolo de perigo. Representam conduta incriminvel, pelo risco de, vindo a ocorrer a falncia, serem manifestamente danosos aos credores. Irrelevante que, de qualquer desses atos, condicionalmente perigosos, decorra a falncia, como o efeito da causa. O prejuzo dos credores, determinvel por eles, inerente sua prtica, quer haja tal decorrncia, quer seja mesmo casual a insolvncia. inegvel que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto quer-lo; ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante; presta anuncia ao seu advento. (Valverde, 1999)

Artigo

Contudo, no asserimos que a simples constatao da presena de crimes de perigo de dano no texto legal tenha o condo de elidir a consubstanciao de crimes de dano, ao contrrio: a prpria condio objetiva de punibilidade da falncia descortina-se como resultado no mundo fenomnico, adquirindo com isso aptido para ser considerada, casuisticamente, como
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hiptese delituosa, ou ainda, em face dos crimes de falncia, pressuposto para a conformao do delito. Logicamente que nesse diapaso convm lembrar o significado do alcance destes institutos tipicamente penais, analisados e classificados doutrinariamente, tomando-se como parmetro o critrio do resultado; assim so crimes de dano aqueles cuja consumao se perfaz com a leso efetiva do bem jurdico posto sob tutela da norma, o que ocorre com a honra no crime de injria, com a integridade fsica no crime de leses corporais, ou com a vida no delito de homicdio; j os crimes de perigo, consumam-se com a situao de risco em que se coloca o bem jurdico; como leciona Mirabete pode o perigo ser individual, quando expe ao risco o interesse de uma s ou de um nmero determinado de pessoas (arts. 130, 132 etc.), ou coletivo (comum) (arts. 250, 251, 254 etc.); s vezes a lei exige o perigo concreto, que deve ser comprovado (arts. 130, 134 etc.); outras vezes refere-se ao perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prtica do fato e pressupe ser ele perigoso (art. 135, 253 etc.). (Mirabete, 1991) Encontramos, portanto, ao longo da legislao criminal falimentar delitos tanto de dano efetivamente considerados, como aqueles que se caracterizam pelo perigo de dano, no sendo, por vezes, tarefa smplice diferenci-los, como talvez possa parecer primeira vista; nesse sentido, o que informa a Exposio de Motivos ( guisa de atos preparatrios da referida Lei e considerandum para sua correta interpretao): difcil no h de se tornar para o intrprete distinguir os crimes falimentares de dano dos crimes falimentares de perigo de dano. Cogitar-se-, nos primeiros, do nexo de causalidade entre o dano e a conduta incriminada; nos segundos, a mesma considerao carecer de qualquer relevncia jurdica. Com efeito, pode-se concluir, com supedneo em Trajano de Miranda que o critrio de distino, portanto, entre o delito de falncia de dano e o de perigo est na necessidade ou no-necessidade de se apurar, conforme o caso previsto na lei, o nexo de causalidade objetiva entre a ao ou a omisso e o evento ou resultado dela. No se trata, pois, de perigo concreto, efetivo ou real, que, em cada caso, deve subsistir e ser demonstrado, mas sim de perigo eventual, futuro, potencial, que no seno a probabilidade de um perigo, isto , de um evento no lesivo de um interesse, mas simplesmente perigoso. o perigo presumido (ou que deve ser reconhecido in abstrato ), que a lei presume, juris et de jure , em determinada ao ou omisso. (Valverde, 1999); assim tambm a lio de Antolisei:
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o evento perigoso caracteriza-se pela relao em que ele se acha a respeito de um outro evento, que teria podido ou poderia verificar-se, mas que no se verificou. E assim como este outro evento pode ser por sua vez um perigo, deve-se, pois, admitir tambm o perigo de perigo, isto , de um evento de perigo (prximo), do qual pode derivar um outro perigo (remoto). (Antolisei, 1934)

2 O SUJEITO ATIVO NOS CRIMES FALIMENTARES

Somente pode ser autor de crime de falncia a pessoa fsica. Vale aqui o brocardo societas potest non delinquere. No que a lei disponha que qualquer pessoa natural e em qualquer hiptese possa ser sujeito ativo dos delitos falimentares. Haver situaes que, decorrente da disposio normativa em voga, poderemos ter como autor pessoa determinada, mesmo dotada de uma qualificao jurdica especial, situao em que nos depararemos com um crime prprio; em outras circunstncias, tal exigncia no se far presente, no que teremos um crime simples. No entanto, inclinaes encontramos no sentido da responsabilizao penal da pessoa jurdica, iderio este com o qual no concordamos consoante j asserido, compreenso esta abonada na anlise de Pedrazzi e Costa Jr.:
o afastamento da lei societria do princpio societas potest non delinquere meramente aparente, pois a perigosidade que se pretende combater com a medida de segurana no a da sociedade como tal, mas das pessoas fsicas que se servem dela para violar a lei penal: seria injusto, em nosso modo de ver, atribuir ao legislador brasileiro demasiado tradicionalismo. No se deve esquecer, em primeiro lugar, que dentre as normas penais societrias existem algumas que tutelam a prpria sociedade: nesse caso, no se pode nem de leve pensar que a sociedade possa ser, simultaneamente, sujeito ativo e passivo de crime. (Pedrazzi e Costa Jr, 1973)

Assim que, a ttulo de exemplo, sero crimes prprios os delitos dos arts. 186, 187 e 189, III, onde se exige do sujeito ativo ser falido (circunstncia pessoal jurdica especial), igualmente os praticados por outras pessoas fsicas determinadas como o sndico, o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o perito, o avaliador, o oficial de justia, o leiloeiro, etc., como vistos no arts. 189, I, II , IV e 190; ausente esta exigncia especial poder-se- reconhecer o crime simples.
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Interessante observar que a doutrina privatista, ao comentar o crime falimentar, classifica-o, sob a gide do agente, de prprio e imprprio, entendendo tratarse o primeiro de crime perpetrado pelo falido e o segundo para os demais sujeitos ativos citados em lei; anotamos que tal classificao se nos afigura, no mnimo, inadequada, pois alm de olvidar a clebre e j consagrada distino entre crimes prprios e simples, cuja relevncia se nos depara evidente, especialmente quando delimita as hipteses de ocorrncia delituosa, cria nova figura classificatria, sem acrescentar qualquer utilidade de ordem prtica, ao invs disso, causando perplexidade, especialmente pelos incipientes estudiosos deste tipo de delito. Quanto ao concurso de agentes, de verificar-se que mesmo os crimes tidos por prprios, admitem a possibilidade de concurso de pessoas, sobretudo na modalidade participao, at porque prestigia a nossa legislao penal a teoria unitria no concurso de agentes, entendendo que qualquer sujeito que tenha de alguma forma contribudo para o advento do crime deve, em razo de sua conduta, sujeitar-se respectiva pena ao delito cominada; torna-se assim indispensvel conscincia do agente quanto ao status jurdico daquele com que age em inequvoca colaborao (intelectual ou material) ou auxlio, seja este devedor ou falido, comerciante (ou a este equiparado) ou ainda os diretores, administradores, gerentes ou liquidantes na hiptese de falncia das sociedades. Recai assim a responsabilidade penal na pessoa fsica de firma individual, na pessoa dos gerentes de sociedade limitada, dos administradores e diretores das sociedades annimas, dos liquidantes, bem como dos administradores de fato de uma sociedade qualquer; j a esposa do scio-cotista, se no ficar comprovado que exercia os poderes de gerncia, no responde. H crimes por si mesmo e crimes falimentares que necessitam para sua realizao ou consumao do concurso de duas ou mais pessoas. O crime, v. g., de falsificao da escrita, determinada pelo devedor ou falido, somente poder surgir com o concurso do guardalivros ou contador. Isso porque a lei exige que a escriturao nos livros mercantis seja feita por profissional habilitado ... No crime previsto no art. 187, de dano ou de perigo de dano, o terceiro que participa conscientemente do ato fraudulento torna-se, evidentemente, coautor de crime, de conformidade com o que prescreve o art. 25 (atual 29) do Cdigo Penal. E o concurso de agentes tanto pode ocorrer no crime doloso, quanto no crime culposo. (Nlson Hungria, 1972)
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3 CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DOS CRIMES FALIMENTARES
Walter T. Alvarez alinhava as caractersticas precpuas que pressupe sejam imanentes ao delito concursal:
a) condicional, isto , s se consuma mediante a declarao de falncia; b) no admite tentativa, pois, se existe o fato, que concorreu para a falncia e se esta foi decretada, est o delito consumado (737); c) tem carter unitrio, pois, ainda que existam vrios fatos, pela lei enumerados como delituosos, s existe uma leso jurdica que se configura pela sentena declaratria de falncia; d) admite o concurso formal, pois uma determinada ao praticada pelo agente pode constituir crime falimentar, se declarada a falncia, e, igualmente, crime contra a economia popular, ou contra o patrimnio, contra a f pblica, etc. Trata-se efetivamente do concurso formal delineado no art. 51, 1 do Cdigo Penal, e expressamente aplicado pelo art. 192 da lei falimentar. (Alvarez, 1982)

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Acrescentaramos ainda outra caracterstica, guisa de classificao: os crime falimentares so complexos, posto tutelarem mais de um bem jurdico (patrimnio, f pblica etc.), reunindo-se na descrio normativa mais de um delito no tipo penal, ou como leciona Frederico Marques, referindo-se a Hungria:
No crime complexo, observa Nelson Hungria (que ocorre quando vrios fatos criminosos convergem como elementos constitutivos ou agravantes especiais, em um s ttulo de crime), a extino da punibilidade dos crimes-membros (que perdem sua autonomia ao se integrarem na unidade jurdica do crime complexo) no acarreta a do crime-corpo. Assim no crime de roubo, por exemplo, no importa que se extinga a punibilidade no tocante leso corporal que funciona como crime-membro; o fato, na sua integralidade, continua punvel a ttulo de roubo. (Marques, 1975)

Comentando assim os pressupostos elencados pelo renomado privatista diramos: de fato, o crime falimentar impende sua consubstanciao via sentena declaratria de falncia; este pressuposto do crime, elemento do injusto, condio objetiva de punibilidade ou, para ns, condio de procedibilidade, manifesta-se imprescindvel, seja para convolar em crime concursal as condutas infracionais classificadas como antefalimentares, seja para corroborar as aes e omisses delituosas psfalimentares; ausente esta poder-se- falar em crime autnomo comum que se apresenta na razo direta de sua subsidiariedade decorrente da especialidade que giza a lei de falncias (como no caso de estelionato ou falsificao de ttulos), mas jamais um crime falimentar. Contudo h que se verificar a conexo da conduta com o carter falencial, sem o que, a sentena declaratria de falncia de per si no poder ser considerada apta a caracterizar o delito concursal. Quanto a no ocorrncia da tentativa: de fato, os crimes falimentares, especialmente os de perigo de dano, delineiam-se como crimes de mera conduta ou formais, onde o iter criminis no admite o seccionamento da conduta na fase executria; assim que teremos ou crime de consumao antecipada, ou de consumao instantnea, com conduta e resultado ocorrentes num mesmo momento temporal.
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J a unicidade, caracterstica imanente dos crimes falenciais, denota e impe um tratamento diferenciado em face de eventual concurso de crimes de falncia: que diante de tal princpio, h de se desconsiderar qualquer possibilidade de concurso (material ou formal), admitindo-se este somente quando ocorrente crime comum cumulado com o de falncia; assim, o operador do Direito dever examinar a gravidade maior do delito falencial perpetrado para aplicar a pena referente a este, podendo em nosso entender, valer-se da dosimetria da pena, agravando a sano imposta, com base em outros crimes praticados conjunta ou separadamente, mas de qualquer forma, falenciais. Rubens Requio, analisando a aplicao do citado princpio em nossos Tribunais comenta:
Os autores, em unssono, afirmam a unidade do crime falimentar. Muito embora sejam vrias as infraes delituosas falimentares, a aplicao da pena se determina pelo evento de maior gravidade. O crime falimentar, por isso se caracteriza pela sua complexidade. Farta jurisprudncia confirma o princpio. Elucidativo o acrdo da Terceira Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo que enunciou: O crime falimentar de estrutura complexa. A declarao de falncia, como nica condio de punibilidade, converte em unidade a pluralidade dos atos praticados pelo devedor anteriores a essa declarao (Revista dos Tribunais, 190/99).

Muito embora o princpio doutrinrio seja consagrado, alguns magistrados porfiam na aplicao isolada das penas, sendo sistematicamente corrigidos
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pelas decises de superior instncia, como se v: Indivisibilidade da ao penal. Nula a sentena que viola o princpio da unidade complexa das aes ou omisses dos falidos. Sendo o crime falimentar um todo nico, no pode a sentena cindi-lo, para aplicar penas autnomas a cada uma de suas partes (rec. de Habeas Corpos n. 49.563, SP, STF, 1 Turma). O Supremo Tribunal, em deciso plenria, fixou o princpio da absoro do estelionato pelo crime falimentar de quer o acusado foi absolvido (Habeas Corpos n. 45.525, CE. In: RTJ, 35/474). Mas anteriormente o mesmo Tribunal, no Recurso de Habeas corpus n. 37.213, relatado pelo Ministro Nlson Hungria, decidiu que, configurado o estelionato e quando se acha este em concurso formal com crime falimentar, a extino da punibilidade do ltimo no acarreta a do primeiro (RTJ, II/CL,II). Waldemar Ferreira, por sua vez, acrescenta outros pressupostos aos acima enunciados: a) o estado de falncia, declarado por sentena; b) o dolo, ou seja a fraude; c) o intuito de lucro, em benefcio prprio, do falido ou de terceiros; d) o prejuzo dos credores. De fato, os crimes de falncia ensejam serem praticados com dolo, no mais se podendo falar em conduta culposa, haja vista a nova redao dos delitos falimentares, que nada dispe a respeito de aes ou omisses que violem o dever jurdico de cuidado objetivo; contudo, poder-se- questionar, da mesma forma como verificamos na Lei de Contravenes Penais, se no estariam alguns tipos penais implicitamente contendo as infraes criminais falimentares, a ttulo de culpa, perpetrados com imprudncia, negligncia ou impercia; a ns parece no ser possvel tal constatao, isso porque, ao estabelecer condutas desprovidas aparentemente de um querer dirigido finalidade tpica, pensamos que de qualquer forma, poder-se- cogitar quando possvel do dolo eventual, especialmente quando a conduta livre admite e assume o risco de um resultado de dano ou mesmo de perigo de dano. O escopo lucrativo, por sua vez, no pode a nosso ver ser erigido em pressuposto essencial de todos os crimes falimentares, at porque, tal elemento subjetivo do tipo, mesmo o especial fim de agir no se descortina presente em todos os delitos concursais. Depreende-se da a imprescindibilidade da realizao de uma perscrutao casustica, visando examinar se tal exigncia est consoante o modelo, o tipo penal, hiptese em que
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peremptoriamente haveremos como reconhec-lo indispensvel, sob pena mesmo da descaracterizao do crime, posto elemento integrador essencial do tipo. J o prejuzo dos credores, da massa, tambm se nos apresenta um elemento dispensvel, visto que, conforme asserimos a princpio, o escopo do legislador ao criar a legislao penal falimentar pareceu-nos voltada para a preveno da ocorrncia de ilcitos maiores, tudo visando tutelar o patrimnio dos credores, a f pblica, entre outros bens jurdicos protegidos. Portanto, falar-se na exigncia do prejuzo, do dano em concreto, olvida que no iter criminis, fases existem que so at mesmo consideradas impunveis, na hiptese em exame, o exaurimento, ou pos factum impunvel.

4 CONCLUSO
Os crimes falimentares, previstos na legislao penal especial, tem por objetivo tutelar a massa de credores, visando estimular a lisura e a probidade da administrao da massa falida, a correo do comportamento das pessoas ligadas, direta ou indiretamente ao evento falncia, tais como o sndico, o devedor ou falido, o curador, o perito, o leiloeiro etc., bem como, por derradeiro, garantir um adequado processamento das medidas aplicveis falncia, antes, durante e aps o seu reconhecimento judicial. Certamente que o fato de constituir um delito por demais especial, com tratamento especfico para diversos tipos de instituies penais (reincidncia, prescrio, sujeitos do delito, concurso de crimes etc.), recomenda uma ateno pormenorizada at mesmo em face de institutos prprios do direito privado, no estranhando o fato de alguns doutrinadores deste campo utilizaremse de linguagem prpria tais como um delito praticado com m-f (quando, na verdade, devendo referir-se ao elemento subjetivo do tipo deveria reportar-se ao dolo ou culpa) ou ainda a classificaes desconhecidas do direito penal (como aquela que define um crime prprio como o cometido pelo falido e o imprprio o cometido por outras pessoas que no o devedor). Deflui-se ainda claramente o carter preventivo dos crimes falimentares, posto que se evidencia na legislao concursal o desiderato do legislador de procurar fazer uso da incriminao de condutas preparatrias de fatos mais graves, o que se coaduna com a natureza dos crimes de perigo de dano. Assim e, de acordo com nosso entendimento, carece a doutrina ptria de estudos cientficos no campo do direito penal a respeito da especial natureza da legislao criminal falimentar, visto que a gama
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majoritria de comentrios, sejam os de ndole doutrinria, sejam os de ordem jurisprudencial, partem de privatistas, de estudiosos do direito mercantil, excetuando-se os processualistas penais, que na maioria das vezes, dirigem suas anlises a aspectos meramente procedimentais, no perscrutando os aspectos materiais dos delitos de falncia, o que de certa forma, condiz com a essncia de seus estudos.

Artigo

Espera-se assim sejam os crimes falimentares tornados em objeto de estudo e pesquisa em nossas instituies de ensino superior, de especializao e psgraduao em geral, especialmente pela comunidade afeta ao direito penal, em permanente comunho com os cultores do direito privado, dado o seu carter inegavelmente interdisciplinar, fato este que por si s, se nos apresenta capaz e apto a contribuir para uma melhor compreenso deste tipo de delito.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Artigo

DIREITO DAS SUCESSES BRASILEIRO DISPOSIES GERAIS E SUCESSO LEGTIMA*

Destaque para dois pontos de irrealizao da experincia jurdica face da previso contida na regra estampada na nova Legislao Civil Ptria, o Cdigo Civil de 2002.**

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Livre-Docente e Doutora em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professora Doutora do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Diretora da Regio Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia-IBDFAM.

R E S U M O
Este artigos trata do direito das sucesses brasileiro, ou seja, da morte real ou presumida da pessoa, sendo que o patrimnio deixado pelo morto seguir as regras sucessrias do direito civil positivado: transmite-se a herana aos herdeiros legtimos e testamentrios. Palavras-chave: direito das sucesses brasileiro, novo cdigo civil brasileiro, princpio da saisine, herdeiros legtimos, herdeiros testamentrios.

ABSTRACT
This article is about the brazilian succession rights, in other words, the real or presumptuous persons death, because the birthright will follow the provided civil law: its transmited the inheritance to the heirs apparent and heirs by will. Keywords: brazilian succession rights, new brazilian civil code, saisine principle, heirs apparent, heirs by will.

Palestra de abertura do II Seminrio Novo Cdigo Civil Brasileiro: o que muda na vida do cidado, promovido pela Ouvidoria Parlamentar e Terceira Secretaria da Cmara dos Deputados, em Braslia, em 05/11/2002.

** Parte das consideraes aqui desenvolvidas pela autora-palestrante foram destacadas dos seus originais destinados produo de um dos 22 volumes da obra organizada e coordenada pelo Professor Antonio Junqueira de Azevedo, para a Editora Saraiva, denominada Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro (no prelo).
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D ireito
1 CONSIDERAES DE PREMBULO RELATIVAMENTE SUCESSO EM GERAL, SOB A ANLISE DE ALGUNS DISPOSITIVOS DO NOVO CDIGO CIVIL: ARTS. 1.784, 1.786, 1.788, 1.789, 1.845
A sucesso que vem disciplinada no Livro V do Cdigo Civil pressupe, intrnseca e invariavelmente, a morte da pessoa natural. Quer se trate de morte real ou de morte presumida, por conseqncia normal e como decorrncia do princpio da saisine , o patrimnio deixado pelo morto seguir o destino que se estampa nas regras sucessrias do direito civil positivado.
Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.

Artigo

A sucesso considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de algum, fazendo nascer o direito hereditrio e operando a substituio do falecido por seus sucessores a ttulo universal nas relaes jurdicas em que aquele figurava. No se confundem, todavia. A morte antecedente lgico, pressuposto e causa. A transmisso conseqente, efeito da morte. Por fora de fico legal, coincidem em termos cronolgicos,1 presumindo a lei que o prprio de cujus investiu seus herdeiros2 no domnio e na posse indireta3 de seu patrimnio, porque este no pode restar acfalo. Esta a frmula do que se convenciona denominar droit de saisine. O Cdigo Civil de 1916 foi institudo com a seguinte regra, esculpida no art. 1.572: Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. J a nova codificao civil traz a seguinte redao para traduzir o mesmo princpio: art. 1.784 Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.

A expresso aberta a sucesso, que vem repetida em ambas as codificaes, faz referncia ao momento em que surgem os direitos sucessrios, sem fazer referncia, entretanto, aos titulares desses direitos. A atribuio desses mesmos direitos aos sucessores traduzse pelos vocbulos devoluo4 ou delao, que nada mais representam do que o mesmo fenmeno visto pelo prisma da sucessibilidade.5 Pelo princpio da saisine, a lei considera que no momento da morte, o autor da herana transmite seu patrimnio, de forma ntegra, a seus herdeiros. Ora, o direito atual suprimiu da regra a expresso o domnio e a posse da herana, passando a prever a transferncia pura e simples da herana. Mas bvio que tal supresso no vai representar diminuio do alcance objetivo do princpio. Vale dizer, o objeto da transmisso continua sendo a herana, que como j se disse, o patrimnio do defunto, compreendendo todos os direitos que no se extinguem com a morte, sendo dela integrantes bens mveis e imveis, dbitos e crditos. Segundo a norma, enfim, a herana transmite-se aos herdeiros legtimos e testamentrios, o que dizer que ela se transmite por meio do condomnio a todos aqueles que foram contemplados com a atribuio de uma quota parte ideal instituda pelo autor da herana por meio de testamento (herdeiro testamentrio), ou aqueles que recebero a quota parte ideal determinada por lei (herdeiro legtimo). Convm lembrar que o sucessor legtimo ser, nessa condio, sempre herdeiro e nunca legatrio. Esse princpio faz com que a ressalva final do atual art. 1.784 inclua na transmisso decorrente do princpio da saisine aqueles indivduos que, beneficiados por testamento, o foram com quota parte ideal e nunca por meio de um bem especificado ou passvel de especificao, uma vez que esta forma de disposio testamentria constitui legado e a aquisio do bem sucessvel vem disciplinada pelas regras da sucesso testamentria. Em suma: o herdeiro recebe, desde o momento da morte do autor da herana, o domnio e a posse dos bens, em condomnio com os demais; o legatrio receber o domnio desde logo e a posse quando da partilha, se beneficiado com coisa certa e receber o

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GOMES, Orlando. Sucesso, p. 11. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, 6. vol. Direito das Sucesses, p. 14. RODRIGUES, Silvio. Direito civil - vol. 7, p. 13. CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo civil interpretado. Direito das Sucesses. vol. XXII, p. 7. GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 11.
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domnio e a posse no momento da partilha, se beneficiado com coisa incerta.6 Era assim no Cdigo de 1916, prossegue assim no Cdigo de 2002.
Art. 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima vontade.

Este artigo equivale ao anterior 1573 (Cdigo de 1916), onde era possvel ler que a sucesso d-se por disposio de ltima vontade, ou em virtude de lei . Os dispositivos, se no so idnticos, trazem as mesmas conseqncias prticas. A inverso das formas de sucesso no elenco legal no modifica os institutos nem traz prevalncia diversa, relativamente codificao anterior, de uma forma sucessria sobre a outra em virtude do quanto disposto no restante do Livro. Prevalece, por fora do atual art. 1.788, a sucesso testamentria sobre aquela que deriva de lei, at o montante que resguarde a parte indisponvel em certas circunstncias a fim de se dar, a esta parte, a destinao previamente determinada por lei. A legislao anterior, ao determinar que a sucesso se dava por disposio de ltima vontade, indicava j a prevalncia da vontade do testador e, apenas subsidiariamente, na falta de disposio desse jaez, operava-se em virtude de lei. Mas esta ltima forma de suceder sempre foi a mais difundida no Brasil. Na verdade, via de regra as pessoas passam pela vida, e dela se vo, intestadas; o reduzido nmero daquelas que testam, o faz porque no tiveram filhos, ou porque desejam beneficiar, quem sabe, o cnjuge, em desfavorecimento dos ascendentes, ou, ainda, porque desejam beneficiar certas pessoas, por meio de legados, ou, simplesmente, porque desejam reconhecer filhos havidos fora do casamento. Poucos so os que, possuindo herdeiros necessrios, testam relativamente parte disponvel, sem prejudicar, com isso, os descendentes ou os ascendentes. Essa espcie de averso prtica de testar, entre ns, devida, certamente, a razes de ordem cultural
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ou costumeira, folclrica, algumas vezes, psicolgica, outras tantas. O brasileiro no gosta, em princpio, de falar a respeito da morte, e sua circunstncia ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para afastar maus fludos e ms agruras .... Assim, por exemplo, no se encontra arraigado em nossos costumes o hbito de adquirir, por antecipao, o lugar destinado ao nosso tmulo ou sepultura, bem como no temos, de modo mais amplamente difundido, o hbito de contratar seguro de vida, assim como, ainda, no praticamos, em escala significativa, a doao de rgos para serem utilizados aps a morte. Parece que estas atitudes, no dito popular, atraem o azar .... Mas, a par destas razes que igualmente poderiam estar a fundamentar a insignificante prtica brasileira do costume de testar, talvez fosse til relatar, como o faz Zeno Veloso, que h certamente outra razo a ser invocada para justificar a pouca freqncia de testamentos entre ns. Esta razo estaria diretamente direcionada excelente qualidade de nosso texto legislativo que ainda vige o Cdigo Civil de 1916 a respeito da sucesso legtima. Quer dizer, o legislador brasileiro, quando produziu as regras gerais relativas sucesso ab intestato, o fez de maneira muito primorosa, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausncia de regras, precisasse produzir testamento. Poderse-ia dizer, como o fez antes, na Frana, Planiol, que a regulamentao brasileira a respeito da sucesso ab intestato opera assim como se fosse um testamento tcito ou um testamento presumido, dispondo exatamente como o faria o de cujus, caso houvesse testado. Se assim for, compreende-se, ento, a escassez de testamentos no Brasil, pois estes s seriam mesmo utilizados quando a vontade do de cujus fosse distinta daquela naturalmente esculpida na diagramao legislativa.7 Seja por qual motivo for, fato que a sucesso opera-se, na prtica, primordialmente em decorrncia da lei. Talvez por isso a inverso operada pelo ltimo legislador civil, arrolando a sucesso legtima antes da testamentria no art. 1.786.

Walter Moraes deixa claro que: Vale para os legados o princpio geral da aquisio imediata. A regra bsica a de que o legatrio adquire a deixa desde a morte do testador. O que impede a instantaneidade da aquisio so as seguintes circunstncias: 1) existncia de condio suspensiva; 2) a indeterminao do objeto; 3) a inexistncia do objeto no patrimnio deixado; 4) a inexistncia da personalidade do legatrio (MORAES, Walter. Programa de direito das sucesses. Teoria Geral e Sucesso Legtima, p. 48). A primeira hiptese determina que se aguarde a verificao da condio que, em no ocorrendo, acarreta a devoluo do bem aos herdeiros legtimos. A segunda obriga que se espere o final da partilha. A terceira possibilita a aquisio do bem quando da partilha com posterior entrega ao legatrio, sempre que possvel tal providncia, sendo que, se impossvel, d-se por caduca a disposio. A quarta hiptese, por fim, refere-se instituio de prole eventual de terceiro como legatrio, determinando-se que se aguarde sua supervenincia. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil - vol. 6, p. 277-278.
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Para alm disso, registre-se que o novo Cdigo, se no alterou a ordem de vocao hereditria, fez o cnjuge suprstite passar classe de herdeiro necessrio (art. 1.845, CC) e determinou que concorra com os herdeiros das classes descendente e ascendente (art. 1.829, incs. I e II, CC). Assim faz parte da primeira classe de vocao em concorrncia com os descendentes; da segunda, em concorrncia com os ascendentes; e da terceira, com exclusividade, tendo, portanto, retirado o legislador ptrio uma das hipteses que antes se formulava, a justificar a faco de um testamento, que era exatamente a inteno do testador de privilegiar o seu cnjuge, para depois de sua morte.
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Artigo

Antes de analisarmos o dispositivo, cabe fazer meno ao fato de que o Projeto de Cdigo Civil, quando aprovado pelo Senado Federal, trazia j a locuo transmite a herana, o que fez com que Antnio Cludio da Costa Machado e Juarez de Oliveira chamassem a ateno em sua obra8 para a necessidade de substituio por transmite-se a herana, o que no ocorreu na Cmara dos Deputados. Assim sendo, a interpretao literal do dispositivo pode querer forar o entendimento de que quem transmite a herana aos herdeiros legtimos a pessoa que morreu sem testamento. A herana deixa de transmitir-se de forma reflexiva, como ocorria sob a vigncia da Lei de 1916, para ser transmitida, passivamente, pelo autor da herana... Certamente no essa a inteno do legislador de 2002. Portanto, urge a alterao j antes proposta, incluindo-se o pronome reflexivo se. O artigo citado resultado da unio dos arts. 1.574 e 1.575 do Cdigo de 1916, que tratavam, como trata o atual art. 1.788, das hipteses em que, no existindo testamento ou, existindo este, dever-se-ia operar a sucesso legtima, por se verificar a ausncia de possibilidade de produo de efeitos do testamento.
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana.
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A herana do de cujus, a que o artigo se refere, composta pelos bens patrimoniais que a ele pertencem de forma exclusiva ou da quota parte que lhe couber, o que equivale a dizer que composta por seus bens pessoais, bem assim pela parte que lhe cabia no patrimnio do casal, sendo ele casado, e admitindo seu regime de bens matrimonial tal situao, e, ainda, pela parte dos bens que possusse em condomnio. Dessa forma, para que se verifique se as disposies testamentrias que o de cujus deixou consignadas, para valerem aps sua morte, respeitaram o quanto disposto no art. 1.789, h de se proceder diviso decorrente do rompimento dos laos matrimoniais ocasionado por sua morte, bem assim, avaliar a quota parte dos bens condominiais. Somados os valores, chegar-se- ao valor total do patrimnio transmissvel pelo de cujus, reservando-se a metade desse valor aos herdeiros determinados pela lei, coibindo-se a liberdade do testador para dispor de seu patrimnio, sendo certo que, se inexistentes estes ltimos, poder a disposio recair sobre a totalidade da herana. Apenas cinqenta por cento9 do patrimnio total poder ser entregue por disposio testamentria sempre que possuir, o testador, descendentes e ascendentes, alm de luz do novo Cdigo Civil possuir, o testador, cnjuge sobrevivo e na constncia, por bvio, do casamento. O legislador nacional, portanto, sempre buscou preservar os herdeiros necessrios que no podem ser afastados da sucesso, exceto se presente uma das causas que determine sua deserdao ou sua excluso, por indignidade. Mas nem por isso retirou do testador a liberdade de dispor de seus bens, confeccionando testamento, salvo se lhe faltasse, de forma perene, capacidade para a faco da cdula respectiva. O novo Cdigo Civil traz, no art. 1845, o elenco daquelas pessoas que o legislador selecionou para que ocupassem a categoria de herdeiros necessrios. Diz o dispositivo:
Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.

Entende-se por herdeiros necessrios aqueles herdeiros que no podem ser afastados da sucesso pela simples vontade do sucedido. Quer isso significar que

MACHADO, Antnio Cludio da Costa; OLIVEIRA, Juarez de. Novo Cdigo Civil, p. 363. Perante o nosso direito positivo, a poro disponvel fixa, invarivel. Em qualquer hiptese, seja qual for a qualidade e o nmero dos herdeiros, compreender sempre a metade dos bens do testador. Assim no acontece, todavia, em outras legislaes. (MONTEIRO, Washington de Barros. Ob. cit., p. 10) E elenca, o saudoso escritor, ali, uma srie de hipteses verificveis na legislao comparada.
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apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratido por parte de seu herdeiro necessrio, poder o autor da herana dela afast-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de to drstica conseqncia. A nova legislao no se refere ao fato de serem, tais herdeiros, sucessveis efetivos, no que anda bem. Com efeito, tanto o excludo por indignidade quanto o deserdado so herdeiros sucessveis que, tendo cometido ato atentatrio previsto em lei, vem-se, posteriormente, afastados da sucesso. Mas at que sejam afastados, so herdeiros sucessveis e gozam da proteo legal da reserva dos bens que comporo a legtima.10 Mas, nesta sede agora em exame, isto , a categoria dos herdeiros necessrios, certamente a modificao de maior monta que deve ser referida, e que j h muito tempo era reivindicada pela doutrina nacional 11 , indubitavelmente, a incluso do cnjuge na classe dos herdeiros obrigatrios.12 E nem poderia ser diferente, diante da nova ordem de vocao hereditria instituda pelo legislador civil e que traz o cnjuge concorrendo tanto na primeira quanto na segunda classe dos chamados a suceder. Assim, conseqncia lgica de tal modificao era a proteo da legtima tambm em seu favor, impedindo que a simples feitura de um testamento que dispusesse sobre a totalidade do acervo viesse a prejudic-lo. Apesar destas benficas modificaes, perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteo tambm para o convivente suprstite, j que garantira a este, por fora do art. 1.790 do Cdigo Civil atual, a concorrncia com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes do mesmo; e, por fim e na falta de ambos, o recolhimento do total da herana. Tal ordem de vocao, especial para as hipteses de abertura da sucesso no decorrer de unio estvel, em muito se assemelha ordem de vocao do cnjuge suprstite, no se vislumbrando motivo para que as condies do cnjuge e do convivente no se equiparassem tambm

na proteo da legtima, como, alis, seria de bom alvitre em face das disposies constitucionais a respeito da equivalncia entre o casamento e a unio estvel.

2 DESTAQUE PARA DOIS PONTOS DE IRREALIZAO DA EXPERINCIA JURDICA FACE DA PREVISO CONTIDA NA REGRA ESTAMPADA NA NOVA LEGISLAO CIVIL PTRIA, O CDIGO CIVIL DE 2002 2.1 A concorrncia do convivente ou companheiro com descendentes comuns e com descendentes s do autor da herana art. 1.790, I e II e art. 1.834
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

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Na deserdao, o herdeiro privado de uma vocao legitimria, por meio da vontade imperial do testador, ao passo que a excluso por indignidade resolve uma vocao hereditria existente no momento da abertura da sucesso (CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil, vol. 6, p. 384). Em especial por Caio Mrio da Silva Pereira, como este relata p. 17 de seu Instituies de direito civil, v. VI, em perspectiva histrica. Compreendido o fenmeno da sucesso como uma exigncia social de busca do melhor continuador da personalidade patrimonial do de cuius, conforme a sua vontade, e baseado o critrio dessa busca em presuntiva proximidade pessoal do sucessvel com o sucedido, justifica-se e explica-se o iter ascendente da vocao do cnjuge, dada a natural intimidade que da unio do casal se espera resultar. Tal viso e tal critrio esto a sugerir, ao mesmo tempo, que a evoluo da ordem de vocao ainda est a obrar procura de uma situao definitiva para o cnjuge, que satisfaa socialmente, sob todos os aspectos (MORAES, Walter. Ob. cit., p. 138).
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Quando da aprovao do projeto pelo Senado Federal, foi acrescido ao Captulo I do Ttulo I do Livro V um artigo que no constava do Anteprojeto de 1975, por fora da Emenda n. 358. Este artigo, ora sob comento, dispe acerca da sucesso em caso de unio estvel, sendo certo que o projeto finalmente aprovado modificou a redao original e atribuiu ao artigo o n. 1.790, que encerra o presente captulo. No obstante sua importncia, parece, todavia, que a regra est topicamente mal colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocao hereditria para as hipteses de unio estvel, motivo pelo qual deveria estar situado no captulo referente ordem de vocao hereditria. Sem firmar ateno ao histrico por que passou a unio estvel ao longo das ltimas dcadas em busca de reconhecimento social, judicial e legal, de resto cabvel em outra sede, qual seja, a relativa ao direito de famlia, parece ser mais condizente e necessria uma anlise das relaes sucessrias entre o companheiro falecido e o suprstite, sem, no entanto, deixar de fazer referncias outras que se tornem necessrias elucidao do tema. Assim que, anteriormente a 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reao social era no sentido, ainda que cada vez mais tmido, de se recriminar as unies de fato entre homens e mulheres desimpedidos de contrair matrimnio, a jurisprudncia foi, aos poucos e com base na Lei n. 6.858/80, garantindo convivente suprstite direito sucessrio (tratava-se, em verdade de reconhecer o estatuto de dependente) sobre os bens de origem previdenciria, bem como sobre os bens de pequeno valor. Quando a atual Constituio Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revoluo de costumes em que as unies de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, j hoje, uma constante, da qual muitas vezes, nem se pergunta a origem da relao entre os membros da famlia tudo como parece ter querido o constituinte , no era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimnio. No campo do direito sucessrio essa igualdade, se no se operou totalmente, chegou muito prximo disso em alguns pontos e avanou muito, inclusive, em outros.13 Da porque o convivente adquiriu no s direito meao dos bens comuns para os quais tenha contribudo para a aquisio de forma direta ou indireta,
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Artigo

ainda que em nome exclusivo do falecido (art. 3), como tambm adquiriu direito a um usufruto em tudo muito semelhante ao usufruto vidual, isso sem se falar na sua colocao na terceira ordem de vocao hereditria logo aps os descendentes e os ascendentes, tudo isto por fora da Lei n. 8.971, de 29/12/1994, que em seu art. 2, assim estabeleceu:
I o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos deste ou comuns; II o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III na falta de descendentes ou de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana.

Tendo se esquecido, o legislador infra-constitucional sempre no que se refere ao direito sucessrio de garantir o direito real de habitao relativo ao imvel que servia de residncia para a famlia, sendo o nico desta natureza, editou a Lei n. 9.278/96 que em seu art. 7, pargrafo nico, assim redigido, o previu: dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Assim como a posio do cnjuge sobrevivo melhorou, naquilo que respeita aos problemas de ordem sucessria, nas previses do novo Cdigo Civil, ampliandose os direitos que lhe assistem, era de se esperar que o convivente suprstite tivesse sua condio privilegiada, relativamente quela condio anteriormente descrita, e tivesse garantido a igualdade de direitos relativamente ao cnjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o dizer constitucional em sua amplitude. Todavia, no foi isto o que aconteceu. O anteprojeto de Cdigo Civil elaborado em 1972, bem assim o Projeto apresentado para discusso em 1975 e aprovado na Cmara dos Deputados em 1984, no previam qualquer regra relativamente sucesso de pessoas ligadas entre si apenas pelos laos do afeto. Foi o Senador Nlson Carneiro, em sua incessante luta pela modernizao das relaes familiares brasileiras quem apresentou emenda no sentido de se garantir direitos

O que foi motivo para acerbadas crticas por parte da doutrina. Veja-se, por ltimo, VELOSO, Zeno. Direito sucessrio dos companheiros. In: Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, p. 225-237.
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sucessrios aos conviventes. Como lembra Zeno Veloso,14 a emenda foi claramente inspirada no Projeto de Cdigo Civil elaborado por Orlando Gomes nos idos da dcada de 1960 do sculo XX, antes portanto da igualdade constitucionalmente garantida. Bem por isso, o artigo em que resultou, este de n. 1.790, de caris retrgrado referentemente legislao anteriormente sumariada. Diferentemente do que ocorre com o cnjuge, que herda quota parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, apenas a meao do condomnio at ento existente (e no mais do que isso), o convivente que sobreviver a seu par adquire no apenas a meao dos bens comuns (e aqui em igualdade relativamente ao cnjuge suprstite), como herda quota parte destes mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, soluo esta que, para adaptar uma expresso de Zeno Veloso a uma outra realidade, no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema.15 No estabelece o Cdigo Civil atual o direito real de habitao previsto pela Lei n. 9.278/96, devendo-se, por isso, e em analogia com a situao garantida ao cnjuge e autorizada pela Constituio Federal, ter o dispositivo do art. 7, pargrafo nico, desta lei como no revogado. Por fim, andou ainda mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da forma como est, por recriar o privilgio dos colaterais at o quarto grau, que passam a concorrer com o convivente suprstite na terceira classe da ordem de vocao hereditria. Assim, morto algum que vivia em unio estvel, primeiros a herdar sero os descendentes em concorrncia com o convivente suprstite. Na falta de descendentes, sero chamados os ascendentes em concorrncia com o convivente sobrevivo. Na falta tambm destes e inexistindo, como bvio, cnjuge que amealhe todo o acervo, sero chamados os colaterais at o quarto grau ainda em concorrncia com o convivente, uma vez que, afinal, so tambm os colaterais parentes sucessveis. E s na falta destes ser chamado o convivente remanescente para, a sim, adquirir a totalidade do acervo. flagrante a discrepncia. Bem por isto pede-se autorizao para reproduzir neste tpico um trecho de extrema lucidez, to comum na obra de Zeno Veloso: Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de
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afetividade entre parentes colaterais de 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que vai comear a vigorar no terceiro milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4 grau do de cujus. Temos de convir. Isto demais! [...] Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longnquo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo comparvel famlia conjugal) do hereditando? Sem dvida, neste ponto o C.C. no foi feliz. A lei no est imitando a vida, nem se apresenta em consonncia com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais ntima e completa relao com o falecido fique atrs de parentes colaterais dele, na vocao hereditria. O prprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que no seguiu os ditames do seu tempo, que no obedeceu as indicaes da histrica e da civilizao. Aproveitando que o C.C. est na vacatio legis, urge que seja reformado na parte que foi objeto deste estudo. Se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado; se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se esto praticamente equiparadas s famlias matrimonializadas e s famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais.16 No que diz respeito sucesso do convivente, em concorrncia com os herdeiros de primeira vocao, isto , os descendentes, observa-se que o legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar distinto tratamento a essa sucesso concorrente, aplicando distintas imposies matemticas se os descendentes fossem filhos do convivente suprstite e do convivente falecido, ou se, por outro lado, fossem descendentes exclusivos do autor da herana (incs.

Ob. cit., passim. VELOSO, Zeno. Ob. cit., passim. 16 VELOSO, Zeno. Ob. cit., p. 236-237.
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D ireito
I e II do art. 1.790 NCC, respectivamente), fazendo-o herdar a mesma poro deferida aos filhos comuns e metade da poro cabvel aos descendentes exclusivos do de cujus. Deu, portanto, tratamento preferencial ao convivente sobrevivo, quando se trata de concorrncia com filhos comuns a ele e ao morto. Esta foi a opo do legislador civil brasileiro e passa ela a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial do porvir. A atividade do intrprete deve restar, desde j, entregue a uma considerao muito rgida, exatamente para que no reste da tentativa (ou tentativas) de concreo da nova ordem jurdica seno uma inacreditvel fonte de desconsiderao do esprito do legislador, da formulao axiolgica de suas leis ou da principiologia que se pretende seja a paradigmtica do novo Texto Civil Brasileiro.17 Tudo isso porque infelizmente, e mais uma vez no previu, o legislador, a tormentosa hiptese de serem herdeiros do falecido pessoas que guardem relao de parentesco (filiao) com o sobrevivo, em concorrncia com outras que fossem parentes apenas dele, autor da herana. Vale dizer, o legislador se olvidou mais uma vez da comum hiptese que abarca aqueles que, tendo sido casados em primeiras npcias, ou tendo mantido uma unio estvel precedente, tenham se separado, se divorciado ou assistido a morte do companheiro da primeira fase de suas vidas, resolvendo, assim reconstruir sua trajetria afetiva com terceiro, hiptese esta que se qualifica, ainda, pela especial condio de ter advindo prole de ambos os relacionamentos vividos. No h, na nova Lei Civil, uma disposio que regulamente esta situao hbrida quanto condio dos filhos do falecido (comuns e exclusivos), com os quais deva concorrer o convivente suprstite.

Artigo

Neste caso, restou inafastavelmente a dvida: ou bem se fazia o convivente suprstite concorrer com os descendentes de ambas as condies (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes comuns aos dois, herdando, portanto a mesma quota cabvel a cada um dos filhos, ou bem se fazia o convivente suprstite concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herana, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual. No bastassem essas duas modalidades exegticas para a apreciao da circunstncia hbrida (existncia de filhos comuns e de filhos exclusivos, em concorrncia com o convivente sobrevivo), outras duas, aos menos, se apresentaram na considerao doutrinria inaugural: uma que buscou compor as disposies contidas nos incs. I e II do art. 1.790, atribuindo uma quota e meia ao convivente sobrevivente equivalente soma das quotas que a ele seriam deferidas, na hiptese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) , e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herana em duas subheranas, atribuveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos) incorporando, em cada uma delas, a concorrncia do convivente sobrevivo. Seja qual for a formulao ou critrio que se escolha, contudo, a verdade que parece tornar-se impossvel conciliar, do ponto de vista matemtico, as disposies dos incs I e II deste art. 1.790. Parece mesmo no haver frmula matemtica capaz de harmonizar a proteo dispensada pelo legislador ao convivente sobrevivo (fazendo-o receber o mesmo quinho dos filhos que tenha tido em comum com o autor da herana) e aos herdeiros exclusivos do falecido (fazendo-os herdar o dobro do quanto dispensado ao convivente que sobreviver). Dessa forma, na realidade, so quatro as propostas de tentativas de composio dos dispositivos do Cdio Civil envolvidos no assunto relativo sucesso de filhos (comuns ou exclusivos) em concorrncia com o convivente sobrevivente.

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A respeito, vale a pena recuperar a cuidadosa lio de Gustavo Tepedino na mais recente obra sob sua coordenao e intitulada A Parte Geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional (verificar Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, p. XXI): Volta-se a cincia jurdica busca de tcnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critrios hermenuticos. Nesta direo, parece indispensvel, embora no suficiente, a definio de princpios de tutela da pessoa humana [...], bem como sua transposio na legislao infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes jurdicas tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos cdigos) os cnones hermenuticos e as prioridades axiolgicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e funo, a necessria comunho entre o preceito normativo e as circunstncias do caso concreto.
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1 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inc. I do art. 1.790 do Cdigo Civil:
Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria simples regra de igualar os filhos de ambos os grupos, tratando-os como se fossem filhos comuns a ambos os conviventes. Certamente no pode prosperar essa soluo simplista, pois se, por um lado, trata de manter igualadas as quotas hereditrias atribuveis aos filhos (de qualquer grupo), conforme determina o art. 1.834 do Cdigo, por outro lado, fere na essncia o esprito do legislador do Cdigo Civil que quis dar tratamento diferenciado s hipteses de concorrncia do convivente sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). 2 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herana, aplicando-se, neste caso, apenas o inc. II do art. 1.790 do Cdigo Civil: Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, tambm aqui, por via desta diviso patrimonial, se chegaria mesma concluso, vale dizer, o esprito do legislador do Cdigo Civil restaria magoado, tendo em vista a inobservncia da diferena que quis dar s hipteses de concorrncia do convivente sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). Nessa hiptese por segundo considerada e como possvel observar privilegiar-se-iam os filhos em detrimento do convivente sobrevivo, que seria tido, sob todos os aspectos como no ascendente de nenhum dos herdeiros, recebendo, ento, apenas a metade do que aqueles herdariam. Por outro lado, naquela primeira proposta formulada, o convivente sobrevivente acabaria por ser privilegiado, na medida em que participaria da herana recebendo quota absolutamente equivalente s quotas atribuveis aos descendentes de qualquer grupo. 3 proposta: composio dos inc. I e II pela atribuio de uma quota e meia ao convivente sobrevivente: Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria a seguinte regra: somar-se-ia o nmero total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herana, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao convivente sobrevivente, no caso de concorrncia com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrncia com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herana por esse nmero obtido, entregando-se quotas de valores iguais
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aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de carter constitucional do art. 1.834 NCC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente herana de seu ascendente), e uma quota e meia ao convivente sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incs. I e II do art. 1.790. Pode parecer, primeira vista, que esta soluo resolveria com exemplar facilidade o problema da partilha, aparentemente atendendo a todas as regras do NCC de regncia sobre o assunto. Contudo, a pergunta difcil de responder que fica a seguinte: se esta for a soluo buscada, onde residiria, dentro dela, aquele princpio que norteou o esprito do legislador, ao dar diferentes variveis de concorrncia do convivente sobrevivo com descendentes de um e de outro grupo (comuns ou exclusivos)? Porque, afinal, o que se v das quotas hereditrias e partilhveis entre os filhos todos que efetivamente elas so iguais, mas a quantia que se abateu da herana, para compor a quota do convivente concorrente, foi retirada do monte-mor a todos eles idealmente atribuvel, sem atentar para a diferena entre os filhos (como pretendeu diferencilos, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incs. I e II do art. 1.790), diminuindo, igualmente, o quinho de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditria do convivente concorrente. O que restou a considerar, num caso como esse, e sob essa soluo, que o tratamento dado ao convivente sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipteses singulares (incs. I e II do art. 1.790) previstas pelo legislador e vistas cada uma de per se. Confira-se: a) se concorresse apenas com filhos comuns, o convivente sobrevivo herdaria quota igual que coubesse a cada um deles; b) se concorresse apenas com descendentes exclusivos do autor da herana, o convivente sobrevivo herdaria quota equivalente metade da que coubesse a cada um deles; c) mas, nessa derradeira problemtica e no prevista hiptese de concorrncia com filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos), o convivente se beneficiaria, por herana, com maior quinho, qual seja o quinho equivalente a uma quota e meia, enquanto que cada um dos filhos (comuns ou exclusivos) herdaria uma nica quota, cada um deles. No me parece que seja isto que tenha querido o legislador, uma vez que diferenciou as espcies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrncia e, em nenhuma das formulaes legislativas, deferiu, ao convivente sobrevivo, uma quota hereditria maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Na melhor das hipteses (inc. I), o
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legislador pensou em igualar o quinho do convivente sobrevivo ao quinho do herdeiro, desde que fosse filho seu e do autor da herana, mas nunca pensou em privilegiar o convivente com quota maior do que a deferida ao herdeiro. Assim segundo quer me parecer se aplicado esse critrio aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado do esprito do legislador de 2002. Penso no ser possvel produzi-lo assim simplesmente, tout court. 4 proposta: composio dos incs. I e II pela subdiviso proporcional da herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo: Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria a seguinte regra: primeiro se dividiria a herana a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (sub-heranas) proporcionais, cada uma delas, ao nmero de filhos de um ou de outro grupo. A seguir se introduziria, em cada uma dessas sub-heranas, a concorrncia do convivente, conforme a determinao do inc. I ou do inc. II do art. 1.790, respectivamente. Depois disso, se somariam as quotas do convivente suprstite obtidas em cada uma dessas sub-heranas formando o quinho a ele cabvel. Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicao das regras legais em cada uma das sub-heranas, conforme proposto. fcil verificar, se esse fosse o critrio a ser utilizado, que os quinhes dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhes dos filhos do outro grupo. Quinhes desigualados equivalem,

Artigo

entretanto, ao desatendimento do art. 1.834 NCC, dispositivo de carter constitucional. Assim segundo quer me parecer, nesta nova proposta de partio da herana se aplicado o critrio matemtico aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado, no apenas do esprito do legislador de 2002, mas tambm da principiologia constitucional de fundo.18

2.2 A concorrncia do cnjuge com descendentes arts. 1.829, I, 1.832 e 1.834.

Depois de tratar das regras gerais respeitantes sucesso, no sentido de serem regras que se aplicam tanto sucesso testamentria, quanto quela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se d com ausncia de testamento ou de testamento vlido, com testamento incompleto, enquanto um testamento que no abrange a totalidade do acervo hereditrio disponvel, ou mesmo com um testamento que, no obstante completo, encontra limitao na existncia de herdeiros necessrios, que so aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes deferida. Esta chamada se organiza, em nveis de preferncia por certas classes de pessoas consoante a regra do art. 1829 do novo Cdigo Civil:

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O legislador brasileiro, de alguma forma, j se apercebeu da inviabilidade de conexo entre o enunciado genrico contido no art. 1.790, I e II e a norma descritiva de valores que descreve o art. 1.834, todos do novo Cdigo Civil Brasileiro. O Projeto de Lei n. 6.960/ 2002 (do Deputado Ricardo Fiza) intenta uma nova redao para o art. 1790, deixando-o com a seguinte sugesto de redao: Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641); [...] A alterao de fundo significativa, pois todo o contorno e contedo do dispositivo alterado. Mas no esteve preocupado o legislador do substitutivo em compor matematicamente a possibilidade de aplicao dos dispositivos do Cdigo Civil tal como esto, hoje. Na substanciosa obra denominada Novo Cdigo Civil Comentado, coordenada pelo prprio Deputado Ricardo Fiza (Saraiva, 2002, 1843 p.), o jurista encarregado de comentar esse art. 1.790 e de demonstrar a sugesto legislativa de alterao que o acompanha (Projeto de Lei n. 6.960/2002) foi exatamente o insigne Zeno Veloso, que assim descreveu a razo da sugesto legislativa sob comento: Consciente disso [referia-se aos inmeros problemas originais do dispositivo], e considerando o posicionamento assumido no Congresso Nacional, em vez de oferecer ao Deputado Ricardo Fiza minha prpria proposta, vou apresentar com algumas alteraes, a meu ver necessrias a que foi oferecida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, colocando-a de acordo com as limitaes concorrncia dos cnjuges com os descendentes (art. 1.829) e com a emenda que estou propondo ao art. 1831, que regula o direito real de habitao. Transijo, enfim, para que o art. 1.790 no fique como est.
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Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais.

Impe o legislador uma ordem de vocao hereditria, em que divide os chamados a herdar em classes, impondo entre eles uma relao preferencial19 em que uns excluem os outros, segundo a ordem estabelecida no ordenamento. O novo Cdigo Civil, apesar de manter a ordem de vocao hereditria tradicionalmente aceite pelo ordenamento jurdico brasileiro,20 garante ao cnjuge suprstite uma dada posio de igualdade, e por vezes at de primazia, relativamente aos descendentes e ascendentes que continuam a compor a primeira e a segunda classes de vocao hereditria chamados a herdar. Outra conseqncia trazida pela nova legislao foi a revogao, por falta absoluta de previso neste sentido, bem assim por perda de necessidade prtica, da instituio em favor do cnjuge sobrevivo dos direitos reais de uso ou usufruto, uma vez que este passa a herdar sempre que no lhe faltar legitimidade para tanto. Assim, se herda, adquire o direito de propriedade sobre uma parte do acervo, direito real este de amplitude quase ilimitada, e isto torna desnecessria a herana de direitos reais limitados. Manteve-se, entretanto o direito real de habitao sobre a residncia familiar, limitado ao fato de ser este o nico bem com esta destinao. O cnjuge sobrevivo encontra-se, por fora desta listagem preferencial de chamamento a herdar, em terceiro lugar, mas posiciona-se favorecido tambm nas duas primeiras e antecedentes classes, j que o novel legislador disps que ele concorre com aqueles primeiro
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chamados a herdar, isto , os descendentes e os ascendentes A imisso do cnjuge nas classes anteriores terceira, se faz de forma gradativa e proporcional importncia que o legislador empresta aos descendentes e aos ascendentes em relao ao apreo e carinho que o morto presumidamente guardaria para cada qual. Por isso que a quota do cnjuge vai aumentando dependendo da classe em que se encontre, como se ver. Por fora do art. 1.845 do novo Cdigo Civil, o cnjuge sobrevivo j se o mencionou, antes passa categoria de herdeiro necessrio, tornando-se impossvel ao cnjuge que primeiro falecer afastar o suprstite de sua sucesso, o que antes era possvel pela simples faco de cdula testamentria que abrangesse todo o patrimnio do de cujus, inexistindo descendentes e ascendentes do testador. Tornar o sobrevivente herdeiro necessrio da pessoa com quem conviveu e convivia at perodo prximo ao da morte deste medida que se coaduna com a colocao daquele nas duas primeiras classes de vocao sucessria, em concorrncia com descendentes e ascendentes. Com efeito, seria ilgico fazer do sobrevivente herdeiro preferencial, concorrente dos necessrios e, ao mesmo tempo, negar-lhe tal condio. Da a regra do art. 1.845 referido. Todavia, a aquisio de frao da herana pelo cnjuge suprstite depende da verificao de certos pressupostos que garantam, do ponto de vista social, a harmonia e a continuidade da vida em comum, como que a legitimar a presuno de que o cnjuge participou da construo do patrimnio familiar, seja pela cooperao direta de trabalho, seja pela participao direta de apoio, de economias, da harmonia e at de sacrifcios,21 apenas para ficarmos na enumerao expendida por Caio Mrio da Silva Pereira, um dos maiores defensores do reconhecimento do cnjuge no s como herdeiro preferencial, mas tambm como herdeiro necessrio. O primeiro destes pressupostos exigidos pela lei o do regime matrimonial de bens. Bem por isso o inc. I do art. 1.829, anteriormente reproduzido, faz depender a vocao do cnjuge suprstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando de sua unio, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstrao

RODRIGUES, Silvio. Direito civil direito das sucesses, p. 61. Ou, ainda, como deixou consignado Itabaiana de Oliveira, tratar-seia de verdadeira coordenao preferencial dos grupos sucessveis (ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucesses. vol. I, p. 169). a seguinte a redao do art. 1603 do Cdigo Civil de 1916: A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes; II aos ascendentes; III ao cnjuge suprstite; IV aos colaterais; V aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Ob. cit., p. 76.
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prvia dos cnjuges no sentido de permitir ou no a confuso patrimonial e em que profundidade querem ver operada tal confuso. Assim, no ser chamado a herdar o cnjuge sobrevivo se casado com o falecido pelo regime da comunho universal de bens (arts. 1.667 a 1.671 do atual Cdigo Civil), ou pelo regime da separao obrigatria de bens (arts. 1.687 e 1.688, combinado com o art. 1.641). Por fim, aqueles casais que, tendo silenciado quando do momento da celebrao do casamento, optaram de forma implcita pelo regime da comunho parcial de bens, fazem jus meao dos bens comuns da famlia, como se de comunho universal se tratasse, mas passam agora a participar da sucesso do cnjuge falecido, na poro dos bens particulares deste. Pode-se concluir, ento, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cnjuge suprstite participa por direito prprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meao que j lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro preferencial, necessrio, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens exclusivos do cnjuge falecido, sempre que no for obrigatria a separao completa dos bens. De outra feita, se concorrer na segunda classe, tirante a meao que lhe couber, herda no apenas frao dos bens particulares do de cujus como tambm frao dos bens comuns ao casal, uma vez que o inc. II do art. 1.829 no faz quaisquer das ressalvas feitas no inciso I do mesmo artigo em clara demonstrao de que as excees deste ltimo inciso s servem para proteger os descendentes do falecido e no os ascendentes deste, sempre que em concorrncia com o cnjuge suprstite. Outro pressuposto para a participao do cnjuge sobrevivo na herana do falecido a constncia jurdica e ftica do casamento (art. 1.830).
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inc. I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

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A primeira classe a ser chamada sucesso ser a dos descendentes do de cujus, em concorrncia com o cnjuge suprstite que satisfaa s exigncias relativas ao regime matrimonial de bens (quanto a este tema, veja-se, supra, os comentrios ao art. 1.830).
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A regra geral a de que o cnjuge suprstite e os descendentes recebem a mesma quota hereditria. Todavia, esta regra encontra exceo na parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrncia se der entre o cnjuge suprstite e quatro ou mais dos descendentes que teve em comum com o de cujus. A sucesso que se resolva na vocao da primeira classe para receber a parte disponvel, ou mesmo a totalidade da herana ver o acervo hereditrio ser dividido em tantas partes quantos forem os filhos, netos, bisnetos ou demais descendentes do de cujus, sempre que todos sucedam por direito prprio, o que equivale a dizer que todos os descendentes devem guardar, relativamente ao morto, o mesmo grau de parentesco, e mais uma parte, esta destinada ao cnjuge suprstite. Todavia, se a quota parte cabvel a este ltimo for menor do que a quarta parte do monte-mor e se todos os chamados a suceder forem tambm seus herdeiros, ento a lei reserva ao cnjuge suprstite este montante, que ser ento descontado do acervo hereditrio, repartindo-se os outros setenta e cinco por cento entre os descendentes que com este concorrem sucesso. Por outro lado, se sucesso concorrerem descendentes apenas do de cujus, ento a reserva da quarta parte ao sobrevivo no prevalecer e a herana dividir-se- em tantas partes quantos forem os descendentes, mais uma a ser entregue ao cnjuge. Questo mais tormentosa de se buscar solucionar, relativamente a essa concorrncia prevista pelo dispositivo em comento, aquela que vai desenhar uma hiptese em que so chamados a herdar os descendentes comuns (ao cnjuge falecido e ao cnjuge sobrevivo) e os descendentes exclusivos do autor da herana, todos em concorrncia com o cnjuge sobrevivo. O legislador do Cdigo Civil de 2002, embora inovador na construo legislativa de hiptese de concorrncia do cnjuge com herdeiros de convocao anterior sua prpria, infelizmente no fez a previso da hiptese agora em apreo, de chamada de descendentes dos dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e os descendentes exclusivos . E bastante curioso, at, observar essa lacuna deixada pela nova Lei Civil, uma vez que em nosso pas a situao descrita comunssima, envolvendo famlias constitudas por pessoas que j foram unidas a outras, anteriormente, por casamento ou no, resultando, dessas unies, filhos (descendentes, enfim) de origens diversas. A dvida que remanesce, face da ausncia de previso legislativa para a hiptese, diz respeito, afinal, ao fato de se buscar saber se prevalece, ou no, a reserva da quarta parte dos bens a inventariar, a favor do cnjuge sobrevivo, em concorrncia com os descendentes herdeiros.
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Ora, a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. 1.832 no deixa qualquer dvida acerca da inteno de se dar tratamento preferencial ao cnjuge sobrevivo, quando se trata de concorrncia com descendentes do de cujus que sejam tambm seus descendentes, exatamente reservando-lhe esta quarta parte da herana, como quinho mnimo a herdar, por concorrncia com aqueles. Observe-se que no fez idntica referncia, o legislador, para a hiptese distinta, vale dizer, de serem os herdeiros, com quem concorre o cnjuge sobrevivo, descendentes exclusivos do falecido. Logo, essa foi a opo do legislador civil brasileiro a de privilegiar o cnjuge concorrente com a reserva da quarta parte da herana, apenas no caso de concorrncia com herdeiros dos quais fosse ascendente e, por essa razo, essa opo passa a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial do porvir.22 Se este foi o esprito que norteou a concreo legislativa no novo Cdigo Civil e trata-se de uma formulao bastante elogivel entendo que ele deva ser preservado, ainda quando se instale, na vida real, a hiptese hbrida antes considerada, de chamamento de descendentes a herdar, de ambos os grupos, isto , de descendentes que tambm o sejam do cnjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herana. Qualquer soluo que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei, ela tambm, exatamente para evitar a variada gama de solues que tero que ser, obrigatoriamente, organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta, formulando paradigmas jurisprudenciais que no guardem qualquer correlao com aquele esprito do legislador, claramente registrado no artigo em comento (1.832). Mas porque no h, na nova Lei Civil, uma disposio especfica para a hiptese hbrida (descendentes comuns e descendentes exclusivos), solues alternativas podero ser levantadas para os casos que se apresentarem nesse interregno de tempo que se estender entre a entrada em vigor do Cdigo e a necessria alterao legislativa, no porvir. Se assim for, ento, parecem ser trs as mais provveis propostas de soluo para as ocorrncias hbridas de sucesso de descendentes dos dois grupos (comuns e exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. 1 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos fossem tambm descendentes do cnjuge sobrevivente.
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Por esta via, que considera todos os descendentes do de cujus como sendo descendentes tambm do cnjuge sobrevivo, a soluo possvel seria apenas aquela de reservar a quarta parte da herana para ser amealhada pelo cnjuge que sobreviveu. Soluo desse jaez representaria, no entanto, um certo prejuzo aos descendentes exclusivos do falecido, os quais, por no serem descendentes do cnjuge com quem concorrem, restariam afastados de parte mais ou menos substanciosa do patrimnio exclusivo de seu ascendente morto. No se satisfaz, portanto, o esprito do legislador no novo Cdigo Civil, que pretendeu privilegiar o cnjuge suprstite nestas condies de reserva de parte ideal to somente quando tal cnjuge fosse tambm ascendente dos herdeiros de primeira classe com quem concorresse. Por esse motivo tal proposta no deve prevalecer, no obstante garantir quinhes iguais aos filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos) e ao cnjuge sobrevivente. 2 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos fossem descendentes exclusivos do cnjuge falecido. Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, tambm aqui se pode chegar mesma concluso de inobservncia do esprito do legislador do Cdigo Civil. Mas, aqui, tal inobservncia se verifica na exata medida em que o tratamento de todos os descendentes do de cujus como seus descendentes exclusivos, acabaria por afastar a reserva da quarta parte do monte partvel garantida ao cnjuge sobrevivo, como forma de lhe garantir um maior amparo em sua viuvez. Trata-los, aos descendentes todos, como se fossem descendentes exclusivos do falecido representa soluo que fecha os olhos a uma verdade natural (descendentes por laos biolgicos) ou civil (descendentes em razo de uma adoo verificada) que a nica verdade que o legislador tomou como autorizadora de uma maior proteo dispensada ao cnjuge que sobreviver. 3 proposta : composio pela soluo hbrida, subdividindo-se proporcionalmente a herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo. Por esta via de raciocnio (que bem poderia ser intentada pelo intrprete, face da lacuna do legislador), a diviso patrimonial do acervo hereditrio obedeceria s seguintes regras: primeiro se dividiria a herana em duas sub-heranas, proporcionalmente ao nmero de descendentes de cada um dos grupos (comuns e exclusivos). A sub-herana que fosse destinada a

Essa mesma considerao, com a mesma natureza argumentativa, j foi levantada pela autora em comentrios anteriores (art. 1.790), relativamente sucesso, por concorrncia, do convivente sobrevivo.
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compor os quinhes hereditrios dos descendentes exclusivos seria dividida em tantas quotas quantos fossem os herdeiros desta classe, mais uma (correspondente quota do cnjuge concorrente, conforme determinao do art. 1.832, 1 parte), entregando-se a cada um dos herdeiros o seu correspondente quinho hereditrio. A seguir, dividir-se-ia, da mesma maneira, a sub-herana destinada a compor os quinhes hereditrios dos descendentes comuns, pelo nmero deles, mais uma, destinada ao cnjuge que com eles concorre. Supondo que a somatria desta quota deferida ao cnjuge sobrevivente (em concorrncia com descendentes comuns) e da quota igualmente deferida a ele (em concorrncia com descendentes exclusivos) fosse menor que uma quarta parte da herana, ento se reorganizaria a diviso, para que esse preceito do legislador ordinrio pudesse ser observado. Para tanto, a sugesto seria a de se abater da sub-herana atribuvel aos descendentes comuns o quanto fosse necessrio para somando-se ao quinho do cnjuge obtido j da sub-herana deferida aos descendentes exclusivos consolidar o equivalente a 25% do total da herana (atendendo, assim, ao que dispe a segunda parte do mesmo dispositivo legal em comento, o art. 1.832). Ora, muito fcil observar que, seno em circunstncia real excepcionalssima, essa composio matemtica no conseguiria atender aos preceitos legais
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envolvidos (art. 1.829, I e 1.832), e no garantiria a igualdade de quinhes atribuveis a cada um dos descendentes da mesma classe, conforme determina o art. 1.834, de carter constitucional. Quer dizer, nem se conseguiria obter por esta proposta imaginada conciliatria iguais quinhes para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razovel que a quarta parte garantida ao cnjuge fosse complementada por subtrao levada a cabo to-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns. De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrncia de uma hiptese real de sucesso de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivo, no haveria soluo matemtica que pudesse atender a todos os dispositivos do Cdigo Civil novo, o que parece reforar a idia de que, para evitar uma profuso de inadequadas solues jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo seria que o legislador ordinrio revisse a construo legal do novo Diploma Civil brasileiro, para estruturar um arcabouo de preceitos que cobrissem todas as hipteses, inclusive as hipteses hbridas (como as tenho chamado) evitando o dissabor de solues e/ou interpretaes que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderando tudo aquilo que, a princpio, norteou o ideal do legislador, formatando o esprito da norma.23

A respeito, a autora solicita licena para repetir lio j anteriormente citada, de Gustavo Tepedino, tambm em nota de rodap, nos comentrios ao art. 1.790: Volta-se a cincia jurdica busca de tcnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critrios hermenuticos. Nesta direo, parece indispensvel, embora no suficiente, a definio de princpios de tutela da pessoa humana [...], bem como sua transposio na legislao infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados luz dos princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes jurdicas tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos cdigos) os cnones hermenuticos e as prioridades axiolgicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e funo, a necessria comunho entre o preceito normativo e as circunstncias do caso concreto (Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, p. XXI).

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CAHALI, F. J.; HIRONAKA, G. M. F. N. Curso avanado de direito civil. So Paulo: RT, 2000. v. 6. FIUZA, R. Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. GOMES, O. Sucesso. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. HIRONAKA, G. M. F. N.; CAHALI, F. J. Curso avanado de direito civil. So Paulo: RT, 2000. v. 6. MONTEIRO, W. B. Curso de direito civi: direito das sucesses. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 6. MORAES, W. Programa de direito das sucesses: teoria geral e sucesso legtima. So Paulo: RT, s.d. 74 OLIVEIRA, A. V. I. Tratado de direito das sucesses. So Paulo: Max Limonad, 1952. v. 1. PEREIRA, C. M. S. Instituies de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. VI. RODRIGUES, S. Direito civil. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. 7 v. TEPEDINO, G. A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. VELOSO, Z. Direito sucessrio dos companheiros. In: DIAS, M. B.; PEREIRA, R. C. (Coord.). 2. ed. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFam, 2002.

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GUARDA COMPARTILHADA: S DEPENDE DE NS

Dbora Brando
Advogada. Doutoranda e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Professora de Direito Civil no IMES/SCS e UBC.

R E S U M O
O presente trabalho visa analisar a guarda sob o ponto de vista do rompimento da relao matrimonial ou convivencial, adotando-se o modelo compartilhado. Inicialmente, buscou-se conceituar o instituto guarda, para aps ingressar no guarda conjunta. Tal estudo requer o enfrentamento das muitas classificaes apresentadas pela doutrina como a guarda alternada ou o aninhamento ou nidao. Os reflexos trazidos pelo instituto obrigam a uma abordagem psicolgica e social, ainda que superficialmente, o que, alis, foi feito. Procurou-se, tambm, apresentar os benefcios e malefcios que a guarda compartilhada traz consigo, no s do ponto de vista jurdico, mas tambm psicossocial. Por fim, os projetos de lei em tramitao foram estudados e, no que julgamos pertinente, criticado. Conclumos que a guarda compartilhada deve ser instrumento utilizado com critrio, jamais como experimento terico-jurdico. PALAVRAS-CHAVE: guarda compartilhada, Cdigo Civil Brasileiro, pais separados.

ABSTRACT
The present work seeks to analyze the guard under the point of view of the breaking of the matrimonial relationship, being adopted the shared model. Initially, it was looked for to consider the institute keeps, after entering in the joint custody. Such study requests the confrontation of the many classifications presented by the doctrine as the alternated guard, etc. The reflexes brought by the institute force to a psychological and social approach, although superficially, which, in fact, it was done. It was sought, also, to present the benefits and harms that the shared guard brings with itself, not only of the juridical view, but also psychosocial. Finally, the bills were studied and, in that we judged pertinent, criticized. We concluded that the shared guard must be instrument used with criterion, never as theoretical-juridical experiment.

KEYWORDS: shared guard, Brazilian Civil Code, separate parents.

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1 NOES INTRODUTRIAS E CONCEITO
A guarda disciplinada no ordenamento jurdico brasileiro, de maneira diferenciada, conforme a particular situao. O novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406/02, dispe sobre ela nos arts. 1.583 e seguintes. Esta guarda estabelece a quem caber a permanncia da criana ou adolescente aps a dissoluo da sociedade conjugal ou divrcio dos genitores. A guarda dos filhos oriundos da unio estvel prevista no art. 1.724, do Cdigo Civil, mas a ela sero aplicados, por analogia, os artigos pertinentes guarda proveniente do fim da sociedade conjugal ou divrcio. H, ainda, a guarda para colocao da criana ou adolescente em famlia substituta, elencada nos arts. 33 a 35 do ECA. Cabe, aqui, a observao de que o ECA no foi revogado, eis que o novo diploma no cuidou da colocao em famlia substituta. O presente trabalho visa a analisar a guarda sob o ponto de vista do rompimento da relao matrimonial ou convivencial, adotando-se o modelo compartilhado. De acordo com De Plcido e Silva, o vocbulo guarda derivado do antigo alemo wargen (guarda, espera), de que proveio tambm o ingls warden (guarda), de que formou o francs garde , pela substituio do w em g, empregado em sentido genrico para exprimir proteo, observncia, vigilncia ou administrao. Guarda de filhos locuo indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cnjuges, de ter em sua companhia ou de proteg-los nas diversas circunstncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custdia como a proteo que devida aos filhos pelos pais.1 Para Maria Helena Diniz, a guarda
constitui um direito, ou melhor, um poder porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu comportamento em relao com terceiros, proibindo sua convivncia com certas pessoas ou sua freqncia a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores.2
1 2 3 4

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J. M. Leoni Lopes de Oliveira mais sucinto: A guarda um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por determinao legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educao de um menor de idade.3 Aps a conceituao preliminar do gnero guarda, ingressaremos no tema objeto deste trabalho: a guarda compartilhada.
O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custody, em ingls) refere-se possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decises importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda nica (sole custody, em ingls).4

Apenas para esclarecer, isto no quer dizer que os filhos moraro alternadamente com cada um dos genitores, ou que o genitor no detentor da guarda material, fsica, no seja guardio, mas, sim, que a responsabilidade por todos os direitos e deveres com relao prole compartilhada pelo pai e pela me. Observa-se que a guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou fsico e outro jurdico. O aspecto material ou fsico implica ao genitor ter a prole consigo. J o aspecto jurdico comum aos genitores. Refere-se ao exerccio simultneo de todos os poderes-deveres inerentes ao poder familiar.
Na guarda compartilhada o genitor que no tem a guarda fsica no se limitar a supervisionar a educao dos filhos, mas ambos os pais participaro efetivamente dela como detentores de poder e autoridade iguais para tomar decises diretamente concernentes aos filhos, seja quanto sua educao, religio, cuidados com a sade, formas de lazer, estudos, etc. 5

Existe muita confuso acerca da guarda compartilhada em virtude das mais variadas subclassificaes, que apresentaremos a seguir: Atravs da guarda alternada, os genitores ficaro por perodo de tempo pr-estabelecido, geralmente de

Vocabulrio jurdico, p. 365-366. Curso de direito civil brasileiro, p. 444. Guarda, tutela e adoo p. 53 Nick. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Coord.). A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 135. Maria Antonieta Pisano Motta. Guarda compartilhada novas solues para novos tempos. Direito de famlia e cincias humanas. Caderno do Estudos n. 3. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000.
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forma eqnime e exclusiva, com a criana ou adolescente, exercendo a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder familiar.6 Assim, no termo final do perodo, que pode ser de uma semana, um ms ou um ano, por exemplo, os papis se invertem e quem exercia a guarda fsica naquele perodo passa a exercer o direito de visitas. H, tambm, o aninhamento ou nidao, que consiste na permanncia da criana ou adolescente numa casa, cabendo a cada um dos pais, por perodos alternados, a mudana para l a fim de atender e conviver com os filhos.7 Estas outras formas de exerccio da guarda, que no a compartilhada propriamente dita, so bastante criticadas pelos psiclogos, assistentes sociais e pelos aplicadores do Direito em geral. Tanto na guarda alternada quanto no aninhamento, a criana ou adolescente no estabelece um relacionamento estvel com os pais e seu em torno, sob o ponto de vista emocional e psquico, uma vez que haver inmeras mudanas, seja dos pais, seja deles ou do ambiente familiar no transcorrer de sua infncia e adolescncia. Severas crticas ao exerccio da guarda alternada, que se mostra contrria ao interesse da criana ou adolescente, leva-nos reflexo:
Pode ela afetar gravemente o equilbrio do menor, sobretudo se de pouca idade. Conforme opinies autorizadas ... que a experincia comum parece confirmar, uma das necessidades bsicas da criana a da continuidade e estabilidade das suas relaes e ambincia afetiva cuja quebra pode prejudicar o seu normal desenvolvimento, causando, por vezes, retrocessos psicolgicos espetaculares.8 um tipo de guarda que se contrape fortemente ao princpio de continuidade, que deve ser respeitado quando desejamos preservar o bemestar fsico e mental da criana.9

estes referenciais to importantes ao amadurecimento do ser humano.

2 ANLISE DA CONVENINCIA OU NO DO EXERCCIO DA GUARDA COMPARTILHADA

Um dos principais motivos para a grande repercusso da guarda compartilhada em torno de todo o mundo, se deve ao fato da continuao da relao da criana ou adolescente com seus genitores aps a separao ou divrcio. Mas existem outros tambm relevantes: 1) ela no impe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardio, o que causa, normalmente, de muita angstia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o preterido; 2) possibilita o exerccio isonmico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e unio estvel, a saber, guarda, sustento e educao da prole; 10 3) diminui os sentimentos de culpa e frustrao do genitor no guardio pela ausncia de cuidados em relao aos filhos; 4) com as responsabilidades divididas, as mes, que originalmente ficam com a guarda, tm seu nvel de cobrana e responsabilidade em relao educao dos filhos diminudos e seguem seus caminhos com menores nveis de culpa; 5) aumenta o respeito mtuo entre os genitores, apesar da separao ou divrcio, porque tero de conviver harmonicamente para tomar as decises acerca da vida dos filhos; desta maneira, a criana ou adolescente deixa de ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as decises sobre o valor da penso alimentcia e outras questes patrimoniais. Com a guarda compartilhada, a posio do genitor frente prole totalmente modificada. De mero visitante volta a ser, efetivamente, pai. Fazendo o caminho inverso, isto , analisando a separao do ponto de vista do genitor que no mais convive diariamente com sua prole, de uma hora para outra, ele passa a ser considerado visita, o que no mnimo, no recndito do seu ser, o far sentir-se inabilitado para o exerccio da funo parental que at aquele momento exercia sem

fundamental, para a criana ou adolescente, a conquista do seu espao, seus limites, seus amigos. De fato, crianas e adolescentes submetidos a esta guarda ficam privados de uma relao afetiva contnua tanto com seu pai quanto com sua me; no desenvolvem relaes sociais nem espaciais slidas, podendo perder
6 7

Denise Duarte Bruno. Guarda compartilhada. Porto Alegre: Sntese, IBDFam, n. 12, p. 30. Idem, p. 31. 8 Armando Leandro. Poder parental: natureza, contedo, exerccio e limitaes. Algumas reflexes de prtica judiciria. In: Ciclo de Conferncia do Conselho Distrital do Porto. Temas de direito de famlia, p. 155-156. 9 Maria Antonieta Pisano Motta. Guarda compartilhada: novas solues para novos tempos, cit. p. 84. 10 CF, art. 229 e NCCB, art. 1.566, IV.
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nenhum questionamento, por direito lhe cabia e era deferida de forma integral.11 Isto especialmente relevante porque a Psicologia endossa o que constatamos com a militncia na advocacia familiarista acerca dos efeitos que a separao ou o divrcio causam ao homem: o afastamento dos pais em relao aos filhos um freqente recurso que aqueles encontram para se preservar da separao ou divrcio. A afirmao, num primeiro momento, pode soar como um absurdo, porque existe um senso comum de que os pais que abandonam seus filhos no tm qualquer vnculo afetivo ou sentimento de bem-querer em relao a eles. Mas no procede totalmente este modo de pensar. Segundo Maria Antonieta Pisano Motta, Stuart e seus colaboradores tiveram resultados em suas pesquisas que contrariam esta viso dos fatos, ao constatar que os pais que no detinham a guarda, sofriam muito mais de depresso e ansiedade e tinham maiores problemas de ajustamento do que aqueles pais que detinham a guarda ou que eram recasados. Greif verificou que os homens freqentemente expressavam grande tristeza e depresso a respeito da perda de seus filhos e sentiam que afastar-se era a nica maneira de conseguirem lidar com esses sentimentos.12 Entendemos ser, no mnimo, temerrio tax-los de egostas ou irresponsveis quando, de fato, esto buscando uma forma de sobrevivncia. Devemos consignar que, de forma alguma aprova-se esta conduta como modelar. O que se busca mostrar que o ser humano, por vezes, adota esta postura sem a inteno deliberada de punir a prole ou o outro cnjuge, como si acontecer. Ainda sob este prisma devemos ressaltar a importncia da convivncia da criana ou adolescente com o pai e a me, essencial para o seu desenvolvimento como ser social.13 O aspecto parental do casal requerido para o exerccio das funes paterno-maternas propostas para

Artigo

a resoluo das demandas somticas e emocionais com o objetivo de permitir que os filhos obtenham a maturao fsica e psquica. um vnculo assimtrico que propulsiona e sustenta o crescimento e desenvolvimento. Permite a metabolizao emocional; responsvel pelos processos de humanizao e individuao.14 Alm disso, favoravelmente guarda compartilhada, temos o fato de que a criana ou adolescente no fica privado da convivncia com o grupo familiar e social de cada um de seus genitores. Esta convivncia prevista constitucionalmente no art. 227 absolutamente saudvel, especialmente quando se tratam de avs, tios e primos. Apenas para exemplificar, vamos nos deter na importncia da relao avoenga. Na tenra idade temos a sensao da imortalidade, do tudo poder, beirando quase a auto-suficincia. No relacionamento com os avs, dentre inmeras experincias e histrias, vamos, naturalmente, percebendo o processo de envelhecimento do ser humano; descobrimos os limites que a vida nos impe e aprendemos a respeit-los. Sob o ponto de vista dos avs, podemos dizer que suas foras so renovadas ao verem seus netos crescendo, descobrindo os mistrios da vida. J dizia Moura Bittencourt que: A afeio dos avs pelos netos a ltima etapa das paixes puras do homem. a maior delcia de viver velhice.15 Os argumentos contrrios ao exerccio da guarda compartilhada tambm so sensveis. So eles: apresentao de sinais de insegurana pela criana; a explorao, normalmente, da mulher quando a guarda compartilhada usada como um meio para negociar valores menores de penso alimentcia; necessidade de constante adaptao por parte dos pais e dos filhos; a necessidade dos genitores de terem um emprego com horrio flexvel para o atendimento da prole. Contudo, o que mais nos preocupa a adoo da guarda compartilhada por pais que vivem (...) em conflito constante, no cooperativos, sem dilogo,

11 12

Lia Justiniano dos Santos. Guarda compartilhada In: Revista Brasileira de Famlia, n. 8, p. 158. Maria Antonieta Pisano Motta. Guarda compartilhada novas solues para novos tempos, cit. p. 90. 13 A esse respeito v. da prpria autora a nota de rodap n. 9, Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos, p. 91 14 Waldyr Grisard Filho. Com quem fico, com papai ou com mame? Direito de Famlia e Cincias Humanas. Cadernos de Estudos Brasileiros. NAZARETH, Eliana Riberti (Coord.), n. 1, p. 80. 15 Guarda dos filhos, cit. p. 123.
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insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo de educao que proporcionam a seus filhos....16, 17 Nestes casos, as crianas ou adolescentes so usados como verdadeiros msseis lanados para detonar, ainda mais, a auto-estima do outro genitor, que no mais visto pelo ex-cnjuge como pai ou me de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro genitor passa a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que seja a infncia inocente ou a sade emocional de seu filho. Eliana Riberti Nazareth aponta a tenra idade como outra situao em que a guarda compartilhada desaconselhvel.
16 17

At os quatro, cinco anos de idade, a criana necessita de um contexto o mais estvel possvel para delineamento satisfatrio de sua personalidade. Conviver ora com a me ora com o pai em ambientes fsicos diferentes, requer uma capacidade de adaptao e de codificao-decodificao da realidade s possvel em crianas mais velhas.18

3 PROJETOS DE LEI
Existem dois projetos de lei,19 ambos visando alterar artigos no Cdigo Civil, para a expressa consagrao da guarda compartilhada.

Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 174. A juza Joecy Machado de Camargo apresenta um relato das questes mais freqentes nas varas de famlia: Mulheres que buscam na guarda dos filhos apenas a segurana de uma penso alimentcia, por no suportarem a idia de terem que trabalhar para garantir o sustento; homens que manipulam os filhos e denigrem a conduta da mulher com o nico objetivo de no pagarem alimentos; mulheres que abandonam seus filhos por um novo amor no raras vezes, quando crianas, essas mulheres tambm foram abandonadas pela figura materna, o que chamamos de recorrncia; homens que abandonam os filhos e a mulher, por no possurem o instinto paternal; a estruturao da personalidade viciada pela falta de responsabilidade, solidariedade, no existindo em seu ntimo a afeio; geralmente foram criados em orfanatos, na rua, ausente a figura representativa da famlia; homens e mulheres que, apesar de persistirem com a responsabilidade alimentcia, ignoram os filhos, sequer os visitam, passando as crianas a ser um fardo pesado em suas vidas; limitam-se a garantir apenas as despesas, contudo com freqentes discusses acerca da majorao ou reviso da penso. Guarda e responsabilidade, ... , p. 269. 18 p. 83 19 Projeto de Lei n. 6.350/02 Do Sr. Tlden Santiago Define a guarda compartilhada Congresso Nacional decreta: Art. 1 Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. Art. 2 Acrescentem-se ao art. 1.583 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: Art. 1.583 (...) 1 O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 2 Guarda compartilhada o sistema de corresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. Art. 3 O art. 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1.584 Declarada a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana. 1 A Guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criana. Art. 4 Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003. Projeto de Lei n. 6.315/02 Do Sr. Feu Rosa Altera dispositivo do novo Cdigo Civil O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separao judicial ou divrcio. Art. 2 O art. 1.583 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: Art. 1.583 (...) Pargrafo nico. Nesses casos poder ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais. Art. 3 Esta lei entra em vigor na data da sua publicao.
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O Projeto n. 6.350/02, de autoria do Deputado Federal Tilden Santiago, acrescenta dois pargrafos ao art. 1.583. Apesar de louvvel a iniciativa legislativa, algumas ponderaes devem ser feitas. Em primeiro lugar, h que se registrar as lies preliminares de Direito ao recomendarem que a lei no deve conter conceitos, definies, sendo isto tarefa da doutrina.20 Porm, exatamente isto que prev o projeto ao inserir o 2 no art. 1583: define guarda compartilhada. O caput do art. 1.583 dispe:
Nos casos de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

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O Projeto, no 1, ao estabelecer que O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. mostra-se um tanto quanto inconseqente. Ainda que a separao ou o divrcio sejam propostos como consensuais, a realidade nos mostra que os cnjuges, por vezes, cedem a esta espcie para no terem a causa do desenlace exposta, ou ento por conta da celeridade do rito, mas, na verdade, esto vivendo verdadeira guerra. E mais, a guarda compartilhada, como j pudemos observar, deve ser pensada pelos pais, preferencialmente, com a participao da criana ou adolescente, se possvel, com o apoio de uma equipe multidisciplinar composta por advogados, psiclogos e assistentes sociais. Chegamos, ento, concluso de que o 1 se torna invivel, posto que a opo pela guarda compartilhada no pode ser feita s pressas, em virtude das vantagens que a mesma possa apresentar. Alm do mais, o projeto silente sobre as diversas desvantagens da guarda compartilhada e, portanto, o juiz no fica obrigado a exp-las. O art. 3 do Projeto de Lei prope grande alterao ao art. 1.584 do Cdigo Civil, pois estabelece como regra a guarda compartilhada quando no houver acordo entre os pais acerca da guarda. Ainda que exista a expresso
20

sempre que possvel, isto nos parece inadmissvel desrespeito para com a criana ou adolescente. Ora, se no existe acordo quanto guarda, haver acordo nas decises dirias acerca do futuro da criana ou adolescente? Por fim, o 1 parece-nos obsoleto, porque j se tem por certo que decises sobre guarda e alimentos dos filhos so rebus sic stantibus. O Projeto, de autoria do Deputado Federal Feu Rosa, bem mais sensvel e razovel. Pugna pelo acrscimo de um pargrafo nico no qual se permite, expressamente, a guarda compartilhada se houver acordo dos pais neste sentido. Apesar de singelo, resolve a questo tendo em vista que toda doutrina jurdica e psicolgica brasileira e estrangeira. Somente se recomenda a guarda nos casos de absoluto acordo entre os pais.21

4 CONSIDERAES FINAIS
A questo da guarda compartilhada mostra-se bastante delicada. Os mais diversos interesses vm tona nesta seara e nos traz um grande desconforto, porque o critrio norteador de toda a guarda, o especial interesse da prole, parece no existir. Infelizmente o uso inadvertido, irresponsvel e sem critrio da guarda compartilhada por pessoas despreparadas podem lev-la ao descrdito perante a populao. Com alguma freqncia, ouvimos colegas afirmarem que lanaro mo do instituto para que os pais possam, controlar de maneira velada, as ex-mulheres, perpetuando a antiga relao conjugal, ainda que s avessas. Outros a invocaram para verem os valores de penso alimentcia diminuda. Cortar gastos suprfluos necessrio. A boa gesto do dinheiro familiar, nos dias atuais, de rigor, mas a diminuio da penso alimentcia como forma de retaliao ao outro genitor inadmissvel! A desordem psicossocial pela qual os genitores passam, com o rompimento conjugal, grande.

Roque Antonio Carrazza afirma: ... no tarefa da lei muito menos da Lei maior - expender definies. Definir misso da doutrina. A lei deve mandar, proibir ou facultar; nunca teorizar. Quem teoriza o doutrinador, com o instrumental que lhe fornecido pela Cincia (no caso, pela Cincia do Direito).Curso de direito constitucional tributrio, p. 226. 21 (...) aplicar esta modalidade de guarda, em especial atravs de sentena e no como fruto de um acordo exaustivamente trabalhado e elaborado pelas partes, pode se revelar uma contra-indicao para que o melhor interesse da criana seja atendido, uma vez que os tribunais no sero capazes de construir o que de fato no existe, ou seja, deve haver uma disposio bsica, natural, por parte dos pais para que tal modalidade de guarda venha de fato a funcionar, satisfatoriamente. Maria Antonieta Pisano Motta, Guarda compartilhada ..., p. 94.
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Pais com dificuldade de elaborar adequadamente o distanciamento em relao aos seus filhos muito facilmente deslocam para o descumprimento da penso alimentcia sua insatisfao e seu pesar por no estarem participando mais ativamente da vida de seus filhos.22

existente apresenta-se de forma confusa. Portanto, para que se estabelea uma boa formao de crianas e adolescentes, pai e me devem estar conscientes de seus papis, sendo que ambos so responsveis pela socializao de seus filhos.24

A guarda compartilhada pode ser um belssimo instrumento de consolidao da sociedade parental, desde que exercida responsavelmente. Ademais, h um movimento social que, desde a nossa infncia, tenta nos incutir a idia de que a mulher nasce preparada para a maternidade e o homem, para a paternidade; que naturalmente o homem apto a ser marido e a mulher, mulher. Cada vez mais nos convencemos de que isto no absoluto. Precisamos aprender a ser marido, mulher, pai, me. Precisamos aprender a viver em famlia! A famlia constitui o primeiro grupo social no qual o indivduo comea a interagir.
Este grupo caracteriza-se por sua representatividade e desempenho social em pequena dimenso, que se funde a outros grupos sociais, formando a sociedade humana como um todo.23

O crescimento de uma criana num ambiente doente, em que pais e mes vivem uma disputa, muitas vezes at sem objeto (brigam porque precisam ferir um ao outro por tudo o que j passaram), provavelmente, trar conseqncias graves: os pais estaro criando um adulto doente, porque as referncias trazidas da infncia so distorcidas; um adulto doente o futuro marido, doente, o futuro pai, doente, que produzir filhos doentes. Resultado: uma sociedade familiarmente doente.
Da mesma forma que a criana se relaciona com a famlia e a sociedade em geral integrando-se ao sistema moral dominante, se este sistema social desestruturado com visveis desequilbrios, permeados pela falta de afetividade no ncleo familiar, os jovens tambm no conseguem elaborar e assimilar normas de conduta, pois o referencial

Crianas no so objetos de experincias laboratoriais de psiclogos, advogados, assistentes sociais e juzes. Quando um advogado sugere a guarda compartilhada, nestas condies, ou atende ao pedido de seu cliente, esquece-se que tem responsabilidade com o futuro do ser humano e no com o emprego de modernas teorias para mostrar seus atualizados conhecimentos; tem compromisso com o desenvolvimento da sociedade e no somente com o alavancar de suas carreiras; por fim, compromisso com a Justia. Diante desta realidade absolutamente decadente, algumas questes so inevitveis? Como adotar o modelo da guarda compartilhada quando diante de uma separao consensual, que no foi to consensual assim? Por mais que seja difcil, tambm precisamos aprender a desfazer nossos relacionamentos conjugais com urbanidade, senso e respeito. Um genitor no pode sair desmoralizado ou humilhado pelo outro, porque ele continuar pai ou me. Porm,
(...) quando mesmo em sua dor e frustrao os pais conseguem enxergar que os filhos tambm esto desapontados e sofrendo, repartir a guarda pode engendrar elementos importantes para a restaurao e reparao de aspectos internos conscientes e inconscientes de todos os atingidos, no que concerne a vivncias de cuidar e de receber cuidado, e capacidade de reorganizao da vida afetiva e de estabelecer vnculos gratificantes apesar dos pesares.25

Assim, conclamamos a todos a refletir sobre nossos mais variados papis diante da vida. Compartilhar pode ser muito bom ou mau: depende de ns.

22 23

Maria Antonieta Pisano Motta. Guarda compartilhada ..., cit. p. 90. Idem, p. 128 24 Maria Luiza Clemente e Vilma Regina da Silva. A guarda de filhos como suporte para que os laos de unio sejam mantidos? Direito de Famlia e Cincias Humanas. Cadernos de Estudos Brasileiros. n. 3, p. 124-125. 25 Waldyr Grisard Filho. Com quem fico, com papai ou com mame? Direito de Famlia e Cincias Humanas. Cadernos de Estudos Brasileiros. NAZARETH, Eliana Riberti (Coord.), n. 1, p. 80-81.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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HISTORIOGRAFIA JURDICA: PAUSNIAS E A MIRAGEM HELNICA

Arnaldo Moraes Godoy

Procurador da Fazenda Nacional de Categoria Especial. Doutor e Mestre em Filosofia do Direito pela PUC-So Paulo. Diplomado em Direito Internacional pela Academia de Haia, Holanda.

R E S U M O
Cuida da historiografia jurdica e da apropriao do legado da Grcia Clssica. Indica textos de Pausnias como tpicos da formatao de miragem helnica. Recomenda atitude crtica na leitura do passado em mbito de histria do direito.

ABSTRACT
The paper considers law history on a sense that there has been manipulation towards Classical Greece. It shows some texts from Pausanias as relevants in this trend of historical approach. It recommends criticism in the treatment that past has to have concerning law history. KEYWORDS: law history, Pausanias, greek legacy, democracy.

PALAVRAS-CHAVE: histria, direito, Pausnias, legado grego, democracia.

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Metodologia da historiografia do direito recomenda que se suspeite do poder, do romantismo, das continuidades.1 Discurso convencional justifica prticas polticas de dominao no legado grego, atitude que suscita a aludida desconfiana em relao ao poder. Trata-se de comportamento romntico, que percebe modelos polticos contemporneos quais resultados fossem de evoluo, cujos primeiros passos teriam se dado em ambiente helnico. Prticas polticas e jurdicas encetam relaes estruturais importantes,2 legitimadas por viso subjetivista da histria, de cunho presentesta3: l-se o passado com objetivos de se justificar o presente. Palavras em desuso so apropriadas, manobradas 4, formatando-se passado que menos o que realmente teria sido e mais o resultado da imaginao histrica. Tais axiomas podem ser comprovados mediante avaliao da apropriao historiogrfica do legado grego, tema do presente artigo, que pretende identificar em textos clssicos, atribudos a Pausnias, primeiros ensaios no sentido de se conceber idlio grego, formatador de miragem helnica. Contradies, perplexidades, ambigidades marcam o legado romntico da Grcia Clssica. Anlise mais objetiva prejudicada porque somos contagiados por recorrente idia que nos d conta de que a Grcia o bero de nossa cultura. Muitas das civilizaes antigas no deixaram marcas. Porm, restos do passado helnico so encontrados na pennsula balcnica, nos grandes museus (Paris, Nova Iorque, Londres, Berlim, Roma, Atenas, Toronto), nos livros que compem nossa tradio. Ao contrrio de egpcios, mesopotmios, babilnicos, romanos, cujas lnguas no so mais faladas (exceto o latim, em suas formas cannica e cientfica), gregos mantm falar de certa maneira prximo dos dialetos tico (consagrado por Tucdides e Plato) e koin (aclamado no Novo Testamento). O que permite vnculo maior do presente com o pretrito, fazendo do passado grego peso e obsesso para helenos contemporneos. Quando visitados, tem-se que o visitante busca exemplares

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humanos j inexistentes, amalgamados e transformados pelas idas e vindas da histria, cincia que os gregos teriam criado, quando Herdoto narrara suas andanas, embora estivesse ele mais preocupado com o tempo em que vivia. Que Grcia buscamos? Em rigor, existem quatro: micnica, clssica, bizantina e moderna. A tradio cisma em hipervalorizar a Grcia clssica, decorrncia de inegveis e incontestveis mritos culturais. No entanto, tem-se a interao de influncias recprocas, formando-se riqussimo mosaico cultural. Tendncias chocam-se, atraem-se, repelem-se, desconcertando, desafiando analistas e analisados. Arnold Toynbee, estudioso da cultura grega, reconhecidamente o primeiro a usar o epteto psmoderno5, sentiu esse choque cultural e anotou:
Tal como os judeus e os chineses, os gregos criaram imagens de seu prprio passado que no correspondem ao quadro visto por arquelogos e por historiadores no emocionalmente envolvidos.6

As Grcias homenageiam seus passados prximos, embora o perodo clssico seja o mais lisonjeado. esse o tempo que encanta artistas, pensadores, homens pblicos, historiadores. A busca dessa Grcia Clssica frustrante, quando no conseguimos isol-la, decompla, entend-la, relacionando-a com referncias histricas mais seguras. Herbert Mller, estudando os usos do passado, evidenciou a contradio, vivida pelo poeta Shelley, que cantava uma Grcia que no mais existia:
Quando Shelley estava escrevendo seu poema Hellas, seu irnico amigo Trelawney levou-o a bordo de um pequeno navio grego que estava ancorado em Leghorn. Assim Shelley poderia encontrar alguns gregos em carne e osso. Trelawney nos conta como Shelley encontrou o sujo navio infestado por uma tripulao de ciganos que gritavam, gesticulavam, fumavam, comiam e jogavam como selvagens.7

1 2 3 4 5

6 7

Jos Reinaldo de Lima Lopes. O direito na histria, p. 19 e ss. Antonio M. Hespanha. A histria do direito na histria social, p. 30. Adam Schaff. Histria e verdade, p. 111. Marc Bloch. Introduo histria, p. 171 e ss., R. G. Collingwood. The Idea of history, p. 231 e ss. Steven Connor. Cultura ps-moderna, introduo s teorias do contemporneo, p. 57 e Thomas Docherty, Post Modernism, a Reader, p. 1. Arnold Toynbee. A Herana dos Gregos, p. 17. Hebert F. Mller. The uses of the past, p. 99. Traduo livre do autor. When Shelley was writing his poem Hellas, his ironic friend Trelawney took him aboard a Greek caique at Leghorn, so that he might meet some Greeks in the flesh, Trelawney reports how he found a dirty little ship infested by a gypsy crew, shrieking, gesticulating, smoking, eating, and gambling like savages.
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A esse conflito no escapam nem mesmo os prprios gregos. Nikos Kazantzakis, escritor cretense nascido em 1885, mistura situaes de violncia, opresso, injustias, com lirismo, como a seguinte passagem, anotada em Zorba, o Grego:
So muitos os prazeres desse mundo as mulheres, as frutas, as idias. Mas singrar esses mares, num outono suave, murmurando o nome de cada ilha no h, estou certo, alegria maior que possa mergulhar o corao do homem no paraso. Em nenhum lugar se passa to suavemente da realidade ao sonho. As fronteiras se diluem, e os mastros do mais austero navio deitam ramos e cachos. Poder-se-ia dizer que na Grcia o milagre a flor inevitvel da necessidade.8

no filme Z, de Costa Gravas, pelcula que expe com realismo as tenses do pas durante a Guerra Fria. Visitantes emitem opinies mais ortodoxas:
Atenas uma cidade de estranhos. Quarenta por cento de seus habitantes vm de fora (...). Muitos refugiados esto em Atenas. A rea entre Atenas e Pireus, at recentemente local de fbricas ou campos abertos, torna-se uma imensa favela onde meio milho de pessoas vivem em esqulidas condies.11

A eleio da Grcia como referencial remonta a Pausnias, que viveu no sculo II d.C.. Viajou pelo pas, descrevendo stios, lugares, paragens, monumentos. No-lo informa Augusto Mancini, historiador da literatura grega:
Fonte de extraordinria importncia para o conhecimento de antigidades gregas pblicas e privadas, e sobretudo para a arqueologia, a obra de Pausnias, natural de Magnsia do Spilo, na Ldia, que viveu no sculo II: Periegese da Grcia, em 10 livros, que lhe valeu o ttulo antonomstico de Perigeta. , efectivamente, uma obra que no tem comparao na antigidade, pela copiosidade de notcias e dados quase sempre fidedignos e que por vezes no tm outra documentao seno a que nos d Pausnias.12

Ou Giorgios Seferis, prmio Nobel de literatura de 1963, unido Grcia por amor quase carnal, nostlgico, na busca de paraso perdido, saudoso, cujo lirismo inspirado no patriotismo:
(...) Enquanto isso, a Grcia viaja, Viaja sempre, E se O Mar Egeu floresce de cadveres! So os corpos dos que quiseram Alcanar a nado o grande navio, (...) Onde quer que me leve a Viagem, A Grcia me fez mal (...) 9

Runas da Grcia capacitam-nos a endossar os julgamentos de Pausnias:

(...) sua obra um guia escrito para turistas em que, tratando sucessivamente das vrias partes da Grcia, ele enumera as coisas mais dignas de serem vistas nas mesmas, especialmente esttuas, quadros, tmulos e santurios, com suas lendas etimolgicas, casos, digresses histricas, etc.13 Pausnias redigiu o mais importante referencial para explorao da Hlade, utilizado at o sculo passado. com Pausnias na bagagem que viajantes exploram as riquezas da Grcia, nos sculos XVIII e XIX.14

Sferis viveu intensamente a saudade, o amor ptria insultada por ditadura militar. Certa feita perguntaram-lhe como ele poderia viver na Grcia com aqueles coronis. Ele respondia que vivia na Grcia, por ser seu pas. Alm disso, sugeria que os reprteres perguntassem aos coronis como podiam viver na Grcia, com Seferis...10 A Grcia dos coronis retratada

Tem-se a confirmao de Jacques Lacarriere:

8 9

Nikos Kazantzakis. Zorba, o Grego, p. 21. Giorgios Seferis. Poemas, p. 77. 10 Peter Levi. The Hill of Kronos, p. 151. 11 James Pettifer. The Greeks, The land and people since the war, pgs. 99 e ss. Traduo livre do autor. Athens is a city of strangers with as many as 40 per cent of todays inhabitants born elsewhere.(...) But many more refugees were settled in Athens itself. The areas between Athens and Piraeus, hitherto open fields or factories, became a vast shanty town where over half a million people lived in squalid conditions. 12 Augusto Mancini. Histria da Literatura Grega, p. 236. 13 Paul Harvey. Dicionrio Oxford de Literatura Clssica, p. 382. 14 Roland e Franoise Etienne. The Search for Ancient Greece, p. 16.
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Pausnias. Um nome bem conhecido de todos os arquelogos, helenistas, amantes e amadores da Grcia antiga. Menos conhecido, no entanto, ou mesmo totalmente ignorado por milhares de turistas que anualmente visitam a Grcia. Entretanto, sem ele, que saberamos ns de alguns aspectos essenciais deste pas, daqueles que nenhuma escavao, nenhuma runa poderia restituir?15 tambm a impresso de Jean Pauillox, na introduo edio francesa de Pausnias:
O pouco de informaes que se possui sobre o autor no suficiente para obscurecer as discusses sobre sua obra. H muito admitira-se que Pausnias reproduzira fielmente as notas acumuladas em viagens, concordando-as com aspectos histricos e mitolgicos, com digresses cultas, que conferem a sua obra um aspecto muito mais elevado do que um simples guia para turistas modernos.16

Artigo

Os gregos e romanos tambm foram turistas; tambm percorreram stios clssicos, guias tursticos mo, enfrentando bandidos, depenados pelos nativos, buscando o que lhes diziam ser digno de ver, famintos de atmosfera local.18

Pausnias descrevia a Grcia, sugerindo que ela fosse apreciada. Relacionava geografia, histria, impresses, mitologia, opinies, dados que coletou. Influenciou longa lista de viajantes: Byron, Schiellemann, Peter Levi, Nicholas Cage, Henry Muller, tanta gente, to diferente. A obsesso pela Grcia o trao comum:
O guia da Grcia, portanto, mais do que um simples roteiro prtico de viagem mais do que um neutro levantamento do que havia para ser visto e de como chegar at l. Como qualquer autor de guia turstico, antigo ou moderno, Pausnias optou sobre o que incluir, o que deixar de fora e como descrever os monumentos selecionados. Essas opes inevitavelmente acabam por constituir mais (e menos) que uma mera descrio da Grcia. Pausnias oferece aos leitores uma determinada viso da Grcia e da identidade grega e uma maneira particular de sentir a Grcia sob domnio romano. Essa identidade enraza-se no passado anterior chegada dos romanos; e sentir a Grcia que ele apresenta implica negar ou pelo menos obscurecer a conquista romana. Seu guia, em outras palavras, d uma lio de como entender a Grcia. Uma lio que no dependia de ter, literalmente, estado l ou de efetivamente seguir Pausnias num giro pelas cidades e santurios da Grcia. Ler Pausnias podia ensinar um bocado sobre a Grcia, mesmo que nunca se tivesse colocado os ps l. Ainda pode.19

Pausnias incisivo, direto, objetivo. Pormenoriza, instiga, descreve, provocando o leitor. Observe-se como ele comea descrevendo a tica:
No continente grego, junto s Cclades e ao Mar Egeu, o promontrio de Sounion um avano do territrio tico. Quando se distancia do promontrio v-se, no topo, o templo de Atenas Sounias, navegandose mais adiante v-se Laurion, onde os atenienses tiveram outrora suas minas de prata; h em seguida uma ilha deserta, mas no muito extensa, chamada ilha de Ptroclo, porque Ptroclo l construra uma muralha e fundara um campo fortificado.17

Pausnias tornar-se- referncia e seus escritos influenciaro movimento que promove curiosidade e admirao para com a Grcia. Com efeito:
15

Jacques Lacarriere, Promenades dans la Grce Antique, p. 11. Traduo livre do autor. Pausanias. Un nom bien connu de tous les archologues, hellnistes, amants et amateurs de la Grce antique. Moins connu, par contre, ou mme totalement ignor des milliers de touristes qui visitent chaque anne la Grce. Pourtant, sans lui, que saurions-nous de certains aspects essentiels de ce pays, de ceux quaucune fouille, aucune ruine ne peuvent elles seules restituer? 16 Jean Pauilloux. Pausnias, Introduction, Loeuvre, p. XIV. Traduo livre do autor. Le peu de renseignements que lon possdait sur lauteur na pas mdiocrement contribu obscurcir les discussions sur loeuvre. Longtemps on avait admis que Pausanias rapportait fidlement les notes accumules au cours de ses voyages, les agrmentant certes de dveloppements historiques ou mythologiques, de digressions savantes qui donnent son livre une allure tout autre que celle dun guide lintention des touristes modernes. 17 Pausnias. Description de la Grce, p. 20. Traduo livre do autor. Sur le continent grec, du ct des les des Cyclades et de la mer ge, le promontoire du Sounion est une avance du territoire de lAttique. Quand on longe le promontoire, il y a un mouillage et sur le sommet du promontoire le temple dAthna Sounias; en continuant naviguer plus avant, il y a le Laurion o les Athniens avaient autrefois des mines dargent; il y a ensuite une le dsert sans grande tendue que lon nomme lle de Patrocle, car Patrocle y a construit un rempart et tabli un camp retranch. 18 Mary Beard e John Henderson. Antigidade clssica, uma brevssima introduo, p. 50. 19 Idem, Ibidem, p. 54.
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Essa perspectiva de autoglorificao helnica j era sentida em Tucdides, que anotara, cerca de seis sculos antes de Pausnias:
Os atenienses, todavia, estavam entre os primeiros a desfazer-se de suas armas e, adotando um modo de vida mais ameno, mudar para uma existncia mais refinada.20

perene convite para visita a Atenas:

Na gora de Atenas h monumentos que chamam a ateno de todo o mundo, principalmente um altar Piedade, a quem somente os atenienses cultuam na Grcia, como a divindade mais til vida dos homens nas vicissitudes da existncia.23

Tal tradio encontra-se tambm em Herdoto, que se propunha a narrar grandes e maravilhosas exploraes dos gregos21. Recordaes gregas evocaram, de h muito, certo ufanismo. Pausnias captou essa tendncia, desenvolvendo-a, descrevendo uma Hlade que conquistar coraes e mentes de viajantes, aventureiros, curiosos, romnticos, filsofos, oradores, poetas, artistas, pessoas de todos os gneros. O inventrio de Pausnias rigoroso. Tem-se que de sua pena e olhos nada escapara, assim:
Prximo ao retrato de Demstenes h um santurio a Ares; duas esttuas de Atenas; outra de Ares, obra de Alcamene; a de Atenas obra de um Prios, chamado Locros. H tambm uma esttua de Enio, que temos por filho de Praxteles.22
20 21

Os escritos de Pausnias consubstanciam o que nossos dias matizariam como excertos de guias de viagem. E tais textos, produzidos com a finalidade de provocar, instigar, vender, afastam-se do real, externando categorias seletivas, destinadas a convencer. Boa parte da admirao que o mundo grego suscita, especialmente em mbito de teoria poltica e de prtica judiciria vincula-se a sutis manipulaes do passado, j realizadas por Pausnias que, nesse sentido, aproxima-se de apressados historiadores do direito que cismam em encontrar no mundo helnico respostas para todos os problemas de nossos tempos. Os mundos so outros, as pocas no so necessariamente resultado de uma evoluo. A democracia contempornea no passo evolutivo da democracia grega. apenas um ensaio poltico de nosso tempo, prenhe de tentativas frustradas e desacertos.

Tucdides. A guerra do peloponeso, p. 21. Herdoto. Histria, p. 5. 22 Pausnias. Description de la Grce, p. 37. Traduo livre do autor. Prs du portrait de Dmosthne, il y a un sanctuaire dArs, oeuvre dAlcamne; celle dAthna est loeuvre dun Parien, du nom de Locros. Il y a l aussi une statue dEny, quont faite les fils de Praxitle. 23 Idem, Ibidem, p. 57. Traduo livre do autor. Sur lAgora dAthnes il y a des monuments qui nattirent pas lattention de tout le monde, en particulier un autel de la Piti, laquelle les seuls Athniens redent un culte en Grce, comme la divinit qui est la plus utile pour la vie des hommes et dans les vicissitudes de lexistence.

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D ireito O ESTADO MODERNO ATUAL E SUA CRISE

Carlos Joo Eduardo Senger

Artigo

co-coordenador, e Professor da disciplina de Introduo ao Estudo do Direito do Curso de Direito do Centro Universitrio Municipal de So Caetano do Sul IMES. Doutorando pela Universidade do Museo Social Argentino, Buenos Aires, Argentina. Procurador de Justia aposentado do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Consultor Jurdico e Advogado. R E S U M O
O tema abordado, alm de estar revestido de grande atualidade por concentrar as atenes dos estudiosos do direito, busca focalizar a instituio Estado, impondo-se reconhecer que a mesma est envolvida numa intensa crise motivada por crescente insatisfao social ao modelo sob vigncia, chegando aos limites do descrdito, que acaba por refletir nas pessoas dos seus prprios dirigentes, integrantes de uma classe poltica, por coincidncia escolhidos por esta mesma sociedade insatisfeita, atravs de voto via processo eletivo peridico. certo, que praticamente em todos os pases, a noo de Estado, e em particular quanto as suas atribuies ideais e as relaes com a sociedade, tem sido objeto de estudos e crticas, acarretando ingentes discusses e grandes polmicas. Assim, em no pesquisar-se as caractersticas do Estado Moderno ao compasso do modelo atual vigente, considerando-se o ente Estado como um fenmeno universal e necessrio, a tendncia o distanciamento gradativo de suas naturais particularidades, ou seja, do seu real objetivo e da sua finalidade sob a moldura de um modelo ideal. justamente no mecanismo desta relao angular, de um lado aparecendo os governantes, e do outro, os governados, sobretudo no efetivo exerccio do poder, onde reside toda uma celeuma, o seu puns cruciens, a princpio, em suas origens, uma convivncia dotada mais ou menos de harmonia e de expectativas, passando no transcurso da modernidade a ser penosa e plena de acontecimentos sociais, que seguramente repercutem na falta de credibilidade da instituio a afetar este relacionamento, e com isso propiciando a crise do Estado moderno atual como organizao dirigente e responsvel pelos interesses sociais. O presente artigo pugna na inteno de trazer a realce e ao campo da discusso acadmica a idia de um repensar do verdadeiro papel do Estado hodierno como organizao dirigente, ao cobro dos modelos sob vigncia, numa tica inspirada sob os auspcios da modernidade e da necessidade de estabelecer-se uma re-disciplinao normativa organizacional superior mais adequada, invocando-se aqui, por que no, o binmio de insupervel eficincia inserto em toda organizao ao seu progresso, como o custo e benefcio, e como ateno relao entre governantes e governados. Quanto custa o Estado e os benefcios que ele nos traz, no se podendo prescindir dos problemas perifricos que forosamente gravitam em torno do mesmo, ao permeio das influncias de uma ordem mundial impositiva e de certa forma arrogante, com sria repercusso na convivncia social ideal, afetada por toda sorte de interferncias, principalmente a globalizao, a economizao, a m organizao administrativa do Estado, os critrios de interveno, os servios burocratizados que deixam a desejar, a corrupo nefasta, os problemas relacionados com o adensamento urbano e sua concentrao, o excesso de leis, a falta de segurana, um poder judicirio que deixa a desejar etc., representando reas de preocupao e sem soluo a curto e mdio prazo, fatores esses considerados de grande relevo e que detm uma sria implicao na ordem interna da nao, a ponto de questionar-se? o que realmente importante a esta altura? uma reestruturao do Estado que est assentado numa mesmice intolervel! um refazimento do pacto social! a alterao do modelo tradicional e adequao a esta nova realidade! ou, escolher dentro do mbito estrutural/organizacional, quem ter que encolher para que o outro cresa: o Estado ou a Nao? Nesta linha, claro que seria o Estado pela multiplicidade de funes que passou a assumir, e a exemplo de nosso pas, com um agigantamento antropofgico de extrema voracidade fiscal na melhor escola de um Leviat moderno, portanto senhor exclusivo e todo poderoso das decises, sem a reposio equivalente para toda a sociedade. PALAVRAS-CHAVE: estado moderno atual, direito pblico, desigualdade social, democracia, nova repblica, crise do estado.
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ABSTRACT
The boarded theme, besides being covered of great actuality for concentrating the attentions of the studious of the right, it searches to focalize the State institution, imposing itself to recognize that the same is involved in an intense crisis motivated by increasing social dissatisfaction to the model under validity, arriving to the limits of the discredit, which finishes for reflecting in people of their leading, integrant * of a political class, for coincidence chosen by this same unsatisfied society, through vote by periodic elective process. It is practically certain, that in all the countries, the State notion, and in particular as to its ideal attributions and the relations with the society, it has been object of studies and criticises, carrying enormous discussions and great polemics. This way, in do not search the characteristics of the Modern State to the compasses of the valid current model, considering itself the State entity as an universal and necessary phenomenon, the tendency is the gradual distance of its natural particularities, in other words, of its real goal and of its purpose under the frame of an ideal model. It is exactly in the mechanism of this angular relation, of a side the rulers appearing, and of the another, the governed, above all in the effective exercise of the power, where a tumult inhabits all, its puns cruciens, the principle, in its sources, an endowed company more or less of harmony and expectations, passing in the course of the modernity to be painful and full of social happenings, which surely rebound in the credibility lack of the institution to affect this relationship, and with that propitiating the crisis of the current Modern State as leading and responsible organization for the social interests. The present article has the intention of bringing for highlight and to the field of the academic discussion the idea of one rethink of the true paper of the current State as leading organization, to the charge from the models under validity, in an optics inspired under the auspices of the modernity and the need to establish a more adequate normative organizational superior rediscipline, invoking here, why not, the unberable efficiency binomial inserted in every organization to its progress, like the cost and benefit, and as attention to the relation between rulers and governed. How much cost the State and the benefits that it bring us, if not being able to do without the peripheral problems that unavoidably gravitate around of the same, to the permeate of the influences of a world and imposing order, in a way arrogant, with serious repercussion in the ideal social company, affected by all luck interferences, mostly for the globalization, the economization, the bad administrative organization of the State, the intervention rules, the bureaucratized services that are sadly wanting in ever way, the disastrous corruption, the problems related with the urban densification and its concentration, the laws excess, the safety fault, its judiciary that is sadly wanting in ever way, and etc., representing preoccupation areas and without solution the short and average term, factors these considered of great importance and it detains a serious implication in the internal order of the nation, ready to put in question: what really is important at this time? a restructuring of the State is seated in a same intolerable form! a remaking of the social pact! the alteration of the traditional model and adaptation to this new reality! or, choose inside the structural/organizational scope, who will have to shrink so that the other grows: the State or the Nation? In this line, of course, it would be the State by the functions multiplicity that it proceeded taking over, and like our country, with an anthropophagous enlargement of extreme fiscal voracity in the best school of a modern Leviat, therefore exclusive and all powerful Mr. of the decisions, without the equivalent replacement for all the society. KEYWORDS: current modern state, public law, social inaquality, democracy, new republic, crisis of the state.

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1 INTRODUO
Diante da proposio alvitrada, de todo oportuno iniciar-se com a idia do talentoso jurista brasileiro e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Arnold Wald:
(...) Ao mesmo tempo, fala-se no declnio do Estado, na necessidade de um novo pacto social, no qual a democracia se faria sentir no apenas na seleo dos governantes, mas, de modo mais intenso, na formao da vontade nacional e no planejamento dialogado da economia, devolvendo o Poder Pblico sociedade, numerosas atividades das quais se incumbiu de modo inadequado e reduzido a rea de sua regulamentao, que se tornou excessiva. To perniciosa quanto a inflao monetria a inflao legislativa que tambm, muitas vezes, enseja o declnio das naes. (Wald, Desafios do sculo XXI, artigo: O papel do Estado no limiar do sculo XXI, 1997, Cap. 7, p. 57).

Artigo

Por sua vez, sugestiva a lio do no menos notvel jurista Norberto Bobbio em dizer:
(...) O Estado, ou, qualquer outra sociedade organizada onde existe uma esfera pblica, no importa se total ou parcial, caracterizado por relaes de subordinao entre governantes e governados, ou melhor, entre detentores do poder de comando e destinatrios do dever de obedincia, que so relaes entre desiguais; a sociedade natural como descrita pelos jusnaturalistas, ou a sociedade de mercado na idealizao dos economistas clssicos, na medida em que so elevadas a modelo de uma esfera privada contraposta esfera pblica, so caracterizadas por relaes entre iguais ou de coordenao.... (Bobbio, Estado, governo e sociedade, 1992, p. 15-16)

(...) modificar o seu relacionamento com o cidado, privatizar a sua gesto, retirar-lhe a arrogncia e a onipotncia, que no se coadunam com a democracia, submet-lo estrita obedincia das normas jurdicas, tambm a sociedade deve criar os seus rgos de colaborao, controle e interveno na vida estatal, para reassumir a posio, que sempre deveria ter tido, de titular da verdadeira soberania, que pertence a Nao. Se algo j se fez para restringir a funo do Estado, mediante um esforo no campo das privatizaes e de desregulamentao da atividade econmica, ao contrrio, muito poucas tm sido as iniciativas da sociedade para criar mecanismos e especialmente rgos de mediao com o Poder Pblico, para colaborar com a administrao, embora o funcionamento das cmaras setoriais, o dilogo crescente entre as empresas, sindicatos e rgos governamentais, a concepo do ombudsman ou corregedor do povo, a criao de entidades reguladoras de composio mista e outras idias indiquem uma tendncia neste sentido que precisa, todavia, ser concretizada, fortalecida, sedimentada e institucionalizada. (Wald, opsculo citado, 1997, p. 57)

Ao seu estudo, h que se ressaltar que o ponto de partida no novo, e nem particular o tema e a uma nica corrente de pensamento a seu respeito, da a investigao de princpios inovadores para aperfeioar uma estrutura tida como antiga e envolvida por srias deficincias, principalmente dentro dessa realidade moderna ao cobro de nossos dias, pois, diplomatas, historiadores, polticos e filsofos raramente identificam a mudana tecnolgica como uma fora decisiva no surgimento ou queda das naes-Estados, optando explicar o curso da histria por meio de esforos de homens e mulheres como seus antecessores responsveis. Ao propsito colimado, no sentido de se reestruturar a organizao Estado, segue-se ainda o pensar de Arrnold Wald, o qual faz meno aos estudiosos David Osborne e Ted Gaebler (estes, em seu Reinventing Government) ou seja, de
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Radicando-se no continente sul-americano, v-se que vrios dos presidentes eleitos e principalmente no Brasil, esto a admitir que o modelo de Estado est crtico e praticamente quase todos mergulhados em dvidas de montante elevado para com o mundo financeiro internacional, o que acaba de certa forma por interferir em suas soberanias, ditando-lhes normas, tendo-se assim, como de todo inquestionvel, a premncia de uma reestruturao, no intento de se buscar uma eficaz remodelao, para tentar transformar o Estado numa organizao voltada para a realizao do bemestar comum e pelo menos prxima como agente ideal de felicidade ao povo, e para que venha atender os verdadeiros anseios e reclamos da sociedade/nao. Da a razo dos questionamentos? O que realmente importante a esta altura? A reestruturao do Estado! O refazimento do pacto social! A alterao do modelo tradicional e adequ-lo a esta nova realidade! Ou, escolher dentro do mbito estrutural/organizacional, quem ter que encolher para que o outro cresa: o Estado ou a Nao? Jamais se olvidando que o Estado produto e criao da Nao.

2 BREVE ESCORO HISTRICO

A um tnue retrospecto justificador indissocivel, no podemos relegar dos aspectos histricos que

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preponderam e envolvem uma viso da idia da organizao Estado ao longo dos tempos: (...) fora de discusso que a palavra Estado se imps atravs da difuso e pelo prestgio do Prncipe de Maquiavel. A obra comea, como se sabe, com estas palavras: Todos os estados, todos os domnios que imperaram e imperam sobre os homens, foram e so ou repblicas ou principados (1513, ed. 1977, p. 5)... Minuciosas e amplas pesquisas sobre o uso do Estado na linguagem do Quatrocentos e do Quinhentos mostram que a passagem do significado corrente do termo status de situao para o Estado no sentido moderno da palavra, j ocorrera, atravs do isolamento do primeiro termo da expresso clssica status rei publicae. O prprio Maquiavel no poderia ter escrito aquela frase no incio da obra se a palavra em questo j no fosse de uso corrente... (Bobbio, opsculo citado, p. 65), e que do rumo a trajetria, onde George Jellinek a sua poca e nos seus estudos j preconizara uma classificao dos tipos de Estado ao longo dos tempos, como: Estado Oriental, Estado Grego, Estado Romano, Perodo Medieval e Estado Moderno (Jellinek, Teoria General Del Estado, 1978), cada qual com suas metamorfoses luz da premncia e caractersticas. Formado o Estado Moderno, h que se distinguir trs etapas distintas at os dias atuais, estando agora, no que podemos considerar numa terceira fase: a) na primeira fase, o Estado moderno viveu, acima de tudo, uma preocupao com a unificao nacional, e, conseqentemente, com a unificao do Direito, superando as radicaes jurdicas, alm do que, o direito privado dos contratos e das obrigaes, no havia se definido com muita clareza em relao ao Estado; b) uma segunda fase que do Estado liberal, ocorrida ao longo do sculo XIX e incio do sculo XX, a organizao do Estado se compraz na delimitao do poder poltico (como um primeiro segmento) e os direitos e garantias individuais como uma segunda etapa. No sculo XX, aps a primeira grande guerra mundial, que surge o tratamento dado nas Constituies e que se enquadram dentro de uma, c) terceira fase (terceira etapa), a saber, com a incluso da ordem econmica e social, o que veio de caracterizar no plano jurdico, especificamente no patamar constitucional, o chamado Estado social, que o fato da insero da ordem econmica e social na organizao poltica das sociedades, visto que, justamente na ordem econmica e social que tencionou-se delimitar o poder econmico.
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3 O ESTADO MODERNO ATUAL

Portanto, na primeira fase desse constitucionalismo e do chamado Estado liberal, havia uma preocupao, ou seja, a de delimitar o poder poltico, com o mais amplo espao para a atuao dos indivduos, atinente a autonomia privada, a liberdade contratual, a exaltao da livre ao das pessoas, mas a preocupao maior era de demarcar os limites do Estado. Como curiosidade, o direito pblico efetivamente surgiu nessa poca, no para regular o interesse pblico, e, sim, o interesse individual. Por sua vez, o Estado Social cresceu no sentido de dar limites ao poder econmico e para regular o contrato e, principalmente a propriedade, cujo objetivo era a disciplinao da atividade econmica, restando claro e induvidoso que a atividade negocial fator integrante da atividade econmica na circulao de bens e riquezas. As Constituies passaram a estabelecer as garantias do direito de propriedade individual, observadas as limitaes que nela estavam estabelecidas e que a lei passou a regular, do mesmo modo que o contrato, originando assim nas Constituies uma preocupao em assegurar a livre iniciativa, considerada a mola propulsora das relaes negociais. certo, que na poca atual tais princpios encontram-se consagrados e no conseguem dar respostas adequadas, pois o atual estgio de complexidade das relaes de negcios, mxime ante o alto grau de interferncia tecnolgica, ponto de preocupao, nos leva a repensar e erigir outros princpios. Dizem que o neoliberalismo voltou a defender a tese da mo invisvel do mercado, e que seria a volta ao Estado mnimo, e o que temos nos dias atuais uma autntica transformao do Estado Social, sobretudo da dcada de 1990 em diante, passando de um Estado empreendedor, para um Estado eminentemente regulador. nesta situao onde o Direito aparece com regras que so tpicas desta virada e incio de sculo, como exemplos: o controle do mercado, a legislao de livre concorrncia, a tutela do consumidor, a afirmao e busca da qualidade dos produtos e servios etc.

4 O MODELO BRASILEIRO
Ao pesquisar-se o Estado brasileiro, impe-se destacar dois momentos absolutamente distintos atribudos a sua evoluo: a) um primeiro, da colnia ao final do Imprio; b) e, um segundo, aps a instalao da Repblica aos
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nossos dias, anotando-se que nesta fase que tivemos a influncia liberal bem acentuada, pois o perfil do Estado brasileiro luz dos historiadores se resume praticamente nas aes das ltimas quatro dcadas. Consoante cedio, impe-se aduzir que a partir da revoluo militarista de 1964, a cpula conotada como burocrtica-militar incrementou as formas de interveno do Estado no processo de desenvolvimento nacional, atravs da ocupao dos espaos deixados em aberto pela iniciativa privada, ou por incompetncia, desinteresse ou obrigaes desta junto s estruturas estatais, e o Estado, para dar respostas sociedade, criou um setor produtivo que chegou a operar com certa eficincia dentro de uma lgica de mercado, estando sujeito inclusive aos riscos inerentes de uma atuao semelhante ao capital privado (Pereira, A crise do Estado: ensaios sobre a economia brasileira, 1992). Como se viu, a resultante desta situao foi uma expanso no coordenada da atividade pblica que levou o Estado a criar mais rgos e tendo como objetivo uma centralizao poltico/administrativa, que tinha como justificao, tornar mais racional e mais conveniente a prpria atuao, sobretudo quanto ao seu controle. Com isso, verifica-se preexistir um fenmeno inverso, isto , a super-posio de esferas, no refletindo a racionalidade planejada, e a fragmentao do setor pblico tambm contribuiu para a proliferao de jurisdies particularizadas que passaram a centralizar o processo de tomada de decises em nveis cada vez mais especializados, voltando-se assim para
(...) uma tendncia de longa tradio: a articulao de alianas entre segmentos do aparelho burocrtico e suas clientelas, por vezes gerando foros privilegiados entre os setores pblico e privado e um estilo personalista de gesto (Martins, Estado capitalista e burocracia no Brasil ps-64, 1985).

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de sua capacidade de investimento, uniu-se oposio. Passou a demandar o pronto retorno democracia e orquestrou ampla campanha contra o estatismo, do qual foi um dos principais beneficirios. (Martins, opsculo citado, 1984)

Na referida direo, torna-se importante registrar a meno de Wanderley G. dos Santos em sua obra, ao demonstrar que o contingente funcional no proporcionalmente superior quele verificado em outros pases:
(...) que a elefantase estatal manifesta-se no elevado contingente de empregados pblicos de todo tipo: estatutrios, celetistas, das administraes direta e indireta.... (Santos, Mitologias institucionais brasileiras: do Leivat paraltico ao Estado de natureza, v. 17, n. 7, 1993)

Destarte, a presena do Estado brasileiro, com grande concentrao de poderes, ao mesmo tempo que insuficiente e inoperante, tinha como resultante a inviabilizao das tentativas de reformas para racionalizar principalmente a mquina pblica, como fora alertado por E. Diniz e R. Boschi:
(...) o xito da reforma esbarra na contradio entre o diagnstico da crise do Estado, consensualmente definida em termos de prevalncia de prticas clientelistas que comprometem a eficcia do governo e sua capacidade de implementar medidas coerentes com aquele diagnstico. (Diniz, Boschi, Lessa, Modernizao e consolidao democrtica no Brasil: dilemas da nova repblica, 1989)

O aumento de demandas e a impossibilidade do Estado em dar respostas satisfatrias aos diversos setores, fizeram com que diminusse o apoio e a credibilidade que esses grupos mantinham com a mquina pblica; isto apesar da magnanimidade do Estado na distribuio de privilgios, benefcios e, inclusive, assumir dvidas externas contradas pela mesma iniciativa privada. Segundo ainda Martins:
(...) Ao ver que o governo o havia feito saltar no vazio, pois os segmentos sob controle do capital privado sua montante j haviam completado sua expanso e o setor estatal dava sinais de esgotamento
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justamente na exposio desta apreenso genrica coligida quanto atuao da mquina pblica aos dias atuais, que se permite falar da crise do Estado. Em resumo, a partir dos entendimentos gerais relativos s funes e posies que o Estado deve adequar-se a sua misso, momento em que so construdas as idias e perspectivas de superao da crise tendo como enfoque o Estado brasileiro, e, por fim, das dificuldades do prprio pas, visto que a crise nacional, a crise do Estado, relativamente a sua poltica, aos seus servios, seus representantes, e naqueles que de alguma forma esto relacionados com ele. No dizer de Aspsia Camargo a mostrar este perfil, ao realizar a analise do perodo de transio da nova repblica:
(...) se criaram inmeros pontos de interseco e justaposio entre crises diversas que eclodem nos planos econmico, social e institucional
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e que revertem para um ncleo central bsico: o Estado, palco de manifestao e de irradiao de todas as crises. (Camargo, Continuidade e mudana no Brasil na nova repblica, 1989)

A exemplo do Brasil, de se admitir que a crise um espectro que aflige a maioria das naes do mundo.

5 CONSIDERAES SOBRE A CRISE DO ESTADO MODERNO ATUAL

A crise do Estado atual liga-se claramente temtica da ingovernabilidade, motivada pelas intolerncias, incompreenses e pleitos, uma tnica preocupante e da qual muito se fala ultimamente, alis, muito bem retratada pela genialidade de Norberto Bobbio:
(...) Por crise do Estado entende-se, da parte de escritores conservadores, crise do Estado democrtico, que no consegue mais fazer frente s demandas provenientes da sociedade e por ele mesmo provocadas; da parte de escritores socialistas ou marxistas, crise do Estado capitalista, que no consegue mais dominar o poder dos grandes grupos de interesse em concorrncia entre si. Crise do Estado quer portanto dizer, de uma parte e de outra, crise de um determinado tipo de Estado, no fim do Estado. Prova disso que retornou ordem do dia o tema de um novo contrato social, atravs do qual dever-se-ia precisamente dar vida a uma nova fora de Estado, diverso tanto do Estado capitalista ou do Estado de injustia, quanto do Estado socialista ou Estado de no-liberdade .... (Bobbio, opsculo citado, p. 126)

A par da vontade poltica, bem de ver, que o desenvolvimento cientfico e tecnolgico atual permite que se viabilize de maneira profunda e completa uma re-democratizao e re-ordenao do Estado, levandose em conta, que a ordem atual apresenta-se com uma sria resistncia a esta reforma. O controle do Estado sobre o cidado ou deste sobre o Estado, configuram os limites extremos da questo do exerccio da democracia, ou seja, da democracia revolucionria do Estado Moderno, ou de uma democracia manipulada e controladora, onde o cidado praticamente se transforma num objeto de uma planificada e massiva propaganda, que autoritariamente projetada sobre os seus hbitos e a sua cultura. Sobre o assunto, invoca-se novamente o pensamento de Arnold Wald no sentido de que:
(...) H uma certa tendncia para nacionalizar o Estado, ou seja, submet-lo diretamente sociedade. Tal fato decorre tanto do carter muitas vezes casustico e, algumas vezes, incoerente de regulamentao do Estado, como de ter o mesmo engordado demais, perdendo a flexibilidade e rapidez que o mundo contemporneo e a chamada sociedade ps-industrial exigem nas decises governamentais. Por outro lado, mantm-se um aparelho obsoleto tanto nas reparties pblicas quanto em algumas empresas pblicas e sociedades de economia mista, dominadas por um corporativismo condenvel e, na maioria dos casos, destitudas do esprito empresarial, que justificou a sua prpria criao como instrumento da descentralizao administrativa .... (Wald, opsculo citado, p. 58)

Segue-se no entender de Pierre Rosanvallon:

(...) Na realidade, o chamado contrato social precisa ser revisto, porque o que ocorreu foi o fato de tornar-se o Estado dono da sociedade, em vez de constituir, como deveria, o conjunto de servios pblicos disposio da Nao, ou seja, do cidado ... (Rosanvallon, La crise de lEtat providence, 1981) [e segundo ainda Guy Sorman quase na mesma direo:] (...) O grande desafio atual consiste em reestruturar o Estado, simultaneamente, fortalecer e dinamizar o funcionamento dos servios pblicos que deve prestar, terceirizando-os sempre que possvel e oportuno. Essa reformulao do Estado se impe a fim de evitar o colapso que at pode significar o fim de uma civilizao e a volta dos brbaros com a qual alguns cientistas polticos nos ameaam .... (Sorman, Em attendant ls barbares, 1992)
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6 CONCLUSO
As idias apontadas e postas como alinhavos conclusivos, diante de todo o inferido, na tica de um sentido retrospectivo inseparvel, o Estado Moderno aquela organizao cujos primeiros exemplos histricos surgiram nas ltimas dcadas do sculo XVIII como j visto, em grande parte por influncia das idias que presidiram a Revoluo Francesa, mas, principalmente, no rumo consagrado pela constituio e pela prtica poltica dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Ao longo da primeira metade do sculo XIX predominou a compreenso restritiva dos fins do Estado, que por isso recebeu uma qualificao generalizada sacramentada pela doutrina, como um Estado meramente jurdico, isto , encarregado, to somente de legislar, de garantir a atuao da lei, de lanar e arrecadar tributos para a manuteno dos rgos indispensveis a essas
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finalidades, ou seja: dar suporte aos seus exrcitos a fim de manter o respeito a sua soberania; de disciplinar a distribuio da populao em seu territrio, sem qualquer compromisso, tudo sob o esclio da promoo do bemestar comum e da felicidade. Todavia, no seu estgio atual, torna-se necessrio ter em conta as perspectivas para o Estado nacional dos pases emergentes do terceiro mundo, diante das novas realidades, necessidades e esperanas, isto , no sentido de que se deve dar combate desigualdade econmica entre as pessoas, atentar-se para os excludos sociais, refundar-se o humanismo, re-encontrar-se os alicerces do Ocidente, com o retorno aos Estados democrticos autnticos, e ao velho sentido tico que as leis expressam na regulao do convvio humano, bem ao rumo do pensar do deputado Italiano Pietro Folena, no Primeiro Congresso Social de Porto Alegre, realizado na cidade de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul: (...) o neoliberalismo expulsou do tempo os sentimentos ticos que eram tradicionais no convvio humano... a corrupo inerente ao sistema... (Folena, Anais do I Congresso Social de Porto Alegre, 2002); acrescentandose ainda a expressiva afirmao do professor norteamericano Noam Chomsky neste mesmo Congresso, bastante contundente, de que: (...) as classes dirigentes do planeta impuseram a humanidade uma cultura da futilidade.... (Chomsky, Anais, 2002) Nesta mesma cesta de idias so as palavras do mestre Arnold Wald, bem na linha dos questionamentos suscitados: (...) Cabe pois ao Estado, tendo em vista o contexto nacional, ser um fiscal e catalisador eficiente do nvel adequado da globalizao que interessa ao pas, abrindo sua economia, num mundo que no mais admite que as naes se transformem em verdadeiras autarquias, mas protegendo adequadamente os valores humanos, econmicos, intelectuais do pas e dos cidados.... (Wald, opsculo citado, p. 64) [e nas concluses bem direcionadas por Benjamin R. Barber numa detida anlise de uma entrevista por demais interessante do expresidente Bill Clinton dos Estados Unidos da Amrica do Norte:] (...) que a democracia e a unidade nacional podem ser ameaadas pela globalizao, cabendo ao Poder Pblico garantir a manuteno do Estado de Direito e dos valores humanos fundamentais. A defesa da sociedade civil e do regime democrtico dependem, pois, do combate que o Estado deve manter para preservar tanto os direitos individuais quanto as tradies e os valores da nacionalidade, que garantem a solidariedade, a coeso social e a segurana jurdica, evitando que a hegemonia de qualquer Pas ou de
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qualquer grupo possa tolher o desenvolvimento livre e racional dos demais e que qualquer ideologia poltica ou formao religiosa consiga abalar o sistema democrtico e o desenvolvimento da sociedade civil do qual o Estado o representante, mas no o titular. Tratase, pois: a) de substituir o capitalismo selvagem, com uma viso limitada ao curto prazo, por um socialcapitalismo humanista baseado no esprito de parceria e confiana; b) reformular o Estado, dando-lhe flexibilidade, caracterizando-o como entidade descentralizada na tomada de decises e tornando-o modesto nas suas ambies, mas eficiente no cumprimento de suas metas, como catalisador do desenvolvimento econmico e social, provedor da justia, segurana, da educao e da sade e garantidor dos direitos individuais e coletivos; c) dar democracia um sentido mais participativo, mobilizando a sociedade civil e as entidades intermedirias, privadas e pblicas, aproximando os representantes do povo dos seus eleitores, por um sistema eleitoral mais adequado, o aprimoramento dos partidos e uma representao poltica mais eqitativa, conciliando-se liberdade e responsabilidade. Nessa reformulao do Estado, criando novos equilbrios e aprimorando a democracia, sob todas as suas formas, no s na eleio dos governantes mas tambm na gesto da sociedade, possvel que, finalmente, a chamada terceira onda permite que, na palavra de poeta, se encontrem finalmente a histria e a esperana .... (Barber, Dijhad versus McWorld. In: Desafios do sculo XXI, p. 64) Sobre o mesmo tema, e quase que na mesma forma de pensar, importante o entendimento de extrema atualidade do consagrado jurista e professor Ives Gandra da Silva Martins:
(...) Com o Estado falido, o direito obsoleto, os polticos sem vocao de estadista e os burocratas sem vontade de servir, o mundo inteiro depende hoje mais da sociedade do que dos governos, mas esta cada vez mais inibida pelos governantes. Por esta razo, nem mesmo a formao de espaos pluriregionais para propiciar o desenvolvimento das naes, como a Unio Europia, Mercosul, Nafta, etc., se apresenta como soluo, pois no sendo solucionados os problemas de seus participantes, as relaes comunitrias terminam sendo maculadas. No mximo, protegem os prprios mercados ou tentam proteger contra os grupos externos, no mais estando, hoje, em plena linha de fogo a validade das tentativas. E, no Brasil, no diferente. Todas as reformas pretendidas pelo governo mais fortalecem o Estado que a sociedade. A reforma previdenciria, nos termos
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em que foi proposta pelo governo, tira direito dos cidados, fortalece o direito dos polticos e servidores e aumenta a carga tributria apenas eleva a carga impositiva ... A do Judicirio no elimina as instncias, nem veculos processuais e a administrativa, que poderia diminuir a mquina do Estado, uma incgnita, falta dos textos complementares com a viabilizao. Em outras palavras, o Brasil sofre o mesmo raquitismo mental das tendncias mundiais, no mximo outorgando-se ao governo atual a obteno de uma estabilidade monetria, que h muito o Pas no conhece. Vejo, portanto, com mais pessimismo que otimismo a virada do sculo XX para o XXI, pois os grande desafios propostos no foram solucionados ainda e, o que pior, no h, sequer, perspectivas de que possam ser solucionados pelos homens que hoje dirigem os destinos do mundo .... (Martins, Desafios do sculo XXI, p. 20-21)

Ao mesmo propsito face ao rumo das concluses, extrai-se de sugestivo editorial veiculado pelo Jornal da Tarde, de So Paulo, uma interessante nota de chamada: Governar escolher quem ter que encolher para que o outro cresa: o Estado ou a Nao, tendo como fora de argumentao a situao brasileira, complementando de forma eficiente o articulista em seu editorial:
(...) Agora o Brasil tem de fazer uma escolha crucial para o futuro: se quer trilhar o caminho do desenvolvimento que levou riqueza os EUA, os europeus ocidentais, o Japo e os tigres asiticos, nos quais o crescimento foi alavancado pela iniciativa privada; ou se continuar patinando no subdesenvolvimento para sustentar um Estado ineficiente, que mais suga que fornece opes de vida melhor sociedade .... (Jornal da Tarde, Editoriais, O peso insuportvel dos impostos, Caderno A 3, edio de 20/06/2002).

Por derradeiro, aos problemas que hoje so comuns na maioria das naes, salientando-se as prprias situaes atuais do Brasil e da vizinha Argentina como exemplos, ao grau de suas preocupaes, suas crises, ante os posicionamentos assinalados, os tempos no comportam mais providncias paliativas, e outra concluso no se chega, a no ser a da alternativa mais vivel, ou seja, a de repensar-se o modelo do Estado ideal, para que realmente se submeta aos verdadeiros interesses e anseios da sociedade, cabendo neste momento e que mundialmente histrico, no limiar deste novo sculo, principalmente nas aflies dos paises emergentes,
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recomendar-se a diluio do excesso de atribuies que foram auto assumidas pelo Estado, ente considerado antropofgico e de impressionante voracidade fiscal e que: os governos vm e vo e o crescimento antropofgico do Estado brasileiro no cessa (fonte: articulista Benedicto Ferri Barros, Jornal da Tarde de So Paulo, Caderno A2 edio de 30/05/2003), no sentido de equanimiz-las a forma mais racional, objetiva e justa, enxugar e melhor operacionalizar a mquina burocrtica, dar maior eficincia a sua ao, que atenda os interesses superiores da sociedade, voltados portanto, para os aspectos: institucionais, econmicos, financeiros e sociais, e, principalmente, na elaborao de um consentneo quadro jurdico para essas reformas, que so extremante imprescindveis dentro da realidade. A exemplo do que ocorre na Frana com a assuno das esquerdas no poder, j nos permite uma anteviso dos caminhos a serem trilhados por nosso pas atravs de seus governantes, justamente com as atitudes e contingenciamentos na instalao do recente governo, observando-se desde os seus passos iniciais, uma tendncia de cunho eminentemente social, o qual encontra-se tangenciado por uma estrutura governamental federal centralizadora, numa sinalizao bvia de que ser marcantemente impositivo, em evidente inadmisso de contraposio, deixando bem claro, que o repensar do Estado e do governo j esto previamente delineados, na deliberada idia bem definida de quem deve encolher, ou seja, a nao. Tudo favorvel a instaurar-se velozmente um incomodo e provvel discricionarismo modernizado de esquerda, onde o perigo situa-se justamente na prepotncia e na voracidade fiscal avassaladora do Estado, carreando-se ao fecho deste escrito, uma comparao dentro de um paralelismo de conjunturas vigentes nada animadoras, e no dizer do historiador Francs Druon, em seu livro A Frana s ordens de um cadver, onde aponta, que 62% do ganho individual mdio dos franceses recolhido pelo Estado francs sob as mais variadas formas de arrecadao, e cotejando-se com a situao de nosso pas cujo percentual tambm se avoluma, este j encontra-se no patamar dos aproximadamente 41% do PIB que produzimos, da decorrendo a razo dos questionamentos formulados para uma reflexo de toda a comunidade acadmica interessada a soldo de preocupaes, tudo a ensejar um desconfortvel descompasso ao choque de estmulos que se deve dar a iniciativa privada como setor produtivo da sociedade.
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POLUIO: CONSIDERAES AMBIENTAIS E JURDICAS

Antnio Silveira Ribeiros dos Santos
Juiz de Direito em So Paulo (titular da 5 Vara Cvel do Frum Regional do Jabaquara). Ingressou na magistratura em 06.01.84, tendo judicado ainda nas Comarcas de: Registro, Jacupiranga, Canania, Juqui, Iguape, Eldorado Paulista, Miracatu, Piedade e Diadema. Criador do Programa Ambiental: A ltima Arca de No (www.aultimaarcadenoe.com) de educao ambiental e estudos da histria natural e direito ambiental. Criao de Projetos e Programas como: Programa de Levantamento e Conservao da Biodiversidade do Bairro Sausalito (SP); Levantamento da avifauna da Cantareira (SP); Levantamento da avifauna da Estao Experimental de Itapetininga (SP) etc. Participao em entidades: membro da Comisso jurdica do Club Athltico Paulistano (So Paulo); membro do CEO-Centro de Estudos Ornitolgicos-SP; ex-membro Consultor da Comisso do Meio Ambiente da Ordem dos Advogados do Brasil-Seco So Paulo; ex-secretrio do Centro de Estudos Jos F. Marques, da Escola da Magistratura de So Paulo.

Renata de Freitas Martins

Advogada do escritrio Chagury e Martins Consultoria Jurdica em So Paulo. Colaboradora do Programa Ambiental: A ltima Arca de No (www.aultimaarcadenoe.com). Diretora membro do Conselho de tica da AMJS: Associao dos Moradores do Jardim da Sade (www.amjs.org.br). Idealizadora dos Projetos Animal Legal (www.direitosdosanimais.hpg.com.br) e Cidadania em Foco (www.ndcteste.hpg.com.br).

R E S U M O
Trata-se de artigo abordando os principais aspectos atinentes poluio, trazendo sua conceituao, classificao, tipificao jurdica dos crimes ambientais relacionados e dados atuais sobre o assunto, tendo-se em vista a crescente degradao ambiental e o conseqente prejuzo causado ao meio ambiente e qualidade de vida global, e apresentando como concluso a importncia do conhecimento dos aspectos jurdicos sobre o tema, bem como da divulgao de dados cientficos sobre poluentes, para que seja alcanado o to galgado ambiente sadio e equilibrado. PALAVRAS-CHAVE: poluio, crimes ambientais, degradao ambiental, legislao ambiental, programas educacionais ambientais.
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ABSTRACT
This article approaches the mainly aspects related to pollution, bringing its conception, classification, juridical types of related environmental crimes and actual data about the subject, due to the increasingly environmental degradation and the consequent prejudice caused to the environment and to quality of global life, and showing as conclusions the importance of knowledge of the juridical aspects about the subject, as scientific data divulgation about polluters, for reaching that so desirable healthy and equilibrated environment.

KEYWORDS: pollution, environment crimes, environment degradation, environment legislation, environment educational program.
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1 INTRODUO
A degradao ambiental vem tomando vultos cada vez mais grandiosos em nosso planeta, e tem como um de seus principais elementos causadores a poluio. Para que possamos nos aprofundar na questo da poluio, faz-se mister que, a priori, conceituemos a expresso, o que fazemos a seguir. Poluio definida pela Lei n. 6.938/81, art. 3, III, in verbis, como a degradao da qualidade ambiental resultante de atividade que direta ou indiretamente: prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos. Meirelles 1 define ainda poluio como toda alterao das propriedades naturais do meio ambiente, causada por agente de qualquer espcie prejudicial sade, segurana ou ao bem-estar da populao sujeita aos seus efeitos e Silva2 diz que poluio o modo mais pernicioso de degradao do meio ambiente natural. Atinge mais diretamente o ar, a gua e o solo, mas tambm prejudica a flora e a fauna (...). A poluio possui vrias fontes, dentre as quais podemos destacar: esgoto, resduos slidos, resduos e emisses industriais, lixo radioativo, agrotxicos, extrao e tratamento de minerais, veculos automotores etc.

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das guas so os resduos urbanos, tanto os industriais quanto os rurais, que so despejados voluntria ou involuntariamente. Como exemplos de materiais txicos que normalmente so despejados nas guas, destacam-se metais pesados como o cdmio e o mercrio, o chumbo, nitratos e pesticidas. Estes poluentes representam grande ameaa qualidade da gua, sade e ao meio ambiente, pois so capazes de provocar enormes danos aos organismos vivos, e, conseqentemente cadeia alimentar e nossa sade. Portanto, medidas devem ser tomadas no sentido de recuperao dos rios e mananciais atingidos pela poluio, para que se garanta populao o abastecimento de gua no infectada. Dentre essas medidas, ressalta-se o tratamento dos esgotos urbanos. Poluio atmosfrica poluio do ar pode ser atmosfrica: definida como a modificao da sua composio qumica, seja pelo desequilbrio dos seus elementos constitutivos, seja pela presena de elemento qumico estranho, que venha causar prejuzo ao equilbrio do meio ambiente e, conseqentemente, sade dos seres vivos. Este tipo de poluio pode ser classificado como: poluio pelos detritos industriais, poluio pelos pesticidas e poluio radioativa e possui como fontes: as fixas (indstrias, hotis, lavanderias etc.) e as mveis (veculos automotores, avies, navios, trens etc.). J os fatores que a causam podem ser: naturais e artificiais. Os fatores naturais so aqueles que tm causas nas foras da natureza, como tempestades de areia, queimadas provocadas por raios e as atividades vulcnicas. J os fatores artificiais so os causados pela atividade do homem, como a emisso de combustveis de automveis, queima de combustveis fsseis em geral, materiais radioativos, queimadas, etc. Entre as mais graves conseqncias da poluio atmosfrica, podemos citar a chuva cida, o efeito estufa e a diminuio da camada de oznio. A chuva ser considerada cida quando tiver um pH inferior a 5,0, ocorrendo no apenas sob a forma de chuva, mas tambm como neve, geada ou neblina. Decorre da queimada de combustveis fsseis, produzindo gs carbnico, formas oxidadas de carbono, nitrognio e enxofre. Esses gases, quando liberados para a atmosfera, podem ser txicos para os organismos. O dixido de enxofre provoca a chuva cida quando se combina com a gua presente na atmosfera, sob a forma

2 AS PRINCIPAIS FORMAS DE POLUIO

Dependendo do elemento atingido, a poluio poder ser denominada de: hdrica, atmosfrica, do solo, sonora, visual, radioativa, dentre outras. A seguir analisamos cada uma das formas de poluio. Poluio hdrica conforme consta no Decreto n. hdrica: 73.030/73, art. 13, 1, poluio da gua qualquer alterao de suas propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas, que possa importar em prejuzo sade, segurana e ao bem-estar das populaes, causar dano flora e fauna, ou comprometer o seu uso para fins sociais e econmicos. Quando se fala em poluio das guas, devem ser abrangidas no s as guas superficiais como tambm as subterrneas. Uma das principais fontes de poluio
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Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. Malheiros, So Paulo, 1994, p. 164. Jos Afonso da Silva. Direito ambiental constitucional. Malheiros, So Paulo, 1994, p. 10.
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de vapor. As gotculas de cido sulfrico resultantes dessa combinao geram srios danos s reas atingidas. Alm dos srios danos ao meio ambiente natural, as chuvas cidas tambm constituem sria ameaa ao patrimnio cultural da humanidade, corroendo as obras talhadas em mrmore, que por ser uma rocha calcria, dissolve-se sob a ao de substncias cidas. Outro causador da poluio o chamado efeito estufa, fenmeno de elevao da temperatura mdia da Terra, que ocorre pelo aumento considervel na concentrao de gs carbnico na atmosfera, provocado principalmente pela queima de combustveis fsseis e desmatamentos, formando assim uma espcie de coberta sobre a Terra impedindo a expanso do calor. O crescente aumento do teor do gs carbnico na atmosfera faz com que a temperatura da Terra esteja em constante crescimento, o que pode ocasionar grandes distrbios climticos. Ainda temos a diminuio da camada de oznio como fator de aumento da poluio. O oznio est presente na troposfera, que a camada da atmosfera em que vivemos, e tambm em zonas mais altas da estratosfera, entre 12 e 50 km de altitude, tendo como funo proteger o planeta da incidncia direta de grande parte dos raios ultravioleta, que um dos componentes da radiao solar. Com a diminuio dessa camada de oznio, os raios ultravioleta atingem a Terra de forma mais brusca, provocando graves doenas no ser humano, como cncer de pele, distrbios cardacos e pulmonares, queimaduras, problemas de viso, etc. O ambiente tambm diretamente atingido pelas modificaes na cadeia alimentar, visto que certas espcies de animais e plantas so extremamente sensveis a essa radiao, como os anfbios anuros (sapos, rs e pererecas). Alm disso, a destruio desta camada de oznio pode contribuir com o derretimento de parte do gelo da calota polar, causando o superaquecimento do planeta. Uma das grandes causas da diminuio da camada de oznio tem sido a liberao de compostos qumicos industriais na atmosfera, denominados de CFC (clorofluorcarbono), que um gs no txico, inodoro, e quimicamente inerte. usado em grande escala como agente refrigerador de geladeiras e aparelhos de ar condicionado, na manufatura de espumas de plstico e, principalmente, como propelente de sprays enlatados, e sua inrcia qumica torna-o capaz de atingir grandes altitudes sem se modificar, at alcanar a estratosfera, onde a radiao ultravioleta provinda do Sol provoca a sua quebra.
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solo: Poluio do solo conforme estabelece o Decreto n. 28.687/82, art. 72, poluio do solo e do subsolo consiste na deposio, disposio, descarga, infiltrao, acumulao, injeo ou enterramento no solo ou no subsolo de substncias ou produtos poluentes, em estado slido, lquido ou gasoso. A degradao do solo pode dar-se por: desertificao, utilizao de tecnologias inadequadas, falta de prticas de conservao de gua no solo, destruio da cobertura vegetal. J a contaminao dos solos d-se principalmente por resduos slidos e lquidos, guas contaminadas, efluentes slidos e lquidos, efluentes provenientes de atividades agrcolas, etc. Poluio sonora segundo a Cetesb, em definio sonora: citada por Lus Paulo Sirvinskas,3 poluio sonora a produo de sons, rudos ou vibraes em desacordo com as precaues legais, podendo acarretar problemas auditivos irreversveis, perturbar o sossego e a tranqilidade alheias. A poluio sonora pode causar ainda mau humor, doenas cardacas e, conseqentemente, queda na produtividade fsica e mental. Esse tipo de poluio tem como causas principalmente o barulho de automveis, avies, obras, gritarias, etc., podendo ser mais ou menos nociva, conforme sua durao, repetio e intensidade (em decibis). Alis, ultimamente temos observado que a imprensa em geral tem dado ateno s reclamaes das pessoas com referncia aos rudos ou barulhos principalmente em bares, casas noturna, o que torna as pessoas expostas a todas as formas de barulho. A poluio sonora d-se per meio do rudo que o som indesejado, sendo considerada uma das formas mais graves de agresso ao homem e ao meio ambiente. Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS) o limite tolervel ao ouvido humano de 65 dB (A), acima disso o nosso organismo sofre de estresse, o qual aumenta o risco de doenas. Com rudos acima de 85 dB (A) aumenta o risco de comprometimento auditivo, conforme Silveira. 4 Sabe-se tambm que quanto mais tempo exposto, maior o risco da pessoa sofrer danos. Quanto a estes, dois fatores so determinantes para a sua amplitude: o tempo de exposio e o nvel do barulho a que se expe a pessoa ou pessoas, sendo de se observar que cada caso tem suas caractersticas e seu grau de conseqncia, o que exige estudos especficos para cada um.

Antonio Silveira Ribeiro dos Santos. Poluio Sonora e Sossego Pblico. Correio Brasiliense Direito & Justia, 06.09.1999. Lus Paulo Sirvinskas. Tutela penal do meio ambiente. So Paulo, Saraiva, 1998.
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Em se tratando de poluio sonora restrita a uma determinada regio ou rea, o problema torna-se muitas vezes de pequena proporo, mas quando ela atinge grande parte da cidade, como no caso de trnsito intenso e corredores de trfego, a questo passa a ser mais ampla e generalizada, pois alm de ofender os moradores prximos s vias pblicas barulhentas, atinge tambm os que passam por elas, tornando-se assim um problema de sade pblica. J, na rea trabalhista uma das principais causas da incapacidade funcional tem sido a perda da audio pela ocorrncia do excesso de barulho no ambiente de trabalho, ou seja, pela poluio sonora a que se expe o trabalhador. No mbito domstico, a poluio sonora ocorre pela emisso de rudos acima das especificaes produzidos por eletrodomsticos. Poluio visual trata-se da degradao do ambiente visual: natural ou artificial que provoca incmodo visual. O excesso de outdoors, propagandas, cartazes etc., faz com que a cidade fique visualmente poluda, pois estes alm de deixarem a cidade feia, ainda a torna cada vez mais suja, devido aos papis que so jogados na rua. Deve-se observar ainda que a gravidade deste tipo de poluio ser ainda maior se o bem lesado for um bem tombado. Poluio radioativa: radiao o efeito qumico proveniente de ondas e energia calorfera, luminosa, etc. Existem trs tipos de radiao: raios alfa e raios beta, que tm a absoro mais fcil, e raios gama, que so muito mais penetrantes que os primeiros, j que se tratam de ondas eletromagnticas. O contato contnuo radiao causa danos aos tecidos vivos, tendo como principais efeitos a leucemia, tumores, queda de cabelo, diminuio da expectativa de vida, mutaes genticas, leses a vrios rgos etc. Assim, poluio radioativa o aumento dos nveis naturais de radiao por meio da utilizao de substncias radioativas naturais ou artificiais. A poluio radioativa tem como fontes as substncias radioativas naturais que so as substncias que se encontram no subsolo, e que acompanham alguns materiais de interesse econmico, como petrleo e carvo, que so trazidas para a superfcie e espalhadas no meio ambiente por meio de atividades das mineradoras, principalmente. E as substncias radioativas artificiais, as que no so radioativas, mas que nos reatores ou aceleradores de partculas so provocadas.
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Artigo

Tambm no podemos deixar de citar a poluio eletromagntica, espcie da poluio radioativa, tendo como principal fonte resultante as antenas de transmisso de sinais, as quais esto se multiplicando cada vez mais, principalmente devido popularizao dos telefones celulares, aumentando o campo eltrico da cidade. Conforme informa Gomes,5 os campos eltricos e magnticos produzidos por instalaes eltricas so denominados campos de baixa freqncia e esto enquadrados no elenco de radiaes no ionizantes, como tambm os campos gerados por sistemas de radiofreqncias e microondas, que utilizam freqncias muito elevadas. Todavia, qualquer que seja a faixa de freqncia ocorrer efeitos sobre o corpo humano, como mal-estar, sensao de choque, queimadura, dificuldade em respirar e batimento desordenado do corao. Ademais, h a polmica sobre a probabilidade de relao da poluio eletromagntica com o estmulo de crescimento de tumores cancergenos.

3 ASPECTOS JURDICOS
A Lei n. 9.605/98, que trata dos crimes ambientais, em seu art. 54, configura crime causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar danos sade humana, ou que provoquem a mortalidade de animais ou a destruio significativa da flora, o que inclui nesta figura delituosa todas as formas de poluio aqui tratadas. A lei em questo tambm alberga figuras qualificadas ao crime de poluir, no caso de resultados que: tornem uma rea, urbana ou rural, imprpria para a ocupao humana; causem poluio atmosfrica que provoque a retirada, ainda que momentnea, dos habitantes das reas afetadas, ou que cause danos diretos sade da populao; causem poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade; dificultem ou impeam o uso pblico das praias; ocorram por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos. Ademais, o artigo em anlise adota o princpio da precauo, pois incorrer nas mesmas penas previstas quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel. Por sua vez a Lei n. 8.078/90, Cdigo do Consumidor, probe

Robson Spinelli Gomes. A poluio eletromagntica e sua interferncia no nosso dia-a-dia. Revista Meio Ambiente Industrial. n. 28, nov. /dez. 2000, p. 120-127.
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o fornecimento de produtos e servios potencialmente nocivos ou prejudiciais sade (art. 10). Desse modo, por se tratar de problema social e difuso, a poluio deve ser combatida pelo poder pblico e pela sociedade. Individualmente com aes judiciais de cada prejudicado ou coletivamente por meio da ao civil pblica (Lei n. 7.347/85). Ademais, o meio ambiente equilibrado um direito de todos (art. 225, da Constituio Federal) e um dever de proteo dos entes pblicos, ou seja, Unio, Estados, e Municpios, por fora da combinao dos arts. 23, 24 e 30 constitucionais. De fato, o art. 23, VI coloca na competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, entre outras coisas, o combate poluio em qualquer de suas formas. J, o art. 24, em seu inc. VI atribui a competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre o controle da poluio. Finalmente no art. 30, da Carta Magna, encontra-se a melhor disposio quanto a competncia legislativa do Municpio em relao ao meio ambiente e, conseqentemente, sua poluio, quando diz que sua competncia abrange assuntos de interesse local (I), e lhe d competncia suplementar legislao federal e estadual no que couber (II). Portanto, a questo da poluio deve ter a ateno do Poder Pblico em geral, que deve procurar legislar, fiscalizar e gerenciar as atividades de forma a evitar danos ao meio ambiente por elementos poluidores, inibindo assim a prtica de atos que possam implicar em dano ambiental.

4 POLUIO: QUESTO PLANETRIA

Nas sociedades modernas, as indstrias so necessrias para atender as necessidades cada vez maiores da populao, a qual por sua vez vem aumentando em nvel assustador, ante os avanos tecnolgicos que possibilitaram curas de doenas com o prolongamento da vida humana e, conseqentemente, descontrole do binmio nascimento-morte. J para atender essa demanda crescente, as indstrias transformaram e transformam matriaprima em produtos em grande escala, e para isto utilizam os recursos naturais. Essa transformao traz naturalmente um custo ecolgico devido ao impacto ambiental produzido. Assim, a atividade industrial alcanou uma grande expanso nas ltimas dcadas, principalmente, chamando ateno para os danos em grande escala que vem impondo ao ambiente.
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A industrializao e seus produtos so responsveis pela expedio de gases como o dixido de carbono, dixido de enxofre e monxido de carbono, entre muitos outros, os quais contribuem para o chamado efeito estufa, pelo qual a radiao solar fica presa prximo ao solo, esquentando a Terra e alterando seu clima. Alm desses gases, o clorofernocarbono responsvel pelos danos camada de oznio que protege a Terra dos raios ultravioletas, contribuindo assim tambm para o seu aquecimento. Alis, o buraco na camada de oznio sobre a Antrtida dobrou de tamanho de julho a setembro de 1995, passando a medir dez milhes de quilmetros quadrados, o equivalente ao tamanho do continente europeu.6 Estimam os cientistas que devido poluio atmosfrica e, principalmente, pelo efeito estufa, as temperaturas mdias globais tero um aumento entre 1,5 e 4,5 C e as emisses de poluentes, principalmente industriais, da agricultura e dos veculos automotores, no forem suspensos ou diminudos sensivelmente. Esse aumento de temperatura atingir os plos e elevar o nvel do mar entre 25 a 140 cm, o que inundar a maioria das cidades costeiras com gravssimas conseqncias scio-econmicas.7 Portanto, podemos imaginar a dimenso dos danos causados pela poluio desses setores e atividades humanas, o que nos d a preocupao de se tentar estudar a fundo medidas que possam pelo menos minimiz-la. Tendo em vista que os pases desenvolvidos so altamente industrializados e os em desenvolvimento esto se industrializando, podemos perceber que a questo da poluio climtica com reflexos danosos aos recursos hdricos e ao meio ambiente global uma questo planetria que deve assim ser tratada por todos os pases do mundo. Mas, de incio, deparamos com uma grande dificuldade que de se compatibilizar os interesses dos pases em desenvolvimento e as naes industrializadas, bem como a difcil diviso de responsabilidades sobre o tema em questo. Os pases industrializados respondem por cerca de 75% do total das emisses de gases poluentes, o percentual restante atribudo aos pases em desenvolvimento. Por essa proporo, v-se que cabe aos pases industrializados uma maior reduo e/ou reestruturao de seus parques industriais, em relao aos pases em desenvolvimento. Estes ltimos, por sua vez, devem crescer

Boletim Informativo n. 26 do Comit Brasileiro do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Nosso futuro comum. Comisso Mundial para o Meio Ambiente. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, 2. ed. p. 195.
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industrialmente de forma a poluir menos, no seguindo o exemplo atual das naes industrializadas. Ante o caminho irreversvel para a industrializao os pases em desenvolvimento no podem estancar sua evoluo econmica, mas devem execut-la de forma a causar o menor dano possvel ao ambiente. Observando o percentual referido, todos os pases devem partilhar a responsabilidade pelos atos poluentes de qualquer que seja sua forma. Em conjunto devem encontrar medidas concretas de proteo para evitar o caos ambiental que se aproxima, com critrios justos de divises de responsabilidades, o que podemos chamar de partio responsvel. Assim, podemos concluir que o combate ao efeito estufa e os problemas de poluio atmosfrica, dos recursos hdricos e, em geral, do meio ambiente, passou a ser uma questo planetria, e como tal deve ser tratada.

Artigo

5 CONCLUSO
Ante o exposto, lcito concluir que o problema da poluio crescente est se tornando um problema ambiental mundial e somente com legislao forte e especfica sobre o tema, aliada a fiscalizao efetiva, poderemos estancar a progressiva agresso ao meio ambiente. No podero faltar tambm as aes oriundos da conscientizao ambiental de todos os segmentos da sociedade, inclusive mediante programas educacionais ambientais pela internet8, o que permitir a participao de todos no processo de melhoria da qualidade ambiental. Da porque necessrio que sejam conhecidos tambm aspectos jurdicos sobre o tema, bem como sejam divulgados dados cientficos sobre os poluentes, para que todos possam ter acesso amplo informaes importantes e alcanar o to galgado ambiente sadio e equilibrado, e a conseqente qualidade de vida.

Programa Ambiental: A ltima Arca de No, site: www.aultimaarcadenoe.com Pgina sobre poluio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANTUNES, P. B. Direito ambiental. 4. ed. rev. ampl. at. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. PNUMA. Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Comit Brasileiro do PNUMA. Boletim Informativo, n. 26, s.d. CETESB. Apresenta textos sobre poluio. Disponvel em: <www.cetesb.com.br>. FREITAS, V. P.; FREITAS, G. P. Crimes contra a natureza. 3. ed. So Paulo: RT, 1992. GOMES, R. S. A poluio eletromagntica e sua interferncia no nosso dia-a-dia. Revista Meio Ambiente Industrial, So Paulo, ed. 28, ano V, n. 27, p. 120-127, nov./dez. 2000. MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro. 8. ed. rev. at. ampl. So Paulo: Malheiros, 2000. MEIRELLES, H. L. M. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1990. COMISSO MUNDIAL PARA O AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum: relatrio 1987. 2. ed. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, 1987. PROGRAMA AMBIENTAL: a ltima arca de No. Coordenao, idealizao e contedo de A. S. R. dos Santos. Apresenta textos sobre poluio. Disponvel em: <www.aultimaaracadenoe.com>. SANTOS, A. S. R. Poluio sonora. Jornal Correio Brasiliense, Braslia, 06 set. 1999. Suplemento Direito & Justia. SILVA, J. A. Direito ambiental constitucional. 2. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 1995. 243 p. SIRVINSKAS, L. P. Tutela Penal do meio ambiente. So Paulo: Saraiva, 1998. 159 p.

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PRINCPIOS DEMOCRTICOS NA CONSTITUIO

Antonio Celso Baeta Minhoto

Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor do IMES de Teoria Geral do Direito Pblico. Advogado atuante em So Paulo.

R E S U M O
Os princpios democrticos previstos na Constituio Brasileira de 1988 sofrem, ainda, de uma baixa eficincia no que concerne sua aplicao efetiva na sociedade, dificuldade que sensivelmente aumentada pela prpria crise mundial vivida pela Democracia Moderna atualmente. PALAVRAS-CHAVE: Constituio Brasileira, princpios democrticos, democracia moderna.

ABSTRACT
The democratic principles established in the Brazilian Constitution of 1988 still suffer a low efficiency in that it concerns to its effective application in the society, difficulty that significantly is increased by the proper world-wide crisis lived by the modern Democracy currently. KEYWORDS: Brazilian Constitution, democratic principles, modern democracy.

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1 INTRODUO
Falar em Princpios Democrticos, especialmente na Constituio, atrai, j de plano, uma certa amplido analtica o que, assim, ser aqui refletido, tanto quanto possvel, numa abordagem mais geral e sem um compromisso rgido de voltar-se apenas e to-somente para o atual texto constitucional vigente no Brasil, aquele promulgado em 1988. Com efeito, a prpria noo de uma constituio numa acepo mais formal ou pelo menos mais formalizada, entendendo-se a um texto escrito, s teve sua real razo de ser a partir da valorizao dos chamados princpios democrticos, muito embora a noo de Democracia seja, como todos sabemos, bastante antiga, remontando Grcia antiga, mais especificamente pelos escritos de Aristteles que, segundo muitos crem, o prprio inventor do termo Democracia.1 Mas, ainda que o aspecto histrico da remota antiguidade seja de relevante interesse, para esse pequeno trabalho ir interessar muito mais a Idade Moderna.

Artigo

2 PRINCPIOS SURGIMENTO E SISTEMATIZAO

Muito embora no se tenha aqui por escopo erigir um estudo do tipo histrico-enciclopdico, alguns itens histricos devem ser inseridos para tratar o tema em apreo. Desse modo, a histria registra, como antecedentes relevantes em termos de documentos com carter ao menos aproximado com um texto constitucional nada obstante tenham existido outros documentos como pactos, forais e cartas de franquia, mais genricos e menos relevantes, historicamente falando a Magna Carta, que consubstancia o acordo entre o Rei Joo Sem Terra e seus sditos acerca dos limites de poder da Coroa, em 1215 e, como exemplo complementar, a chamada Petition of Rights, promulgada por parlamentares ingleses visando forar o Rei Carlos I a respeitar direitos imemoriais dos ingleses.2 Sem embargo dos precedentes acima noticiados, foi real e efetivamente somente a partir do sculo XVII, com o incio ou com a propagao mais abrangente e mais substanciosa da variadas obras no campo poltico1

social, que notamos um maior incremento na contemplao do tema como algo de fato importante na composio da vida poltica de uma nao. Por essa poca, ia sendo paulatinamente sedimentado o uso da expresso pacto social justamente para expressar a necessidade de se adotar um instrumento que funcionasse como uma espcie de fiel da balana entre o poder estatal e o povo, expresso esta que foi imortalizada por obras como O Leviat , de Thomas Hobbes e Tratado do Governo Civil, de John Locke, alm de diversos textos doutrinrios de Jean Jacques Rousseau. Se somarmos essa idia com a separao dos poderes dentro do Estado, consagrada de forma lapidar por Montesquieu em sua obra Esprito das Leis, teremos j os elementos informadores iniciais de um texto constitucional tal como hoje concebemos. A partir da Constituio dos EUA, em 1787 e, mais ainda, com a Revoluo Francesa de 1789 e a Declarao de Direitos de carter constitucional que este movimento trouxe consigo, 3 vemos tomar assento de forma definitiva na sociedade a ligao entre os direitos ditos como fundamentais quela poca, alados categoria de verdadeiras pilastras do estado moderno (liberdade, igualdade e fraternidade), num texto formalmente disposto que albergasse esses princpios: uma Constituio escrita de carter ou abrangncia nacional. Buscando uma maior didtica, podemos situar os elementos tidos como informadores ou essenciais em todo e qualquer texto normativo que pretenda ser uma Constituio, alm dos j acima citados: a) bsica, como texto normativo; b) fundamental, ou seja, dela devem derivar as demais leis da nao e c) necessidade ou, mais do que isso, necessidade ativa, j que inconcebvel seria a existncia de uma Constituio sem uma fora que lhe desse razo de existir4. Entendidos estes resumidos elementos formadores e constitutivos de um texto constitucional e, mais, o breve histrico acima articulado, entende-se j podermos partir agora para uma anlise mais voltada nossa Carta Magna de 1988 em face dos princpios democrticos.

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Aristteles no foi o primeiro no nos esqueamos de que Plato, de quem alis Aristteles foi discpulo, j havia se dedicado anlise do Estado e das formas de governo mas pelo menos, foi o que primeiramente sistematizou de maneira razoavelmente abrangente a idia de Democracia e de suas qualidades para o Estado e para o Povo. Ver ARISTTELES (1991:105-111). Cf. FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves (1990:4). A declarao de direitos oriunda da Revoluo Francesa, tornada pblica em 1789, dispunha: Toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, no tem Constituio, em FERREIRA FILHO (1990:7). LASSALE, Ferdinand (1988:9-10).
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3 O PRINCPIO NORMATIVO DA DEMOCRACIA (CONSTITUIO FEDERAL 1988)

Historicamente, o Brasil, em matria legislativa, sempre se pautou por inspirao externa, aspecto bastante visvel na poca do Imprio, e que persistiu mesmo aps o advento da Repblica em 1889, situao que foi tambm notada, claro, em face dos diversos textos constitucionais brasileiros, a comear pelo de 1824. Os ideais de liberdade, fraternidade e igualdade, que em meados do sculo XIX j grassavam por todo o mundo ocidental, influindo sobremaneira em toda a legislao vigente, foi inspirador tambm aqui no Brasil. Nesse mesmo modelo, ainda mais, j havia a idia de busca de uma Democracia. Alis, sobre a busca da Democracia em nosso pas e o papel da constituio nessa busca, registra-se crticas desde sempre, algumas at em tom romntico,5 outras num vis mais tcnico, mas, com ajustes aqui e ali, bastante pertinentes em seu contedo.6 Todavia, tomemos logo o estudo da Constituio Federal de 1988 e, numa primeira abordagem, busquemos entender, de forma sucinta, sua situao histrica e as razes que a levaram a ser como . Assim, ao lado de movimentos internos existentes no pas, como a extino de sucessivos governos de exceo operada em 1985, constatamos tambm itens ocorrentes no cenrio internacional como a queda dos regimes polticos do leste europeu, o processo de construo da Unio Europia, alm de uma necessidade crescente de obter cidadania e identidade pelas naes de um modo geral,7 tendo este ltimo item sido notado especialmente nas cises ocorridas em vrias naes como a antiga URSS, a Iugoslvia e a Tchecoslovquia. O ambiente histrico-social em que se inseria a constituinte de 1987, portanto, era de alegados novos tempos, externamente e internamente, sendo que no caso brasileiro havia um sentimento de resgate das liberdades polticas, um anseio generalizado pela retomada de um rumo democrtico para a nao. Nesse aspecto, a idia de democracia buscada pelo texto
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constitucional em anlise, vem insculpida j em seu primeiro artigo, estando ali previsto que a Repblica Federativa do Brasil constitui um Estado Democrtico de Direito (CF/88, art. 1, caput). A Constituio Federal de 1988 , ou pretende ser, portanto, um instrumento do que se usou chamar de Democracia Moderna, aquela baseada na participao livre e igualitria dos cidados no processo de tomada de decises polticas .8 Qual seria, afinal, o significado do princpio democrtico posto como norma constitucional ou como idia fundamental positivada num texto constitucional? Muito embora a pergunta acima tenha muito de mera retrica, dada a subjetividade de seu contedo ou mesmo do teor de sua resposta, alguns estudiosos tentam respond-la, como o caso de Canotilho que nos ensina que, na Carta Maior, por ele chamada dirigente (modelo no qual se inserem tanto a Constituio portuguesa, por ele abordada, quanto a brasileira), a legitimidade do poder encontra-se normatizada de forma substancial (condicionada ao atingimento de certos fins e realizao de dados princpios) e procedimental (condicionada observncia de regras). O princpio democrtico, assim, posto como forma de racionalizao do processo poltico e como forma de legitimao do poder; destarte, o princpio democrtico constitucionalmente disposto sugere a existncia de um objectivo a realizar atravs da democracia.9 Prevaleceu no texto constitucional brasileiro a chamada legitimao substancial. Destarte, tal aspecto se nota no assentamento dos fundamentos e dos objetivos fundamentais (CF/88, arts. 1 e 3, v. g.), e na legitimao procedimental, na fixao das regras que controlam as formas de acesso e exerccio do poder (arts. 14 a 17, que versam sobre os direitos e os partidos polticos), bem como no estabelecimento do controle de constitucionalidade, atravs do qual se garante a possibilidade de se negar eficcia a qualquer procedimento legislativo inconstitucional (arts. 52, X; art. 97; art. 102, I, a, III, a, b, c; 125, 2).

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Direi apenas que, se esta solidariedade puder um dia ser conseguida, poderemos esperar tranquillos o advento da Democracia no Brasil. (...) se no for possvel, preciso que renunciemos ento esperana de assistirmos o advento da Democracia no Brasil (...) e nos contentarmos com o governo do povo por olygarchias broncas. OLIVEIRA VIANNA (1927:117). Uma constituio no se faz com palavras bem encadeadas num sistema de preceitos. A ordem social, a ordem econmica, a ordem jurdica e a ordem administrativa, na unidade da ordem constitucional constituem fisiologicamente o Estado FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira (1991:36). MAUS, Antonio Gomes Moreira (1998:124). MAUS (1998:106). CANOTILHO, J. J. Gomes (1998:278).
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4 PARTICIPAO, REPRESENTATIVIDADE E PRINCPIO DEMOCRTICO
A democracia, ou o princpio primeiro/basilar da democracia, como sabemos, engloba ou intenta englobar, postulados da teoria democrtica representativa (rgos representativos, eleies, pluralismo partidrio, separao de poderes) e, de outro, a tendncia implementao de uma democracia participativa, atravs de cidados que aprendem a democracia, num processo de construo de uma vivncia, para, atravs dela, participar do processo decisrio). Fundado em tais elementos que o mesmo Canotilho acima citado nos fala de uma relao dialtica entre representatividade e participao, na vivncia democrtica.10 Dirigindo nossa ateno mais especificamente para a realidade brasileira, na Constituio Federal de 1988 podemos destacar, exemplificativamente, alguns pontos essencialmente correlatos questo democrtica: art. 1, caput, temos a expresso ... Estado Democrtico de Direito ..., em que adjetivo Democrtico praticamente qualifica a Repblica; art. 1, II, no qual o termo a cidadania, mostra-se como fundamento da Repblica; art. 2, em que se estabelece a separao dos poderes, postos como independentes e harmnicos entre si, uma previso bastante peculiar dos regimes democrticos; art. 5, em que so dispostos os direitos e deveres individuais e coletivos, dentre os quais podemos apontar, em seus incisos, exemplificativamente: LXXI, que estabelece a via do mandado de injuno, instrumento destinado a garantir eficcia aos direitos constitucionalmente dispostos; LXXII, implementador do habeas data , voltado a garantir o acesso, pelo cidado, a quaisquer informaes a seu respeito, constantes de bancos de dados governamentais ou de entidades de carter pblico; LXXIII, concessor de legitimidade a qualquer cidado para a propositura de ao popular, visando combater atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa, dentre outros.
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Pode-se notar, assim, como a gama de instrumentos constitucionais postos, tanto em relao aos imperativos em face dos Poderes Pblicos como disposio do cidado para a almejada construo da democracia no Brasil, so amplos. Como ocorre no pas com diversos outros comandos legais vigentes, vale dizer textos legais de cunho infra-constitucional, estes so em regra, lamentavelmente, objeto de muito acanhado uso, observando-se tal timidez por diversas razes que aqui nem cabem ser analisadas. Em obra de aguda anlise e recente publicao, Maria Garcia,11 ao abordar o tema da representatividade, a identifica, na atualidade, como vazia de significado, em termos prticos, haja vista a fratura estabelecida, na sociedade contempornea, no aspecto da comunho de interesses. Uma vez prejudicada essa convergncia, inevitavelmente abalada a eficcia do modelo democrtico-representativo, como hoje o conhecemos. De fato, se ao termo ou idia de democracia se faz seguir a noo, concebida modernamente como indissolvel, da representatividade e esta, por seu turno, no se faz materializada ou presente de forma efetiva nas naes que pretendem vivenciar a democracia nesses moldes, o sentimento de frustrao mostra-se proeminente, da porque alguns autores, como Maria Garcia, se mostram to cidos no trato do tema, como vimos acima. Robert A. Dahl, da Universidade de Yale, um dos mais destacados estudiosos do tema, nos Estados Unidos, aponta cinco elementos essenciais de caracterizao de um regime democrtico, dentre os quais, ganha destaque a efetiva participao dos membros da comunidade, aspecto que inclusive j vimos acima com outro autor (ver nota 8). Os estudos de Dahl, segundo se abstrai de suas colocaes, indicam que tal efetividade seria perceptvel num processo em que, anteriormente implementao de um determinado plano de ao poltica, a todos os partcipes dessa associao fossem asseguradas iguais e efetivas oportunidades12 de expressar seus pontos de vista, para os demais membros da coletividade, acerca de como entende devesse ser tal plano. Todavia, a questo da Democracia como regra de obteno do consenso, como regra de governabilidade ou auto-direcionamento, se quisermos ser mais abrangentes e idealistas, sofre restries j bastante

CANOTILHO (1998:279). GARCIA, Maria et. alii., (1997:45-47). 12 DAHL, Robert A., (1998:37).
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avolumadas nos dias atuais, no ficando restrita de Dahl, como vimos acima.13

5 PRINCPIO DEMOCRTICO COMO PROCESSO DINMICO

A expresso ou a idia de princpio democrtico como algo dinmico, em movimento, foi criada por Canotilho. Ao descrever o princpio democrtico como um processo dinmico inerente a uma sociedade aberta e activa14, o mestre portugus destaca os preceitos constitucionais que orientam a ao poltica para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF/88, no Brasil), para a promoo da igualdade social e do bem-estar de todos (CF/88, art. 3, III e IV), para a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Muito embora no se possa indicar a ausncia ou a pouca vivncia da populao brasileira num ambiente democrtico de fato como causa nica de seus males sociais, o fato que a evidente e notria timidez com que os meios constitucionalmente dispostos para a implementao da Democracia e para a transformao social vm sendo utilizados, somados usual pouca ateno governamental a tal sorte de problemas, vm levando perpetuao das desigualdades sociais, rea em que o Brasil continua, desafortunadamente, figurando como um dos lderes nas pesquisas sociolgicas realizadas mundialmente. Isso fica evidente at mesmo quando nos deparamos com a distncia observvel entre a realidade social do pas e o modelo de sociedade aberta e ativa, como descrita pelo mestre portugus j aqui mencionado. Como um item agravante, ainda, pode-se constatar, sem maiores dificuldades, que a prtica da poltica, no Brasil, vem sendo alvo de um crescente desinteresse pelos cidados, o que pode ser explicado, ao menos em boa parte, pela prpria conduta dos polticos nacionais, no mais das vezes voltados questinculas cujo interesse coletivo praticamente nenhum, agindo, assim, de forma tacanha e pequena no trato da coisa pblica, quando no h verdadeiro degringolamento para a corrupo, a malversao de
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verbas pblicas e a impunidade. At mesmo o ato de votar, considerado pedra fundamental do processo democrtico muito embora no seja visto, de modo algum, como uma unanimidade em termos de instrumento democrtico15 vem sendo encarado, cada vez mais, como simples obrigao para grande parte dos eleitores, o que acaba por colaborar com a manuteno desse quadro desolador, num crculo vicioso para o qual no se pode prever um fim certo. Dahl, no mesmo estudo acima mencionado, assevera ainda como outro fator essencial caracterizao de um regime democrtico, ao lado da efetiva representao, a igualdade no direito a voto (CF/ 88, art. 14, caput ), bem como uma compreenso iluminada 16 de cada um dos componentes da coletividade acerca das caractersticas de cada uma das alternativas polticas passveis de serem empreendidas, e suas conseqncias provveis. No se pode olvidar, por outro lado, que esse nvel de entendimento ou maturao compreensiva poltica no ser e no pode mesmo ser atingido de forma imediata ou espontnea. A vivncia democrtica, no Brasil, no conta com mais do que duas dcadas muito embora possamos at diminuir esse prazo j que a primeira eleio majoritria para presidente de fato se deu em 1989 o que d mostras claras do quanto ainda h que se trabalhar, neste sentido.

6 ESTADO, SOCIEDADE E PRINCPIO DEMOCRTICO

Outro aspecto de relevo destacado por Canotilho, no texto estudado, se refere ao fato de que, ao menos na Carta Portuguesa, at mesmo os mtodos de formao dos rgos dirigentes dos partidos polticos tm de obedecer regras democrticas. Este, possivelmente, um dos pontos mais relevantes da incipincia do modelo democrtico em prtica no Brasil, por diversos motivos. Muito embora seja fundamento legal que o acesso a mandatos eletivos monoplio dos partidos polticos (CF/88, art. art. 14, 3, V), constatamos que, no Brasil, a identidade da populao com os partidos e mesmo dos prprios polticos com os partidos ao qual se

H vrios estudiosos atuais que oferecem estudos bastante consistentes sobre a problemtica da regra da maioria contida na ideologia democrtica moderna. Ao menos duas obras podem e devem ser indicadas neste sentido: CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia: a regra da maioria como critrio de legitimao poltica, So Paulo: Edusp, 1991 e FARIA, Jos Eduardo de Oliveira. Poder e legitimidade: uma introduo poltica do direito, So Paulo: Edusp, 1976. 14 CANOTILHO (1998:279). 15 Ver, a esse respeito, interessante trabalho de DURVERGER, Maurice (1975:69-70). 16 DAHL (1998:37), o autor usa a expresso enlightened understanding para a idia exposta.
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conectam, extremamente tnue, para no dizer inexistente mesmo. Basta ver que, ano aps ano, os principais postos polticos do Pas so disputados, em regra, por polticos profissionais, que se revezam na corrida eleitoral, sem qualquer liame mais profundo com o partido poltico que o sustenta. Um ponto problemtico adicional do sistema de representao partidria, como hoje vigente, no Brasil, diz respeito no-obrigatoriedade de observncia de fidelidade partidria, o que leva os candidatos, no raro, a fazer das legendas uma espcie de mera via eleitoral, fato que vem reforar a tese de que a fora dos partidos se dilui e os programas partidrios perdem significado.17 Abordando a temtica da representao em ambiente democrtico ou na democracia, no podemos deixar de destacar a obra de Pateman, em que esta autora levanta um ponto crucial ao contexto social no qual se deve desenvolver uma democracia, qual seja, a participao social em reas alternativas18 como fator de disseminao da prtica e da vivncia democrticas. Atualmente, as formas de representao poltica sugerem reflexes, sem as quais sua prxis corre o risco de perder sentido. Dallari, citado por Maria Garcia,19 vislumbra que, para a efetivao do regime democrtico, talvez se faa necessria a superao da representao poltica, baseada no sistema de partidos, para a adoo de representao institucional, enxergando-se a idia de instituio como uma empresa que se realiza e dura num meio social, a exemplo do que leciona Maurice Hauriou e sua Teoria da Instituio.

Artigo

7 ORGANIZAO POLTICA E PRINCPIO DEMOCRTICO

O poder poltico se estabelece em estruturas de domnio e o princpio democrtico no elimina isso; ele implica uma forma de organizao desse domnio,20 como nos ensina o professor lusitano. O mesmo Canotilho prossegue mostrando uma noo fundamental na
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democracia participativa ao afirmar que o poder poltico constitudo, legitimado e controlado por cidados (povo),21 fazendo lembrar, inclusive, as idias de Rousseau sobre a questo da chamada democracia direta, cujo poder seria exercido diretamente pelo povo. O raciocnio acima ainda nos leva ou remete idia de representatividade e participao e, ainda, conceituao de associao, como um efetivo fundamento funcional da democracia. O texto constitucional garante, ainda, o direito livre associao, profissional ou sindical (art. 8, caput) e, tambm, na forma de partidos polticos (art. 17). Aos comentrios j apresentados sobre os temas da representatividade e da participao, bem como ao apontamento da necessria formao de uma cultura democrtica (o cidado de papel22 no tem lugar numa democracia efetiva), cabe aqui mencionar aquele que, possivelmente, representa o ponto mais delicado do entendimento do sistema democrtico: a delineao do significado conferido ao conceito de povo. Como obra essencial para o estudo dessa questo, podemos apontar Quem o Povo?, de Friedrich Mller, ex-professor de Direito Constitucional da Universidade de Heidelberg, na Alemanha, cujos conceitos acabaram por influenciar os trabalhos de diversos outros constitucionalistas, dentre os quais Konrad Hesse. Segundo o mestre alemo que nesse trabalho faz referncias diretas Constituio brasileira de 1988 as Cartas Polticas valem-se da expresso povo, essencialmente, como elemento legitimador de si mesmas, das estruturas de poder por ela constitudas: o povo o detentor do Poder Constituinte. Esclarece contudo que, aparentemente, tal recurso retrico no espelha a realidade. Na edio nacional de Quem o Povo? merece destaque, ainda, a introduo de Fbio Comparato, que traa interessante evoluo dos sentidos atribudos expresso povo, historicamente, em que afirma que nos pases de grande desigualdade social dos quais o

O exemplo de Fernando Collor de Mello bastante emblemtico, uma vez que foi eleito em 1989 para Presidente da Repblica por um partido poltico de pouca expresso nacional e, com seu impeachment em 1992, assistiu-se ao naufrgio praticamente concomitante do mesmo PRN, o que bem indica a fragilidade do sistema partidrio brasileiro. H projetos de lei e tentativas variadas de se criar uma espcie de fidelizao entre o poltico e seu partido, e mesmo entre os eleitores e os partidos, mas se nota pouca disposio por parte dos polticos em realmente mudar esse quadro. 18 PATEMAN, C. (1992:146). A autora, neste estudo, analisa em profundidade o processo de autogesto dos trabalhadores na Iugoslvia como exemplo de coletividade participativa; 19 GARCIA (1997:50-52). 20 CANOTILHO (1998:280). 21 CANOTILHO (1998:280). 22 Aluso feita ao ttulo de destacada obra do jornalista Gilberto DIMENSTEIN (1993). So Paulo: tica.
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Brasil , por assim dizer, o modelo perverso o aperfeioamento democrtico no passa necessariamente, tal como sucede em pases igualitrios (...), pela atribuio de poderes decisrios ao povo.23

8 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCPIO DEMOCRTICO

Os direitos fundamentais esto ligados umbilicalmente ao princpio democrtico, sendo ambos, em verdade, elementos fundamentais do chamado Estado de Direito, expresso tpica no s dos Estados modernos mas tambm dos textos constitucionais mais recentes, sendo ainda itens intrinsecamente ligados ao prprio constitucionalismo. Definir direitos fundamentais tarefa relativamente difcil mas, podemos adotar a conceituao de Canotilho que os v como direitos subjetivos de liberdade, afirmando, assim, que estes constituem dimenses impositivas para o preenchimento intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos.24 Essa colocao remete a outra obra fundamental do mesmo Canotilho Constituio dirigente e vinculao do legislador sobre o tema da necessria ligao do legislador, nos pases dotados de uma Carta dirigente, aos ditames da ordem constitucional, sob pena de verem-se os programas idealizados pelo constituinte tornados como mera inteno desprovida de eficcia ou aplicao efetiva. No Brasil, a grande lista de direitos fundamentais25 dotada, inclusive, de imunidade s emendas constitucionais, so clusulas ptreas (art. 60, 4, IV). Ademais, o rol disposto no art. 5 exemplificativo, no taxativo, estendendo-se pela via do seu 2. Caso prtico marcante dessa imutabilidade, o julgamento da Adin n. 939-7/DF, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Emenda Constitucional n. 3, de 1993, violaria a garantia constitucional posta no art. 150, III, b , da CF/88 (princpio da anterioridade tributria).26
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A essa lista somam-se, ainda, aqueles incorporados ao ordenamento legal pela via dos Tratados Internacionais subscritos pelo Brasil, em carter infraconstitucional, conforme o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal a respeito (Adin n. 1.480-3).27 H, todavia, entendimentos diversos, no sentido da incorporao automtica e com status constitucional, inclusive das normas de direitos humanos previstas em tratados internacionais.28 Como fator adicional, podemos ainda citar o fato de os direitos fundamentais se do ao longo de uma construo histrica,29 o que parece contribuir para a fragilidade de tais direitos no Brasil, uma vez que aqui, alia-se a juventude em si da nao com a sua ainda mais jovem abertura a uma vivncia democrtica de fato. A Constituio Federal de 1988, ao institu-los todos de uma vez, parece-nos ter saltado essa etapa de construo e de conquista de parte significativa de tais direitos; em sntese, no nos parece possvel identificar, no povo brasileiro, uma desejvel familiaridade com eles, com seu significado, o que acaba por reduzir-lhes o sentido e o alcance.

9 CONCLUSO
Falar sobre princpios democrticos, como quer parecer seja evidente, tratar de tema vasto em si mesmo, resultando da que demanda esforo no sentido oposto, qual seja o de limitar o campo de anlise, a maior dificuldade aqui. Portanto, o tema princpio democrtico permitiria, sem dvida, inmeras abordagens, todas elas muito mais amplas e ricas do que esse pequeno estudo comporta. Como vimos, elementos suficientes existem, pelo prisma jurdico, para garantir a concretizao da democracia programtica brasileira. certo que toda democracia se consubstancia, em grande medida, em um programa, posto que se trata de um sistema em construo permanente, como explicitado no ttulo do item 5, acima.

COMPARATO, F. K., em MLLLER, F. (2000:23). CANOTILHO (1998:280). 25 Muitos so os que criticam o excessivo detalhismo ou a minudncia com que se buscou elencar os diversos direitos fundamentais na Constituio Federal brasileira de 1988. Celso Antonio Bandeira de Mello (Folha de So Paulo, 11/03/98) cunhou clebre frase nesse sentido, dizendo que O Constituinte de 1988 confeccionou uma constituio para futuro, mas olhando para o passado, fazendo referncia aos anos de exceo do regime militar (1964-1989) em que os direitos fundamentais foram negligenciados. 26 Cf. MORAES, Alexandre de. (2000:301-302). 27 Cf. MORAES (2000:304). 28 Cf. MORAES (2000:306). Destacam-se, neste mesmo sentido, os entendimentos de Flvia Piovesan e Fernando Luiz Ximenes Rocha. 29 BOBBIO, Norberto (1996:5).
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A questo que aqui se levanta diz respeito Fora normativa da Constituio, expresso sob a qual Hesse abordou esse tema de forma particularmente feliz. Dentre diversas consideraes essenciais a uma melhor compreenso dos problemas afetos questo da eficcia constitucional, podemos destacar aquelas por ele apontadas como pressupostos30 para um bom desenvolvimento da fora normativa da Constituio: a) Ela deve manter-se prxima da realidade social, poltica, econmica e axiolgica da sociedade a que se destina. b) Ela deve ter condies de adaptar-se a uma eventual mudana dessas condicionantes, sem que isso implique na necessidades de constantes reformas. c) A lhe dar sustento contnuo, deve estar no apenas a profundidade de seu contedo, mas a prxis de seus valores, por aqueles aos quais ela se volta. d) A interpretao constitucional deve reger-se pelo princpio da tima concretizao da norma, de modo a torn-la sempre to prxima da realidade presente quanto possvel. No caso brasileiro, especificamente, diversas etapas de um longo trabalho ainda carecem de implementao, notadamente no que toca formao de uma cultura popular, de uma base educacional dirigida que a viabilize. Para tanto, no parece existir caminho eficaz que no passe pela educao popular para a democracia, o que implica, inegavelmente, em uma complexa deciso poltica de reforma no prprio modelo educacional do Pas, como um todo.
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Artigo

Claro que o objeto desse estudo voltou-se questo dos princpios democrticos na constituio mas, imaginar que isso possa ser um fim em si mesmo seria, na melhor das hipteses, uma inegvel temeridade. A constituio ou as constituies, instrumentos sacramentadores ou ao menos repositrios formais do que os povos desejam de forma seminal para si prprios em termos de auto-conduo, se insere num contexto maior, num contexto que passa pela anlise mais moderna do Estado Democrtico Liberal e o prprio questionamento que se possa fazer sobre a dogmtica jurdica que lhe d sustentao e deveria lhe dar tambm efetividade na aplicao de seus princpios bsicos. H, portanto, todo um modelo que passa, no mnimo, por uma transio profunda. A dogmtica jurdica liberal e o sistema de direito positivista, assim, mostram amplos e inegveis sinais de fadiga, sinais esses que, como o prprio Estado Liberal, dificilmente podem ser revertidos nessa tendncia de baixa efetividade crescente. A descrena da populao no Estado, atravs de seu Poder Judicirio, e atores correlatos como o Ministrio Pblico, os advogados, as ONGs do setor, advinda de uma resposta cuja efetividade frustrante e a conseqente legitimidade praticamente nenhuma, colaboram para tornar o cenrio aqui em exposio, especialmente no que toca efetividade dos princpios democrticos, tanto mais catico, abrangendo toda a estrutura do estado democrtico de direito e, assim, tambm o papel do direito e de sua aplicao como forma de garantir e prestigiar abrangentemente o arcabouo dos chamados princpios democrticos que, ao menos em tese, devem lhe informar a atuao.31

HESSE, Konrad. (1991: 20-23). A questo da perda de efetividade do modelo jurdico em vigncia, porm, atrai outros comentrios igualmente relevantes. Comentando a perda da prpria representatividade do modelo, GARCIA, Maria, em sua obra Desobedincia civil, direito fundamental, (1993:98), lembra da questo inicial fundamental : Por que obedecer ?, j formulada por Max Weber, e prossegue afirmando que a obrigao jurdico-poltica est em cheque pela crise vivida pelo Direito contemporneo, traduzida pela perda de confiana na solues normativas (...) onde no h legitimidade, no h autoridade - apenas a fora aparece como sinnimo de violncia, especialmente quando se tem em vista uma ordem simplesmente imposta ou o prevalecimento da vontade dos mais fortes - ou, apenas, a legalidade; A interpretao desse mesmo modelo de direito, francamente inspirado em Hans Kelsen, em que se tenta expurgar todo o tipo de variao ou avaliao extra norma (tica, moral, aspectos sociais), igualmente criticada. SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos, autora de interessante obra intitulada Violncia simblica e poder jurdico, (1984 : 130), buscando comprovar seu argumento de que o exerccio do direito moderno foi transformado em algo fetichista e ritualizado - opinio que obteria a concordncia de Niklas Luhmann com toda a certeza acidamente afirma que na tica dos juristas, a sociedade no gentil nem maldosa, porque a famosa vontade do legislador, to decantada nos manuais e tratados discursivos, no tem, estritamente, nenhum carter. Para ele, uma vez que os juristas-glosadores no conseguem trabalhar com os novos instrumentos das cincias sociais, o direito (texto) deve permanecer inacessvel, incompreendido pela sociedade, instrumental, voltado para a manuteno da ordem social, seja ela qual for, tenha ela o carter ideolgico que tiver.O Direito no mente jamais...Vale dizer: o direito existe para obscurecer a verdade social, deixando que ela jogue a fico do bom poder; Encerrando, temos um outro estudioso comentando ter sido o grande equvoco do liberalismo poltico o de no perceber que a prpria sobrevivncia do modo capitalista de produo passou a exigir um processo decisrio mais gil, flexvel e abrangente, incapaz de ser efetivamente controlado por modelos jurdicos rgidos e fechados, FARIA (1999:124).
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Como grande matria de fundo de todo esse cenrio, portanto, est em cheque o prprio Estado Democrtico Liberal e o modo capitalista de produo que o acompanha. Sendo aspecto de muito maior dificuldade modificativa, haja vista que itens inerentes sua prpria existncia teriam que ser alterados ou, no mnimo, profundamente questionados, o que lhe alteraria de forma marcante a prpria existncia. A democracia, que atingiu no sculo XX e agora mantm no sculo XXI, um status de intocabilidade enquanto componente do Estado e via nica para alcance da felicidade humana e at mesmo como elemento indispensvel do Estado de Direito, a ponto de haver com uma linha lgica: Liberalismo Econmico/Segurana Jurdica/Democracia j principia a encontrar fortes crticas e poderosos anteparos doutrinrios. Na verdade, a idia de Democracia como grande motor da felicidade humana j no se sustenta ou, pelo menos, sofre srias restries.32 Eric Hobsbawn, renomado professor de histria econmica e social da Universidade de Londres, num trabalho extremamente impactante e bastante direto, intitulado A Falncia da Democracia, afirma que hoje em dia as autoridades pblicas se vem constantemente obrigadas a tomar decises no apenas polticas mas tambm tcnicas, sobre interesses comuns; nessa rea, o voto democrtico no adianta como guia.33 Prossegue ainda o professor em foco, no mesmo trabalho:
Independentemente de quais fossem as perspectivas antes dos terremotos econmicos de 199798, hoje est claro que a utopia de um mercado global e sem Estado, baseado no laissez-faire, no vai se concretizar. A maior parte da populao do mundo, e certamente aquela que vive sob regimes democrticos liberais merecedores do nome, vai continuar a viver em Estados operacionalmente eficazes, mesmo que em algumas regies desafortunadas o poder do Estado e a administrao tenham virtualmente se desintegrado. Logo, a poltica vai continuar a existir. As eleies democrticas, tambm. Resumindo: vamos enfrentar
32

os problemas do sculo 21 com um conjunto de mecanismos polticos gravemente inadequado para lidar com eles.

A profunda presso que os grupos econmicos exercem sobre o Estado num ambiente globalizado, numa forma e intensidade jamais observada e, ainda mais, verificando-se que tal situao no mostra meios de modificao negociada, ou seja, com utilizao dos meios disponibilizados por esse mesmo Estado Liberal, chamado de Estado de Direito nessas ocasies, sugere ou nos conduz a uma situao crtica em que a ruptura uma hiptese extremamente palpvel, restando saber de que tipo esta poder ser, uma vez que at mesmo a ciso do modelo vigente poder se dar em termos, formas e modos inditos. H que se ser, ainda mais, que nas sociedades de alto grau de complexidade e fragmentao, como as que atualmente proliferam, onde a representatividade sempre mais frgil, haja vista a dificuldade no estabelecimento de consenso sobre diversos temas (aumentam as expectativas e, simultaneamente, aumentam as frustraes ), comportamentos politizados em mbitos mais restritos como identificado por Pateman, no texto aqui citado parecem ganhar ainda mais relevncia e sentido, no sentido de dar nova vida s prticas essenciais da democracia. Alis, o tema frustrao ou, ainda melhor, frustrao como fenmeno social, to celebrado na obra de Herbert Marcuse e na utilizao dela pelos movimentos ditos revolucionrios de maio de 68, por exemplo, tem muito a ver com a aplicao eficaz da Constituio Federal. Talvez, e mesmo um mero talvez, uma constituio de fato popular, um texto constitucional emanado e de fato aplicado como algo oriundo do povo, possa reverter o clima pessimista de fim de sculo que hoje domina a Europa, levando um grande estudioso da poltica e, mais do que isso, das relaes poder-sociedade, a afirmar que:
a contradio entre o crescimento das quantidades produzidas e a diminuio da qualidade da

A democracia liberal demonstrou, ao longo do tempo, que pode ser praticamente inaplicvel a certos casos. Em alguns pases africanos, por exemplo, a ausncia de um ambiente democrtico por um perodo de tempo razovel, transforma sua potencial insero em algo arriscado. Uma simples eleio torna-se algo temerrio, com possibilidades de convulsionamento social extremamente palpveis. Nesses caso, um dspota esclarecido pode gerar efeitos bem mais interessantes e desejveis, KAPLAN, Robert D. (2000:57). Poderamos ainda acrescentar que o relativo encanto proporcionado pela Democracia Liberal durante anos no mago dos pases ocidentais capitalistas, especialmente seu alegado poder curativo sobre sociedades imersas em regimes totalitrios ou tirnicos, est sendo largamente contestado e isso advm, em grande parte, dos prprios resultados da aplicao desse sistema ou ambiente poltico na histria recente de alguns pases, notadamente aqueles em desenvolvimento, cujos resultados, ante essa insero da democracia, ou so pfios, ou so at desastrosos. 33 Folha de So Paulo, Caderno Mais, 09/09/2001.
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vida tende a se tornar o fenmeno mais importante das sociedades ocidentais, ameaando provocar uma crise muito mais grave que a dos anos 60 e (...) mesmo que existam algumas poucas vitrias (...) tais vitrias isoladas esto imersas num oceano de fracassos cotidianos.34

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Algo, contudo, parece ser certo: o modelo do Estado Liberal e os princpios democrticos por ele defendidos e incensados, tal como conhecemos, no deve permanecer, mesmo sob uma roupagem nova que at pode ser vista como o prprio Neoliberalismo.35 A dvida aqui se, uma vez mais e como j ocorrido na histria em outros tempos, esse modelo conseguir modificar-se sem perder seus valores essenciais, bons ou no, projeto que sem dvida est em curso com a globalizao mas, cujos desdobramentos so ainda desconhecidos em sua totalidade. No h hoje a clareza existente no passado sobre as possibilidades de cada ator social, da porque so nebulosos os desdobramentos, como aqui afirmado.

Tal como a dogmtica catlica-crist, que se mantm poderosa e atuante mesmo aps 2000 anos de luta contra as mais variadas foras dissolventes, transformadoras e modificativas indo desde questes internas at o enfrentamento com novas seitas, atualmente fica a indagao se conseguir o Estado Liberal atuar do mesmo modo, adaptando-se, modificando-se mas, preservando sempre o cerne liberal de um modo de produo capitalista, da defesa da propriedade, da segurana jurdica formal e da liberdade individual, todos itens componentes, de um modo ou outro, dos princpios democrticos modernos. Hoje se mostra como mero exerccio de futurologia tentar definir ou mesmo asseverar que elementos comporo a sociedade humana desenvolvida futura, j que nem sabemos se nossos valores e elementos ticos, morais, religiosos, polticos, sociais, ambientais, culturais e at mesmo afetivos, sero preservados nalgum modelo ainda a ser nascido ou, por outro lado, se tero a validade que tm hoje.

34 35

DUVERGER, Maurice (1975:230-232). A supremacia do neoliberalismo est sendo questionada, em todo o mundo. So poucos os que ainda acreditam na nova ordem econmica, mundo sem fronteiras, aldeia global, nova economia ou fim da histria. Depois da euforia provocada pela queda do muro de Berlim, desagregao do bloco sovitico e transformao do mundo socialista em uma vasta fronteira de expanso do capitalismo, logo muito comearam a dar-se conta de que os impasses, obstculos, perigos ou ameaas no s continuaram presentes como se revelaram crescentes IANNI, Otvio, A globalizao ameaada, Jornal Folha de So Paulo, 8 de junho de 2002. Se a Amrica Latina adotou um modelo nico a partir dos anos 90, chamado de neoliberal ou de Consenso de Washington, a crise atual leva inescapvel tentao de concluir que o modelo fracassou, Folha de So Paulo, 23 de junho de 2002.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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PODER CAUTELAR GENRICO JURISDICCIONAL

Eduardo M. Martinez Alvarez
Vicerrector Acadmico de la Universidad del Museo Social Argentino. Professor Titular de Derecho Procesal Parte General y Civil Comercial y Seminario I del Doctorado em Derecho y Ciencias Sociales (UMSA). Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones em lo Civil.

R E S U M O
Nunca como en el abordaje del tema del poder general de cautela jurisdiccional, se percibe com tal nitidez la naturaleza instrumental del derecho procesal y de la recproca interdependencia entre este y el derecho sustancial, palpndose por dicha razn la ntima vinculacin del ltimo com el ritual. No resulta difcil advertir entonces que la especie de tutela procesal se encuentra subordinada al requerimiento de proteccin que en un momento dado exige el derecho de fondo. Tal respuesta, por parte de la jurisdiccin, debe ser eficaz, tempornea y lo mas amplia posible. No debe olvidarse el principio chiovendiano que caracteriza la tutela efectiva, como la que proporciona, al titular de un derecho sustancial, la posibilidad de gozar de los efectos que se le aseguran en el plano jurdico material. Esta es la razn misma de la existencia y efectividad de la tutela jurisdiccional civil. Em la exposicin de motivos de la novsima ley de enjuiciamiento civil de Espana (1/2000 del 7 de enero de 2000), se cita con nfasis al art. 24 de la Constitucin espaola, que confiere el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. Al igual que en el art. 15 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires que contempla el aseguramiento de la tutela judicial continua y efectiva. Objetivo que tambin procuran los artculos 8 inciso 1 del Pacto del San Jos de Costa Rica y 2 incisos 2 y 3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos suscripto em Nueva York en 1966, operativos en nuestro derecho segn lo dispuesto en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. PALABRAS-LLAVE: poder general de cautela jurisdiccional, derecho procesal, Constituicin Nacional.

ABSTRACT
Never as in the boarding of the subject of the general power of jurisdictional caution, it is perceived with such clearness the instrumental nature of the judicial proceedings and the reciprocal interdependence between this and the substantial law, feeling - for this reason - the intimate entailment of this with the ritual. Its not difficult to notice - then - that the species of procedural custody is subordinated to the support formal petition that is a while given demands the fund right. Such answer, by the jurisdiction, must be effective, temporary and the most possible extensive. The principle Chiovendiano does not have to forget that characterizes the effective custody, such as it provides to the titleholder of a substantial law, the possibility to enjoy the effects that make sure to him in the material legal plane. This is the same reason of the existence and effectiveness of the civil jurisdictional custody. At the exibition of reasons of the most new law of spanish civil judgement (1/2000, January 7th, 2000), it mentions with emphasis the art. 24 of the Spanish Constitution that confers the right to get effective custody of the judges and courts in the exercise of the rights and legitimate interests, without, in no case, defenselessness can take place like place. Like in the art. 15 of the province of Buenos Aires Constitution that contemplates the seguring of the continuous and effective judicial custody. It is also searches this objective in the art. 8 interpolated proposition 1st of the pact of the San Jos of Costa Rica and 2 nd interpolated proposition 2 and 3 of the pact civil and political rights subscribed in New York in 1966 which is operative in our law according to the rule in art. 75 in interpolated proposition 22 of the National Constitution. KEYWORDS: general power of jurisdictional caution, judicial procedings, national constitution.
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1 FUNDAMENTO
Resulta indiscutida la protestad del juez para pronunciarse positivamente em peticiones de medidas anticipatorias de mrito. Para ello debe tratarse de supuestro de urgencia indudable y siempre que el rgano jurisdiccional se persuada que, de no hacerlo, se seguiria um perjuicio irreparable, conceptuado este como la imposibilitad de obtener el retorno o devolucin de lo que desaparece para siempre.1 Y como acertadamente sostiene Barbosa Moreira, se reconoce pacificamente en doctrina que esa potestad del rgano jurisdiccional se traduce: ... en la licitud de determinar, cuando concurren los presupuestos fundamentales de esse tipo de tutela, las medidas provisorias adecuadas in concreto para la proteccin de derechos a favor de cuya existencia militen serios indicios, para cuya salvaguarda se revele insuficiente o inocua, la ms de la veces em razn de la inevitable demora, la tutela cognitiva o ejecutiva. Intuitivas las razones de semejante entendimiento, en nuestros dias prcticamente incontrastado: la extrema variedad de las circunstancias que rodean las hiptesis ocurrentes en la vida cotidiana torna absurda la exigencia, que pretendiese hacer el legislador, de abarcar, em discriminacin exhaustiva, todas las posibles providencias capaces de atender, caso por caso, las peculiariedades con que se enfrenta el juez.2 Siguiendo ese orden de ideas como tambin lo hacen los artculos 938 de la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO), 399 del Cdigo Procesal Civil Portugus de 1967, 700 del Cdigo de Procedimientos Civil Italiano, 736 del Cdigo Procesal de Grecia, 530 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, 1428 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil espaola y 5 y 70 de la nueva, 798 del Cdigo de Processo Civil de Brasil nuestro actual ordenamiento procesal tambin contempla el poder cautelar genrico jurisdiccional em su artculo 232, correspondiente a las medidas cautelares genricas. Veamos el tratamiento del tema en las diversas legislaciones.

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que contemplan el poder cautelar general del juez y los restantes, que regulan las medidas cautelares tpicas. En el primer grupo, se encuentran el derecho anglosajn y el alemn. El derecho francs tambin admite el poder general de cautela, no obstante la regulacin que poseen mdios cautelares especficos (ordonnances sur requte y las refere-provision. art. 809 e incidental, art. 771). El refere provision, configura la tpica anticipacin de los efectos de la sentencia de mrito. En el anglosajn, se observa la existencia de un enorme poder discrecional de los jueces, natural en un sistema de creacin y de derecho por el Poder Judicial. Cualquier tentativa de obstaculizarlo se evita con el contempt of court que reprime actos que representen impedimentos a la correcta actuacin de la funcin jurisdiccional. En Blgica, el sistema de tutela es concedido antes de iniciado el proceso de conocimiento (Cdigo Judicial, art. 584) y ocurre igual con la medida incidental (art. 19). El derecho suizo est compuesto por 26 cdigos, correspondientes al nmero de cantones. En principio, todos reglamentan el poder general de cautela haciendo referencia a las medidas conservatorias y anticipatorias. En el derecho austraco, el carcter genrico es an mayor, lo que posibilita al juez adaptar las medidas a las necesidades del caso concreto. Es aplicable a cualquier situacin de derecho sustancial y cabe tanto em la relacin de la tutela de conocimiento como em la ejecutiva.3 A continuacin, expondremos la cuestin em algunos pases em particular.

2.1 Alemania
Advirtese claramente la insercin del poder general de cautela en la ZPO alemana, cuando su pargrafo 938 norma en lo pertinente: El Tribunal determinar, a su arbitrio, las medidas que estime necesrias para el objeto de que se trate... (nach freiem Ermessen). Se observa as el amplio margen de dicrecionalidad com que cuenta el rgano jurisdiccional para el dictado de medidas provisionales, tanto que Rosenberg afirmaba que El tribunal no est sujeto en esto a limitaciones, pues resuelve de acuerdo con su libre arbitrio.4 Sin perjuicio de la existencia de los Einstweilige Verfugungen, destinados a preservar el derecho de la parte, amenazado por los actos practicados por la obra.

2 DERECHO COMPARADO
En el derecho extranjero se verifica la existencia de dos sistemas. En primer lugar, aquellos ordenamientos
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MORELLO, A. M. y VALLEFIN C. A. El Amparo. Editorial Librera Editora Platense. p. 32-33. BARBOSA MOREIRA, J. C. Poder cautelar genrico del juez. Continencia y litispendencia, en Temas de Derecho Procesal, p. 141 y ss. So Paulo, Saraiva, 1988. DOS SANTOS BEDAQUE. Tutela Cautelar ..., p. 37 y sus citas. So Paulo, Malheiro, 1998. ROSENBERG. Tratado de Derecho Procesal Civil, 1995, T III, p. 283.
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2.2 Portugal
El Cdigo Procesal portugus de 1967, con similar criterio en su artculo 399, reza: Quando algum mostre fundado receio de que outrem, antes de a ao ser proposta ou na pendncia dela, cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito, pode requerer, se ao caso no convier nenhum dos procedimentos regulados neste captulo, as providncias adecuadas situao, nomeadamente a autorizao para a prtica de determinados atos, a intimao para que o ru se abstenha de certa conduta, ou a entrega dos bens mveis ou imveis, que constituem objeto da ao, a um terceiro, seu fiel depositrio.

cautelares y cualquier outra clase de tutela que este expresamente prevista por la ley, principio que se ratifica em la disposicin de su art. 70, cuando a instancia de parte, ls posibilita adoptar las medidas urgentes em los asuntos no repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algn derecho o producirse algn perjuicio grave o irreparable. Resulta elogiable la sancin de estas nuevas disposiciones que otorgan fuerte ratificacin al poder general de cautela. Cabe recordar que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil posibilitaba al juez la adopcin de medidas que, segn las circunstancias del caso, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de este (art. 1428).

2.3 Italia
Por su lado, la anteriormente citada norma del procedimiento italiano puede ser considerada como seera em la regulacin del tema en estudio, cuando al legislar en la seccin IV correspondiente a las providencias de urgencia, em su artculo 700 disponde: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi h fundato motivo di temere Che durante il tempo ocorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da um pregiudizio imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti durgenza che appaiono, secondo le circonstanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. Calvosa da cuenta de ello tambin al sostener que: Il provvedimento cautelare ha, di larga massima, un contenuto che vorrei definire atpico, perch debe adeguarsi all situazione sostanziale cautelanda, de sorte que lazione cautelare, pur concepita in senso unitario, appare mutevole e diffilmente riconducibile ad unit o a categora unitaria, proprio per il diverso attegiarsi delle situazioni cautelande, e quindi delle situazioni cautelanti, all costituzione delle quali lazione stessa e coordinata.5

2.5 Brasil
En nuestro continente, el Cdigo de Processo Civil brasileiro en su art. 798 autoriza al juez a determinar as medidas provisrias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao, tras dejar a salvo los procedimientos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro. De esta forma, la legislacin brasileira posibilita el empleo de remedios similares a los contemplados por los Einstweilige verfugungen austracos y alemanes, contempt of court de los ingleses, refere de urgence de los franceses, o los provvedimenti durgence de los italianos.

2.6 Uruguay
Por su parte, Uruguay, tomado del art. 280 del magnfico Proyecto de Cdigo tipo Procesal Civil para Iberoamrica de 1988 (autores: A. Gelsi Bidart, L. Torello y E. Vscovi), en su artculo 317.1 del Cdigo General del Proceso de 1988, en sentido anlogo dispone: Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores, podr el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realizacin de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar provisionalmente la decisin sobre el fondo. Como se advierte, la semejanza de la norma con la de la disposicin brasilera es evidente.

2.4 Espaa
A su vez, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola N 1 del 2000, vigente desde el 1/1/2001, en su artculo 5, posibilita a ... los tribunales que sean competentes y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida la adopcin de medidas
5

CALVOSA. La Tutela Cautelari. Turim, 1963, p. 317-318 (citado por Barbosa Moreira, op. nota que antecede).
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2.7 Per
Peru, en el art. 632 de su Cdigo Procesal, con nfasis formal contempla sin hesitar la potestad de dictar medidas innovativas al legislar con carcter excepcional y con este alcance: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable outra prevista por la ley.

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2.9 Guatemala
Guatemala, por su lado, tambin considera el poder general de cautela en el artculo 530 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, con un contenido similar a los analizados precedentemente. Providencias de urgencia. Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores y en otras disposiciones de este Cdigo sobre medidas cautelares, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho a travs de los procesos instituidos en este Cdigo, se halle tal derecho amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias que, segn las circunstancias, parezcan mas idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo.

2.8 Repblica Argentina

Entre nosotros, el art. 232 del rito civil y comercial nacional faculta a los magistrados a decretar medidas cautelares genricas con el propsito de evitar pejuicios inminentes e irreparables: Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms, aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Esta norma por su argumento es utilizada frecuentemente para acceder a decisiones anticipadas de mrito (no cautelares) a falta de una especfica a tal efecto, como la tutela anticipatoria legislada por el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia de La Pampa. Se justifica en doctrina y jurisprudencia, que las medidas enumeradas no constituyen un lmite a la posibilidad de tomar otras que pueden articularse a travs de la norma analizada.6

3 Conclusiones
El hecho de que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, acepten la existencia de un poder general de cautela e el juez, viabiliza en circunstancias excepcionales, en las cuales medien razones de urgencia y cuasi certeza del derecho pretendido entre otras el posible dictado de provedos interinales de mrito. En las actuales circunstancias, no resulta justificable la ausencia, a nivel nacional, de normas como la referida en el orden provincial pampeano o sus similares del derecho comparado. Mxime la existencia de diversos anteproyectos que la regulan aceptablemente. La universalmente anhelada tutela judicial efectiva, norte del proceso moderno, debe ser procurada en resguardo del justiciable. Nunca de mejor aplicacin como en el tema, la recordada frase del ilustre brasilero Rui Barbosa: Justicia atrasada no es justicia, sino injusticia calificada y manifiesta.

FALCON. Comentario al Cdigo Procesal ..., T I, p. 348 y sus citas. Abeledo-Perrot, 1998.
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