CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES DE ACTO JURIDICO I.

Los Hechos Jurdicos Los hechos que acaecen pueden ser de dos tipos: 1.- Materiales, cuando no generan efectos jurdicos. Estos hechos pueden ser, al igual que los jurdicos que se vern a continuacin, de la naturaleza y del hombre. Sin embargo, no interesan mayormente al derecho, por lo que no generan efectos jurdicos, lo que, a su vez, justifica el que se les denomine materiales. 2.- Jurdicos, cuando generan efectos jurdicos. As, hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo. Segn esta conceptualizacin, se dividen en: a) Hechos jurdicos de la naturaleza, o hechos jurdicos propiamente tales o naturalescomo tambin se les denomina-. Probablemente los ms relevantes sean los siguientes: i) El nacimiento, pues da origen a la persona natural. ii) La muerte, porque pone fin a la existencia de la persona natural. iii) La demencia, ya que priva al demente de la capacidad de ejercicio. iv) La mayora de edad, puesto que otorga la plena capacidad de ejercicio. b) Hechos del hombre, que pueden ser: i) Sin intencin de producir efectos jurdicos, ya sean lcitos o ilcitos. Son los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos civiles. ii) Con la intencin de producir efectos jurdicos, y lcitos. Bajo este concepto caen los actos jurdicos, como el contrato, el testamento, el pago, la ocupacin, la tradicin, etc.1 II. Concepto de Acto Jurdico Por consiguiente, acto jurdico es el ejercicio de una facultad que el sistema jurdico otorga al hombre, y que consiste en la manifestacin de voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo. Es una manifestacin de voluntad, lo que lo diferencia de los hechos jurdicos propiamente tales o de la naturaleza. Y es una manifestacin de voluntad realizada con la intencin de producir efectos jurdicos, lo que lo diferencia de los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos, que si bien son actos voluntarios, no tienen por objeto, sin embargo, crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. Parte de la doctrina moderna seala que los propsitos perseguidos por el autor del acto jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos, sino un resultado econmico o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propsito prctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia, consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina a la obtencin de un fin prctico o econmico, mas que uno jurdico.2 El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos (modificacin del derecho de propiedad mediante la constitucin de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones (como el pago o la renuncia de un derecho). El acto jurdico es, sin duda, el reconocimiento de la autonoma privada, desde que es la forma en que se manifiesta el poder de autorregulacin que el ordenamiento jurdico confiere a las personas.

Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre acto jurdico y negocio jurdico, segn si los efectos a que da origen el hecho voluntario del hombre con intencin de generar efectos jurdicos, son precisamente los que l ha deseado, caso en que se trata de un negocio jurdico, o si, por el contrario, son los que la ley atribuye al hecho voluntario, caso en el cual se trata de un acto jurdico. Ejemplo de negocio jurdico es el contrato; de acto jurdico la construccin de un edificio en terreno ajeno sin conocimiento del dueo. La distincin, con todo, no es recogida por el Cdigo Civil.3 El Cdigo Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurdico. En el libro IV (De las Obligaciones en General y de los Contratos) seala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurdico: los contratos. A partir de dichas normas la doctrina ha derivado una generalizacin para construir una teora general de los actos jurdicos, en general. En el libro IV no se emplea la denominacin de acto jurdico. III. Fundamento del Acto Jurdico: La Autonoma Privada A. Aspectos Generales Como se seal, la teora del acto jurdico fue construida a partir de la normativa de contratos (art. 1438 y sgts.). Por eso, se funda particularmente en la autonoma privada, consagrada, a modo general, en los arts. 12, 1545, 1560. La autonoma privada es concebida para estos efectos (tambin se la puede entender, en un sentido ms general, como la libertad de cada cual para dirigir su vida segn sus propios designios) como un poder de autorregulacin otorgado por el ordenamiento jurdico. De ah que lo distintivo del acto jurdico no sea slo el hecho que genera efectos porque las partes as lo desean, y en la mayora de los casos los efectos que ellas desean, sino tambin que esos efectos se producen en la medida que son reconocidos por el derecho objetivo. Las principales vas que permiten comprender el principio de autonoma de la voluntad se vinculan con los valores de la responsabilidad personal, la justicia y la eficiencia: 1.- Responsabilidad. El acto jurdico, desde un punto de vista tico, se basa en responder a la palabra empeada; vale decir, el derecho otorga un valor vinculante a la promesa, de manera tal que su inobservancia no sea inocua. Este reconocimiento tiene su antecedente histrico en dos tradiciones: a) La germnica, que otorga gran valor a la promesa. b) La influencia cristiana en el Derecho Romano, que gener el principio pacta sunt servanda. 2.- Justicia. El acto jurdico envuelve una presuncin de justicia, porque no hay razn para considerar injusta una relacin entre partes que se creado libre y espontneamente. Adems, se supone que quienes convienen en la celebracin del acto lo hacen porque ste les reporta beneficio, lo que redunda en que el intercambio entre las partes no es una suma cero, sino una positiva para ambas: las dos estiman recibir algo de mayor valor que aquello de lo cual se desprenden, es decir, obtener un beneficio con la celebracin del acto. Este planteamiento ha tenido por fundamento un concepto subjetivo del valor: lo que cada uno aprecia como valioso, idea reconocida por el art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra deba dar o hacer a su vez; o sea, la justicia del intercambio es subjetiva, no objetiva, lo que hace presumirla.

Slo excepcionalmente el Derecho Civil controla la equivalencia objetiva de las prestaciones. Y cuando lo hace, como por ejemplo a travs de la lesin enorme, no anula el contrato, sino que se limita a aplicar ciertos correctivos. 3.- Eficiencia. Este enfoque mira al contrato desde el punto de vista de la eficiencia, Hay tres motivos que, en su conjunto, hacen que el contrato contribuya a aumentar el bien comn: a) El contrato es til como incentivo para crear bienestar. b) Atribuye los recursos. c) Favorece la cooperacin espontnea, sin direccin previa. B. Lmites a la Autonoma Privada Ya se dijo que el acto jurdico se caracteriza tanto porque produce efectos debido a que la intencin de las partes as lo ha querido, cuanto porque estos efectos se producen, en definitiva, porque el ordenamiento jurdico los reconoce y dota de eficacia. En consecuencia, natural resulta que existan ciertas limitaciones a la autonoma de la voluntad, quedando claro, eso s, que sta sigue siendo el principio, y aqullas la excepcin. Estas limitaciones se engloban bajo el concepto de orden pblico, que se justifica por dos razones: 1- La necesidad de intervenir cuando no existe una situacin objetiva que garantice un libre intercambio. 2.- La necesidad de obtener ciertos fines pblicos que no son alcanzables a travs de los intercambios privados. El orden pblico, basado en estos dos motivos principales, se desglosa en dos grandes grupos: 1.- Orden pblico de proteccin, que busca cautelar la posicin de los contratantes que presumiblemente se encuentran en una situacin de desventaja al momento de contratar. Naci en el mbito laboral, pero se ha extendido a otras materias, como los mercados de valores y el derecho de los consumidores. Adems, este orden publico se ha desarrollado muy fundamentalmente en materia de informacin, favoreciendo las tomas de decisiones informadas, sea por medio de normas de rotulacin, sea sancionando los abusos de publicidad, sea regulando la tenencia de informacin privilegiada (en los mercados de valores, por ejemplo). 2.- Orden pblico de direccin, constituido por reglas generales dadas para la organizacin de la economa. Su operacin depende del sistema econmico en el que se desenvuelve: as, en una economa planificada, impone el contenido de las relaciones privadas, y su instrumento fundamental es el contrato dirigido; en cambio, en una economa de mercado, intenta ordenar ms que de dirigir, lo que se materializa, entre otras cosas, en el rechazo a las posiciones dominantes o abusivas, as como a la competencia desleal. El orden pblico opera estableciendo cortapisas al alcance de la autonoma privada, y lo hace en alguno de estos cuatro mbitos: 1.- Decisin de celebrar o no el acto. En principio, las personas son libres para celebrar un acto o no hacerlo. Sin embargo, en ciertas ocasiones el derecho prohbe celebrar ciertos actos y en otras obliga a hacerlo: a) El derecho prohbe celebrar ciertos actos. Se trata de los actos o contratos prohibidos por el ordenamiento jurdico. ste, en el derecho privado, veda la celebracin de ciertos actos por medio del objeto y la causa ilcitos o contrarios a las buenas constumbres. As, es un contrato prohibido aquel que se celebra con el fin de cometer un delito. b) El derecho obliga a celebrar ciertos actos. En ciertas ocasiones, las personas deben celebrar ciertos actos aun cuando no sea su voluntad el hacerlo, como sucede con los monopolios, los servicios pblicos o con el seguro automotriz. En esto casos de habla de acto jurdico forzoso, que es

aquel en que un sujeto, por diversas circunstancias, est obligado a celebrar un acto jurdico. 2.- Determinar el contenido del acto. Dado que las normas de derecho privado son renunciables, las personas son libres para dar a sus actos el contenido que deseen, con dos lmites: a) Actos y contratos dirigidos. La ley, a travs de normas de orden pblico, establece contenidos mnimos para ciertos actos. Es el caso del testamento, por medio de las asignaciones forzosas; los servicios pblicos, mediante la fijacin de tarifas; en general los monopolios; y los contratos de arrendamiento, a travs de las normas de desahucio. b) Actos y contratos de adhesin. Es una limitacin de hecho a la autonoma privada en virtud de la cual una de las partes fija las condiciones generales bajo las cuales se celebra el acto, y la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas. Este tipo de actos cumple una importante finalidad econmica, ya que reduce los costos de transaccin. Pero presenta algunos riesgos. En primer lugar, las clusula sorpresivas, esto es, aquellas imposibles de ser conocidas antes de celebrar el contrato. Ante ellas se duda de la existencia de consentimiento. En segundo lugar, las clusulas abusivas, es decir, aquellas que imponen ciertas condiciones notablemente ms gravosas para una de las partes, alterando la esencia econmica de la operacin, normalmente para aquella que no las redact. En este caso hay consentimiento, pero su valor es dudoso por atentar contra las buenas costumbres. 3.- Definir con quin se celebra el acto. Las personas son libres de contratar con quien lo deseen. Sin embargo, en ciertas oportunidades, si bien existe la libertad de celebrar o no el acto, no existe la de elegir a la persona con quin hacerlo, de manera que el celebrarlo implica hacerlo con quien determine el derecho. En otros casos, la limitacin es doble: alcanza a la decisin de celebrar o no el acto, y a la de escoger la persona con quien hacerlo. En la primera hiptesis estn, por ejemplo, algunos monopolios, como la telefona. En la segunda, en tanto, la mayora de los contratos forzosos. 4.- Libertad en cuanto a la forma. El principio es que los actos jurdicos sean consensuales, esto es, que se perfeccionen con la sola concurrencia de voluntades, o en la forma en que las partes hayan acordado. En la prctica, sin embargo, ello es la excepcin, pues la ley exige para numerosos actos ciertas formalidades, por diversas razones, como validez, prueba, publicidad, etc. IV. Clasificacin de los Actos Jurdicos Contenido 1 A. Enunciacin o 1.1 (i) Actos Unilaterales y Bilaterales o 1.2 (iii) Actos Gratuitos y Onerosos o 1.3 (v) Actos Formales y Consensuales o 1.4 (vii) Actos Principales y Actos Accesorios o 1.5 (viii) Actos Jurdicos Dependientes o 1.6 (xi) De Administracin y de Disposicin 2 A. Generalidades o 2.1 (i) Elementos o Cosas Esenciales o 2.2 (ii) Elementos de la Naturaleza o 2.3 (iii) Elementos Accidentales 3 A. Generalidades o 3.1 (i) Regulacin o 3.2 (ii) Cmo se Forma el Consentimiento

o o o

o o o

o o

3.2.1 (a) La Oferta y la Aceptacin 3.2.1.1 (2) Aceptacin 3.3 (ii) Momento en que se Forma el Consentimiento 3.4 (ii) Declaracin "Iocandi Causa" 3.5 (iii) La Simulacin 3.5.1 (a) Concepto 3.5.2 (b) Clasificacin de la Simulacin 3.5.3 (c) Efectos Jurdicos de la Simulacin 3.5.4 (d) La Accin de Simulacin 3.5.5 (e) Prueba de la Simulacin 3.6 (f) Interposicin de Persona 3.7 (i) Aspectos Generales 3.8 (i) El Error 3.8.1 (a) Concepto 3.8.2 (b) Tipos de Error 3.8.3 (c) Prueba del Error 3.8.4 (e) Error Comn21 3.9 (ii) Dolo 3.9.1 (a) Concepto 3.9.2 (b) Clasificacin del Dolo 3.10 (iii) La Fuerza (art. 1456) 3.11 (iv) La Lesin Enorme 3.11.1 (a) Aspectos Generales 3.11.2 (c) Casos de Lesin 3.11.3 (c) Sancin a la Lesin 3.11.4 IV. Formalidades 3.11.4.1 (i) Concepto 3.11.4.2 (ii) Justificacin del Acto Solemne 3.11.4.3 (i) Formalidades Legales 3.11.4.3.1 (a) Solemnidades 3.11.4.3.2 (b) Formalidades Habilitantes 3.11.4.3.3 (c) Formalidades de Prueba 3.11.4.3.4 (d) Formalidades de Publicidad 3.11.4.3.5 (e) Formalidades Administrativas 3.11.4.4 (ii) Formalidades Convencionales 3.11.4.5 A. Regulacin 3.11.4.5.1 (i) Las Incapacidades Absolutas 3.11.4.5.2 (ii) Las Incapacidades Relativas 3.11.4.6 A. Concepto 3.11.4.6.1 (ii) Licitud del Objeto 3.11.4.6.2 (a) El Objeto Ilcito 3.11.4.7 B. Concepto 3.11.4.7.1 (i) Enunciacin 3.11.4.7.2 (ii) Las Teoras en Particular 3.11.4.7.2.1 (a) La Teora Clsica 3.11.4.7.2.2 (b) Teora Anticausalista 3.11.4.7.2.3 (c) Teoras Neocausalistas 3.11.4.8 D. La Jurisprudencia 3.11.4.8.1 (i) Existencia de la Causa 3.11.4.8.2 (ii) Licitud de la Causa 3.11.4.8.2.1 (a) Generalidades 3.11.5 II. La Nulidad 3.11.5.1 (i) Planteamiento del Problema

3.11.5.2 (ii) Argumentos a Favor y en Contra 3.11.5.2.1 (a) Argumentos a Favor 3.11.5.2.2 (b) Argumentos a favor de la Nulidad 3.11.5.3 (iii) La Jurisprudencia 3.11.5.4 (i) Generalidades 3.11.5.5 (ii) Causales 3.11.5.5.1 (a) Nulidad Absoluta 3.11.5.5.2 (b) Nulidad Relativa 3.11.5.5.3 (a) Nulidad Absoluta 3.11.5.5.4 (b) Nulidad Relativa 3.11.5.6 (iv) Saneamiento del Acto Anulable 3.11.5.6.1 (a) Concepto 3.11.5.6.2 (b) El Saneamiento en Particular 3.11.5.7 (i) Aspectos Generales 3.11.5.8 (ii) Los Efectos en Especial 3.11.5.8.1 (a) Entre las Partes 3.11.5.8.2 (b) Respecto de Terceros 3.11.5.9 (iii) Cmo se Hace Valer la Nulidad 3.11.5.10 (i) Enunciacin 3.11.5.11 (ii) La Nulidad Parcial 3.11.5.12 (iii) Conversin del Acto Nulo 3.11.6 III. La Inoponibilidad 3.11.6.1 A. Enunciacin 3.11.6.1.1 (i) Tiene que Haber un Poder de Representacin 3.11.6.1.2 (ii) Declaracin de Voluntad 3.11.6.1.3 (i) Doctrina de la Ficcin 3.11.6.1.4 (iv) Doctrina de la Modalidad 3.11.6.2 B. Jurisprudencia 3.11.7 VII. La Ratificacin

A. Enunciacin En los arts. 1439 y siguientes, el Cdigo Civil hace una clasificacin de los contratos que la doctrina ha extendido a los actos jurdicos. As, los actos jurdicos pueden ser: 1.- Unilaterales y bilaterales. 2.- Patrimoniales y de familia. 3.- Gratuitos y onerosos. 4.- Entre vivos y por causa de muerte. 5.- Formales y consensuales. 6.- Puros y simples y sujetos a modalidad. 7.- Principales y accesorios. 8.- Dependientes. 9.- Nominados e innominados. 10.- Declarativos, constitutivos y traslaticios. 11.- De administracin y de disposicin. 12.- Causados y abstractos. B. Las Clasificaciones en Particular (i) Actos Unilaterales y Bilaterales Es unilateral el acto que para formarse necesita de la manifestacin de voluntad de una sola parte, y bilateral cuando exige el acuerdo de voluntades

de dos o ms partes. Se dice, adems, que el acto es multilateral o plurilateral cuando requiere el acuerdo de ms de dos partes. La parte del acto unilateral se denomina autor. As, son actos jurdicos unilaterales: el testamento, la renuncia de ciertos derechos, cuando es permitida, la ocupacin, la confirmacin de un acto nulo, la aceptacin de una herencia, etc.4 Son bilaterales, en tanto, el contrato, la tradicin, el pago, etc. Por ltimo, puede ser multilateral el contrato de sociedad, y lo es la novacin por cambio de acreedor. Cada parte puede ser una o ms personas (art. 1438); en consecuencia, parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses. La clasificacin atiende al nmero de voluntades que es necesario que concurran para que el acto nazca vlidamente. As, si basta la voluntad de una sola parte para que el acto pueda celebrarse vlidamente, sin que otra u otras puedan disentir u oponerse, el acto es unilateral; de lo contrario, si se necesita que otra u otras partes tambin declaren su voluntad de aceptar que el acto nazca, ste es bilateral o multilateral. Como la clasificacin atiende slo a la formacin del acto, el que sea necesaria la concurrencia de otras partes para que aqul produzca sus efectos no le da el carcter de bilateral. Esta necesidad adicional puede verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario que manifiesten su voluntad en algn sentido, como en el testamento, en que los herederos deben aceptar la herencia; en otras, es preciso que el acto les sea puesto en su conocimiento, como en la revocacin del mandato, el desahucio del arrendamiento, o la renuncia a la sociedad, caso en los cuales se habla de actos jurdicos recepticios. Los actos jurdicos bilaterales se denominan tambin convenciones. Los actos jurdicos bilaterales o convenciones pueden definirse, entonces, como los acuerdos de voluntades que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. Cuando la convencin los crea, recibe el nombre de contrato.5 Y ste, a su vez, pueden ser unilateral y bilateral o sinalagmtico, segn si resulta obligada slo una de las partes o si resultan ambas, respectivamente (art. 1439). Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos: 1 En la formacin misma del acto. 2.- En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto jurdico. El legislador da distintas normas para la interpretacin de los actos jurdicos uni y bilaterales. Y es obvio que as sea, porque para interpretar estos ltimos hay que buscar la intencin comn. Las reglas bsicas en materia de interpretacin de los actos jurdicos bilaterales ests en los arts. 1560 y siguientes. La interpretacin en los actos jurdicos bilaterales tiende a ser ms objetiva, en tanto que en los actos jurdicos unilaterales se presenta con un carcter subjetivo. 3.- En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto, se establece por la ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos bilaterales, en los arts. 1438 y sgtes. Estas normas que se dan a propsito de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales; incluso hay algunos que tienen un estatuto jurdico propio, como el testamento. As por ejemplo, en materia de manifestacin de voluntad el legislador es mucho ms exigente cuando se trata de un acto jurdico unilateral. (ii) Actos Patrimoniales y Actos de Familia

Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carcter pecuniario e interesa particularmente a sus autores; crea, modifica o extingue un derecho pecuniario. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento. Acto jurdico de familia, mientras, es aquel que se refiere a la situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son el matrimonio y la adopcin. Esta divisin no es absoluta; no implica que en un acto de familia no pueda haber significacin econmica o patrimonial. Corroboran esta idea las diferentes formas patrimoniales que puede adoptar el matrimonio: separacin de bienes, rgimen de sociedad conyugal y el rgimen de participacin en los gananciales. Diferencias: 1.- Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que consagran derechos irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, ni al derecho y obligacin de alimentar a sus hijos. Ms que al inters privado, este tipo de actos mira al inters de la familia y de la sociedad. Los actos jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado y sus derechos son esencialmente renunciables (art.12). 2.- En los actos jurdicos de familia, el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento slo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el rgimen legal de sociedad conyugal por el de separacin parcial o total de bienes. Por el contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el principio de la autonoma de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles e, incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos (como el contrato de suministro), que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley. 3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que tambin el inters de la sociedad, porque se entiende que en ellos estn en juego valores de orden superior. Ello porque los actos de familia dicen relacin con la constitucin de la familia, lo que interesa a toda la colectividad, porque se estima que mientras mejor est constituida la familia, menos problemas tendr aqulla. En cambio, en los actos patrimoniales slo est en juego el inters de quienes concurren a su celebracin. (iii) Actos Gratuitos y Onerosos El acto jurdico es gratuito cuando cede en beneficio de una sola de las partes, y oneroso cuando lo hace en beneficio de ambas. Es una clasificacin que slo rige respecto de los actos jurdicos patrimoniales y bilaterales.6 Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso: 1.- El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito, siendo indiferente, por regla general, en los negocios a ttulo oneroso. 2.- La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin la ley exige un trmite que la preceda, llamado insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por juez competente.

3.- Los actos de comercio siempre son a ttulo oneroso. (iv) Actos Entre Vivos y Actos por Causa de Muerte Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. Actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hiptesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes, se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el testamento (art. 999). (v) Actos Formales y Consensuales Acto jurdico formal es aquel que est sujeto a la observancia de ciertas formas especiales, para su validez, prueba o publicidad. Acto consensual es aquel en que la voluntad o consentimiento puede expresarse sin que sea necesario recurrir a ninguna formalidad. Debe tenerse presente que las partes pueden hacer solemne un acto que por ley no lo sea (compraventa de cosas muebles, art. 1802, y arrendamiento por escrito, art. 1921). En este caso el acto puede producir efectos si no se cumplen las formalidades, cuando se ejecuten hechos que importen renuncia de stas. (vi) Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad Actos puros y simples son aquellos que no estn sujetos a modalidades (se dice que el acto puro y simple da inmediatamente nacimiento a un derecho cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duracin indefinida). Por su parte, los actos sujetos a modalidad son aquellos cuyos efectos estn subordinados al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes: la condicin, el plazo y el modo. (vii) Actos Principales y Actos Accesorios "El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella." (art.1442). Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin necesidad de otra convencin. El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Refirindose al acto jurdico accesorio, el Cdigo Civil emplea el trmino subsistir, y no existir, ya que ste puede existir plenamente antes del acto jurdico que contenga la obligacin principal. As, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligacin futura (principal). Por ejemplo, la garanta general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la obligacin principal a la cual acceda. Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones. "Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda." (art. 46). La clasificacin de los actos en principales y accesorios slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". De ah que el art.2516 exprese: "La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto a la obligacin a que acceden." (viii) Actos Jurdicos Dependientes

Llmanse actos jurdicos dependientes a los que para existir o para producir efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin parcial de bienes." (art.1715,CC). Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro acto jurdico del que depende. El objeto del acto dependiente es asegurar el cumplimiento de la obligacin principal.7 (ix) Actos Jurdicos Tpicos o Nominados y Actos Jurdicos Atpicos Innominados Actos jurdicos tpicos o nominados son los que estn regulados y estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopcin, el testamento, la compraventa, la hipoteca, etc. Innominados o atpicos, son los actos jurdicos que no estn configurados por la ley. Surgen como creacin de los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento, consignacin, etc.8 (x) Actos Jurdicos Constitutivos, Declarativos y Traslaticios 1.-Actos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho nuevo que antes no exista. As, un contrato es constitutivo porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenan y crea las calidades de deudor y acreedor. 2.-Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tena con anterioridad, ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes. 3.- Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya tena existencia, ejemplo: tradicin. (xi) De Administracin y de Disposicin El criterio para distinguir unos de otros no es objetivo ni inequvoco, porque debe antenderse a la funcin econmica ms que a la naturaleza misma del acto. As, son de disposicin los que conciernen al valor capital del patrimonio, los que pueden importar prdida o disminucin de ste, y de administracin los que tienden a conservarlo, aun cuando contemplen enajenacin. La importancia de esta clasificacin se observa en relacin con las personas que obran en inters de otras, pues la ley suele imponer a los actos que stas celebran y ejecutan ms exigencias cuando son de disposicin que de administracin. (xii) Actos Causados o Materiales y Actos Formales o Abstractos Son causados o materiales aquellos en que la causa aparece manifiesta o est indicada (como en la compraventa). Son actos formales o abstractos aquellos cuya causa no cobra expresin en ellos o que se celebran sin guardar relacin alguna con una determinada (letra de cambio). V. Elementos Constitutivos del Acto Jurdico

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A. Generalidades De acuerdo con el art. 1444, Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. Como consecuencia de la autonoma privada, en las partes recae la facultad principal de determinar el contenido de los actos que celebran. Con todo, la ley establece algunos requisitos mnimos para todo acto jurdico, lo que queda en evidencia de la lectura del art. 1444. B. Los Elementos del Acto Jurdico en Particular (i) Elementos o Cosas Esenciales Elementos de la esencia son aquellos necesarios y suficientes para que el acto nazca; necesarios, porque sin ellos no puede generarse, y suficientes, porque con ellos basta para darle existencia.9 Los elementos de la esencia se dividen en dos grupos: 1.- Generales o comunes, que son aquellos que deben estar presentes en todo acto jurdico. Son la voluntad, el objeto y la causa. 2.- Especiales o de calificacin, que son aquellos propios de cada acto jurdico en particular. Por ejemplo, son de este tipo el precio y la cosa en la compraventa (art. 1793); una mujer y un hombre en el matrimonio (art. 102); poner una cosa en comn, en la sociedad (art. 2053); la disposicin de bienes en un testamento (art. 999); etc. La ausencia de los elementos esenciales deviene en que el acto o no produce efecto alguno, o degenera en otro diverso. (ii) Elementos de la Naturaleza Los elementos o efectos de la naturaleza son las consecuencias del acto que tienen lugar por disposicin de la ley, en silencio de las partes; por tanto, la voluntad de stas no es necesaria para que ellos se generen, pero s para modificarlos o extinguirlos.10 Son caractersticos del derecho privado, dada la renunciabilidad de sus normas establecida en el art. 12. Ejemplos: la obligacin de saneamiento del vendedor, la onerosidad del mandato, la condicin resolutoria tcita, etc. (iii) Elementos Accidentales Elementos, cosas o efectos accidentales son los que se adhieren al acto por medio de una estipulacin de la o las partes (por ejemplo, fecha y forma de pagar el precio). No son ni esenciales ni naturales, por lo que no son requisitos ni se subentienden en el silencio de las partes. Es el caso del plazo, la condicin, el modo y la representacin. Sin embargo, algunos de los elementos accidentales estn regulados por ley debido a su frecuencia e importancia, por lo que cuando son convenidos, pasan a ser de la naturaleza. En ciertos casos, lo que tpicamente es una cosa accidental en cualquier acto jurdico, es de la esencia en otros, como sucede con la condicin en el fideicomiso, y con la condicin o el plazo en el contrato de promesa (art. 1554 n3). VI. Requisitos del Acto Jurdico Los requisitos del acto jurdico se dividen en dos grupos:

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1.- De existencia. Son aquellos cuya necesarios para que el acto exista. Son los siguientes: a) Voluntad. b) Objeto. c) Causa. d) Solemnidades, en los casos en que las leyes las exigen. Algunos autores estiman que las solemnidades no son un requisito distinto del de la voluntad, pues dicen- en los actos solemnes sta se manifiesta a travs de aqullas. 2.- De validez. Son aquellos que le dan una existencia sana al acto, exenta de vicios. Pueden faltar y el acto existe de todos modos, pero lo hace con en forma viciada. Son los siguientes: a) Voluntad no viciada. b) Capacidad c) Causa lcita. d) Objeto lcito. En los captulos sucesivos se analizar cada uno de estos requisitos. CAPITULO SEGUNDO: LA VOLUNTAD I. Aspectos Generales En trminos generales, la voluntad es la aptitud para querer algo. En los actos jurdicos bilaterales recibe el nombre de consentimiento. La voluntad se descompone en un aspecto interno y otro externo: 1.- Interno. El aspecto interno de la voluntad mira al mbito subjetivo de la persona, a la intencin de celebrar el acto. Es, desde la perspectiva de la autonoma privada, decisivo para que el acto resulte eficaz. Lo conforman: a) El propsito del sujeto de realizar el acto, lo que importa decir que ste sea un producto de su decisin, que sea un acto voluntario. Por ello, cuando interviene la fuerza fsica no hay voluntad de ningn tipo, de manera que no hay acto jurdico. b) La intencin de que el acto produzca efectos, es decir, que cree, modifique o extinga derechos subjetivos. Esta intencin desaparece en dos hiptesis: i) Cuando el acto es voluntario, pero no hay intencin de obligarse, es decir, falta el elemento de seriedad, que se hace notorio cuando lo hechos exteriores de la declaracin permiten inferir dicha caracterstica. ii) Cuando hay vicios de la voluntad. 2.- Externo. Al derecho le son indiferentes las meras intenciones, razn por la cual exige que la voluntad sea comunicada mediante signos externos que permitan conocerla. La manifestacin de la voluntad se puede hacer por cualquier medio, salvo que la ley exija una formalidad para ello, e cuyo caso sta constituye la forma de manifestarla. Por otra parte, la declaracin de voluntad puede ser: 1.- Recepticia, cuando debe ser notificada a cierta persona o no surte efectos (ofertas, otorgamiento de poder). 2.- No recepticia, cuando surte efecto inmediato desde su exteriorizacin segn la forma prescrita por la ley (testamento, reconocimiento de hijo). II. Requisitos de la Voluntad Para que la voluntad sea considerada por el derecho debe reunir dos requisitos: 1.- Ser seria, y lo es cuando es manifestada por persona capaz y con el propsito de producir efectos jurdicos. Cuando el acto es voluntario, pero no hay intencin de obligarse falta el elemento de seriedad. Esto se manifiesta cuando los hechos exteriores de la declaracin nos permiten inferir que no es seria.

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2.- Ser exteriorizada, lo cual puede ocurrir de diversas formas: a) Expresa, cuando el contenido del propsito de celebrar el acto es revelado explcita y directamente a travs del lenguaje, oral o escrito, y sin ayuda de circunstancias concurrentes (como, por ejemplo, en la compraventa con escritura pblica).11 b) Tcita, cuando el contenido del propsito de celebrar el acto se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de una persona, en forma concluyente y unvoco. Un ejemplo legal es el art. 1241: La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.12 c) En silencio. Por regla general, el silencio no constituye manifestacin de voluntad en ningn sentido; o sea, quien calla no expresa intenciones positivas ni negativas, porque simplemente no expresa. Pero en ciertas circunstancias, sin embargo, el silencio es interpretado como una manifestacin de voluntad. Estos casos son los siguientes: i) Cuando la ley lo seala. As, lo hace en los arts. 2125 y 1233. El primero prescribe que Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligados a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. El segundo, en tanto, declara que El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. Tambin se cita como ejemplo al caso de la "tcita reconduccin" del art. 1956 inc. 3, que dice: "Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito el arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes..." En opinin de Alessandri, en el caso del art. 1956 no hay silencio como manifestacin de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestacin del otro sujeto. Tiene que haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber su pensamiento. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tcita que se desprende de la aceptacin del pago de la renta por el arrendador despus de terminado el contrato de arrendamiento. ii) Cuando va acompaado de ciertas condiciones que permitan considerarlo, sin ambigedades, como manifestacin de voluntad. Es lo que se denomina silencio circunstanciado (por ejemplo, el silencio del proveedor por aos constituye aceptacin del pedido), que determina el juez sobre la base de los usos que se dan en el trfico. Es circunstanciado porque de las circunstancias de hecho debe inferirse inequvocamente que al callar se pretende efectuar una declaracin positiva. iii) Si as lo han convenido las partes. Un ejemplo tpico est dado por las clusulas de prolongacin automtica de la sociedad o el arrendamiento El silencio puede ser fuente de obligaciones, adems, cuando se ha abusado de l por dolo o negligencia, caso en que puede dar origen a una obligacin indemnizatoria extracontractual. III. La voluntad en los Actos Bilaterales, o Consentimiento A. Generalidades

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En el acto jurdico bilateral no basta la manifestacin de voluntad de una parte, ni tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurdico bilateral se requiere un acuerdo entre las partes, en torno de un objeto y de los elementos del acto jurdico. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria. La palabra consentimiento viene de consentire, que significa traer un mismo sentimiento. Se define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico. El consentimiento puede ser fruto de negociaciones o ser instantneo. Las negociaciones no generan obligaciones contractuales, salvo que las partes contraten sobre las reglas bajo las cuales se va a regir la negociacin. Por lo mismo, el principio es que las partes pueden retirarse de ellas cuando lo deseen, sin necesidad de justificar el retiro y sin que ste genere ulteriores obligaciones. Nadie tiene derecho al xito de la negociacin, dado el carcter esencialmente aleatorio de stas. Por excepcin, cuando se ha actuado dolosa o negligentemente, el retiro puede genera responsabilidad extracontractual. El consentimiento formado instantneamente, por su parte, se presenta, en general, en aquellas situaciones en que una de las partes impone las condiciones de contratacin a la otra, como sucede en los contratos por adhesin. B. Formacin del Consentimiento (i) Regulacin El Cdigo Civil parte de la base de que el consentimiento est formado y, por eso, no lo define ni contiene reglas relativas a su formacin. Este silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio, en sus arts. 97 al 106. Estas reglas, en todo caso, slo se aplican a la formacin del consentimiento en los actos juridicos consensuales, no aplicndose, en consecuencia, a los actos jurdico solemnes ni a los reales. El argumento de texto para aplicar estas normas del Cdigo de Comercio puede estar dado por el art. 24 del Cdigo Civil, el que alude al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Utilizando estos conceptos, se puede sostener que reciben aplicacin en materia civil las normas que al efecto consagra el Cdigo de Comercio. Al mismo resultado se puede llegar invocando al contexto general de la legislacin (art. 22 del Cdigo Civil), el que naturalmente incluye a este ltimo cuerpo legal. (ii) Cmo se Forma el Consentimiento (a) La Oferta y la Aceptacin El consentimiento es el resultado de dos actos jurdicos distintos: la oferta y la aceptacin. Como actos jurdicos que son, deben cumplir con todos los requisitos civiles que exige la ley: 1.- Voluntad exenta de vicios. 2.- Debe tener un objeto lcito. 3.- Debe tener una causa lcita. 4.- Solemnidades cuando son exigidas. A ellos, el Cdigo de Comercio agrega ciertas condiciones particulares. (1) La Oferta a. Concepto y Requisitos La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de una convencin, en los trminos definidos por el propio oferente, de tal forma que para que quede perfecta baste la simple aceptacin del destinatario.

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Para producir efectos legales, a ms de los requisitos generales de todo acto jurdico, la oferta debe cumplir con los siguientes: 1.- Debe ser Completa. Para cumplir con esta condicin, la oferta debe contener a lo menos los elementos de la esencia del acto o contrato. En caso contrario, no es ms que una propuesta orientada a negociar. 2.- Debe estar dirigida a persona determinada, pues si est contenida en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, anuncios impresos, no es obligatoria para el que las hace, quien, en propiedad, formula una invitacin a hacer ofertas (art. 105 inc 1). Las ofertas genricas dirigidas a alguien en particular son vlidas, pero en la prctica ineficaces, porque llevan implcita la condicin de que al momento de la demanda los efectos ofrecidos (art. 105 inc. 2): a) No hayan sido enajenados. b) No hayan sufrido alteracin en su precio. c) Existan en el domicilio del oferente. Adems, como la declaracin de voluntad de todo acto jurdico, debe ser exteriorizada. As, en los contratos solemnes y reales se deben realizar las formalidades que exigen estos actos para que la oferta surta efectos y se forme el consentimiento. En los no solemnes, en cambio, la oferta puede ser expresa o tcita. Es del primer tipo la efectuada en forma verbal o escrita, y que revela explcita y directamente el deseo de contratar; y es del segundo tipo la que consiste en cualquiera accin que inequvocamente, de acuerdo con los usos, tenga el efecto comunicativo de ser oferta (como llamar taxi, la seal en el remate, etc.). b. Vinculacin de la Oferta Este tema incide en determinar si el oferente puede o no revocar su oferta, y en caso afirmativo, bajo qu condiciones. Como regla general, puede afirmarse que el oferente puede revocar su oferta siempre que se cumplan dos condiciones: no se haya formado an el consentimiento, y no haya renunciado a su derecho a hacerlo. (2) Aceptacin La aceptacin es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. Para que pueda dar origen al consentimiento, debe cumplir los siguientes requisitos adicionales: 1.- Debe ser pura y simple. Si no observa este requisito, la aceptacin pasa a ser una contraoferta, y el primitivo destinatario se constituye en oferente a la vez que el oferente originario en destinatario. As lo expresa el art. 102, de acuerdo con el cual La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta. 2.- Debe ser oportuna, lo que significa que ha de prestarse mientras la oferta se encuentre vigente. La vigencia de la oferta se extingue por alguna de estas causales: 13 a) Vencimiento del plazo. El primer plazo que se contempla al efecto es el que el propio oferente determine (art. 99). Si no existe plazo voluntario, la ley suple este silencio de las partes sealando la regla de la naturaleza. Para estos efectos, distingue entre propuestas verbales y propuestas escritas. La propuesta verbal debe ser aceptada en el acto; ms all, el oferente queda libre de toda responsabilidad (art. 97). Para determinar cuando se extingue el plazo de la propuesta escrita es preciso efectuar otra distincin. Si las partes residen en el mismo lugar, concepto que se ha entendido como misma plaza de comercio, que es el lugar donde se realizan transacciones comerciales de la misma especie, el plazo es de 24 horas. Mientras, si las partes no residen en el mismo lugar o plaza de comercio, la oferta debe ser aceptada o rechazada a vuelta de

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correo. Esta ltima expresin no es, como se observa, jurdica, y tampoco existen en el Cdigo de Comercio disposiciones que contribuyan a determinar su alcance y sentido. Corresponde a una poca pretrita en que existan mensajeros que llevaban y traan el correo, mecanismo que no existe en la actualidad. En definitiva, la tarea de establecer su alcance y sentido corresponde a los jueces. Vencido el plazo, la aceptacin es extempornea y carece de relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el art. 98 inc. 3 seala que en tal caso aceptacin extempornea- el proponente es obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. Esta norma encuentra su fundamento en la buena fe y, asimismo, en el hecho que el silencio del oferente puede interpretarse como una presunta aprobacin de la aceptacin dada fuera de plazo, como consecuencia de lo cual el aceptante puede incurrir en ciertos costos amparado en su creencia. Arturo Alessandri estima que este aviso de retractacin slo debe prestarse cuando el oferente no ha indicado plazo voluntario de vigencia de la oferta. La ctedra, en cambio, considera que siempre, pues el legislador desea proteger a quien yerra en el clculo del plazo sufriendo un perjuicio. b) Retractacin tempestiva. Es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida la oferta. Existen dos doctrinas tocantes a la facultad del oferente de retractarse de su proposicin: la francesa y la alemana: la primera, de evidente carcter individualista, no concibe que una persona pueda limitar su voluntad mediante una simple declaracin unilateral. De acuerdo con ella, la retractacin es siempre posible en cuanto no se haya formado el consentimiento. Paralelamente, la doctrina alemana expresa que la oferta es vinculante para el oferente, quien se ve impedido de retractarse de ella mientras permanezca vigente, salvo que se haya reservado el derecho de hacerlo. Los alemanes consideran que la retractacin es una falta de seriedad que provoca desconfianza y reticencia en el comercio. El Cdigo de Comercio adopta una posicin intermedia, porque en Chile el principio es que la oferta no vincula al oferente, salvo mencin en contrario. De acuerdo con el art. 99, ste puede retractarse en el tiempo medio que corre entre la formulacin de la oferta y su aceptacin, a menos que: i) La aceptacin haya sido ya prestada, pues en tal caso se ha formado el consentimiento, recibiendo cabal aplicacin el art. 1545 del Cdigo Civil (art. 101 primera parte). ii) Renuncie a su derecho de revocar la oferta al formularla, ya sea (a) comprometindose a esperar contestacin o (b) a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o transcurrido un determinado plazo. La renuncia del derecho a revocar la oferta no se presume (art. 99 inc. final), toda vez que aqulla le impone al oferente, bajo la fuerza de su propia voluntad, una obligacin unilateral, cual es esperar respuesta o no disponer de lo suyo. Esto, a su vez, deposita en manos del destinatario la posibilidad de celebrar el contrato. En consecuencia, el oferente puede retractarse siempre que no se haya formado an el contrato y no hubiere renunciado a su derecho de revocar la oferta. La revocacin efectuada en estas condiciones tiene el carcter de tempestiva, es decir, oportuna, adecuada, apropiada, y obsta a que se forme el consentimiento. Por el contrario, la realizada fuera de estos casos es

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intempestiva y no impide la consumacin de ste, el que se entiende formado con la aceptacin del destinatario.14 Efectuada la retractacin de forma legal, nace una obligacin para el oferente: debe indemnizar al destinatario los gastos en que haya incurrido y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Dicha obligacin desaparece si aqul decide cumplir el contrato propuesto (art. 100).15 Esta indemnizacin tiene un carcter precontractual ya que emana de la ley como fuente de las obligaciones (art. 1437 del Cdigo Civil). No es contractual porque no existe un incumplimiento de contrato, ni extracontractual debido a que los daos no pueden ser atribuidos a culpa o a dolo. El fundamento de esta responsabilidad se puede encontrar en el abuso de derecho. Adems, se puede afirmar que si bien es cierto que todava no existe un contrato, no lo es menos que hay una especie de negociacin en estado de gestacin. c) Caducidad de la oferta, que se produce por muerte o incapacidad legal. Estos hechos jurdicos hacen caducar la oferta aunque se haya fijado un plazo por el oferente (art. 101). Igualmente, no dan lugar a indemnizacin alguna, salvo que se pruebe culpa o dolo de los representantes legales o herederos del oferente en cuanto no hayan dado pronto aviso de su fallecimiento o incapacidad. Algunos sostienen que la declaracin de quiebra producira el mismo efecto porque implicara la incapacidad del fallido. Tal opinin es errada. Lo que sucede es que ste se ve inhibido y privado de la disposicin de sus bienes (arts. 64 inc. 1 y 65 de la Ley de Quiebras). En otras palabras, la oferta caduca en razn de que el fallido ha perdido la administracin de sus bienes, no porque pase a ser incapaz.16 Por ltimo, es preciso recordar que la aceptacin debe ser exteriorizada, como toda declaracin de voluntad. Con ocasin de esta caracterstica ella puede ser expresa o tcita. Es del primer tipo cuando se manifiesta en trminos formales y explcitos; del segundo, mientras, cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta resulta de la verificacin de ciertos actos que involucran inequvocamente su propsito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecucin del contrato. Del art. 103 se lee que La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa. (ii) Momento en que se Forma el Consentimiento Una primera distincin que es preciso efectuar con relacin a este tema es si se trata de un contrato entre presentes o entre ausentes: 1.- Entre presentes. Pueden destacarse dos corrientes que tratan de explicar qu debe entenderse por esta expresin. La primera seala que los contratos entre presentes son aquellos que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo. La segunda, menos estricta y ms acorde con las facilidades de comunicacin actuales, postula que son tales aquellos en que sin embargo de no encontrarse las partes fsicamente en el mismo lugar, pueden de todos modos comunicarse sus decisiones de inmediato. Cuando el contrato es entre presentes, la aceptacin debe, desde luego, prestarse acto seguido de efectuada la oferta y, en ese instante, el consentimiento queda formado. 2.- Entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigi la oferta tome cierto tiempo de reflexin, comunicando despus su decisin al oferente. En este evento destacan dos doctrinas: a) De la declaracin, segn la cual el consentimiento se forma una vez que hay aceptacin legal, siendo irrelevante que el oferente conozca o no la aceptacin.

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Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo. Se la critica por que la formacin del consentimiento y del contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante. Esta doctrina ha sido objeto de un correctivo, que es la doctrina de la expedicin. Segn sta, el consentimiento debe entenderse formado desde que el aceptante remite al oferente la respuesta. Se la critica por que la expedicin de la aceptacin por alguno de los medios sealados puede ser revocada, ya que segn las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta, con lo que se llega a la misma situacin de la teora de la declaracin. b) Del conocimiento, para la que el consentimiento se configura cuando el oferente se entera de la existencia de la aceptacin. Esta corriente se basa en que toda declaracin de voluntad debe ser conocida por la persona a quien obliga. Esta postura ha sido objeto de, entre otras, las siguientes crticas: i) Retarda la conclusin de los negocios. Esperar a que el oferente tome conocimiento de la aceptacin implica dilatar la formacin del contrato, lo que ha querido evitar el legislador con el propsito de brindar estabilidad a la vida del comercio. ii) De ser aceptada sera necesario agregar un requisito adicional para dar por constituido el consentimiento, cual es que el aceptante se imponga a su vez del hecho que el oferente est en antecedentes de su aceptacin, todo lo cual llevara a un crculo vicioso. iii) Podra prestarse para fraudes, ya que quedara al arbitrio del oferente la formacin del contrato, en cuanto puede evadir la toma de conocimiento de la aceptacin. iv) No admitira la aceptacin tctica, consagrada en el art. 103, y podra producirse la tradicin antes que el contrato. Debe tenerse presente que en materia mercantil la tradicin no est dada por al entrega fsica de los bienes, sino por el envo de las mercancas (principio de ejecucin), lo que constituye una tradicin simblica (art. 148 inc. 1). De este modo, el destinatario de la oferta podra otorgar su aceptacin enviando las mercancas, verificndose una aceptacin tcita y, tambin, la tradicin, pero sin que se haya perfeccionado an el contrato que precisamente le sirve de ttulo. Tambin existe para esta teora un correctivo, que es la doctrina de la recepcin. Postula que el consentimiento debe considerarse producido una vez que la aceptacin sea recibida por el oferente. En Chile el consentimiento se forma en el instante de la aceptacin, aunque el proponente no est en antecedentes de ella. El Cdigo de Comercio adhiere a la doctrina de la declaracin de voluntad, lo que queda en evidencia en los siguientes artculos: a) Art. 101. Habla de dada la contestacin, no de dada a conocer o remitida o desde que se informa al proponente. b) Art. 99. Seala que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. No puede despus porque se entiende formado el consentimiento. c) Art. 104. Agrega que residiendo los interesados en distintos lugares, el consentimiento se entiende formado en el domicilio del aceptante. d) Art. 106. Aade que el contrato propuesto por intermedio de corredor se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.17

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Esta situacin plantea dos problemas: en primer lugar, cmo sabe el oferente de la aceptacin; y, en segundo lugar, cmo prueba el oferente que el aceptante acept. Esto se soluciona estableciendo las condiciones en la prctica contractual. Lo ms comn es que la aceptacin se haga por notario y carta certificada. El fax tiene el problema de que el aceptante no se queda con copia de su aceptacin, por lo que no puede probar. En todo caso, esto se salva con fax certificado. La idea es que ambas partes puedan probar su declaracin. Precisar el momento a contar del cual se entiende formado el consentimiento es importante, desde luego, porque se perfecciona el contrato, pero lo es adems para los siguientes efectos: 1.- Determina la capacidad de las partes. 2.- Determina la licitud o ilicitud del objeto respecto de las cosas embargadas y las especies litigiosas. 3.- Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, pues en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracin. 4.- Riesgo de la cosa que se debe. A contar del momento en que se perfecciona el contrato los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba son del acreedor (art. 142 y arts. 1550 y 1820 del Cdigo Civil). 5.- Art. 1817 del Cdigo Civil, que soluciona el problema de la venta simultnea a dos o ms personas atendiendo al criterio residual de que ser preferido el comprador que detente el ttulo ms antiguo. 6.- Para determinar la extensin temporal de la facultad del proponente de retractarse de su oferta. 7.- Art. 139, en cuanto la compraventa se entiende perfecta por la entrega de la cosa, y se presumir que las partes han aceptado el precio que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. (iii) Lugar Donde se Entiende Formado el Consentimiento Definir el lugar donde debe entenderse formado el consentimiento resulta pertinente porque determina los siguientes aspectos: 1.- La competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. 2.- La legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato (art. 17 del Cdigo Civil). 3.- Los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretacin del contrato. El problema se origina con ocasin principalmente de los contratos entre ausentes y cuando las partes no lo han resuelto. Dado que nuestra legislacin sigue el criterio de la declaracin o aceptacin, consecuente con ella el art. 104 dispone que se entender formado el consentimiento en el lugar (...) de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Si, en cambio, se adhiere a la doctrina del conocimiento, el consentimiento debera entenderse constituido en el domicilio del oferente. Los contratos que se celebran por telfono participan de las caractersticas de los contratos entre presentes y ausente. De los primeros en cuanto al momento en que se forma el consentimiento, y de los segundos en lo que dice relacin al lugar en que se entiende configurado. IV. Conflictos Entre la Voluntad Interna y la Declarada A. Aspectos Generales

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Hay dos grandes razones por las cuales la voluntad interna puede no conciliarse con la declarada externamente: 1.- El acto (la declaracin) no es atribuible a la persona, en el ms elemental sentido, es decir, en el de la simple decisin de realizar una accin, como firmar un documento. Al sujeto se le puede privar de la facultad de tomar esta decisin, caso en el que slo existe una conducta, pero no propiamente una accin. Esta privacin se presenta por dos vas: a) Fuerza fsica, en virtud de la cual el sujeto no puede decidir, y lo que ejecute no es un acto voluntario bajo ningn respecto. Tiene que ser fsica, pues cuando es moral, aunque pueda desplegar gran influencia y presin, de todos modos subsiste la decisin de celebrar o no celebrar el acto o accin. b) Por perturbacin de la conciencia, hecho que no permite atribuir una accin a una determinada persona. De todas formas, esto no elimina la responsabilidad. 2.- Existe una desadecuacin entre lo que quiere y lo que hace. En este caso existe una accin, es decir, un acto voluntario que es atribuible al sujeto; pero, entre lo que declara y lo que quiere efectivamente hay una desadecuacin, una discordancia. Este segundo grado de conflicto entre la voluntad declarada y lo autnticamente querido se refiere al propsito jurdico de la accin de producir efectos en este orden. Esta desadecuacin puede ser voluntaria o involuntaria: a) Voluntaria, por tres vas: i) Reserva mental. ii) Falta de seriedad o iocandi causa. iii) Simulacin. b) Involuntaria, hiptesis en la que se producen los vicios de la voluntad: i) Error. ii) Dolo, porque induce al error. iii) Fuerza moral (la fsica est excluida en el primer orden de conflicto). Los conflictos entre la voluntad expresada y la realmente autntica han dado origen a dos grandes corrientes, que tratan de resolverlos segn sus posturas: 1.- De la voluntad real (Savigny). De acuerdo con esta teora, en un eventual conflicto entre la voluntad declarada y la real debe prevalecer sta, porque ella es el centro del acto jurdico, al punto que ste genera efectos precisamente porque las partes as lo quieren. La declaracin, para esta postura, no es ms que la forma de exteriorizar la voluntad interna. Es criticada esta doctrina porque no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, y juega en contra de la buena fe. En el intento de contrarrestar estas crticas, Ihering formul la doctrina de la culpa "in contrahendo", segn la cual los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin y a las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico. 2.- De la declaracin de voluntad. Para esta corriente, el conflicto debe resolverse a favor de la voluntad expresada, ya que lo interno-subjetivo del individuo no puede ser objeto del derecho. La doctrina de la declaracin de voluntad se orienta a obtener seguridad jurdica y a proteger la buena fe del tercero. Para ello, busca objetivizar el acto, basndose en que ste produce efectos intersubjetivos, es decir, entre personas; en consecuencia, no es una mxima interior, sino que nace para producir efectos exteriores. La declaracin no es, de este modo, un medio de exteriorizar la voluntad, sino constitutiva de sta. Responde a la idea de estar obligado en lugar de creerse obligado.

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La crtica natural que se le puede formular es que presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento interno y se d eficacia a una mera apariencia de voluntad. A la poca de la dictacin del Cdigo Civil, la tendencia predominante era la doctrina de la voluntad real o interna. El Cdigo Civil se inspira principalmente en los postulados de la revolucin francesa, los que pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la autonoma de las personas. Es por lo anterior que nuestro Cdigo Civil sigue la teora de la voluntad real o subjetiva, lo que se concluye por los siguientes motivos: 1.- La misma doctrina del error, que permite anular contratos cuando la voluntad interna no concuerda con la declarada. 2.- El art. 1560, segn el cual "Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras." 3.- El art.1069 en su inc. 2 dice: "Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido." Opone ciertos hechos externos que establecen una voluntad frente a lo literal de las palabras. 4.- La teora de la causa, pues sta atiende a los motivos de las partes. Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra atemperado o morigerado en ciertas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el art. 1707, en virtud del cual los terceros slo se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea otra (escritura privada). Sin embargo, a favor de la doctrina de la declaracin se pueden sealar los siguientes argumentos: 1.- Nueva lectura del 1560. El punto es si la intencin est en la fuente o el resultado. La intencin se muestra en lo que aparece. 2.- Arts. 1563 y 1546, que integran a la interpretacin de los contratos, aparte de la intencin, lo que cualquiera persona comn puede creer que la declaracin involucra. B. Desadecuaciones Voluntarias Entre la Voluntad Interna y la Declarada (i) La Reserva Tcita o "Reservatio Mentalis" Existe cuando el declarante, a sabiendas que lo declarado no responde a su intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad. Supone que el receptor desconoce la voluntad real. Prevalece la voluntad declarada en razn de actos propios que le son atribuibles al declarante y que hacen que la voluntad interna pase a segundo orden. Para que vicie el acto, la otra parte debe saber que la voluntad manifestada no es la deseada, caso en el cual la voluntad carece de uno de sus elementos fundamentales: la seriedad. (ii) Declaracin "Iocandi Causa" Aqu la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, como promesas irrealizables, frases corteses o jactanciosas, frases de broma, ejemplos de la ctedra, etc. Puede producir efectos cuando la persona destinataria crey en la declaracin, habiendo sta sido hecha en forma negligente o dolosa, y la primera reportado dao a causa de ella. En todo caso, la declaracin puede crear una apariencia que debe ser impugnada, de modo que en caso de conflicto slo queda alegar nulidad. En

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este caso, corresponde la prueba al oferente, quien deber acreditar que no tena intencin seria de obligarse. Para ello puede utilizar todos los medios de prueba; incluso los testigos, ya que no se trata de probar un acto o contrato que haya debido constar por escrito, sino su inexistencia o nulidad (arts. 1708 y 1709 inc. 1). (iii) La Simulacin (a) Concepto Es la declaracin de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Se puede dar en los actos bilaterales, pues en los unilaterales es ineficaz, porque lo que existe realmente ah en una reserva mental. Con todo, podra presentarse en stos cuando son recepticios y se cuenta con el acuerdo del destinatario, como la notificacin al deudor en una cesin de crditos, en un requerimiento, en un despido,18 o como si se aparenta renunciar a una sociedad colectiva con el acuerdo de los socios. La simulacin supone, por tanto, un acuerdo real entre las partes contratantes (acto disimulado) que se oculta bajo la apariencia de un acto no realmente deseado (acto simulado). El acto simulado debe existir siempre; en cambio, el acuerdo oculto o disimulado puede consistir en otro acto o en ninguno. Pero hay que advertir que la simulacin no est tratada en el Cdigo Civil y no hay en l una accin de simulacin, como, por ejemplo, s la hay de nulidad nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados. Declara este artculo: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteren en la contraescritura, y del traslado en cuyas virtud ha obrado el tercero. Del inc. 1 del art. 1707 se debe concluir: 1.- Que la simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es legtimo que stas puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra manera. 2.- Que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos les sern inoponibles. La simulacin responde al principio de apariencia, que establece que cuando alguien acta en virtud de una apariencia, el derecho concede valor a esa apariencia respecto de terceros. (b) Clasificacin de la Simulacin La simulacin puede ser lcita o ilcita, y absoluta o relativa. (1) Simulacin Lcita e Ilcita Es lcita la que no persigue fines dolosos, sino que est determinada por fines inocentes o morales, como evitar conflictos entre personas con igual derecho a un beneficio, o ponerse a salvo de indiscreciones. Por ejemplo: 1.- En la compraventa de una cosa, en la escritura pblica se hace constar que el pago fue hecho al contado, y en una contraescritura privada, se establece que hay saldo pendiente. Lo que se busca es proteger al tercero

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adquiriente, porque as no estar afecto a la posibilidad de que le toquen los efectos de la accin resolutoria en caso que quien deba pagar no lo haga (art. 1876 inc. 2). Esto es posible porque no se puede hacer valer la resolucin de un contrato por contraescritura privada, vale decir, es inoponible a terceros (art. 1491). 2.- Para reducir el valor subjetivo estratgico de un predio que se quiere comprar, mediante mandato se ordena que un tercero lo haga. La simulacin es ilcita, en tanto, cuando se hace con fraude a la ley o a terceros. Se hace con fraude a la ley cuando se pretende ocultar un acto ilegal con una apariencia de legalidad, es decir, se busca esquivar una norma de orden pblico. Es muy comn en el aspecto tributario, donde se simulan actos, como entrega de facturas. Se hace con fraude a terceros cuando se hace con la intencin de perjudicarlos. Lo ms comn es que estos terceros sean los acreedores. As por ejemplo, se disuelve la sociedad conyugal y se traspasan los bienes de valor a la mujer en caso que el marido tenga grandes deudas. O se vende a otra persona a un precio vil sin realmente vender, para perjudicar a los acreedores. Cabe sealar que el fraude a terceros tiene tambin sancin penal (art. 497 C.P), y que de l emana asimismo la accin pauliana o revocatoria (art. 2468), cuyo objeto es revocar aquellos actosrealizados por el deudor en fraude de sus acreedores. Sin embargo, la accin de simulacin es diversa de la pauliana, pues mientras sta busca reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido fraudulentamente, la primera intenta conservar en el patrimonio de aqul bienes que han salido slo aparentemente. (2) Simulacin Absoluta y Relativa La simulacin es absoluta cuando el acto simulado no esconde o disimula ningn otro; o sea, las partes en realidad ningn acto jurdico quieren celebrar, y slo aparentemente realizan uno (como la venta hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores, cuando en realidad no vende). La simulacin es relativa, por su parte, cuando el acto simulado esconde otro disimulado; es decir, cuando se desea concluir un acto jurdico determinado, pero aparentemente se efecta otro, ya por su carcter (venta a vil precio, cuando realmente es donacin), ya por los sujetos (X vende a Y para que ste venda a mujer de X), o ya por su contenido (se contrata a X para Y labor, pero se le dedica a C labor). A diferencia de la simulacin absoluta, la relativa presenta dos actos: 1.- El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar. 2.- El oculto, sincero, real o disimulado, que es el que las partes realmente han querido celebrar y han dejado en secreto para s. (c) Efectos Jurdicos de la Simulacin Los efectos de la simulacin son diversos dependiendo de si sta es absoluta o relativa; y, cuando es de este ltimo tipo, los efectos entre las partes varan respecto de los efectos entre stas y terceros. (1) Efectos de la Simulacin Absoluta Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411). Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art. 1707, que se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar.

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Frente a los terceros de buena fe, esto es, los que tenan desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros. En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros, y ellos debern atenerse al acto exteriorizado. Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin. (2) Efectos de La Simulacin Relativa a. Entre las Partes Entre las "partes" vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del art. 1545. El acto, adems, carece de causa. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del art. 1707, este medio slo puede emplearse por los terceros. La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17). b. Frente a Terceros Respecto de "terceros" el acto ostensible se considera existente y vlido; los autores de la simulacin no pueden escudarse en ella para atacar la adquisicin hecha por un tercero de buena fe (art. 1707). Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que si no se los observa, se puede alegar la invalidez del acto. (d) La Accin de Simulacin La accin de simulacin es personal y declarativa. Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65). Aqu se presenta un problema en relacin con el cmputo de los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin. Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin. Los terceros, por su parte, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y lo que se pide es la declaracin de su inexistencia. Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como imprescriptibles. En todo caso, hay acuerdo en que si ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de simulacin.

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La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la segunda, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc. segunda, p.9). En caso de conflicto entre los terceros, debe prevalecer el inters de aquellos que prefieren el acto aparente. (e) Prueba de la Simulacin Los terceros deben acudir a las reglas de la prueba delictual, y no contractual. Los jueces aprecian soberanamente las pruebas, y no estn sujetos al tribunal de casacin. Cuando la simulacin se efecta a travs de escritura pblica, es decir, una para el acto aparente y otra para el acto secreto, entre las partes valdr el acto que probare representar la voluntad real de ellas, pero, frente a terceros, para que valga la contraescritura tienen que darse dos condiciones muy difciles (art. 1707): 1.- Que las modificaciones se anoten al margen de la escritura matriz, es decir la original. 2.- Que la copia (traslado) en virtud de la cual obr el tercero tenga esas modificaciones. Entre las partes, cualquier medio de prueba es vlido, con dos lmites: 1.- Solemnidades, si el tipo de acto as lo requiere. 2.- Que sea escrito (art. 1708 y 1709). Esto elimina la prueba de testigos, pero no otros medios como las presunciones. El tercero se puede valer del acto secreto, para lo cual no tiene lmites de prueba, por lo que puede recurrir incluso a los testigos. No poda ser de otra forma, ya que la obligacin de dejar constancia escrita es de las partes, y esto porque no est en manos del tercero el cumplirla. (f) Interposicin de Persona Ocurre cuando en un acto jurdico se interpone un extrao para ocultar al verdadero interesado en l. La interposicin puede ser: 1.- De persona real. Para que existe necesita: a) Tres personas, una de las cuales se presta para formar, a su nombre, el vnculo que le interesa en realidad a otra persona que est fuera del acto. b) El acuerdo entre el que promueve la interposicin y la persona interpuesta. Puede ser legal (Y pide a X que compre a C porque Y es enemigo de C, despus X vende a Y) o ilegal. La persona interpuesta intervendr en el primer acto con el nico fin de traspasar, mediante un segundo acto, al verdadero interesado los derechos adquiridos. 2.- Simulada. Se hace figurar como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir, ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los dems contratantes. Para que haya interposicin simulada es necesario: a) Que la persona interpuesta slo coopere materialmente en el acto, prestando su nombre. b) Que el contrato en realidad de celebre entre el verdadero interesado (con nombre fingido) y el tercero. c) Que haya acuerdo entre el verdadero interesado, el que presta su nombre y el que supuestamente contrata con ste. d) Que el que presta su nombre (testaferro) no adquiera derecho alguno. Lo derechos y obligaciones no se detienen en el interpuesto, sino que nacen directamente al patrimonio del interesado, aunque bajo un nombre mentido.

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La determinacin de si hay una persona interpuesta es una cuestin de hecho. C. Desadecuaciones no Voluntarias Entre la Voluntad Real y la Declarada Vicios de la Voluntad (i) Aspectos Generales Pertenecen a lo que anteriormente se denomin como desadecuaciones no voluntarias entre la voluntad real y la declarada. Especficamente se dan cuando las razones del actuar, de la voluntad, no se concilian con las que se atribuyen a ese acto. La cadena de motivaciones que inducen a un individuo a realizar un acto son innumerables. El sujeto puede sufrir en una o varias partes de ese proceso distintos errores. Algunas de estas desadecuaciones son importantes para el derecho; otras irrelevantes, tomando ste las primeras para proteger, por un lado, la integridad del consentimiento (la voluntad), y, por otro, la seguridad en el trfico jurdico (la confianza). El derecho se sita en el medio entre estos dos polos optando por uno de ellos segn sea el caso. Estas motivaciones erradas relevantes son los vicios de la voluntad, que el derecho ataca estableciendo tres causales: el error, el dolo y la fuerza. La masificacin actual de los contratos ha hecho que la informacin juegue un rol fundamental en la formacin del consentimiento, determinando que su manipulacin incida especialmente en el error y el dolo, que suponen un proceso de negociacin previo. La tendencia actual sobre el particular est orientada a que el derecho acte preventivamente, otorgando un conjunto de reglas sobre difusin pblica de informacin. Esta labor preventiva se da en dos mbitos: 1.- La proteccin del consumidor, con medidas de rotulacin y publicidad no engaosa. 2.- En los mercados de valores, las AFP, las isapres, etc. Entre los requisitos de validez del acto jurdico, el art. 1445 seala que: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: (...) 3) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio (...)". En el mismo libro y ttulo, art.1451 se dice: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo."; vicios que son aplicables en general a todo tipo de actos jurdico (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento. La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicacin general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no puede darse a estas reglas una aplicacin tan general, porque hay actos jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. As sucede en los actos jurdicos unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesin por causa de muerte, pues en ellos se estima que los vicios han de tener un carcter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es diversa. Se seala, adems, que los vicios contemplados en el art. 1451 slo son aplicables en materia patrimonial; as por ejemplo, el legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el matrimonio (art. 33 Ley de Matrimonio Civil). No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento tambin son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurdicos unilaterales.

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Cabe sealar que algunos autores sostienen a la lesin como vicio del consentimiento, aunque ello es discutible (art. 1691); sin embargo, la mayora de los autores sostienen lo contrario. Ciertas teoras suponen que existen causas que suprimen la voluntad o excluyen el consentimiento. Estas causas seran la demencia o privacin de razn (arts.1447 y 1682) y el error esencial obstativo u obstculo, el que se presentara cuando: a) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata; y c) recae sobre la causa de la obligacin (v. Alessandri-Somarriva, ob. cit., t.1, p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2, p.55). (i) El Error (a) Concepto Es el concepto equivocado que se tiene de la ley, cuando es de derecho, o de una persona o cosa, cuando es de hecho. Consiste en una estimacin que no se adeca a la realidad. En lgica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia del el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No obstante, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error. Para que haya error, debe existir primero una declaracin de voluntad unilateral o bilateral, y haber una apariencia externa de acto, puesto que el error propiamente tal se produce en el proceso intelectual de la decisin de efectuar la accin, en otras palabras, en la formacin de la voluntad. Esto hace muy difcil la etapa de la prueba. El error ms elemental que se concibe se da en la declaracin, cuando sta no manifiesta lo que realmente se quiso declarar. Aqu el error no se da en el proceso intelectual de la concepcin del acto, es decir, en la decisin de efectuar la accin, sino en cmo se lleva a cabo sta. El art. 1057 dice que el error del nombre en la declaracin no la vicia si se sabe inequvocamente a quien se refera. Slo cuando es manifiesto y puede ser entendido por el otro produce efectos. (b) Tipos de Error El error puede ser de derecho o de hecho, y este ltimo, a su vez, esencial, sustancial, accidental, y sobre la persona. (1) Error de Derecho Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. De acuerdo con el art. 1452, "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento." Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art. 8, que expresa: "Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Est, adems, en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: "Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario." Sin embargo, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un caso de error de derecho que vicia el consentimiento; es el art. 2297 que expresa: "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural." Por su parte, el art. 2299 seala: "Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho." El fundamento del rechazo al error de derecho como vicio de la voluntad se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma

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jurdica perdera su fuerza. Permitir que se deje sin efecto una declaracin de voluntad en razn de que se hizo por no tener conocimiento del ordenamiento jurdico, equivale a permitir que ste pueda ser contrariado sin obstculos. La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Cdigo Civil italiano de 1942, sealan que el error de derecho s vicia el consentimiento, aunque slo cuando ha sido la razn nica o, al menos, la principal del contrato. (2) Error de Hecho El error de hecho es cualquiera consideracin equivocada que se tenga para la decisin de celebrar un acto, y que no se refiera al derecho. Slo vicia el consentimiento en los casos que la ley seala, en el resto son de carga de quien los sufre. Como se indic, puede ser esencial, sustancial, accidental y sobre la persona. a. Esencial De acuerdo con el art. 1453 "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra." El error esencial recae, por tanto, en los objetos ms esenciales en la formacin del consentimiento: el acto que se celebra, y, en los casos de contratos que contemplan obligaciones de especie, en la identidad de sta. La doctrina agrega otro tipo de error esencial: el error en la causa, consagrada en el art. 1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en tales motivos, no habra causa y, por lo mismo, tampoco una manifestacin de voluntad. Ejemplos legales de error esencial se pueden encontrar en materia de tradicin, en los arts. 676 y 677, y en materia de transaccin, el art. 2457. En verdad, puede decirse que cuando las declaraciones de las partes son disonantes en el objeto, no es que haya error, sino que no hay consentimiento. El error se produce cuando hay una declaracin externa en relacin con la cual una parte se ha equivocado en el concepto del objeto en que se ha contratado. Por esta misma caracterstica de este tipo de error, la doctrina ha discutido cul es la sancin que conlleva. Se reconocen dos tendencias al respecto: la primera favorable a la nulidad absoluta o inexistencia, y la segunda a la nulidad relativa: 1.- Francesa. Denomina al error esencial error obstculo u obstativo, porque impide la formacin del consentimiento. Esta doctrina tiene su antecedente en que la legislacin francesa no contempla el error esencial, de manera que se pens que la ley lo haba omitido intencionalmente, para dar a entender que el error esencial no viciaba el consentimiento, sino que simplemente impeda que ste existiera. Su sancin es, por tanto, la inexistencia, o la nulidad absoluta.19 2.- La jurisprudencia chilena ha considerado que el error esencial conduce a la nulidad relativa, basndose en los siguientes argumentos: a) Los arts. 1453 y 1454 contemplan el mismo rgimen, ya que el segundo de ellos, que se refiere al error sustancial, indudablemente sancionado con nulidad relativa, seala que El error de hecho vicia asimismo el consentimiento (...). b) El art. 1682, que establece taxativamente las causales de nulidad absoluta, no contempla entre ellas al error.

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Todava, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice relacin con el inters pblico, se debe concluir que el error obstculo cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el inters privado de los individuos. b. Sustancial Segn el art.1454 inc. 1: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn metal semejante." La sustancia o calidad esencial de la cosa puede referirse a la cosa misma o a una prestacin, es decir, a hacer algo, caso en el cual la esencialidad comprende la naturaleza de la conducta, como as la persona que ha de realizarla. Vicia el consentimiento cuando dicha sustancia o calidad esencial es distinta a la que se cree. En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos interpretaciones. 1.- Interpretacin objetiva: Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin. Calidad esencial, por su parte, es la que da al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems. Pothier da un ejemplo clsico: se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que es de plata pura. Tambin hay error substancial cuando se cree adquirir un caballo de carrera y el animal es de tiro. Pothier seala que la substancia es la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista. 2.- Interpretacin subjetiva: atiende a la voluntad de las partes. La sustancia y la calidad esencial deben buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciacin de las partes. El error substancial puede, entonces, no slo recaer sobre la substancia de la cosa, sobre su composicin, sino tambin sobre cualquiera otra cualidad que sea determinante para contratar y que sea conocida por las partes sin necesidad de clusula especial, como la antigedad o el valor artstico de un objeto. La doctrina mayoritaria estima que el error substancial es el que recae sobre las cosas que han sido determinantes en la celebracin del contrato.20 Algunos sealan que el problema de la substancia no puede limitarse a un aspecto puramente material, y ello porque la concepcin del Cdigo Civil en materia de actos jurdicos es esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el anlisis de la substancia debe hacerse en relacin con la voluntad y no con la materia de que est hecha la cosa. Indican, adems, que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurdico. Otros afirman que hay que tener en cuenta que la tcnica adoptada por el Cdigo Civil en esta materia se basa en observaciones objetivas y subjetivas. Afirman que el error substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de carcter objetivo que dependen de la naturaleza misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad de una manifestacin de voluntad en tal sentido. Pero nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el Cdigo Civil adopta una posicin eclctica, distinguiendo el error substancial de otros errores que tambin vician el consentimiento, pero separndolos. De tal manera que ese error es substancial cuando recae sobre calidades que tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una

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declaracin de voluntad expresa en tal sentido. De tal manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato. Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte. El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepcin objetiva y subjetiva. c. Error Accidental El inc.2 del art.1454 dice: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte". Este error no recae sobre una cualidad naturalmente considerada esencial en el trfico, sino que sobre otra cualidad que una de las partes ha elevado a esencial y en virtud de la cual ha contratado. El Cdigo Civil manifiesta que esta cualidad debe ser el principal motivo para contratar, no obstante lo cual la doctrina ha hecho extensiva la disposicin a cualquier cualidad sin la cual la o las partes no hubiere contratado. Ahora, para que este error vicie el consentimiento, la importancia de la cualidad mencionada debe ser conocida por la otra parte. En consecuencia, son dos los requisitos para que el error accidental vicie el consentimiento: 1.- Sea determinante. 2.- Sea conocido por la otra parte. Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que determinan que el legislador le d importancia al error sobre las cualidades accidentales. Porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la manifestacin de voluntad, es decir, lo que mueve a la parte a a contratar son esas cualidades y no otras; por esa razn es que el Cdigo Civil establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad determina la manifestacin de voluntad y ello ha sido conocido por la contraparte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la persona y el motivo que la llev a manifestar su voluntad. Pero, si bien es cierto que nuestra legislacin acepta en este punto a la teora subjetivista, tambin lo es que no lo hace en forma absoluta, por lo que toma algunos resguardos para proteger a los terceros, que se traducen en la necesidad de expresar dichos motivos. Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes es condicin en los actos jurdicos bilaterales, porque el art. 1454 se refiere a stos y no cabe la menor duda que este artculo est referido a los actos bilaterales: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento "de los que contratan", sino cuando esa calidad es el principal motivo "de una de ellas para contratar", y este motivo ha sido conocido "de la otra parte." d. Error en la Persona De acuerdo con el art. 1455, "El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

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Por lo tanto, el principio es que el error en la persona no vicia el consentimiento; la excepcin, es que lo hace cuando aqulla sea esencial en la celebracin del acto, esto es, el error en la persona vicia el consentimiento en los actos jurdicos intuito personae. As, en materia de familia casi todos los actos son de este tipo (por ejemplo, el matrimonio, art. 33 de la ley de matrimonio civil); en el campo patrimonial, mientras, es ms frecuente en los actos gratuitos, como la donacin y el testamento. Por regla general, los actos onerosos no son intuito personae, salvo algunos en que, como el mandato, la persona es el motivo principal de la celebracin del acto. Otro caso es el mutuo, en el que, adems de la persona en s, tambin influye su calidad, como sus antecedentes bancarios. Lo mismo se puede decir de la sociedad y la transaccin. Cabe destacar que en los contratos de servicios el error en la persona es sustancial, como lo es, por ejemplo, que un ingeniero no sea tal. e. Error en los Motivos Son las motivaciones subjetivas de la persona para celebrar el acto, que son materias que quedan fuera de la formacin del consentimiento y que el derecho considera irrelevantes, pues slo lo son aquellos que versan sobre el acto mismo. En los actos gratuitos, el error en los motivos es un error que recae sobre un elemento del acto, como es la causa, pues sta son los motivos del acto. En tanto, en los onerosos la causa son los antecedentes de la prestacin de la otra parte. Sera un error en los motivos en un acto jurdico gratuito, por ejemplo, que una persona done a otra porque crey que ella era la que le haba salvado la vida; en un acto jurdico oneroso, mientras, que un compre un libro porque pens que lo haba perdido. En el primero caso, el acto sera rescindible, en tanto que en el segundo no. (c) Prueba del Error La prueba del error es extremadamente difcil, porque acontece dentro de un proceso intelectual. Ello genera que su aplicacin prctica sea muy escasa. Quien sufre error debe probar que la diferencia entre lo que quiso e hizo de debi a un falso concepto de la realidad. Para tales efectos se admiten todos los medios de prueba, siendo el ms frecuente, sin embargo, el de las presunciones. El error debe ser excusable, justificable; es decir, no debe tener origen en la negligencia propia del que lo invoca, como consecuencia del principio de que "nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe." Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, en el sentido de si es necesario que el conocimiento del error en que incurre una parte lo haya tenido la otra. Est fuera de discusin el hecho que en los actos bilaterales basta que una de las partes haya incurrido en el error para que se produzca el vicio del consentimiento, de acuerdo con lo estatuido por el art. art.1454 inc. 1. En consecuencia, si una parte estaba en conocimiento de que la otra estaba incurriendo en error y guard silencio, podra existir dolo. (d) Imputabilidad del Error (culpa in contrahendo) Cuando hay error, se mira desde el punto de vista de quien lo sufre, razn por la cual se le otorga la accin de nulidad. Pero es probable que el error le sea imputable, es decir, que se produzca por su culpa, caso en el cual el derecho compensa y otorga a la contraparte una accin indemnizatoria. (e) Error Comn21 El error comn se opone al error individual, que es el que se viene tratando hasta ahora, porque es el que sufren muchas personas conjuntamente. A diferencia de lo que sucede con los dems errores, cuando se invoca el error

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comn no se hace con el fin de anular el acto; antes bien, el objeto es que ste se considere vlido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general, el error comn no se acepta sino en casos excepcionales, cuando se aplica la mxima error communis facit jus, esto es, el error comn hace derecho. Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay es conveniente fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas. El error comn hace derecho donde concurran los siguientes requisitos: 1.- Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad en que el acto se celebra, lo que constituye el elemento que le da su fisonoma. 2.- Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: "la apariencia" que hace producir efectos jurdicos vlidos. 3.- Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad (art.706 inc.1). En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general, pero s en forma excepcional, como en los siguientes artculos: 1.- Art. 704 n4: No es justo ttulo () El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. 2.- Art. 1013, relativa a la habilitadad putativa de un testigo en el testamento. 3.- Art. 2058. En virtud de esta norma, la nulidad de la sociedad no perjudica a terceros de buena fe. En este caso, el error comn supone que terceros de buena fe han contratado con la sociedad que slo existe de hecho, pues su contrato de constitucin es nulo. 4.- Art. 1576 inc. final, en virtud del cual el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito es vlido. 5.- Art. 122, que consagra el matrimonio putativo. Se podra entender como principio general fuera de los arts. mencionados ?. En opinin de Alessandri se podra, ya que los casos mencionados seran una aceptacin del principio general. La jurisprudencia ha reconocido otros casos de error comn. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.36, secc. primera, p.286). (ii) Dolo (a) Concepto El Cdigo Civil define el dolo en el art. 44 como "() la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Este concepto de dolo es el ms extremo, porque responde a la actitud del sujeto cuyo nico fin es causar dao. Por lo mismo, no se concilia con la aceptada en la prctica, que es mucho ms amplia. En verdad, para que haya dolo en materia civil es suficiente que exista lo que en el Derecho Penal se conoce como dolo eventual, que es aquel en que el sujeto se representa mentalmente la consecuencia daina de su actuar, pero sta le es indiferente; o sea, no necesariamente hay detrs de la accin una intencin positiva de daar, y que ste se produzca o no es slo una consecuencia posible. Responde a la idea de conseguir los propsitos a

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cualquier precio, y es perseguible porque la actitud del sujeto era potencialmente daina. En materia civil el dolo es equivalente a hablar de culpa grave, como lo declara el art. 44, segn el cual, adems, aqulla consiste en "(...) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. (...). El concepto de dolo, entonces, incluye el dolo directo, el eventual, y el descuido absoluto. Dentro del Derecho Civil, el alcance del dolo se advierte en tres mbitos: 1.- Relevancia en la formacin del consentimiento, que admite la accin de rescisin (art. 1458). 2.- Antecedente de la responsabilidad civil (art. 2314). 3.- Agravante de la responsabilidad civil contractual (art. 1558). El que acta con culpa slo acta en el mbito de lo previsible; en cambio, el que acta con dolo se hace cargo de todos los perjuicios, incluso los imprevisibles, por eso es agravante. Como vicio del consentimiento, el dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el acto. Se induce a la vctima a incurrir en un error en dicha manifestacin de voluntad. (b) Clasificacin del Dolo 1.- Bueno o malo. Es bueno el que consiste en lisonjas, halagos y exageraciones; en cierta sagacidad y astucia. Es malo el definido por la ley. 2.- Positivo o negativo. El dolo positivo consiste en un hecho, mientras que el negativo en una reticencia, una abstencin. Como vicio del consentimiento ello equivale a decir que el dolo positivo consiste en el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos destinados a obtener la manifestacin de voluntad que de otro modo no se habra obtenido. Por ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa del individuo. El dolo negativo consiste en una abstencin que engaa con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad. El silencio constituye dolo en trminos generales, cuando una persona calla estando por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, obligada a hablar, y otra persona celebra un acto que no habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera hubiera hablado. 3.- Principal o determinante, y accidental o incidental. Dolo principal o determinante es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto jurdico, en forma tal que de no mediar, ella no habra contratado. Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto pidindole al vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto. Dolo incidental, en tanto, es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico, pero s ha concluirlo en otras condiciones que aquellas en las que lo hubiera hecho en ausencia del dolo, generalmente menos onerosas. Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal valioso. (c) El Dolo Como Vicio del Consentimiento (art 1458) (1) Requisitos a. Actos Jurdicos Bilaterales Conforme con el art. 1458, "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado.

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En los dems casos, el dolo da lugar slo a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del dolo." Requiere dos elementos, que conforman el dolo principal: 1.- Ser determinante, y lo es cuando la voluntad o consentimiento se explica en razn del dolo; cuando aparece que sin l no se hubiere contratado. 2.- Que sea obra de una de las partes, si el acto es bilateral, ya que en caso contrario puede provenir de quien sea. En el primer caso acto bilateral-, si el dolo proviene de un tercero, ste puede ser obligado a reparar extracontractualmente los daos causados, pero no se generan efectos en el contrato. Cualquier otro dolo es incidental, y da derecho a indemnizacin de perjuicios. b. Actos Jurdicos Unilaterales El art. 1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un tercero. Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplos: 1.- Art.968 n4: sobre indignidades para suceder. Es indigno para suceder El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar. 2.- Art.1237: sobre repudiacin de asignaciones. Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. 3.- Art.1782: sobre renuncia de los gananciales. La mujer puede renunciar a sus gananciales (inc. 1), pero esa renuncia no pude rescindirse () a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales (inc. 2). (2) Forma Como se Produce el Dolo Son maniobras que inducen al error; no maniobras que conducen a la formacin del consentimiento, que constituyen dolo bueno. Esto muestra que el derecho es ajeno a la moral estricta, y siempre permite algn grado de exageraciones y falsedades. El dolo vicia el consentimiento porque est orientado a producir un error, y se diferencia de ste porque en virtud de aqul el error es inducido por una de las partes. En definitiva, lo que hace el dolo es aumentar el lmite de lo relevante para el derecho en relacin con el error; as, un error en los motivos a causa del dolo, o en el valor de la cosa, s vicia el consentimiento. En consecuencia, es vicio del consentimiento siempre que acte en cualquier parte de la cadena de razones que se tienen para contratar. En un lugar ms crtico est el dolo por omisin, que se presenta cuando una parte calla algo que si la otra parte lo hubiese conocido, no hubiere contratado o lo hubiere hecho en otras condiciones. Pero para que esta reticencia sea dolosa debe existir una obligacin de informar, que, en todo caso, es la excepcin y no la regla. Por ejemplo, las normas de rotulacin, publicidad de precios, mercados de valores. Esto se debe en gran medida al hecho que una negociacin persigue intereses particulares, es decir, no es una suma cero, y en este contexto, a menudo la informacin obtenida tiene algn valor y ha costado conseguirla.

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Cuando la ley no ha establecido obligacin de informar, la reticencia dolosa se encuentra con la mala fe, y se produce cuando las circunstancias indican que una parte debi entregar una informacin a la otra. Este deber se produce segn dos enfoques: 1.- Cuando una parte posee una informacin que mantiene bajo su control, y que le es inaccesible a la otra parte. 2.- Econmico, segn el cual si una persona est en condiciones de conseguir una informacin a un costo razonable, a esa persona le compete conseguirla. En tanto, si el conseguir la informacin le implica un costo desproporcionado en relacin con el valor de la cosa, no le compete a esa parte conseguir la informacin, la que debe ser proporcionada por la otra, o de lo contrario hay reticencia dolosa. (3) Efectos del Dolo Cuando se cumplen las condiciones sealadas, es decir, cuando es principal, el dolo genera un vicio de nulidad relativa. En los dems casos, esto es, cuando es incidental, slo da accin de perjuicios, la que se dirige por el total del dao contra el o los que fraguaron el dolo, y por el provecho contra quienes se beneficiaron de l (art. 1458 inc. final), aunque stos no hayan tenido conocimiento de dolo.22 Pero ni aun cuando se cumplen todos los requisitos se concede accin al incapaz que ha actuado dolosamente (ni a sus herederos o cesionarios). En todo caso, no se considera dolo la asercin de mayora de edad ni, en general, la de sealar que no hay causa de incapacidad (art. 1685). En doctrina se plantea el problema de si el contratante vctima del dolo apto para viciar el consentimiento puede o no pedir la indemnizacin de perjuicios junto con la nulidad del contrato. Segn algunos autores se podra por las siguientes razones: 1.- El art.1458 inc. 2 dice que "En los dems casos el dolo da lugar solamente a la indemnizacin de perjuicios ()". O sea, cuando el dolo no es obra de una de las partes ni determinante, slo da accin de perjuicios, por lo que debe entenderse que en los casos en que s cumple con dichas condiciones, el que lo ha sufrido dispone de ambas: la de nulidad y la de perjuicios. 2.- Se argumenta, adems, que todo dolo es un "delito civil", y segn lo establece el art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin. (4) Prueba del Dolo De acuerdo con el art. 1459, El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. Hay presuncin de dolo en la ocultacin y detencin de testamento. Para esta prueba no hay limitacin de testigos. (iii) La Fuerza (art. 1456) Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s, que infunden un temor insuperable en la persona. La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre.23 Cuando se habla de ella como vicio de la voluntad se habla slo de la moral, pues la fsica excluye toda voluntad; elimina la accin, quedando slo la conducta. Vicia la voluntad porque el sujeto que ha tomado una decisin no lo ha hecho libremente. Para que vicie el consentimiento debe ser:

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1.- Injusta o ilegtima. Es el elemento cualitativo de la violencia. Existen muchos tipos legales de fuerzas o amenazas legtimas, como el acreedor que amenaza con demandar a su deudor si no paga. Por lo tanto, es injusta cuando: a) El mal es ilegtimo. b) Cuando hay chantaje, mediante el cual se exige para realizar un acto o prestacin, otro acto a cambio. En este caso, aisladamente los actos pueden ser legales, pero en su conjunto constituyen una fuerza. 2.- Debe ser grave y actual, es decir, presentar cierta intensidad como para provocar una impresin fuerte. Esta gravedad se mira subjetivamente, por lo que depende del sujeto al cual ha sido dirigida, y est dada por la amenaza y su seriedad. No debe estar necesariamente dirigida a la persona que va a tomar la decisin, sino que puede estar dirigida, segn el Cdigo, al cnyuge o consorte, ascendientes y descendientes, pero en verdad se refiere a todos quienes tengan una relacin lo suficientemente cercana como para afectar la decisin de la persona. Segn el art. 1456 inc. 1 Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El inc. 2 aclara que El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 3.- Determinante, la declaracin de voluntad debe ser el efecto de la fuerza. Para esto, los dos elementos principales son: a) La gravedad de la fuerza objetivamente. b) El sujeto al que va dirigida. Es indiferente quien la ejerza, a diferencia de lo que sucede con el dolo, que debe ejercerlo una de las partes. As lo seala el art. 1457: Para que la fuerza vicie el consntimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin de medios probatorios.

(iv) La Lesin Enorme (a) Aspectos Generales El art.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento. Segn la doctrina, la lesin es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro, desigualdad que debe ser notoria. La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos y conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede determinar de inmediato, excluyndose por tanto los contratos oneroso aleatorios, gratuitos y de familia. Dos corrientes doctrinarias intentan explicar la lesin:

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1.- Corriente subjetiva. Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin de vicio del consentimiento, porque afirman- quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de la circunstancias, circunstancias que de no mediar habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas. Sostienen algunos autores que en la lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento: o es porque celebr el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engaado por maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo). 2.- Corriente objetiva. La lesin es un simple vicio objetivo, en que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica de las prestaciones, haciendo abstraccin de las causas que han motivado la manifestacin de voluntad, esto es, de si ha habido o no vicio del consentimiento. As, quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada; en cambio, el que alega la objetiva slo debe probar el desequilibrio de las prestaciones. El reconocimiento de la figura de la lesin es la introduccin del principio moralizador en las relaciones jurdicas. (b) La Lesin en la Legislacin Chilena Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones: 1.- La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art. 1629, enumera a la lesin entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre estos vicios. 2.- No es de aplicacin general, ya que el Cdigo Civil seala los casos determinados en que se admite: a) Compraventa (arts. 1889 y 1890). b) Permuta (art. 1900). c) Aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234). d) Particin de bienes (art. 1348). e) Mutuo (art. 2206 en relacin con el art. 8 de la ley 18010). f) La anticresis (art. 2443). g) Clusula penal (art. 1544). 3.- La naturaleza de la sancin: la sancin a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto; tratndose de la lesin, en cambio, la sancin es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, no a anular el acto. En la lesin hay una accin rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad. 4.- Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo porque slo basta demostrar la desproporcin. (c) Casos de Lesin (1) Compraventa Art. 1889: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; el comprador sufre a su vez lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato." Art. 1890 inc. 1: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso podr a su arbitrio

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consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. Art. 1891: "No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia." Se concede, por tanto, un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir el acto declarado nulo, que consiste en completar o devolver el justo precio. La lesin en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles. (2) Permuta Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897). Art. 1900: "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato, cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio." Tambin se concede el derecho de opcin. (3) Aceptacin de una Asignacin Hereditaria Art. 1234: "La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad." Sin embargo, la doctrina entiende que "este no es un caso de lesin en el sentido tcnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignacin, el legislador por razn de justicia, le permite 'rescindir' la aceptacin" (Vodanovic, A.). As, la nulidad o rescisin podra configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario acept, ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias. (4) Particin de Bienes Art. 1348: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota." Pero segn lo establece el art. 1350, "Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario." (5) Mutuo Segn el art. 2196: "El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad." Por su parte, el art. 2206 declara que "El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente." Y el art. 8 de la Ley 18010 (1981) establece que "Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los

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intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el art. 3 inciso primero." As, en un contrato de mutuo en que se presta dinero el inters convencional no puede exceder del 50 por ciento del inters corriente (ley) al momento de contratar. Por ejemplo, si el inters corriente es de 4 por ciento, se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento. Si se conviene un inters de 8 por ciento, los intereses que excedan el mximo convencional se reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. La sancin consiste en la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva a los lmites legales. (6) La Anticresis "La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos." (art. 2435). Por su parte, el art. 2443 seala que "Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo." La sancin es, como se aprecia, similar a la del mutuo. (7) Clusula Penal Art. 1544: "Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximun del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme." Segn se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, que consiste en el pago de una suma determinada, y de acuerdo al lmite exigido por la ley es enorme, es decir, excede al duplo de la obligacin principal, la sancin es la reduccin de la pena al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin principal. Para la doctrina -segn se vio- la lesin es propia de los contratos onerosos y conmutativos. Pero de los casos sealados por el Cdigo Civil slo la cpmpraventa y el mutuo exhiben ese carcter. La particin, la clusula penal, la aceptacin de una asignacin hereditaria no son contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso y conmutativo, y lo mismo sucede con la anticresis. (c) Sancin a la Lesin Concluyendo, se debe apuntar a que la sancin de la lesin no es siempre la misma. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley, como ocurre en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones la sancin de la lesin es reducir la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el mutuo y en la clusula penal. En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la proporcin de las prestaciones. IV. Formalidades

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A. Aspectos Generales (i) Concepto En cuanto a la terminologa empleada, hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad, y sealan que la primera es el gnero y la segunda la especie; del mismo modo como otros proponen lo inverso, esto es, que la formalidad es el gnero y la solemnidad la especie. Y hay quienes creen que formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad. Nuestro Cdigo emplea indistintamente ambas expresiones, como aparece claramente en el art. 1443 cuando seala que el contrato "() es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales ()". La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita) sea suficiente para perfeccionar el acto jurdico, sin que se requiera, por ende, solemnidad alguna para ello. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada sin vicios. Sin embargo, en ciertos casos la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que aqulla sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As, la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley. Principales actos jurdicos solemnes: a) El matrimonio (art.102), b) El reconocimiento de un hijo natural (art. 272), c) La constitucin de un fideicomiso (art. 735), d) El testamento (art.999), e) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (art. 1204), f) La donacin de bienes races (art. 1400), g) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), h) El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total (art.1723), i) La compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin hereditaria (art. 1801), j) La constitucin de hipoteca (art. 2409). Las formalidades son slo excepcionalmente elementos esenciales del acto, por lo que se las debe considerar de derecho estricto. Sus principales fines son lograr que la voluntad sea expresada en forma seria, informada y pblica. Se distinguen dos grandes grupos de formalidades: 1.- Legales, que son las solemnidades, las formalidades de prueba, habilitantes, de publicidad y administrativas. 2.- Convencionales. (ii) Justificacin del Acto Solemne 1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos. La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no hay forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien raz debe probarse por su solemnidad, la escritura pblica. Al respecto, el art. 1701 inc. 1 expresa que "La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto

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plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno." Sin embargo, en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones: la primera de ellas seala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legtimo, podr probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 seala que "la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria posesin de ese estado civil". 2.- Proteccin de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto. 3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo. B. las Formalidades en Particular (i) Formalidades Legales (a) Solemnidades En primer trmino, los actos que estn sujetos a formas externas para ser eficaces son de dos tipos: 1.- Actos reales, cuya forma requerida es la entrega de la cosa, como la tradicin y los contratos reales. 2.- Actos solemnes, cuyas formalidades son diferentes de la entrega, como la compraventa de bienes races, que debe otorgarse por escritura pblica, y el testamento, sujeto a numerosas solemnidades. Estas formalidades exigidas son elementos de la esencia del acto, debido a lo cual su omisin genera la inexistencia o nulidad absoluta del mismo. Las solemnidades ms frecuentes son las siguientes: 1.- Escritura pblica, requerida para la compraventa de bienes races y de sucesiones hereditarias (art. 1801), la hipoteca (art. 2409) y la generalidad de las sociedades. 2.- Constancia por escrito, como es el caso de la promesa de celebrar un contrato (art. 1554). 3.- La inscripcin, como para la tradicin de bienes races (art. 686), para la constitucin de una hipoteca (art. 2410), y para el pacto de separacin de bienes (art. 1723). El art. 8 inc. 1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: "Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda." Se comprenden en esta situacin el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc. 4.- El instrumento pblico. "Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica." (art.1699). 5.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el matrimonio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades "no produce ningn efecto civil". Segn el art.1681, "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa."

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Asimismo, el art. 1682 establece que "La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art. 1801, referente a la compraventa de bienes races, que debe efectuarse por escritura pblica. (b) Formalidades Habilitantes Las formalidades habilitantes exigen la concurrencia de una voluntad ajena para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato. Su finalidad es la proteccin de ciertas personas, en virtud de lo cual su ausencia da origen a la nulidad relativa. Estn sujetos a formalidades habilitantes: 1.- Los incapaces relativos, quienes pueden actuar a travs de su representante legal, o bien autorizados por l. 2.- Los representantes legales. Por ejemplo, lo tutores y curadores, que requieren autorizacin judicial para enajenar bienes races del representado (art. 393). 3.- El marido, que requiere la autorizacin de la mujer para realizar ciertos actos, especialmente aquellos que recaen sobre inmuebles (Por ej: arts. 1749 y 1754). La habilitacin est sujeta a las mismas solemnidades a que est el acto en virtud del cual se exige dicha habilitacin. Asimismo, se puede realizar por medio de otro acto, distinto del que se realizar mediando la habilitacin, o participando en ste el habilitador, caso en que concurre otorgando tcitamente la habilitacin. (c) Formalidades de Prueba Consisten, fundamentalmente, en que los actos que acrediten la promesa o la entrega de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (o todo acto patrimonial cuyo objeto valga ms de dos unidades tributarias) deben constar por escrito (art. 1808). Se incluyen todo tipo de actos jurdicos, como el pago y los actos reales. En caso de que la exigencia de prueba sea para los actos solemnes, sta se salvar con la misma solemnidad (art. 1701). Su finalidad es brindar certeza en las relaciones patrimoniales, y su ausencia priva de la prueba de testigos. Sin embargo, hay ciertas excepciones establecidas en el art. 1711: 1.- Cuando haya un principio de prueba por escrito. Ocurre cuando constan de esa manera hechos conexos al acto jurdico. Por ejemplo, un pagar puede acreditar una obligacin. Segn la jurisprudencia, el documento escrito no acredita el acto, sino que lo hace verosmil. Adems de un pagar, pueden constituir principio de prueba por escrito cartas al deudor, su contabilidad, cheques, etc. 2.- Cuando haya sido imposible obtener una prueba por escrito. Son situaciones de hecho que debe sopesar el juez. Las ms frecuentes se dan por razones fsicas, como el depsito necesario; o morales, cuando los usos impiden exigir documento escrito como en algunas gestiones profesionales. 3.- Cuando la ley expresamente autorice la prueba testimonial. El caso ms general son los actos de comercio. (d) Formalidades de Publicidad Su finalidad es proteger a terceros que se puedan ver afectados por ciertos actos, y su postergacin conlleva como sancin la inoponibilidad el acto. Se consagran generalmente a favor de quienes han actuado como consecuencia de la confianza que crea la apariencia.24

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Son ejemplos de este tipo de formalidad: 1.- Notificar al deudor cuando se ha transferido un crdito; de lo contrario es vlido el pago hecho de buena fe por ste a su antiguo acreedor (art. 1902). 2.- Informar cuando se revoca un mandato; si no son vlidos los actos celebrados por el mandatario con terceros de buena fe (art. 2173). 3.- El art. 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero." 4.- La falta de subinscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total; ste no surtir efecto "ni entre las partes ni respecto de terceros" sin dicha subinscripcin (art. 1723 inc. 2). (e) Formalidades Administrativas Persiguen fines pblicos, especialmente de carcter tributario. Un caso ejemplar es la emisin de facturas respecto de contratos afectos al IVA. Su omisin no produce sanciones civiles, pero s administrativas, como multas y clausura. (ii) Formalidades Convencionales Se asemejan a las solemnidades legales en que constituyen la manera como se debe expresar la voluntad. Sin embargo, como son establecidas privadamente, su omisin produce efectos dismiles. Ante todo, pueden ser renunciadas por las partes, expresa o tcitamente. De no serlo, la voluntad slo se entender expresada cuando se cumplan las formalidades convenidas (si de eso versaban). Esta posibilidad se reconoce a los contratantes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, y est reconocida expresamente por la ley en la compraventa y en el arrendamiento. Dice el art. 1802: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso segundo del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida." Y el art. 1921 seala: "Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa." En la prctica, entre los casos ms frecuentes estn los siguientes: 1.- Establecer, en un contrato preparatorio, cmo se deber expresar el consentimiento en el contrato definitivo. 2.- Establecer, en los contratos de larga duracin (suministro, arrendamiento, sociedad, etc...), la forma en que se deber realizar cualquier acto que se ejecute en relacin al convenido, y el momento en que se perfecciona. Por ejemplo, pactar que la renuncia de un socio debe hacerse en escritura pblica inscrita al margen de la inscripcin social en el Registro de Comercio. CAPTULO TERCERO: LA CAPACIDAD I. Aspectos Generales A. Regulacin "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario () que sea legalmente capaz" (art. 1445 inc. 2).

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El Cdigo Civil no desarrolla una teora general de la capacidad; as, las reglas contenidas en los arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurdicos. En materia contractual existen disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad penal (art. 2319) y en materia testamentaria. B. Concepto y Clasificacin La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer valer por s misma un derecho en la vida jurdica. De aqu se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva, y de ejercicio o poder: 1.-La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. El Cdigo Civil no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, confundindose pues con la nocin de personalidad. Es por ello que las "incapacidades de goce" son excepcionales, en trminos que no hay incapacidades de goce de carcter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre stas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los arts. 963 y 965. Histricamente existi una incapacidad de carcter particular que afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin dur hasta el ao 1943. 2.- La capacidad de ejercicio o, segn el Cdigo Civil, capacidad legal: es la aptitud legal de una persona para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por s misma un derecho en la vida jurdica. El art. 1445 en su inciso final termina diciendo que "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra." Mientras la capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, sta puede concebirse sin aqulla, porque el titular de un derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismos. La regla general es la capacidad, como lo declara la ley en el art. 1446 exprese: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces." La incapacidad es, por tanto, la excepcin. II. Las Incapacidades de Ejercicio A. Aspectos Generales Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin el ministerio de otra. La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni circunstancia. La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; el relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos. Estas incacapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley, a tal punto que slo sta puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Quien las alegue deber probarlas. Al ser de orden pblico, las incapacidades son irrenunciables. Las incapacidades constituyen medidas de proteccin a favor de ciertas personas en razn de la edad, demencia, o moral. Adems de estas incapacidades [absoluta y relativa] hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para

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ejecutar ciertos actos". (art.1447 in. final). Estas personas pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohibe. B. Las Incapacidades Absolutas y Relativas (i) Las Incapacidades Absolutas De acuerdo con el art. 1447 incs. 1 y 2, "Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin." Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales. Segn el art.43, son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador. La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (art. 1682 inc. 2). Y, tal como lo establece el art. 1447 inc. 2, Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin." Son absolutamente incapaces: 1.- Los dementes. La expresin demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, comprensiva de toda enfermedad mental privativa de razn. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas y cualquiera sea su causa. La expresin demente ha sido tomada en un sentido diverso del tcnico (posibilidad que admite el art. 21). Cabe tener presente que la interdiccin de una persona se produce en virtud de una resolucin judicial en que el juez declara la incapacidad a peticin de los habilitados para solicitarla y que en cada caso seala la ley (art. 456 en relacin con el art. 459). La interdiccin no configura la incapacidad; slo sirve para efectos probatorios y obliga a designar un curador. La demencia, en cambio, debe ser probada. De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461, la resolucin judicial que declara la interdiccin (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Races. Art. 465: "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haber ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y los contratos ejecutados y celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos, a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente." La regla consagrada en el inc. 1 consiste en una presuncin de derecho, que, como tal, no admite prueba en contrario. El decreto de interdiccin tiene, as, un gran valor probatorio, ya que en virtud de l se presume de derecho la incapacidad (demencia). En todo caso, de acuerdo con la ciencia psiquitrica es muy difcil que un demente tenga intervalos lcidos. Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos, para probar que a la poca del acto se estaba demente. La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y posteriores al acto hacen presumir que a la fecha de la ejecucin del acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de testar. Segn don Manuel Somarriva, la regla del art. 465 inc. 1 slo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lcidos; por ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un intervalo lcido. 2.-Impberes: "Llmase impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos" (art. 26). Dentro de la clasificacin del impber la ley distingue al infante o nio, que es todo el que no ha

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cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste mayor importancia, salvo con relacin a lo dispuesto en el art. 723 inc. 2, segn el cual "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros" (bienes muebles). Adems, en materia extracontractual, siguiendo la idea del Derecho Cannico, el art. 2319 inc. 1 prescribe: "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.". c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad (ii) Las Incapacidades Relativas Segn el art. 1447 inc. 3, "Son tambin incapaces los menores adultos; los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes." En consecuencia, son incapaces relativos: 1.- Los menores adultos: segn expresa el art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 aos y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos. Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a travs de ste; o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenacin de los bienes del menor adulto; as, el art. 255 expresa que: "No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa." 2.- Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo (disipadores o prdigos). Llmase disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente capaz. Con arreglo al art. 445, "La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin." Segn lo prescribe el art. 447, en tanto, "Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador, y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un peridico del departamento, de la capital de provincia, si en aqul no los hubiere." La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes." Segn se desprende del art. 443, slo determinadas personas, previa prueba de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de disipacin. C. Cmo debe Actuar el Relativamente Incapaz A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida jurdica, ya que en el inc. 3 parte final del art. 1447 se establece que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. En general, estas circunstancias

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y respectos consisten en que el incapaz acte representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, el representante celebra o ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz; en el segundo, es este mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador (art. 43). No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general; por ejemplo, el menor adulto que reconoce un hijo como natural o la mujer casada que desea testar deben actuar personalmente. D. Valor de los Actos de los Relativamente Incapaces La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes y son exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas, de manera que si en el acto se observan, ste es vlido, pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque, en conformidad con el art. 1682, produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas. III. Incapacidades Especiales o Particulares A. Concepto El inc. final del art. 1447 prescribe que "Adems de estas incapacidades [absolutas y relativas] hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Para celebrar un acto no basta con tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La legitimacin para el negocio ha sido definida como "la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico." B. Valor de los Actos de los Incapaces Particulares La falta de legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas, segn que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y as se ver a continuacin: 1.- La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere. As ocurre, por ejemplo, con la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia (art. 1796). 2.- La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra, como ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales, que no estn implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art. 412 inc. 1). 3.- Otras sanciones diversas: as por ejemplo, no hay nulidad sino otra sancin en el caso del art. 114, que dice: "El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms

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que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto." Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la sancin, la que no sera diferente de las contempladas para las incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en el inc. final del art. 1682. CAPTULO CUARTO: EL OBJETO I. Aspectos Generales A. Funcin en el Derecho Privado En trminos generales, tanto el objeto como la causa son construcciones tericas propias de la doctrina del contrato, ms que de la del acto jurdico. Por ello, poco sentido tiene el preguntarse, por ejemplo, cul es el objeto del acto jurdico unilateral de reconocimiento de un hijo, o del matrimonio. Slo por extensin se presentan algunos problemas relativos a los actos jurdicos que no son contratos, lo que sucede, por ejemplo, con ciertas disposiciones testamentarias, concretamente en el art. 1059, que prohbe las disposiciones captatorias.25 En la doctrina del contrato, el objeto y la causa intentan dar con dos objetivos del derecho, que en cierto sentido constituyen la contrapartida de la autonoma privada: 1.- Que el contrato tenga obligaciones efectivas, es decir, que nazca de un contrato, o que haya un elemento material sobre el cual recaiga la declaracin de voluntad. 2.- Que el contrato sea lcito. B. Concepto de Objeto Considerando el contrato en su totalidad, el objeto es lo que quieren las partes, esto es, la operacin jurdica que se realiza; no es la razn del intercambio, lo que vendra siendo la causa, sino simplemente en qu se ponen de acuerdo. En el Cdigo Civil, el objeto es mencionado en un sentido general por el art. 1460, segn el cual Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. La norma da a entender que para la ley el objeto de los contratos est dado por la prestacin, es decir, lo que se debe dar, hacer o no hacer. Sin embargo, porque el contrato es ante todo un acto jurdico destinado a producir efectos jurdicos, en particular a crear derechos y obligaciones, el concepto de objeto admite dos graduaciones, que son las siguientes, de ms general a ms particular: 1.- Las obligaciones que genera, que son un ente jurdico abstracto. 2.- La prestacin, esto es, la conducta debida y esperada, que puede ser de dar, hacer o no hacer, y que se confunde con el objeto de la obligacin. Adems, puede ser objeto de un acto el slo beneficio econmico, como sucede en el caso del uso (art. 1460), que, en la prctica, es ms calificable desde el punto de vista de la causa. C. Requisitos del Objeto De los arts 1445, 1460 y 1461 se obtiene que la ley exige, primero, que el objeto exista, y, luego, cuando el requisito precedente se cumple, que sea lcito: 1.- Art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario () que recaiga sobre un objeto lcito. 2.- Art. 1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. 3.- Art. 1461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es

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menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. (i) Existencia del Objeto Para que exista un contrato deben existir obligaciones efectivas y, segn el 1461, estas obligaciones deben recaer sobre prestaciones fsicamente posibles al momento de celebrarse el acto, las que pueden ser de hacer o no hacer, caso en que se analiza la conducta, o de dar o entregar, caso en que se mira a la cosa. El tema de la existencia del objeto se puede abordar utilizando los dos niveles de conceptualizacin sealados anteriores. As, de acuerdo con el primer nivel, para que exista objeto y, por ende, acto o contrato, tiene que haber una obligacin. Con arreglo al segundo nivel, en tanto, la prestacin a que da origen la obligacin debe ser real, determinada y comerciable, si se trata de una obligacin de dar, y posible y determinada, si se trata de una de hacer o no hacer. La existencia del objeto como requisito del acto jurdico es un tema que se plantea al inicio de la relacin obligatoria, porque slo en ese momento puede producir un vicio de nulidad. En cambio, si el objeto deja de existir durante ella, nace un problema de imposibilidad de ejecucin de la obligacin, que, a su vez, deviene en uno de riesgos y de responsabilidad, como se ver en su momento. Lo mismo puede decirse de la licitud del objeto, porque la ilicitud sobreviniente del objeto hace imposible la ejecucin de la obligacin. (a) Existencia del Objeto en las Obligaciones de Dar o Entregar Si el objeto es una cosa, se requiere que sea: 1.- Real, que es tal cuando existe, existencia que se asocia a posibilidad. De este modo, si se hace un contrato sobre una cosa que se cree que existe y en verdad no existe, el contrato carece de objeto porque la prestacin es imposible. Sin perjuicio de lo anterior, son reales tambin las cosas que se espera que existan, lo que permite que pueda contratarse sobre una cosa futura. En este evento, pueden resultar dos tipos distintos de contratos dependiendo de qu quisieron contratar las partes: a) Un contrato conmutativo y condicional, que se hace sobre una cosa cierta o cantidad cierta, y se tendr por hecho bajo la condicin suspensiva de que sta exista. Esta es la regla general y supletoria cuando las partes nada han sealado. Es conmutativo debido a que la equivalencia entre las prestaciones de las partes est dada por lo que cada una da, hace o no hace a cambio de lo que la otra da, hace o no hace a su vez; y es condicional, porque el objeto es la cosa que no existe pero que se espera que exista, de manera que el contrato no puede producir sus efectos sino cuando aqulla llegue a existir. b) Un contrato aleatorio puro y simple, por el cual se compra la suerte. Es la excepcin y se da slo cuando las partes lo establecen, o cuando atendiendo a la naturaleza del contrato aparece evidente que lo es. Es aleatorio porque la equivalencia entre las prestaciones de las partes consiste en una contingencia de ganancia o prdida (art. 1441), y puro y simple porque la operatividad de sus efectos no queda sujeta a ninguna condicin. El contrato es perfecto y produce todos sus efectos desde que se celebra, precisamente

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porque la posibilidad de que llegue a existir la cosa ha sido el objeto del contrato, posibilidad existente al momento de contratar. Estas reglas se obtienen del art. 1813, de la compraventa, segn el cual "La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte." 2.- Determinada. La determinacin del objeto puede lograrse de dos formas: a) En especie, caso en que la determinacin llega al individuo o cosa individual; al cuerpo cierto, y no exige ms precisiones. Es, en cierto sentido, la determinacin ms perfecta. b) En el gnero, evento en que la determinacin alcanza slo a sealar la categora o gnero de donde debe obtenerse la cosa objeto del acto; y, por este motivo, por tratarse de un gnero, la ley (art. 1461 inc. 2) exige que el objeto genrico sea a lo menos determinable en cuanto a su cantidad. En efecto, el art. 1461 estatuye que La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. La determinacin genrica en estas condiciones es la mnima que admite la ley; por eso ella declara en el inc. 1 del art. 1461 que es necesario que las cosas () estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. Algunos sealan que la determinacin del gnero debe ser tambin cualitativa. Si se admitiera la determinacin en cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente, no podra decirse que hay una declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca. La idea que est detrs de esta aseveracin es que un gnero completamente abierto no es suficiente. Qu es genero y qu no depende del caso y es algo convencional (por ejemplo, madera para un constructor que est terminando una casa puede ser algo muy distinto que madera para una empresa internacional, porque en el primer caso puede entenderse que se trata de madera usualmente utilizada con ese fin, mientras que en el segundo puede tratarse de aserrn, chips, etc.). La determinacin del objeto en las obligaciones de gnero no puede provenir de las partes, o de lo contrario dicha determinacin se transforma en indeterminacin, puesto que queda al arbitrio de la parte determinante (art.1478). Esta distincin no se refiere a la naturaleza de la cosa, sino a la convencin. As, algo como cierto nmero de granos de tal lugar es especie a pesar de lo genrico que es el grano. Estos dos requisitos se refieren a existencia. Adems, en tercer lugar, la cosa debe ser comerciable, exigencia que por referirse a la licitud, es abordada en el acpite correspondiente. La doctrina, sin embargo, suele tratar estos tres requisitos juntos. (b) Existencia de Objeto en las Obligaciones de Hacer o no Hacer En este caso nos estamos refiriendo a la conducta como objeto del contrato, la cual, para que exista, debe ser: 1.- Posible, fsica y moralmente (art. 1461 inc. final). Para que el objeto se considere imposible, debe serlo bajo cualquiera circunstancia y respecto de cualquiera persona. En consecuencia, si la prestacin puede ser realizada por un tercero, se entiende que es posible, salvo que sea un contrato intuito personae. En otras palabras, que algo sea imposible es muy distinto de que sea extremadamente difcil; de manera que la imposibilidad debe ser absoluta. Por ejemplo, es imposible el mandato sobre algo que est hecho. Si la imposilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligacin existe, porque el objeto tambin existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar una

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prestacin que la reemplaze, pero si en esto es absolutamente imposible no hay obligacin alguna, ya que "a lo imposible nadie est obligado". La imposibilidad absoluta puede, adems, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto de obligacin contractual; o temporal, caso en cual ser absolutamente imposible slo cuando la obligacin deba cumplirse enseguida, no cuando est concebida de manera que se deba cuando y donde la prestacin pactada se haga posible (Claro Solar). 2.- Determinada, que es fundamental en cuanto a los servicios personales, ya que de lo contrario son ilimitados y se cae en esclavitud. El alcance de la prestacin debe estar determinada, algo fundamental en materia laboral. (ii) Licitud del Objeto Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems debe ser lcito, ya que segn lo establece el art. 1445 n3, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga sobre un objeto lcito. La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto Indito, lo que explica la falta de definicin del mismo en el Cdigo Civil. Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar, es el que est conforme a la ley y amparado por ella; para Somarriva, es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico; para Alessandri, el trmino lcito es sinnimo de comerciable; para Eugenio Velasco Letelier, el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinacin, y, si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse; agrega que slo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el Cdigo Civil da al objeto ilcito su real significado. En otras disposiciones emplea impropiamente el concepto, como sucede en el art. 1462. Ms an, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelta, a ms del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden. En todo caso, el legislador s seal lo que debe entenderse por causa lcita, pues expresa en el art. 1467 inc. 2 que causa ilcita es la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Este concepto de causa lcita que puede obtenerse de esta disposicin puede extenderse al objeto. Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que concretamente ha sealado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lcito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. (a) El Objeto Ilcito El objeto ilcito es, sin duda, una limitacin a la autonoma privada, desde que por su curso la ley resta fuerza a los acuerdos privados que vulneren principios protegidos por ella. El objeto ilcito aparece regulado en la ley con dos dimensiones: una especial, que se refiere a la cosa, y otra genrica, que se refiere a ciertas operaciones jurdicas consideradas en su conjunto. En la primera dimensin, el objeto ilcito se construye analizando la cosa objeto del acto, cuando sta es incomerciable, mientras que en la segunda, la operacin es ilcita en la medida que atente contra el orden pblico, que incluye a los actos contrarios a la ley, o las buenas costumbres, que es el lmite moral. El objeto ilcito se regula en los arts. 1461 y arts. 1462 a 1466.

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(1) Dimensin Especial: Incomerciabilidad de La Cosa a. Casos Generales En esta dimensin especial, la ilicitud del objeto no se produce en virtud de que acto lo sea, sino que en razn de que la cosa lo es, por ser sta incomerciable. Se entiende por comerciable la cosa que es susceptible de dominio y de posesin privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin privada. Sin embargo, no hay un catlogo de cosas incomerciables, por lo que atribuirle este carcter a una cosa resulta muchas veces de un acto de interpretacin. Aun as se pueden sealar los siguientes casos de incomerciabilidad: 1.- Las cosas no apropiables, dentro de las cuales se incluyen los bienes comunes o libres, los bienes nacionales o de uso pblico mientras estn afectos a ese fin, y las cosas destinadas al culto religioso. Para cierta parte de la doctrina, cuando se celebra un acto jurdico que tiene por objeto alguna de estas cosas, ms que objeto ilcito, habra objeto imposible. El art. 1464 establece que Hay un objeto ilcito en la enajenacin (...) 1. De las cosas que no estn en el comercio. Segn Claro Solar, existe un contrasentido entre el art. 1461 que considera la comerciabilidad del objeto como requisito de existencia y el art. 1464 n1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art. 1461 est en lo cierto. Por su parte, Velasco estima que el art. 1464 n1 repite la misma idea que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilcito. Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los trminos del art. 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito. Si la comerciabilidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurdica. Si por el contrario, slo es un requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo absolutamente. 2.- Derechos y bienes de la personalidad, en vista de que la persona no se puede desprender de ellos. Sin embargo, hay algunos de estos derechos que se han expandido al campo patrimonial y que, por ello, s pueden ser objeto de convenciones, como la intimidad (biografas) y la imagen. 3.- El cuerpo humano, que es incomerciable, salvo sus elementos regenerables, como el pelo, y ciertos rganos vitales, siempre que sea a ttulo gratuito. 4.- Derechos personalsimos, de uso y habitacin. Con arreglo al rt. 1464, adolece de objeto ilcito la enajenacin 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Segn Velasco, los derechos personalsimos por intransferibles son incomerciables; en consecuencia, caben en el n1 del art. 1464, por lo que este n2 estara dems. Otros autores, en cambio, sostienen que "incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio. As, hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida o limitada, sea en inters general, sea en inters de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares." (Ferrara: "Trattato de Diritto Civile Italiano.", Tomo I, N.162).

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5.- Las cosas que de acuerdo con un sentido comn de moralidad no pueden ser objeto de convenciones privadas. Por ejemplo, actualmente se discute la comerciabilidad de las clientelas, considerando que las relaciones profesionales son de carcter intuito personae. Sin embargo, dado que hoy en da el ejercicio profesional es cada vez ms corporativo, se le reconoce a la clientela un valor patrimonial, como bien incorporal. La dimensin de ilicitud alcanza a cualquier acto patrimonial que se haga con estas cosas, no obstante que el art. 1464 se refiera slo a la enajenacin. Se incluyen, por tanto, el arrendamiento y la constitucin de derechos reales, que es una enajenacin. b. Casos de los Nmeros 3 y 4 del Art. 1464 El artculo 1464 regula algunos casos especficos de objeto ilcito, en que la ilicitud est dada por una combinacin entre la operacin que se pretende efectuar y la cosa en que sta recaer. En efecto, lo que prohbe el artculo es la enajenacin de ciertas cosas. El precepto seala que Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. La norma suscita diversas cuestiones que se abordan a continuacin, sobre todo con relacin a los dos ltimos nmeros. i. Sentido de la Palabra Enajenacin La duda se origina enajenacin admite dos sentidos: uno amplio y otro restringido, y dependiendo de cul se adopte depende tambin qu actos recados sobre esas cosas sern o no de objeto ilcito. En su sentido amplio, enajenacin equivale a la transferencia del dominio de una cosa o la constitucin de un derecho real sobre ella; mientras, en su sentido restringido, slo abarca la primera operacin, esto es, la transferencia del dominio, la tradicin. La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva), al igual que la jurisprudencia, se inclina por que el art. 1464 emplea la acepcin amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414, relativos a la prende e hipoteca, respectivamente, que hacen sinnimos las expresiones enajenar y gravar.26 Adems, una nota de don Andrs Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que "la hipoteca equivale a la enajenacin condicionada", de lo cual se obtiene que para el autor del Cdigo Civil hipotecar es enajenar. A todo ello puede agregarse la finalidad propia de la norma (art. 1464), ms acorde con un sentido amplio. Don Luis Claro Solar, en cambio, entiende que el Cdigo Civil toma la expresin enajenar en un sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754. Por otro lado, conviene precisar que, en todo caso, la adjudicacin, que es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la totalidad de la cosa o del conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien, no es una enajenacin, porque es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. As, la adjudicacin de las cosas enumeradas en el art. no constituye objeto ilcito. Tampoco el otorgamiento de un ttulo traslaticio de dominio constituye una enajenacin. Para afirmar esto hay que tener presente que en Chile el

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sistema de transferencia del dominio, al igual que la constitucin de los derechos reales, opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del que slo nacen derechos personales, con sus respectivas obligaciones. La enajenacin se produce, propiamente, cuando opera el modo de adquirir, la mayor de las veces la tradicin. ii. Caso Especial de la Compraventa El problema se presenta, en particular, con la compraventa, ya que el art. 1810 declara que Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. En virtud de este artculos, la prohibicin de la tradicin se comunica al ttulo, lo que hace emerger la duda de si la compraventa que recae en alguna de las cosas enumeradas en el art. 1464 adolece o no de objeto ilcito. Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales responden afirmativamente en todos los casos. Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe (art. 1464), se contraviene un precepto prohibitivo, como lo es el art. 1810, y, segn el art. 1466, tal contrato adolece de objeto ilcito Pero otros no aceptan esta interpretacin (Eugenio Velasco Letelier y la Corte de Valdivia. Vase: "Gaceta de los Tribunales", Tomo II, N.1013, pg.226; "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo XXIX, segunda parte, pg. 273), y hacen una distincin. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Bajo este anlisis, el art. 1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros nmeros; y, en cambio, sera imperativo en los dos ltimos, desde que en stos se permite bajo ciertas circunstancias la enajenacin de las cosas que sealan A ello aaden que no se divisa la razn para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata. Y en todo caso, si el vendedor ocultare la calidad de litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor, y as estara de igual manera protegido. Concluye Velasco, entonces, que la compraventa de las cosas contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito, pero no la de las cosas contempladas en los nmeros 3 y 4.27 Ello porque si bien el art. 1810 es prohibitivo, el art. 1464 no lo es en sus nmeros 3 y 4, por lo que no cae en la hiptesis normativa del primero. El problema se torna especialmente importante en el caso del n3, porque puede suceder que el embargo decretado sobre un bien pueda alzarse pagando la deuda con el dinero que reporte la venta voluntaria de ese mismo bien, dinero que puede no ser suficiente si la venta es forzada. Segn la tesis tradicional esa venta sera nula, pero no acorde con el pensamiento de Velasco, el que permitira al deudor alzar el embargo. En todo caso, el obstculo se puede salvar por medio de una promesa de venta (art. 1554) realizada bajo la condicin de que se levante el embargo o haya autorizacin del acreedor. Por ltimo, el Cdigo de Procedimiento Civil establece que el embargo debe estar inscrito en el conservador de bienes races, y si es mueble, el tercero debe estar informado. iii. Anlisis Particular de los Nmeros 3 y 4

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Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En nuestra legislacin la palabra embargo no est definida. Segn se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del Cdigo Civil; arts. 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del Cdigo de Procedimiento Civil; y arts 53 n3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Races), el embargo es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que, segn la jurisprudencia, consiste en la aprehensin compulsiva material o simblica, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor, y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes races (art. 453 del CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligacin. Pero hay una acepcin ms amplia, que, segn la doctrina, es la que considera el art. 1464. Segn esta concepcin, quedan comprendidos dentro el trmino embargo el embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: las medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin de bienes muebles y, en el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Estas medidas son, sin embargo, propias del juicio ordinario (arts. 290, 296, 297 y 298 del Cdigo de Procedimiento Civil). Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del trfico jurdico.28 La ley se ha ocupado de salvaguardar el inters de los terceros, regulando la forma en que el embargo surte efectos respecto de ellos (entre las partes rige a contar de la notificacin judicial al afectado). As, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles (arts. 297 y 493 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si la medida recae sobre un mueble, slo afecta a los terceros si tenan conocimiento del embargo al tiempo del contrato; y si recae sobre un inmueble, el embargo les es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races del lugar donde est situado el inmueble (formalidad por va de publicidad, art. 53 n3 del Reglamento del Registro Conservatorio).29 Un punto dudoso respecto de este nmero es si hay o no objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embargados.30 Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere slo a la enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa embargada.31 Tal conclusin deriva del art. 528 del CPC (modificado por la Ley N 7760 del 5 de febrero de 1944). "Del contexto de ste resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acredor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el procedimiento de las terceras" (Len H., Avelino: "El Objeto en los Actos Jurdicos." pgs. 139-142). La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: "Decretado un embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realizacin de l en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems acreedores hagan

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uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del Cdigo de Procedimiento Civil."32 Somarriva y Velasco, por otra parte, piensan que, por el contrario, el n3 del art. 1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque:33 a) La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al intrprete distinguir (comprendindose ambas formas de enajenacin). b) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes), est en sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la forzada. Segn seala el mismo nmero 3, hay dos vas vlidas de efectuar la enajenacin: a) Autorizacin de el o los jueces que han decretado la prohibicin o embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha prohibicin. Como es posible el reembargo, si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a todos y a cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente. b) Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o prohibicin est establecido en su beneficio es lgico que su consentimiento sacuda del objeto ilcito a la prohibicin. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin. 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, ya que estos son los que se debaten o discuten en un juicio; son cosas incorporales, a diferencia de las cosas litigiosas, que son corporales.34 Se exigen los siguientes requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el n4 del art. 1464: a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre la especie cuya propiedad se litiga. Se excluye, por tanto, el litigio por arrendamiento. b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc. 2 del art. 296 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4. del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos". Y el su art. 297 agrega: "Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador respectivo [medida de publicidad como requisito de oponibilidad], y sin este requisito no producir efectos respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el

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demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas."35 (2) Dimensin Genrica: Operaciones Jurdicas en su Conjunto Usualmente no basta con mirar la cosa y la prestacin individualmente, ya que muchas veces slo el anlisis conexo de ellas permite deducir una operacin ilcitca. La ley establece dos hiptesis generales: el orden pblico y las buenas costumbres. a. Orden Pblico El orden pblico puede definirse como las normas y principios jurdicos que establecen un lmite a la autonoma de la voluntad y que, por ende, no estn a disposicin de las partes. Estos lmites no son precisos y se tienden a confundir con las normas imperativas, lo cual es equvoco, porque hay normas imperativas de orden privado, como aquellas que versan sobre el pago, y normas permisivas de orden pblico, como ciertos derechos irrenunciables. En consecuencia, la distincin no va por el carcter lgico de la norma, sino que apunta a si sta puede o no ser dejada sin efecto entre las partes. Pero fuera de los casos en que la propia ley seala que una norma es de orden pblico, como sucede con la irrenunciabilidad del derecho del deudor de hacer cesin de bienes (art. 1615), no resulta simple determinar si una norma es o no de orden pblico. Para hacerlo, debe tenerse presente, en primer lugar, que las normas de orden pblico son excepcionales en el Derecho Privado; y, luego, puede recurrirse a estos dos criterios: 1.- Si la norma cautela un inters general que trasciende a las partes, es de orden pblico. 2.- Si la norma establece un orden de proteccin favorable a alguna de las partes, es en general de orden pblico, como las incapacidades. Existe, adems, un orden pblico que no est en ninguna norma expresa, sino que responde a lo que el art. 24 denomina espritu general de la legislacin. Es el llamado orden pblico virtual, que tiene manifestaciones, por ejemplo, en el principio de libre circulacin de los bienes, y, en particular, en la proscripcin de las prohibiciones de enajenar de carcter indefinido. El orden pblico es un concepto que vara y que tiene relacin con el sistema poltico-jurdico imperante; as, en una economa dirigida es la regla, en tanto que en un sistema liberal es la excepcin. Se reconocen los siguientes tipos de normas de orden pblico: 1.- Orden pblico estatal. Orden pblico es un concepto del Derecho Privado, de manera que cuando se dice orden pblico estatal no se hace referencia al Derecho Pblico, que por el solo hecho de ser tal queda excluido de los acuerdos privados. Se trata, en verdad, de ciertas normas que, perteneciendo al Derecho Privado, no estn a disposicin de las partes por representar un inters estatal superior. Es el caso del derecho al voto, de ciertos derechos procesales o las funciones pblicas. El Cdigo Civil da un ejemplo en el art. 1462, cuando dice que Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio de objeto. Pero el ejemplo es dudoso, porque es posible someterse a una jurisdiccin extranjera, en lo que refiere a convenciones privadas, de lo cual se infiere que el sentido del ejemplo es evitar que grupos asentados en Chile se rijan por legislaciones extranjeras. 2.- Orden pblico de familia, especialmente en lo referente al matrimonio y la filiacin. 3.- Orden pblico sucesorio, donde las limitaciones se aprecian en los siguientes mbitos:

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a) Las asignaciones forzosas, en virtud de las cuales ciertas partes del patrimonio del causante deben destinarse a ciertos herederos. b) La prohibicin de celebrar pactos sobre sucesiones. As, la ley prohbe las disposiciones captatorias, por medio de las cuales el testador se obliga a testar a favor de un tercero a condicin de que ste lo propio haga de l (art. 1059). Tambin prohibe los pactos sobre sucesin futura. El art. 1463 inc. 1 establece que El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Por su parte, el art. 1204 inc. final precepta que Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. Por excepcin, el mismo art. 1204 inc. 1 admite un tipo de pacto: aquel en que el difunto ha prometido en vida a su cnyuge, descendientes o ascendientes, no disponer de la cuarta de mejoras. Dice el artculo: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta mejoras [o sea, el pacto debe ser de no discriminacin], y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. 4.- Orden pblico relativo a ciertas actividades profesionales y econmicas o a actividades que involucren bienes de inters pblico. As, es ilcito el ejercicio de una profesin liberal sin ttulo universitario. Adems, en aras de la proteccin de la buena fe involucrada, se consagran ciertas restricciones a bancos y A.F.P. Tambin hay limitaciones en relacin con la urbanidad y el medio ambiente. 5.- Orden pblico econmico moderno, que es el conjunto de reglas que rigen la economa y que se imponen a las convenciones privadas. Resguarda dos tipos de intereses principales, que llevan aparejados dos tipos de orden pblico: a) El funcionamiento de la economa en general, que se protege con el orden pblico de direccin. En una economa de mercado, ste se caracteriza ms bien por un propsito de ordenar los mercados ms que de dirigirlos, estableciendo ciertas normas mnimas. Se manifiesta en la cautela de la libre circulacin de bienes (arts. 745 y 769), la prohibicin de formar comunidades indefinidas (art. 1317), y virtualmente la prohibicin de los pactos de no enajenar. En otro aspecto, tambin se advierte en las normas de libre competencia, o en la fijacin de precios donde no hay competencia. b) El inters de ciertas personas desaventajadas, que se salvaguarda con el orden pblico de proteccin. La ms bsica de las normas de proteccin es la incapacidad. Pero actualmente, la proteccin de ha extendido a dos grupos de personas que pueden entrar en relaciones jurdicas en desigualdad de condiciones: los trabajadores y los consumidores. Tradicionalmente se ha dicho que la violacin de este orden pblico de proteccin produce nulidad absoluta por objeto ilcito. La doctrina francesa contempornea, en cambio, sostiene que esta proteccin se ha establecido en relacin con la calidad y estado de las partes, por lo que debera ser nulidad relativa (art. 1682). El art. 1466 en su parte final seala que hay objeto ilcito (...) generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.36 b. Buenas Costumbres

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Delinear el concepto de buenas costumbres es an ms difcil que delinear el de orden pblico, dificultad que proviene del hecho que aqul no se puede construir a partir del derecho positivo, sino que hay que hacerlo hurgando en el lmite entre el derecho y la moral. La pregunta decisiva es, entonces, qu moral es la relevante para el Derecho. En general, la moral considerada por el ordenamiento jurdico no es aquella que se identifica con la moral religiosa o tica, porque el Derecho no se concibe para realizar fines morales. En verdad, dicha moral se asemeja mucho a la costumbre, con su elemento objetivo y subjetivo, esto es, la repeticin de conductas, y la idea de tener una obligacin de comportarse con arreglo a ellas. Lo que queda comprendido dentro del concepto de buenas costumbres es cada vez ms difcil de precisar, debido a la tendencia de las sociedades contemporneas a ser cada vez ms pluralistas, lo que supone tolerar en mayor medida las diversas concepciones acerca de lo correcto y respetar con ms intensidad el mbito privado de las personas. En definitiva, hoy en da adquiere un carcter ms bien econmico, en virtud del cual busca evitar los abusos. Las buenas costumbres se asocian a los comportamientos decentes en el trfico. Al igual que orden pblico, su funcin es negativa, limitando la autonoma privada. Se verifica en dos mbitos: 1.- Definido por la ley, a travs de normas precisas que se confunden con el orden pblico, las que son: a) Condonacin del dolo futuro, que no vale (art.1465). No ocurre lo mismo con la condonacin del dolo pasado. Establece el art. 1465 que El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenidos en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. La condonacin del dolo pasado debe ser expresa. b) Juegos de azar. Segn el art. 1466, Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar (...). Juegos de azar son aquellos en que influye la pura suerte y no la destreza. Por lo tanto, no adolecen de objeto ilcito las obligaciones que nacen de los juegos de destrezas intelectuales y fsicas. Los primeros estn regulados en el art. 2260 y generan obligaciones naturales, mientras los segundos se regulan en el art. 2263, y dan origen a obligaciones civiles. No obstante, existen juegos de azar autorizados por la ley, como los casinos y las loteras. c) El art. 1466 sobre, de acuerdo con el cual hay objeto ilcito en (...) la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa (...). 2.- Ciertas operaciones econmicas y otras contrarias a la moral: a) Corrupcin administrativa, que se da cuando se paga para que se realice un hecho ilcito, como as cuando se hace para que se reconozca un derecho que se tiene. b) Ciertas condiciones inmorales, como la de no casarse, o la adhesin permanente a un credo, que, en general, afectan el aspecto ms interno de la conviccin de una persona. c) Abuso de posicin dominante de un mercado, o posicin privilegiada en caso de necesidad de un tercero. d) Abuso de poder, que se verifica, por ejemplo, al utilizar el control de una sociedad para beneficio propio, o abusar de la tenencia de informacin determinante. En definitiva es una desviacin de poder.

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Las buenas costumbres aparecen en el Cdigo Civil a propsito del objeto, en el art. 1461, y de la causa, en el art. 1467. De este modo, cuando sea posible construir la ilicitud del acto considerando la operacin jurdica, procede impugnarlo por va de objeto. En cambio, cuando es preciso recurrir a la finalidad de las partes, el acto es impugnable por va de causa. CAPTULO QUINTO: LA CAUSA I. Aspectos Generales A. Acepciones de la Palabra Causa En el lenguaje corriente la palabra causa tiene las siguientes acepciones: 1.- Causa eficiente: es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, es el antecedente del acto. En este sentido, tendran causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso la ley. Segn Claro Solar, tiene su origen en el Derecho Romano. Esta nocin de causa eficiente debe descartarse como nocin jurdica, ya que la causa es un requisito de existencia y validez, y de aceptar esta nocin resultara que la causa sera el acto jurdico mismo. 2.- Causa impulsiva, motivo o mvil (ocasional): sera el fin remoto, variable, personalsimo y sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo a los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el acto. 3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es comn a ambos contratantes. Esta causa final es idntica para todos los actos o contratos de una misma especie; no vara de individuo a individuo. As, la causa del porqu el comprador se obliga en el contrato de compraventa es que el vendedor se ha obligado a entregar la cosa; y esta causa va a ser la misma en todos los contratos de compraventa. B. Concepto El Cdigo Civil se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad y como un requisito de la obligacin. As, en el art. 1445 seala que Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario (...) que tenga una causa lcita. Mientras, el art. 1467 prescribe que No puede haber obligacin sin una causa real y lcita (...). El Cdigo Civil y gran sector de la doctrina sealan que la causa tiene cabida tratndose de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones, y que, en cambio, el elemento causa no sera exigible respecto de aquellos actos jurdicos que no generan obligaciones. Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe slo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la obligacin, sino que en la declaracin de voluntad, porque las partes realizan el acto en consideracin a una causa que la obligacin est destinada a realizar. El art. 1467 inc. 2 define la causa como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta definicin se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance. C. Teoras Acerca de la Causa (i) Enunciacin Las teoras acerca de la causa son la clsica, la anticausalista y la neocausalista, sta ultima representada por el pensamiento de Capitant, Josserand y Ripert. (ii) Las Teoras en Particular (a) La Teora Clsica

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Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue modelada como teora por el francs Jean Domat (1625-1695). Aos despus, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su "Tratado de las Obligaciones", publicado en 1761; de ah pasaron al Cdigo de Napolen, que no defini ni precis el concepto de causa, lo que permiti que la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, hayan podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan. Entre los principales exponentes de esta concepcin estn los siguientes autores: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcad y Bufnoir. Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la consideracin que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de contrato. El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico, que no va envuelto en el acto jurdico y es variable, segn las partes y las circunstancias. La causa, entonces, es el fin inmediato o prximo que mueve a las partes a contratar. Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa obstan a la existencia misma del acto jurdico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurdico. Es importante resaltar que para la teora clsica la causa es siempre la misma, tratndose de especies iguales de contratos. Por eso, para determinar la causa dicha teora agrupa los contratos y distingue entre contratos a ttulo gratuito y contratos a ttulo oneroso, y entre estos ltimos separa a los onerosos bilaterales de los onerosos unilaterales, lo que da por resultado lo siguiente 1.- Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligacin de cada parte reside en la obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una de las partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligacin de una de las partes constituye el objeto de la obligacin de la otra. 2.- Contratos onerosos unilaterales: la causa de la obligacin de la nica parte que se obliga es la prestacin realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depsito y prenda, en que la causa est dada por la entrega de la cosa . 3.- Contratos a ttulo gratuito: la causa est en la pura o mera liberalidad. As, en la donacin el nico que se obliga es el donante, y la causa de su obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra persona (ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384). (b) Teora Anticausalista Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinrie. Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoci la idea de causa. As, sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de validez ni de existencia. 1.- Es falsa, porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo,

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en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir independencia entre las prestaciones; slo resultaba obligada si la obligacin haba sido formalmente contrada. 2.- Es ilgica: en el caso de los contratos bilaterales onerosos, la causa de la obligacin de una de las partes no puede ser la de la otra, porque ambas obligaciones nacen en el mismo instante y del mismo contrato (quien dice causa dice anterioridad). En el caso de los contratos unilaterales onerosos, la causa se confunde con el objeto, pues ella consiste en la cosa entregada. Por ltimo, en cuanto a los contratos gratuitos, la liberalidad va envuelta en el consentimiento, de manera que sta como causa es una mera ficcin. 3.- Es intil, porque suprimindola se obtiene el mismo resultado de la mano del objeto, el consentimiento y la interdependencia de las prestaciones. La inexistencia o nulidad del contrato bilateral cuando falta una de las prestaciones se pude explicar la misma caracterstica de bilateral que tiene, que resalta la interdependencia de las prestaciones, sin necesidad de recurrir a la nocin de causa. En un contrato unilateral la causa se identifica con el objeto. Y, por ltimo, en un contrato gratuito la falta de liberalida puede entenderse como falta de consentimiento. (c) Teoras Neocausalistas (1) Enunciacin Estas teoras surgen como una reaccin a las anticausalistas. Defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos jurdicos como un elemento distinto del objeto. Estas doctrinas tienen como caracterstica el que miran al aspecto subjetivo de la causa, en el mvil, que en la causa clsica est fuera de la estructura del contrato. En la concepcin clsica la causa establece una fuerte limitacin al derecho, pues no le permite entrar en los motivos subjetivos de los contratantes, de manera que resulta casi imposible concebir la nocin de causa ilcita. Si la causa es siempre la obligacin de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la misma y va siempre a confundirse con el objeto Estas teoras son las siguientes: 1.- Teora de Henri Capitant, que se manifiesta en su obra "La causa de las obligaciones" (1923). 2.- Teora de Louis Josserand, contemplada en su obra "Mviles de la causa jurdica." 3.- Teora de George Ripert, contemplada en su obra "La regla moral de las obligaciones civiles." (2) Las Teoras en Especial a. Neocausalismo de Capitant o Doctrina del Fin Econmico Para este autor no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que es necesario tambin tener en cuenta la razn que las ha impulsado a celebrar el contrato. Sin embargo aade-, para llegar a la causa no debe indagarse en los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona. La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un carcter objetivo, porque ella establece una relacin entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella. Afirma que es errneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros. Para fundamentar esta afirmacin, Capitant seala que el consentimiento tiene que existir al momento de la formacin del acto lo mismo que la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato, pues para que subsista la obligacin del deudor

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tiene que haber una razn para ello la que ha de existir hasta que se cumpla el resultado deseado o querido. La causa tampoco puede confundirse con el objeto. Quienes as lo creen, lo hacen debido a que no han hecho un anlisis profundo del problema, porque entre objeto y causa hay diferencias sustanciales: el objeto es un aspecto material y se identifica con la prestacin, la que es ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relacin con un fenmeno intelectual de orden interno de cada individuo. No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto ilcito, sin embargo, la causa es lcita: no puede sustentarse la ilicitud de la intencin de recompensar a alguien para que no vulnere la ley. Capitant afirma que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a ttulo gratuito: 1.- Contratos bilaterales o sinalagmticos: la causa que determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que la otra le prometi a cambio de la suya. As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin el dinero que se le prometi en pago de su prestacin; sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello que l persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se realice la prestacin de la contraparte. 2.- Contratos unilaterales: sustenta una teora bastante novedosa, porque tradicionalmente se seala como contratos unilaterales a los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso est en que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy especial: que la prestacin de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato. La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligacin, hay que hacer distinciones: a) Comodato y mutuo sin intereses: la causa del comodante y mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que l entreg. b) Mutuo con inters: la causa de la obligacin del mutuante es obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses. c) Prenda: la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito. d) Depsito: es el nico contrato real verdaderamente unilateral, ya que el nico obligado es el depositario, siendo su obligacin la de devolver la cosa que se le entreg en depsito. La causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a recibir la cosa que se entreg en depsito. 3.- Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla general la teora clsica en el sentido que la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos especficos que la causa obedece a otra clase de fines de carcter ms concreto, como sucede, por ejemplo, en la dote o donacin por causa de matrimonio, en que la causa es el matrimonio y no la mera

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liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra, la dote carece de causa. b. Teora de los Mviles y Motivos Psicolgicos de Josserand Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebracin del acto jurdico. Josserand habla del mvil-fin: el motivo para alcanzar un fin determinado. Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, de manera que es preciso determinar cual de ellos ha sido el determinante para celebrar el contrato. Josserand denomina a este o estos motivos como causa impulsiva. Este autor afirma que si del anlisis de la causa impulsiva se obtiene que los motivos que llevaron a las partes a contratar eran inmorales, la causa tambin lo es. Esta concepcin no deja de ser importante, porque en virtud de ella el acto jurdico o contrato que estuviera perfectamente causado de acuerdo con la concepcin clsica, podra no estarlo, sin embargo, a la luz de la teora de los mviles. Con todo, la idea de Josserand no deja de ofrecer inconvenientes, que provienen del hecho que los motivos individuales que lo contratantes pueden tener para celebrar un acto jurdico pueden ser variados. Por ello, la jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia, que son aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al acto en s mismo, y que estiman decisivos para la celebracin del acto jurdico. As se observa que en el anlisis de la eficacia del acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante. Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y la de los contratos onerosos: 1.- Contrato gratuito: basta que los motivos o mviles del disponente sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legtima, aun cuando no lo supiera la concubina adolece de causa ilcita. 2.- Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si se arrienda un inmueble para establecer un negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita, ambas partes deben haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilcito. c. Teora de George Ripert Descansa tambin en la teora del motivo, pero como es difcil precisar el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte. Esta teora est fundada en el deseo de la moralizacin del contrato. Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos estn encargados de defender. D. La Jurisprudencia Corte de Valparaso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIII, seg. parte, seccin primera, pg. 669: "En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razn inmediata de la convencin para uno de los contratantes, tiene que ser la prestacin a que la otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o menos lejanos no pueden

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confundirse con la causa, pues se llegara as en los contratos onerosos a una sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de las partes." Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la nocin de causa.37 En la sentencia transcrita se acepta lo que podramos denominar la doctrina clsica de la causa, que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicolgicos como causa. La misma idea manifiesta la Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg. parte, secc. primera, pg. 678), al decir: "La causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. As, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la obligacin contrada por la otra". La Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg. parte, secc. primera, pg. 171), dice: "...siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada parte est constituida por la obligacin contrada por la otra parte, siendo ste el inters que las induce a contratar". En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21, seg. parte, secc. primera, pg. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la obligacin del vendedor dice: "...puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador". La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte, secc. primera, pg. 1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresdose en los siguientes trminos: "En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurdico, como causa, el obtener la prestacin consentida por la otra parte". Porque ya lo dice Capitant, "el fin que persigue una parte no es la obligacin de la otra que interviene simultneamente con la suya, sino el cumplimiento de esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le ha prometido", "en un contrato sinalagmtico, por ejemplo, la causa que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realizacin de la prestacin que le ha sido prometida en cambio"; y, por ltimo, "este anlisis de la causa difiere, sin duda, algo del que acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es indito tampoco, pues se le encuentra en un importante estudio de M. Lobb, y aparece igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia". El tres de marzo de 1980 (Rev., tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pg. 1), la Corte de Temuco, en sus razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver. Dice que "el fin, elemento esencial de la manifestacin de voluntad del contratante, es la verdadera causa de la obligacin". Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro ms alto tribunal que recurren a los motivos psicolgicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa. Tal es la del 1 de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera, pg. 257), que anula por causa ilcita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en otra ocasin se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lcita, si ellos tenan por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cnyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg. parte, secc. primera, pg. 175). Es la tendencia jurisprudencial

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a dar consideracin de causa a los motivos cuando stos son ilcitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar "causaliacin de los motivos o motivos causalizados". Ellos se encuentran en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc. primera, pg. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lcita, pero no los motivos que impulsaron a la celebracin de la compraventa. D. La Causa en el Cdigo Civil Los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682 se refieren a ella: 1.- Art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario (...) que tenga una causa lcita. O sea, este artculo la contempla como un elemento del acto o contrato. 2.- Art. 1467: parte de presupuesto que la causa es un requisito de existencia y validez del acto o contrato. "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o suficiencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o el orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.". 3.- Art. 1468: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. 4.- Art. 1682: establece que la nulidad producida por causa ilcita es absoluta. En su mayora, los autores chilenos sostienen que el Cdigo Civil sigue la teora clsica de la causa.38 Fundamentan su opinin en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca de la dictacin de dicho cuerpo legal aqulla era la doctrina imperante (la teora clsica que consideraba como causa al motivo jurdico). Aaden que a igual conclusin se llega en virtud del inc. 3 del art. 1467, cuando seala que "La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente", con lo cual se est ajustando estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de actos a ttulo gratuito. Los ejemplos que da el inc. final del precepto tambin coinciden con la doctrina clsica: la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, caso en que no hay causa, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen, caso en que la causa es ilcita. Por ltimo, se seala como argumento que el Cdigo Civil no puede haber contemplado la teora de los mviles psicolgicos, puesto que esta teora es posterior a l. Sin embargo, hay autores que estiman que el Cdigo Civil sigue la doctrina de los mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo deja entrever la redaccin del art. 1467 inc. 2: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato (...). Al utilizar la expresin "motivo", la ley se estara refiriendo al mvil individual y personal del contratante.39 E. Existencia y Licitud de la Causa Las doctrinas anteriores cometen el error de intentar naturalizar un concepto que es eminentemente jurdico y que, como tal, busca alcanzar ciertas finalidades, siendo la ms importante, probablemente, asegurar la seriedad del consentimiento. Por eso, todas ellas son vlidas para determinados aspectos e invlidas para otros; en otras palabras, algunas de ellas dan respuesta a ciertas preguntas mientras que las dems resuelven otras. En particular, ello se aprecia respecto de la existencia y licitud de la causa, donde la primera est dominada por las doctrinas clsicas, que excluyen los motivos, al tiempo que la segunda por las doctrinas neocausalistas, que hacen de aqullos el elemento central de la causa.

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As, del mismo modo que el objeto del contrato, la causa debe, en primer lugar, existir, y, luego, ser lcita. As lo da a entender el art. 1467, cuando dice que No puede haber obligacin sin una causa real y lcita (...). (i) Existencia de la Causa La existencia de causa se exige como un control interno del consentimiento, en el sentido de que haya un inters desde el punto de vista contractual, de que haya una razn suficiente para que una parte se obligue a la otra. Cundo se puede decir que este inters est presente, es algo que depende del tipo de contrato de que se trate: 1.- Contratos gratuitos: la existencia de causa se equipara a la existencia de liberalidad; ms concretamente, a que haya algn acto externo que indique que se quera realizar el acto. As, de faltar, puede haber un enriquecimiento sin causa. La liberalidad est sujeta a control, como es el caso de la donacin, regulada por el art. 1401, a travs la insinuacin, que busca proteger la voluntad del que dona y el inters de terceros. 2.- Contratos onerosos: la causa est dada por la prestacin de la otra parte. Es, en este sentido, un control de interdependencia entre las prestaciones de las partes, que mira a que la obligacin de una se explique en funcin de la de la otra. De no existir este requisito mnimo de reciprocidad, el acto es nulo. En los contratos bilaterales, aunque ms propiamente en los onerosos, la causa opera en toda la vida del contrato, porque una obligacin se entiende en razn de la otra. Esto permite que se pueda pedir la resolucin en caso de incumplimiento de una de las partes (art. 1489); u oponer la excepcin de contrato no cumplido (art. 1552). Esta correlacin entre las obligaciones de las partes no est presente en los contratos gratuitos ni se les aplican estas normas. 3.- Contratos reales (o aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa, como el comodato y mutuo): la causa est dada por la entrega de la cosa que se debe restituir. La causa no debe ser expresa, pero s probable. Lo dice el art. 1467: (...) pero no es necesario expresarla. O sea, los actos se presumen causados. As, un pago sin causa probada puede ser anulado. (ii) Licitud de la Causa (a) Generalidades La licitud de la causa, a diferencia de la existencia, que se asocia a una idea abstracta de causa, tiene relacin con los motivos subjetivos que mueven a las partes a contratar. As, por ejemplo, hay causa ilcita en las donaciones para sostener una revolucin. La causa es ilcita, como dice el art. 1467 inc. 2, cuando es prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Para que la ilicitud de la causa vicie el acto, en los contratos onerosos se exige que los motivos sean conocidos por ambos contratantes, a menos que la prestacin del que conoce exclusivamente los motivos ilcitos est destinada precisamente a perjudicar a la otra parte. En los contratos gratuitos, mientras, slo se atiende a los motivos del que realiza el acto liberal. De acuerdo con el art. 1683, la causa ilcita constituye un vicio de nulidad absoluta. Y segn el art. 1687 inc. 1, la nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes para ser restituidas al estado en que se encontraban antes de contratar, por lo deben restituirse lo que hayan dado en virtud del acto o contrato anulado. No obstante, conforme lo declara el art. 1468, "No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas." (b) Hiptesis Especial: Fraude a la Ley

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Segn el jurista romano Paulo (D: 1, 3, 29), obra en fraude a la ley el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido. El fraude a la ley est constituido por un conjunto de actos que tienen como fin evadir el cumplimiento de una norma obligatoria. Para que exista fraude a la ley, deben darse los siguientes requisitos: 1.- Un acto real de evasin, que por ser real, diferencia al fraude a la ley de la simulacin. 2.- Intencin de evadir una norma de orden pblico. 3.- La regla evadida debe ser susceptible de ser interpretada extensivamente. Depende de la naturaleza de la norma si sta admite o no interpretacin extensiva. Por lo general, aquellas normas que establecen pautas de conducta que se agotan en su formulacin por establecer condiciones concretas, slo admiten interpretacin estricta, entendindose que corresponde a la ley adecuar su texto a la realidad, o entenderlo o restringirlo. En general, es el caso de las normas tributarias y administrativas. Por otro lado, las normas que establecen reglas de justicia tpicas del orden pblico privado, pueden ser interpretadas extensivamente. Por lo tanto, el lmite entre habilidad y fraude est dado por la naturaleza de la norma. El fraude a la ley se puede impugnar tanto por va de objeto cuanto de causa. Por la primera, se ataca a la operacin en su conjunto por alterar el orden pblico, mientras que por la segunda a la intencin subjetiva y fraudulenta de evadir una norma prohibitiva. D. Actos Jurdicos Abstractos Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia jurdica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos negocios, que se denominan abstractos, valen separados o independientemente de su causa. Estn fundamentalmente representados por los "ttulos de crdito", como por ejemplo el cheque, la letra de cambio y el pagar. El acto jurdico abstracto es uno en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador. Este ttulo constituye un acto jurdico abstracto porque vale o produce sus efectos independientemente de la causa que lo gener. El acto jurdico abstracto no lo es entre las partes, respecto de las cuales es causado igual que cualquier otro. Por tanto, si uno de los contratantes adquiere la obligacin de pagar mediante la entrega de ttulos de crdito, y la causa es ilcita, se puede anular el contrato y pedir la restitucin de los ttulos. El acto deviene en abstracto una vez que comienza a circular, lo que, con los ttulos de crdito, sucede generalmente con el primer endoso. En este punto no es que el ttulo carezca de causa; todo lo contrario, la tiene, pero ella existe slo para las partes, no para los terceros que lo adquieren. As, el obligado al pago no puede negarse a pagar el ttulo oponiendo la excepcin de nulidad por causa ilcita Algunos autores contraponen los actos jurdicos abstractos a los actos causales, pero esto no es correcto, ya que como se vio- estos actos abstractos s tienen causa, slo que cuando comienzan a circular se independizan de sta.40 CAPITULO SEXTO: LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS Y EN ESPECIAL LA NULIDAD I. Enunciacin de los Grados de Ineficacia

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La doctrina reconoce al menos seis grados o tipos de ineficacia de los actos jurdicos: 1.- La inexistencia, en virtud de la cual se entiende que no hay hecho jurdico alguno 2.- La nulidad, en virtud de la cual se considera que existe un hecho jurdico que al menos ha creado una apariencia, pero que es impugnable por no haberse generado en la forma sealada por la ley. 3.- Ciertas modalidades: el plazo extintivo o condicin resolutoria, que extinguen derechos. 4.- La resciliacin, que es el acuerdo mutuo entre las partes para poner trmino a un contrato. 5.- La revocacin, en virtud de la cual se pone trmino a un acto mediante un acto jurdico unilateral. Por ejemplo, la renuncia en sociedad y el deshaucio en el arrendamiento. 6.- La inoponibilidad, en virtud de la cual un acto jurdico es vlido entre las partes, pero sus efectos no pueden oponerse a terceros. II. La Nulidad A. Concepto y Aspectos Generales La nulidad es una sancin que consiste en la frustracin de realizar un acto porque no se cumplen los requisitos mnimos para hacerlo eficaz. Tambin se la puede definir como (...) la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que se presriben para el valor de un acto segn su especie o estado de las partes.41 Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley es la nulidad del acto. El Cdigo Civil, en sus arts. 1681 y siguientes, seala las normas por las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que sta puede ser absoluta o relativa. No obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en particular a los contratos, estas reglas son de aplicacin general, salvo algunas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero fuera de estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil. Hay dos tipos de nulidad: la absoluta y la relativa. La absoluta es la sancin legal impuesta a la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto, y la relativa la impuesta por la omisin de un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las partes. Esta materia est tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, ttulo XX "De la nulidad y la rescisin". La rescisin est referida a la nulidad relativa y la nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el Cdigo confunde en algunos casos estos conceptos, lo que no deja de ser relevante, porque la peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide. La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. B. Inexistencia y Nulidad (i) Planteamiento del Problema La doctrina se divide en dos grupos a la hora de determinar cul es el grado mximo de ineficacia que admite nuestra legislacin cuando no se han observado los requisitos de existencia del acto jurdico: unos creen que ste es la inexistencia del mismo, mientras los otros creen que es la nulidad

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absoluta. Entre los primeros se puede encontrar a Claro Solar y Jos C. Fabres, y entre los segundos a A. Alessandri. La inexistencia se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades cuando correspondan. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley. As, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en comn. Esta doctrina naci en la poca posterior a la dictacin del Cdigo de Napolen, porque ste consagr el principio de que no poda haber nulidad sin un texto expreso que la estableciera. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos graves en que la infraccin del precepto no estaba sancionada por la nulidad y que, por ende, quedaban sin sancin. Era un caso de estos, por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo. Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn Zacharie. Tambin particip en ella Rau y Aubert. De lo dicho se desprende que algunas diferencias entre la nulidad y la existencia son las siguientes: 1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente. 2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno. 3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio, la nulidad s que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto exista (esto es aplicable a la nulidad relativa). 4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en existencia. La nada comfirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes. Y si bien la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, ello se debe a otras razones que las aplicables a la inexistencia: en efecto, lo que sucede es que la nulidad es una institucin de orden pblico, establecida, no en inters de las partes, sino en el de la moral y la ley. 5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un juicio. 6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto inexistente no. 7.- Las acciones y excepciones en la nulidad prescriben, en la inexistencia es imposible. 8.- La nulidad relativa es la que puede ser alegada por menos personas, la absoluta por casi todos, la inexistencia por absolutamente todos. 9.- Ambas nulidades, una vez declaradas, slo surten efecto en relacin a las partes en cuyo favor se ha declarado. La inexistencia permite aprovecharse a todos de ella (art. 1690). (ii) Argumentos a Favor y en Contra (a) Argumentos a Favor

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1.- Lgico. El acto jurdico para existir necesita algunos elementos mnimos, que son voluntad, objeto, causa y formalidades. Como se trata de requisitos de existencia, su ausencia deviene en que el intento de las partes de dar nacimiento a un acto jurdico se frustra, por lo que ste no llega a existir. As, un acuerdo entre partes que no recae en objeto alguno, ms que producir la nulidad de un acto, es insuficiente para hacerlo nacer. 2.- Histrico. En el Derecho Romano el grado ms alto de ineficacia era precisamente la inexistencia, de manera que como nuestra legislacin arranca de aqul, sta sigue iguales principios. Este argumento es, sin embargo, inexacto. En Roma existieron cerca de 30 trminos de ineficacia que se utilizaban para fines anlogos, por lo que no se puede hablar de que existi una doctrina de la inexistencia en aquel entonces. Por eso, lo que en verdad se traspas a nuestra legislacin fue esta equivocidad, ms que una doctrina de inexistencia. Mas an, la discusin entre la nulidad y la inexistencia es posterior al Cdigo Civil, por lo que mal se le puede pedir a ste una doctrina clara y elaborada al respecto. 3.- El texto de la ley. Ciertos artculos dan pie para sostener que el Cdigo Civil diferencia claramente la inexistencia de la nulidad. Los principales son los siguientes: a) Artculo 1444: declara esta norma que Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro diferente (...). O sea, si falta algn elemento esencial, la ley no dice que el acto sea nulo, sino que no produce efecto alguno o degenera en otro. Este argumento es de suyo dbil, ya que para no producir efecto alguno, un acto debe, previamente, existir, de donde se concluye que el artculo acepta que la falta de elementos esenciales no obsta a la existencia del acto, sino que lo priva de efectos, y esto, a su vez, se materializa mediante la declaracin de nulidad del mismo. La segunda consecuencia de ausencia de elementos esenciales, esto es, el que el acto degenere en otro, refleja una idea semejante, pues el Cdigo Civil no lo declara inexistente, sino que le atribuye efectos, aunque distintos de los produca el contrato degenerado. b) Artculo 1681 inc. 1: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato (...). donde la nulidad se refiere a los requisitos de valor del acto. El Cdigo Civil establece la nulidad como sancin cuando faltan requisitos que sirven al valor del acto, no a su existencia. Pero este artculo, lo mismo que el 1682, no distingue entre requisitos de existencia y de validez, distincin que por lo dems es doctrinaria, y establece como sancin genrica la nulidad, lo que sumado al hecho que la inexistencia no se encuentra regulada en el Cdigo Civil, obliga a desechar esta argumentacin. c) Artculo 1701, segn el cual La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados (...). De aqu se concluye que si se no se otorga el instrumento pblico que la ley exige por va de solemnidad, la ley no declara que el acto sea nulo, sino que seala que ha de mirarse como no ejecutado o celebrado, esto es, inexistente. Sin embargo, hay que considerar que en su contexto es una regla probatoria para actos que requieren solemnidades. Muchas veces puede el acto que carece de solemnidades haberse hecho por escritura privada y haber producido efectos. Este artculo debe ser mirado en relacin con el art. 1682, que dice que la (...) omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos (...), produce nulidad absoluta.

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d) Art. 2055, conforme con el cual "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn (...)". El Cdigo Civil seala expresamente en este caso una hiptesis de inexistencia. Pero lo que dice aqu el Cdigo Civil no debe tomarse a la letra, pues ms adelante, en el art. 2058, declara que s existe frente a terceros de buena fe, pues stos conservan sus acciones. Si bien este artculo se refiere a la sociedad nula, el principio que establece es que los terceros no pueden verse perjudicados, ni aun con una sociedad inexistente que haya producido efectos de hecho o apariencias. Por esos, s existe frente a los terceros. As, es posible que terceros de buena fe hayan contratado con lo que crean era una sociedad, aunque no haya existido ni aporte ni se haya pactado reparticin de beneficios. e) Ciertas disposiciones de los contratos que se tienen como no escritas, especialmente en materia sucesoria y en condiciones. Estas normas se refieren, en todo caso, a las clusulas respectivas, y no al acto en su totalidad. (b) Argumentos a favor de la Nulidad 1.- El derecho no es una ciencia claramente estructurada, y toma conceptos prestados de otras disciplinas, como la filosofa, para hacerlos suyos, sin que necesariamente mantengan el mismo significado. 2.- Cuando hay una apariencia de acto, ste debe impugnarse por nulidad, de lo cual resulta que el lmite entre la inexistencia y la nulidad est dado por la generacin de una apariencia y no en los conceptos. Lo nico que logra la inexistencia es invertir la carga de la prueba en juicio. Pero, de todas formas, hay que deshacer lo hecho. As, si un infante realiza un acto, ste debera ser inexistente, pero es nulo porque puede haber una apariencia. Lo mismo que si se celebra una compraventa de un bien raz por escritura privada, y se paga el precio, se ha ce la entrega, etc. La misma idea se recoge respecto de la simulacin, en que el acto simulado, que no existe, debe destruirse mediante una accin de nulidad. 3.- Los jueces deben declarar los derechos que existen, es decir, nadie se hace justicia por s mismo, a lo que tiende la inexistencia. 4.- El art. 1682 inc. 2 es un fuerte argumento de texto, pues seala que Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. La ley entiende que stos no pueden declarar su voluntad, por lo que sta estara ausente en todo acto en que participe un incapaz absoluto, de manera que este acto sera inexistente. Sin embargo, la ley lo declara nulo. Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta. 5.- La ley slo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinin de A. Alessandri) no hacen ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia como a los de validez. Por otro lado, el Cdigo Civil no ha regulado los efectos de la inexistencia, de manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta. Claro Solar dice que es cierto que el Cdigo Civil slo reglamenta la nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no

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puede, por lo mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen. Recapitulando, se puede decir que el lmite entre la inexistencia y la nulidad est dado ms por va procesal que por va civil o sustantiva, pues lo determinante son las apariencias que sea necesario destruir.

(iii) La Jurisprudencia La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. As por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de septiembre de 1966 lo siguiente:42 "La teora de la inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica. As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal de ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es precisamente la nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos. Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en orden a declarar la inexistencia del acto jurdico cuestionado." Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo siguiente:43 "Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada jurdica." C. Formas Como la Ley Establece la Nulidad La ley la establece expresamente, como en los artculos 10, 1006, 1007. 1478, y tambin en forma tcita o virtual. En este ltimo caso, la nulidad debe inferirse en atencin a las pautas generales que establece el art. 1682. No obstante, la nulidad es siempre de derecho estricto y debe estar siempre establecida en la ley, en razn de que el principio es que todo acto es vlido hasta que no sea declarado nulo. Las normas de nulidad son de orden pblico y las acciones correspondientes son irrenunciables. Al respecto, el art. 11 es muy enftico, pues prescribe que Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveere a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. D. Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa (i) Generalidades Como se seal anteriormente, la nulidad puede ser absoluta o relativa. La diferencia bsica que existe entre ambas est dada por que la primera persigue un inters general, al tiempo que la segunda constituye un medio de proteccin que favorece a ciertas personas. De aqu derivan las grandes diferencias que distinguen a la una de la otra: 1.- Las causales. 2.- La titularidad de la accin.

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3.- El saneamiento. El nulo relativamente puede sanearse, el absolutamente no. 4.- La prescripcin. En el caso de la absoluta se habla de saneamiento (10 aos). Sin embargo, hay dos aspectos en que no se diferencian en nada: primero, en sus efectos, y, segundo, en que las dos deben ser declaradas para producir dichos efectos. La nulidad relativa es la sancin supletoria, porque el art. 1682 inc. final establece que Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescicin del acto o contrato. (ii) Causales (a) Nulidad Absoluta La norma bsica al respecto es el art. 1682 incs. 1 y 2: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan , son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Este artculo establece las causales de nulidad absoluta en forma taxativa, pues, como se vio, todo otro vicio produce nulidad relativa. Estas causales son cuatro, de las cuales las tres primeras se encuentran sealadas explcitamente en la norma, mientras que la ltima ha sido agregada por la doctrina: 1.- Objeto y causa ilcita, que son elementos de validez. 2.- Incapacidad absoluta. 3.- Solemnidades. 4.- Voluntad, por ser elemento constitutivo del acto. A estas causales debe agregarse la falta de cualquiera de los elementos esenciales que le dan existencia al acto. (b) Nulidad Relativa Las causales son: 1.- Vicios del consentimiento. 2.- Omisin de formalidades habilitantes. Debe tenerse presente que no slo las actuaciones de los incapaces relativos exigen formalidades habilitantes para ser vlidas, sino tambin las de los representantes, como el tutor o el marido (por ejemplo, arts. 1734 y 1754). Sobre el particular, el art. 1686 dispone que Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozaran de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. Este artculo aboli la institucin de la restitutio in integrum, establecida en el antiguo derecho a favor de los incapaces, y mediante la cual stos podan pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar. Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la institucin de la restitutio in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se vean por ella amparados,

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ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitucin. 3.- La lesin (arts. 1888 y 1889), que da origen a la rescisin. No obstante, la accin de lesin no da accin reivindicatoria contra el tercero poseedor, a diferencia de la de nulidad, que s lo hace. La lesin se asimila ms a una especie de revocacin. 4.- Actos realizados en contravencin a una norma de orden pblico de proteccin. Esto no es tan claro, sin embargo, en el Derecho del Trabajo, porque se dice que ste est regido por un orden pblico general, de manera que la infraccin de sus normas dara origen a un objeto ilcito y, por lo tanto, a nulidad absoluta. A ello se suma que los derechos establecidos en las leyes laborales son irrenunciables y los actos de carcter laboral no pueden ser objeto de confirmacin. (iii) Personas que Pueden Hacer Valer la Accin de Nulidad o Titularidad de la Accin (a) Nulidad Absoluta De acuerdo con el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. Del artculo se obtiene que la nulidad puede ser provocada de oficio por el juez, o a peticin del ministerio pblico o de todo el que tenga inters en ella. (1) De Oficio por el Juez Con arreglo al tenor literal del art. 1683, el juez no slo puede, sino que debe declarar la nulidad absoluta. En la prctica, los jueces han interpretado restrictivamente esta norma, y entienden que la declaracin de oficio de la nulidad es procedente con tal que se cumplan ciertos requisitos: 1.- El acto o contrato que se pretende anular debe ser el antecedente principal que motiva el actuar del rgano jurisdiccional. En otras palabras, para anular de oficio un acto o contrato, ste no puede tener en el proceso un valor meramente incidental. 2.- Con el fin de cautelar del debido proceso, las personas que sern afectadas con la declaracin de nulidad, es decir, las partes del acto o contrato, han de haber sido partes en el proceso que permite la declaracin de oficio. Por ejemplo, no podra anularse un contrato que es antecedente de la adquisicin de un bien, en un juicio iniciado en virtud de una transferencia posterior. 3.- El vicio de nulidad debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato, y cumple esta condicin cuando de los solos antecedentes que maneja el juez puede inferirse la nulidad. La ley busca evitar que ste indague especialmente en el acto o contrato con el fin de anularlo.44 Se ha entendido que al referirse al acto o contrato, la ley lo ha hecho al instrumento en que consta dicho acto o contrato. 4.- Si la nulidad se ha saneado por el transcurso del tiempo, no puede ser declarada de oficio (como tampoco a peticin de parte). 5.- El juez, naturalmente, debe fundar su declaracin slo en las causales de nulidad absoluta establecidas en la ley. (2) El Ministerio Pblico

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En Chile slo existen fiscales en los tribunales superiores de justicia. En estas instancias pueden pedir la nulidad, pero slo en el inters de la moral (buenas costumbres tambin) o la ley (art. 1683), lo que descarta las solemnidades. (3) Cualquiera que tenga Inters en Ello a. Alcance del Concepto Inters Este concepto de inters tiene los siguientes alcances: 1.- Debe ser personal, por lo que queda excluida la posibilidad de que un particular pida la nulidad de un acto a nombre de otro o de la sociedad, pues para estos efectos puede hacerlo el ministerio pblico o declararla de oficio el juez. As se descarta el riesgo de chantaje mediante amenazas de accin de nulidad. Un caso tpico de personas que tienen inters lo conforman los acreedores. 2.- Debe ser legtimo. Con esto se refiere a que el inters debe estar acorde con el tipo de acto que se quiere anular. As, en los actos patrimoniales, el inters debe ser econmico; en otras palabras, la declaracin de nulidad debe reportar algn inters econmico a quien entabla la accin. En los actos de familia, en cambio, el inters puede ser moral.45 La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un inters moral, como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico. En los proyectos del Cdigo Civil, se deca que la nulidad absoluta poda alegarse "por todo el que tenga un inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico que el cambio puede significar es que no se requiere que el inters pueda estar representado por una cantidad determinada.46 b. Excepcin a esta Regla General La excepcin a esta regla la contiene el mismo art. 1683: la ley priva de la accin a la persona que, aunque probadamente pueda tener un inters en la accin, ha sabido o ha debido (presuncin) saber el vicio que invalidaba el acto. Por ejemplo, una persona que ha contratado con un demente a sabiendas no puede pedir la nulidad absoluta del contrato. La presuncin de que una persona deba saber el vicio que invalidaba el acto no se entiende construida en virtud de la presuncin general de conocimiento de la ley establecida en el art. 8. Lo que se exige es un conocimiento circunstanciado de dicho vicio. As, una persona no puede excusarse diciendo que no saba que no se podan vender un bien embargado, pero s mencionando que desconoca la calidad de embargado del bien.47 Se han planteado dudas acerca de si esta limitacin alcanza al representado y a los herederos o cesionarios del causante o cedente que saba o deba saber el vicio: 1.- Representado. La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc. primera, p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc. primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto personalsimo y porque el representante slo est autorizado para ejecutar actos lcitos. El art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o convencionalmente, y mal podra aplicarse la sancin a quien no ha participado en la realizacin del acto. En el

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fondo, este problema tiene ntima relacin con las teoras de la representacin. De acuerdo con la teora de la ficcin, debe concluirse que el representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teora de la modalidad, en cambio, es claro que quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, por lo que podra ste alegar la nulidad absoluta en consideracin de que no saba el vicio, porque la alegacin no es el efecto del acto, sino que est establecida por la ley. 2.- Herederos. En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Las razones son las siguientes: a) El art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideracin se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante no tena y que mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta, ao 1942, seg. semestre, pg.198). No slo el causante no tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impeda expresamente. b) En este caso, tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685 no se permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razn deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces. Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circuncribindose al nico caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. Tambin puede argumentarse que en el art.1683 hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o sea, nace y muere con su autor y la sancin debe recaer exclusivamente en quien acta de esa forma. No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr pedir la accin de nulidad absoluta. (b) Nulidad Relativa El art. 1684 establece que La nulidad no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios (...). En otras palabras, declara que slo pueden pedir la nulidad aquellos en cuyo beneficio ha sido establecida, ms sus herederos y cesionarios. Estas personas son: 1.- Los incapaces y la mujer casada en sociedad conyugal, cuando se ha omitido alguna formalidad habilitante. El art. 1685 establece una excepcin que opera cuando el incapaz ha actuado con dolo para inducir al acto o contrato, y que consiste en que, en dicho evento, ni el incapaz ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad.

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Sin embargo, el artculo previene que (...) la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. 2.- Los representantes legales de los incapaces relativos, cuando stos han actuado sin su autorizacin o intervencin. 3.- Los que han celebrado un acto o contrato estando viciada su voluntad. 4.- Los herederos y cesionarios. Cabe sealar que estos ltimos tienen todas las acciones del cedente menos las personales (art 1906). No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebracin del acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio. As por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin la autorizacin del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el marido (art. 1684 inc. 2), de modo que el marido o la mujer o indiferentemente ambos juntos, pueden en este caso solicitar la declaracin de nulidad relativa. (iv) Saneamiento del Acto Anulable (a) Concepto Todo acto que adolece de un vicio de nulidad es, antes que sta sea declarada, slo anulable, y produce en el intertanto todos sus efectos, como si fuera vlido. Esta situacin provisoria, vigente mientras el acto no es anulado, puede tornarse definitiva cuando se cumplen ciertas condiciones: si el vicio de que adolece el acto produce nulidad absoluta, cuando prescribe la accin para hacerla valer; y si produce nulidad relativa, cuando, al igual que en el caso anterior, prescribe la accin de nulidad, y, adems, cuando la parte que puede alegarla confirma el acto. As lo establece el art. 1683 parte final, cuando dice que el acto anulable absolutamente (...) no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que pase de diez aos. Como se puede apreciar, el acto anulable absolutamente slo puede sanearse por prescripcin, mientras que el anulable relativamente puede, adems, sanearse por la confirmacin del mismo por la parte que tiene derecho a pedir que se declare su nulidad. Esta diferencia se explica por que la nulidad relativa est establecida a favor de ciertas personas en razn de su calidad o estado, lo que, en concordancia con el art. 12, le otorga a la rescisin el carcter de renunciable vlidamente. En cambio, las causales de nulidad absoluta estn establecidas en el inters general, por lo que la accin para hacerlas valer no est a disposicin de las partes. Prueba de ello es extendida titularidad de la accin que consagra la ley. Por consiguiente, el saneamiento del acto anulable puede darse por dos vas: la prescripcin, que es hbil para sanear actos que adolecen de vicios que originan tanto nulidad absoluta cuanto relativa, y la confirmacin, que slo sirve para sanear actos que adolecen de vicios de rescisin. (b) El Saneamiento en Particular (1) El Saneamiento por Prescripcin a. Nulidad Absoluta La accin de nulidad absoluta se extingue por el transcurso del plazo de prescripcin extraordinaria, que es de 10 aos (art. 1683). La ley no especifica desde cundo ha de contarse el plazo. b. Nulidad Relativa Las reglas de prescripcin de la accin de nulidad son distintas dependiendo de quin es el titular de ella. As, es preciso hacer un tratamiento diferente

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para la persona en cuyo beneficio ha sido establecida, los herederos, y los cesionarios: 1.- Persona en cuyo beneficio ha sido establecida y cesionarios. La accin de nulidad relativa dura cuatro aos, contados, por regla general, desde la fecha de celebracin del acto o contrato. Excepcionalmente, si el vicio proviene de la fuerza o la incapacidad legal, aqul se cuenta no ya desde la fecha del acto o contrato, sino desde aquella en que cesa la fuerza o la incapacidad legal, respectivamente (art. 1691). 2.- Herederos. La accin de nulidad dura cuatro aos, si el plazo no comenz a correr en vida del causante, o lo que reste de l, en caso contrario, contados los primeros y el segundo desde la fecha del fallecimiento (art. 1692 inc. 1). Excepcionalmente, los herederos menores de edad estn favorecidos con la suspensin de dicho plazo (entero o su residuo), hasta que lleguen a la mayora de edad (art. 1692 inc. 2). Si embargo, tal suspensin no puede durar ms de diez aos, contados desde la celebracin del acto o contrato.48 (2) Saneamiento por Confirmacin a. Concepto y caractersticas Como se seal anteriormente, la confirmacin del acto anulable slo procede en aquellos actos que adolecen de un vicio de nulidad relativa. La confirmacin no es sino la renuncia a la accin de nulidad relativa. Es un acto jurdico unilateral mediante el cual el acto jurdico viciado de nulidad relativa es saneado por la parte que tiene derecho a demandarla, renunciando a la accin. Exhibe las siguientes caractersticas:49 1.- Es un acto jurdico unilateral, porque para que nazca es suficiente la manifestacin de voluntad de su autor, incluso cuando se confirma un acto jurdico bilateral o plurilateral. 2.- Es un acto jurdico accesorio, en particular uno dependiente, porque no puede subsistir sin el acto o contrato que se confirma. 3.- Es irrevocable, porque una vez confirmado el acto es plenamente vlido, por lo que slo puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes o por causas legales. 4.- Opera con efecto retroactivo, de manera que, en virtud de una ficcin legal, una vez confirmado el acto se entiende que ste nunca ha adolecido de un vicio de nulidad relativa. b. Terminologa El trmino confirmacin no es utilizado por el Cdigo Civil, el que, en su lugar, habla de ratificacin. En doctrina, sin embargo, esta ltima expresin se utiliza ms bien para designar otra situacin: la aprobacin y asuncin por su cuenta que hace una persona de los actos celebrados a su nombre por otra que no tena poder para ello. De este modo, a este alcance doctrinario de la palabra ratificacin, debe sumarse este otro en que es tomado por la ley: el de confirmacin del acto nulo. c. Requisitos Para que la confirmacin sea vlida es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1.- El acto debe adolecer de un vicio de nulidad relativa. 2.- La confirmacin debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. 3.- La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si el que pretende ratificar el acto es incapaz, deber hacerlo con las formalidades habilitantes respectivas. 4.- La ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme. Declarada la nulidad, por un lado se supone que el acto no

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existi, y, por otro, se hace irrenunciable una accin que ya no fue renunciada, sino todo lo contrario, ejercida. 5.- La ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y teniendo conciencia su autor del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa. 6.- La confirmacin no debe adolecer del mismo vicio que tena el acto que se ratifica. d. Formas en que Puede Efectuarse la Confirmacin La confirmacin puede ser expresa o tcita (art. 1693): 1.- Es expresa, cuando se manifiesta en trmino explcitos y claros, generalmente verbales. Segn el art. 1694, para que sea vlida debe efectuarse con las solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. 2.- Es tcita, cuando se manifiesta por cualquier acto propio que suponga la renuncia a la accin de nulidad. El art. 1695, que se refiere a la confirmacin tcita, si bien pareciera definirla, en realidad slo se pone en un caso de confirmacin de este tipo: la ejecucin de la obligacin contratada. Dice el artculo: La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.50 Este tipo de renuncia a la accin de nulidad no est sujeta a ninguna solemnidad y puede efectuarse en cualquier momento.

E. Efectos de la Nulidad (i) Aspectos Generales Conviene recordar que en cuanto a los efectos de la nulidad, no existe diferencia entre la absoluta y la relativa. El principio establecido en el art. 1687 inc. 1 es que la nulidad retrotrae a las partes al estado en que estaban antes de celebrar el acto. Dice el artculo: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicios de los prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Esto tambin se aplica contra terceros, ya que da accin reivindicatoria contra ellos. Los efectos de la nulidad deben estudiarse, por tanto, separadamente para las partes y para los terceros. (ii) Los Efectos en Especial (a) Entre las Partes La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690, que expresa: "Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras". Esta disposicin est en concordancia con el art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil, que dice que las sentencias judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce efectos slo entre los litigantes). Con el fin de precisar los efectos que se producen entre las partes hay que distinguir dos situaciones: 1.- El contrato no ha sido cumplido. En este caso, la nulidad opera exclusivamente como un modo de extinguir las obligaciones, establecido en el art. 1567 n8, y, por tanto, ninguna de las partes puede pedir la ejecucin del acto.

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2.- El contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos, total o parcialmente. El efecto, en este evento, es el de restituir a las partes al mismo estado en que se hallaban antes de contratar. Y para que ello suceda, stas deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido. El art. 1687 inc. 2 regula esta circunstancia: En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo." En consecuencia, en virtud de la declaracin de nulidad las partes deben restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si ste nunca se hubiere celebrado. Todo ello en conformidad con las reglas que el Cdigo Civil da en los arts. 904 y siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas. Excepcionalmente, en tres casos este principio de restitucin no recibe aplicacin: 1.- En los contratos de tracto sucesivo, es decir, en aquellos de larga duracin que se ejecutan constantemente en el tiempo, puesto que en ellos resulta a veces imposible restituir lo que se ha recibido, dada su naturaleza. Por ejemplo, no es posible restituir el uso o el goce que de la cosa ha recibido el arrendatario. En estos contratos las restituciones se hacen por equivalencia, esto es, por medio de indemnizaciones. 2.- En los contratos celebrados con incapaces sin las formalidades establecidas por la ley, a menos que se probare que ste se hubiere hecho ms rico con el acto o contrato (art. 1688 inc. 1). El art. 1688 define cundo se entiende que el incapaz se ha hecho ms rico, sealando que ello sucede (...) en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. La ley establece, en el fondo, que el que contrata con un incapaz sin las formalidades habilitantes asume los costos de que el acto sea anulado. 3.- En los contratos anulados por objeto o causa ilcitos, cuando las partes lo han celebrado a sabiendas del vicio que contenan (art. 1467). Cabe destacar que no dice "debiendo saber".51 (b) Respecto de Terceros La nica ineficacia que produce efectos contra terceros, con prescindencia de si stos estn de buena o mala fe, es la nulidad. Por lo tanto, contra aqullos siempre existe accin reivindicatoria para recuperar lo que se haya dado o entregado en virtud del contrato anulado. As lo expresa el art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores: sin perjuicio de las excepciones legales. Ello no significa que la buena o mala fe del tercero sea irrelevante, ya que sigue siendo an importante para los efectos de la restitucin de los frutos e indemnizacin de deterioros y mejoras. De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada la propiedad sta ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de la cosa. Por eso, el art.2416 expresa: "El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca

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un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese." Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin que sea relevante si estos poseedores estn de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). En todo caso, el tercero tiene contra la persona de la cual adquiri la accin de eviccin. La accin de nulidad y la reivindicatoria tienen en comn el que ambas se tramitan en un procedimiento ordinario. Dado el largo espacio de tiempo que demora la tramitacin de este tipo de procedimientos, y que el xito de la accin reivindicatoria depende del de la de nulidad, podra suceder que una vez declarada sta, el tercero haya adquirido ya la cosa por prescripcin adquisitiva, habindose extinguido, por ende, la accin reivindicatoria. Con el objeto de evitar esta situacin, ambas acciones pueden entablarse en el mismo procedimiento. El art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que "En el mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley". Por su parte, el art. 17 del mismo Cdigo autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones, eso s que una en subsidio de la otra, en este caso la segunda para el caso de que la primera no sea acogida. Hay, sin embargo, ciertos casos excepcionales en que la nulidad no da accin contra terceros:52 1.- La rescisin por lesin enorme, segn se desprende de los arts. 1893 y 1895. El primero de ellos prescribe que Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa (...) Y el segundo declara que El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella, o sea, stas no caducan por la sola declaracin de rescisin. 2.- La accin de indignidad, que no pasa contra terceros poseedores. As, si un indigno de suceder ha enajenado los bienes de la sucesin, los herederos no tienen accin contra terceros de buena fe para recuperar dichos bienes (art. 976). 3.- La rescisin del decreto que concede la posesin definitiva de los bienes, pues en ese caso, segn el art. 94 regla 4, (...) se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. 4.- La nulidad de la donacin entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisin no da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio art. 1432. 5.- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripcin: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts. 682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.53

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(iii) Cmo se Hace Valer la Nulidad No hay discusin en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa puede hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo por quien tiene derecho a alegarla. El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin de nulidad. El art. 464 n14 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo, es discutido por la doctrina que la nulidad pueda oponerse por excepcin, y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el art. 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio ordinario. Para el caso que se estime como excepcin, si la persona demandada en juicio quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por va de reconvencin. "No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin". Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551). La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez del acto o contrato. F. Principio de Conservacin del Acto Nulo (i) Enunciacin Segn este principio, si de acuerdo con la intencin de las partes y con los bienes pblicos involucrados en las nulidades, es posible salvar el acto, aunque sea parcialmente, el acto se salva. El principio se manifiesta con dos instituciones: 1.- La nulidad parcial. 2.- La conversin del acto nulo. (ii) La Nulidad Parcial La nulidad parcial emerge como una solucin al dilema de si la invalidez de una parte del acto jurdico se extiende o no a la totalidad de ste. Busca, en cierto sentido, la seguridad jurdica. Fuera de los casos en que expresamente la ley establece que el vicio de una clusula no afecta todo el acto, se han dado ciertas reglas para definir, en silencio de aqulla, cuando debe darse lugar a la nulidad parcial: 1.- Donde hay orden pblico de proteccin, porque la proteccin implica precisamente que el acto subsista. En estos casos, suele reemplazarse la clusula atentatoria por otra establecida en la ley. Casos tpicos se encuentran en el Derecho Laboral y en el de proteccin a los consumidores. 2.- Si la voluntad presunta de las partes era contratar aun sin esa clusula, se entiende que hay nulidad parcial. Con todo, la nulidad parcial no se puede aplicar cuando la parte subsistente del acto es por su naturaleza dependiente o accesoria de la invlida, o no puede tener existencia autnoma. As, no puede subsistir la clusula penal si la obligacin misma es nula.54 Tampoco puede aplicarse cuando se prueba que sin dicha clusula las partes no hubieran contratato. Entre los casos legales de nulidad parcial, se cuentan los siguientes: 1.- Cuando una disposicin se tiene por no escrita. As sucede con los arts. 966, 1058, 1409, 2344 y 770. 2.- Cuando la ley dispone que si se viola una norma de orden pblico, la clusula contraria a ste se reemplaza por otra legal, como es el caso del art.

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8 de la ley 18.010, sobre el inters en los prstamos, o las normas laborales sobre la jornada de trabajo. (iii) Conversin del Acto Nulo Existe conversin cuando un acto jurdico que no cumple con los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena, sin embargo, los de otro, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos por las partes. En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que stas, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ste. La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de querer celebrar otro contrato.55 Ejemplo de conversin es el art. 1701, que seala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba. Otro caso se presenta en las sociedades, donde al faltar el nimo de sociedad, por ejemplo, aceptar ganancias y prdidas, el contrato puede anularse, pero se entender que las partes quisieron realizar otro acto. De esta forma, al disolverse la sociedad, puede subsistir en forma de mandato o contrato de trabajo con un administrador, o como prstamo con otros socios. III. La Inoponibilidad A. Aspectos Generales Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de un determinado acto jurdico. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien alega la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l. El Cdigo Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo menciona casos en que ella se produce. As sucede con los arts. 1707 y 1902. Segn el primero, una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura pblica anterior, no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades. Cosa semejante ocurre en la situacin prescrita en el art. 1902, respecto de la cesin de crditos personales. (ver Domnguez A., Ramn: "Teora General del Negocio Jurdico", pgs. 259 y sgtes.). Pero hay veces en que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto, como sucede con la situacin que regula el art. 2058, respecto de la nulidad del contrato de sociedad. Expresa dicha norma que "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho." Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como excepcin. B. Tipos de Inoponibilidad

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Se reconocen los siguientes tipos de inoponibilidad: 1.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. Se sealan como ejemplo los siguientes casos: a) Art. 1707 inc. 2, acerca de las contraescrituras pblicas. b) Art. 1901: el acreedor puede ceder un crdito a un tercero, perfeccionndose la cesin, entre cedente y cesionario, por la entrega del ttulo; pero respecto del deudor, se requieren adems otras formalidades, que son alternativas: la notificacin de la cesin o la aceptacin de sta por parte del deudor. c) Art. 1703: establece las hiptesis en que un instrumento adquiere fecha cierta respecto de terceros. d) Art. 2513: en materia de prescripcin adquisitiva, seala que la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva de un bien se considera escritura pblica para efectos de la propiedad o derechos reales constituidos en el mismo, pero agrega que no produce efectos respecto de terceros si no es inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races. 2.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del consentimiento. Se pueden citar los siguientes casos: a) Arts. 1490 y 1491: en caso de resolucin del contrato, no habr derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe. b) Art. 1815 (venta de cosa ajena): algunos lo mencionan como inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad. Esta venta es vlida, pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta. c) Art. 2160: los actos del mandatario que se extralimita en sus poderes, no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder. 3.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: en este caso pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos derivados como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, en proteccin de ellos, declara que los efectos de esta declaracin de nulidad no los alcanzan, es decir, les son inoponibles, siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos: a) Matrimonio putativo (art. 122). Este es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de error. En este caso, el matrimonio no producira efectos y se volvera al estado anterior, pero la ley dice que producir los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe. Est establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la declaracin de nulidad, quedaran como ilegtimos, sin embargo, la ley sen%~ala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurdicos que el vlido, es decir, estos hijos siguen siendo legtimos no obstante la declaracin de nulidad. b) Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. CAPTULO SPTIMO: LA REPRESENTACIN I. Aspectos Generales El art. 1448 es la nica norma del Cdigo Civil que genricamente se refiere a la representacin, y seala que Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

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A partir de esta norma, se dice que existe representacin cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto. Esta figura tiene una gran utilidad prctica, especialmente en estos tiempos, porque: 1.- Permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse. 2.- Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos. 3.- Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de utilidad o de orden econmico. La representacin es una modalidad de los actos jurdicos, y, por lo tanto, debe ser sealada expresamente por el representante al actuar, o de lo contrario se entiende que ste acta a nombre propio. II. Elementos Constitutivos o Requisitos A. Enunciacin Son los siguientes: 1.- Debe haber un poder de representacin. 2.- Debe existir una declaracin de voluntad. 3.- El representante debe declarar expresamente que lo es y que acta en el carcter de tal. 4.- E acto debe ser susceptible de representacin. B. Los Requisitos en Especial (i) Tiene que Haber un Poder de Representacin Este poder puede proceder de dos fuentes: 1.- La ley, que existe fundamentalmente para los incapaces y las personas jurdicas, no obstante que pueda ser necesario para las mujeres casadas en sociedad conyugal. Segn el art. 43, son representantes legales el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador, Estos representantes tienen las facultades de conservacin, administracin y disposicin, sin perjuicio de algunas excepciones, como la establecida en el art. 412, que prohbe la autocontratacin, o la establecida en el art. 243. Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas. El art. 43, modificado por la ley 7.612 y la ley de filiacin, cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: "el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador". Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659). 2.- La convencin o la voluntad. Puede tener su origen en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa (art.2286): a) Mandato. El Cdigo Civil reconoce slo un acto jurdico mediante el cual se otorga el poder de representacin, que es el contrato de mandato. Sin embargo, a travs de la prctica se ha consolidado la entrega de poder a

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travs de un acto unilateral. En ambos casos las facultades que se otorgan suelen ser las mismas, pero hay otras materias en que se diferencian sustancialmente: i) Obligaciones del mandatario. En el mandato el mandatario se obliga con el mandante, en tanto en la entrega unilateral de poder no hay obligacin. En consecuencia, el representante debe actuar segn reglas generales de comportamiento. ii) Formas de actuar. El mero representante slo acta como tal, es decir, slo representa al poderdante; en cambio, el mandatario puede actuar de dos formas: lo puede hacer a nombre propio, caso en el cual se obliga l mismo, sin perjuicio de que despus, en virtud del contrato de mandato, pueda pedir los fondos gastados, y el mandante a su vez pueda exigir que le sea traspasado por medio de otro acto lo adquirido; o lo puede hacer en representacin del mandante, o sea, a su nombre, caso en el cual se produce el efecto del art. 1448. Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son diferentes. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra. El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla. La representacin es independiente del mandato. ste puede existir sin que haya representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la representacin legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos. La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato. b) Causicontrato de agencia oficiosa: en este caso se pueden dar dos situaciones: i) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sera un caso de representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente. ii) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe realizar las obligaciones contradas por el gerente (art. 2290); hay aqu representacin legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin contrada por el gerente en la gestin. (ii) Declaracin de Voluntad Se considera que el representante es quien acta y hace la declaracin de voluntad, no obstante que lo haya hecho nicamente siguiendo instrucciones. Por lo tanto, los vicios de la voluntad son considerados en relacin con el representante. El problema se plantea en relacin con determinar si quien concurre a la celebracin del acto debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los

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propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128). Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos: 1.- Celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa, debe cumplir con las formalidades habilitantes. 2.- Acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes. (iii) Declaracin Expresa de que se est Representando (contemplatio domini) El representante debe actuar a nombre del representado, como consecuencia de que la representacin no se presume. No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro. (iv) El Acto Debe ser Susceptible de Representacin Por regla general, todos los actos son representables, con la sola excepcin del testamento. As, todos los actos de familia intuito personae son delegables, incluyendo el matrimonio y el reconocimiento de un hijo. III. Naturaleza Jurdica de la Representacin A. Doctrinas Jurdicas Sobre la Representacin (i) Doctrina de la Ficcin Parte del supuesto de que el representante es igual al representado, de suerte que todo lo que haga el primero en el marco de sus poderes, es como si lo hubiese hecho el segundo. De acuerdo con esta visin, el representado responde por todos los actos del representante, vale decir, el resultado final es que el tercero no asume ningn riesgo. La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar casos de representacin legal como el del demente e impber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad. (ii) Teora del Nuncio o Emisario (Savigny) Sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero. La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.

(iii) Teora de la Cooperacin de Voluntades (Mitteis) Dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo. La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las innumerables complicaciones a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones, que slo logra hacer abstruso el problema de la representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de

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representacin legal: qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el impber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor? (iv) Doctrina de la Modalidad Plantea que la representacin es un modalidad del acto jurdico, en virtud de lo cual es siempre de derecho estricto. Tambin se sigue de ella que el mbito de actuacin del representante est dado por los poderes que le han sido otorgados, y que fuera de stos el acto no genera efectos al representado. De este modo, de un acto realizado negligentemente por el representante y que produzca perjuicios para un tercero, mientras segn la teora de la ficcin es responsable el representado, segn esta otra teora lo es el representante. La consecuencia de lo anterior es que en la teora de la modalidad se estrecha la proteccin contra el tercero. Esta es la teora ms aceptada en el derecho chileno. La doctrina de la modalidad es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era definido como "la designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realizacin dependen los efectos del acto". Pero los defensores de esta teora han ideado una nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes. Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara basada en la voluntad presunta de las partes. Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que stas la manifiestan por hechos exteriores. B. Jurisprudencia Tradicionalmente se ha aceptado la teora de la ficcin. As, la Corte Suprema, el 26 de noviembre de 1942, dijo que nuestro Cdigo Civil, respecto de la representacin, no acepta la teora de la modalidad, sino de la ficcin. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 40, secc. primera, pg. 304). Este fallo rechaz la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Temuco que aceptaba a la representacin como modalidad del acto jurdico. En otro fallo, la Corte Suprema el 5 de junio de 1951 expres: "Entre las diversas teoras que han explicado la naturaleza jurdica de la representacin, o sea, la repercusin en el representado de los del representante, la ms moderna y satisfactoria es la que llaman de la modalidad. Segn ella, la institucin jurdica de la representacin aparece como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una persona (representante), por cuenta de otra (representado), se producen directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto, es la voluntad del representante, sustituyndose a la voluntad del representado, la que participa real y directamente en la formacin del contrato que producir sus efectos en la persona del representado; en otros trminos, es exclusivamente la voluntad del representante la que, junto con la del tercero, da nacimiento al acto representativo. De acuerdo con esta doctrina, la manifestacin de voluntad del representado, emitida al otorgar poder, no envuelve una oferta contractual frente a terceros; la oferta la hace el representante y es la voluntad de ste la que determina el negocio jurdico, pero, por obra de la modalidad representacin, dicho negocio va a afectar al representado. El legislador chileno, anticipndose en esta materia a una teora jurdica que an no se haba desarrollado, ha estimado al representante como el

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generador del acto para cuya ejecucin lo facult el representado. Consiguientemente, ha visto en el representante al verdadero contratante, considerando que es su voluntad, en concurso con la del tercero, la que da nacimiento al acto o contrato que afectar al poderdante." (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 48, secc. primera, pg. 171). IV. Extralimitacin del Poder En caso de extralimitacin del representante, el acto es inoponible al representado. En otras palabras, ste nunca asume el riesgo en definitiva, el cual ser sufrido por el tercero que crey que realizaba un acto eficaz o por el representante. Segn el art. 2154, son los terceros los encargados de conocer los poderes de la persona con quien celebran un acto, en razn de lo cual el representante ser responsable frente a ellos slo si, una vez requerido, no ha otorgado los conocimientos suficientes de sus poderes; o si se ha obligado personalmente. V. Representacin de Personas Jurdicas Las personas jurdicas conocen dos formas de actuar en derecho: 1.- A travs de rganos, quienes expresan la voluntad de la persona jurdica y al hacerlo comprometen ntegramente su responsabilidad, sea contractual o extracontractual. En este caso se entiende que acta la persona jurdica misma, sin la necesidad de recurrir a la figura de la representacin. 2.- A travs de representantes, que se rigen por las normas generales de representacin. El problema se suscita porque es difcil distinguir entre unos y otros. Con todo, hay dos criterios tiles a esos efectos: 1.- Son rganos aquellos establecidos en los estatutos. 2.- Es rgano todo sujeto que tiene una relacin permanente con la persona jurdica, como un trabajador. Segn esta visin, la nocin de rgano tiende a ser expansiva. Vi. Influencia de las Circunstancias Personales del representante en el Acto56 Se trata de analizar ciertas situaciones prcticas en que la situacin personal del contratante es importante, con la particularidad de que cuando interviene un representante hay a lo menos dos sujetos fsicos que representan un mismo inters: 1.- En relacin con ciertas formalidades. Las formalidades requeridas para que una persona pueda celebrar ciertos actos, como sucede con la autorizacin judicial que debe obtenerse para la enajenacin de los bienes races del hijo de familia, deben cumplirse tambin por el representante, porque dichas formas tienen por fin dificultar los actos de las personas sometidas a ellas, de manera que aceptar una idea contraria implicara dejarlas sin efecto. 2.- En relacin con los vicios del consentimiento. El error del representante vicia el consentimiento si es, tambin, relevante para el representado. La fuerza o dolo determinante que se ejerce sobre el representante, vicia el consentimiento. Por ltimo, el error que sufre el representado o la fuerza o dolo que se ejerce sobre l, hace anulable el poder y, a travs de ste, el acto en que incide. 3.- En relacin con la buena o mala fe. La mala fe del representado le impide adquirir la posesin regular, aunque se haya valido de un representante de buena fe. Y la mala fe del representante se comunica al representado, de suerte que ste, en tal caso, tampoco puede adquirir la posesin regular. 4.- En relacin con los arts. 1683 y 1468, sobre la posibilidad de pedir la nulidad y de repetir lo dado en virtud de un objeto o causa ilcitos, cuando se ha sabido o debido saber el vicio, en el primer caso, y cuando se ha sabido,

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en el segundo. La doctrina extranjera ha restado valor a la situacin del representante. La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria, pero hay un fallo que reconoce la posibilidad de que el representado demande la nulidad no obstante que el representante haya debido saber el vicio, pues ha considerado que el dolo es un acto personalsimo. 5.- En relacin con el fraude pauliano. Si el fraude existe en el representado, aunque no en el representante, los acreedores pueden revocar el acto. Igual regla se sigue a la inversa, esto es, si el fraude existe en el representante pero no en el representado, porque as se protege de mejor manera a los acreedores. VII. La Ratificacin Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente, o cuando el que lo es se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada impide que l voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear la nulidad relativa de un acto. De esta manera, se define a la ratificacin como un acto jurdico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que ste hizo excediendo las facultades que se le confirieron. La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (art. 2160) como en la legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est vedado por la normativa legal. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el representante manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante en trminos formales y explcitos. Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica. Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin debe serlo, por lo que debe llenar las mismas solemnidades que la ley exige para ejecutar el acto de que se trata. Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificacin surte efectos aun cuando no sea conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestacin de voluntad de una sola persona. La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin. La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que -si se quiere- estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos. La ratificacin es irrevocable una vez producida; no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse sin efectos por causas legales o de comn acuerdo, porque los actos jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de

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una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las cre. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: "no cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros" (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc.

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