Consideraciones sobre cules son algunas cuestiones vitales a los fines de la proteccin efectiva de los derechos de los usuarios

Por Flavio Lowenrosen

1.- Generalidades.Los consumidores[1] tienen derechos, los mismos son de raigambre constitucional, y legal, pero tambin de carcter social.Esos derechos son inescindibles a la condicin humana, pero para su concrecin y ejecucin efectiva necesitan de ciertas herramientas o mecanismos que posibiliten o permitan que los usuarios puedan ejercerlos.Esas herramientas son la informacin y la educacin que se les debe brindar a los usuarios, y adems- la reglamentacin, el control y la sancin que debe llevar a cabo la autoridad estatal competente.Tampoco podemos olvidar que muchas veces la legitimacin colectiva se convierte en un eficaz instrumento protectorio de los derechos de los usuarios ya que, no siempre, todos pueden acudir a sede administrativa o judicial en pos de hacer valer sus derechos, ello por diversos motivos, a saber: a) Legtima ignorancia de sus derechos[2], b) Costo de la reclamacin[3], c) Desconocimiento sobre las vas de acceso a la administracin o a la justicia.Sin ello, es decir sin lo mencionado en los dos prrafos anteriores, se convierte muchas veces en abstracto el derecho de los usuarios y consumidores. Se transforma en una mera ilusin.2.- Medidas y actividades protectorias de los consumidores: Mecanismos. Alcances. Fines.Se torna imperioso que se adopten ciertas medidas reglamentarias, como tambin operativas en pos de permitir que los usuarios puedan ejercer sus derechos.En este sentido, adquiere relevante trascendencia lo dispuesto por la constitucin nacional, la que en su artculo 42 determina que las autoridades pblicas adoptaran medidas tendientes a la proteccin de los derechos constitucionales de los usuarios.Entre esas actividades capitales que deben adoptar las autoridades pblicas consideramos trascendente -con base a las palabras de la Constitucin nacional- que: Se instrumenten mecanismos suficientes a los efectos que los usuarios puedan ser educados en sus derechos[4], Se elaboren normas y reglamentaciones destinadas a que los usuarios tengan derechos ejercibles y ejecutables, y as se permita de modo efectivo que pueda gozar sus derechos constitucionales[5], los cuales son plenamente operativos[6], Se establezcan mecanismos de control prontos y eficientes a fin de controlar la ejecucin de las normas reglamentarias, ello a los efectos de cotejar si los proveedores actan de acuerdo a derecho[7], Se establezcan sanciones efectivas a los proveedores que violentan sus derechos, esto con un doble sentido, a saber: 1) finalidad sancionatoria externa[8], con base al incumplimiento de la norma, 2) fin preventivo, ello a los fines de dejar sentado a los proveedores que en caso de violar los derechos de los consumidores, sern objeto de una sancin, motivo por el cual esto puede actuar como disuasorio para una conducta ilcita o antijurdica o ilegal del proveedor. Se promuevan mecanismos sociales que se constituyan con el objeto de tutelar los derechos de los consumidores (lase, promover la creacin de asociaciones de defensa de los derechos de los consumidores).-

Estas cuestiones precedentemente narradas, permiten desarrollar que consideramos vital cuatro cuestiones a los fines que, los usuarios, sean protegidos en sus derechos, a saber: La educativa La reglamentaria La controlatoria sancionatoria. La social.La educacin es un derecho de los consumidores de carcter constitucional[9] y legal[10]; y consideramos que es la piedra basal para que estos puedan ejercer sus derechos, ya que nadie puede actuar en defensa de sus derechos constitucionales y legales, si desconoce desde lo fctico- que derecho tiene el y cuales son las obligaciones o deberes de la contraparte. Entonces, la cuestin educativa es vital a los fines que el usuario pueda conocer sus derechos, procesarlos, entenderlos y as las cosas exigir al proveedor el cumplimiento cabal de los mismos.La reglamentacin debe articularse y dictarse (a travs de las autoridades publicas[11], sean legislativas y de corresponder- administrativas) con el fin de elaborar mecanismos que tiendan a proteger de modo efectivo y real los derechos de los usuarios. Entendemos que, slo a travs de medidas concretas y eficaces los derechos de los usuarios podrn ser efectivamente- protegidos, y que sus derechos no sern meras abstracciones[12].El control (y de corresponder la sancin) es el instrumento que debe ejecutarse desde las esferas administrativas en ejercicio de funcin de polica[13], ello a los fines de verificar si las reglamentaciones se cumplen, y de no ser as se deben imponer sanciones, conforme lo que establece el ordenamiento normativo[14].Y por ltimo, no debemos olvidar la cuestin social, ya que los usuarios y consumidores necesitan contar con una articulacin de instituciones de la sociedad civil que acten en pos de su proteccin[15] general e integral[16], en pos de su educacin e informacin, ello con carcter subsidiario a la actuacin en este sentido- por parte de las autoridades pblicas[17].Como receptor de todas esas actividades que deben desplegarse se encuentra la persona llamada usuario, sea porque recibe herramientas cognitivas (la educacin), o porque es investido de derechos a travs de la normativa, o porque es protegido mediante la articulacin de medidas de control a la actividad de los proveedores, o porque se promueve su participacin a travs de instituciones reconocidas y creadas al efecto (asociaciones de consumidores[18]).Esa persona llamada usuario necesita adems de ser protegida, conocer que sus derechos son reales y no abstractos. Creemos que es una obligacin que tienen los usuarios el exigir en el marco de una relacin de consumo- que se respeten sus derechos constitucionales y legales, y por ende requerir efectiva educacin, informacin y cumplimiento de las condiciones contractuales.Y para que ello pueda cumplirse, es necesario la efectiva intervencin de las autoridades pblicas[19] en pos de la proteccin de los derechos de los consumidores[20], y hasta que los proveedores lleven a cabo conductas inclusivas de los usuarios, ello a los fines de convertir en real, el derecho de estos.-

[1] Se ha dicho, creemos con acierto, que "La disparidad entre el banco y su cliente, a los efectos de la interpretacin de la ley 24.240 a favor de este ltimo se presenta en un doble aspecto: tcnico y jurdico.", CCivil y Com. Rosario, Sala III, 28/02/1997, "Moriconi, Marcelo y otra c/Banco Argencoop Ltdo.", Rev. La Ley 1999-B, 273. Esta situacin de debilidad del usuario obliga a que se articulen medidas suficientes y necesarias en pos de la real y efectiva proteccin de los derechos de los usuarios.

[2] Recordamos que: "La proteccin a favor de la parte ms dbil de la relacin se sustenta en una suerte de "presuncin de ignorancia legtima". Es por ello que la interpretacin de los contratos de adhesin se rige por el principio "contra preferentem", directiva vlida en nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953, 1071, 1198 del C.C. y art. 218, inc. 3 del C.de Comercio. En caso de duda debe entenderse en contra del predisponente o del autor de las clusulas de los modelos o de los formularios (C.Com., Sala C, in re "Flenher,E. c/ Optar S.A.", del 25/6/87). (Consid. 7)", autos Omb Automotores S.A. c/ Secretara de Comercio e Inversiones -Disp.DNCI.", N 220/97 Causa: 23.921/98, fallo del 4/03/99, de la CNACAF, Sala II. En igual sentido mismo tribunal- el 5 de mayo de 1998 en autos: "Circulo de Inversores S.A. c/ Secretara de Comercio e Inversiones -DISP. DNCI. 2167/98", Causa n 6.638/97. [3] Se ha sostenido que: "- Si se repara en que el seguro de referencia se volvi operativo en el mes de abril de 2001 y el cese cautelar del dbito tuvo lugar en el mes de mayo de 2003 (v. fs. 135/39 y 147), fcilmente se advierte que -a razn de $1 mensual- a ninguno de los sujetos cuya representacin se arroga la entidad actora se le habra ocasionado un perjuicio patrimonial superior a los $25. Luego, desde el punto de vista del sentido comn y las mximas de experiencia, atendiendo lo que acostumbra suceder "segn el curso natural y ordinario de las cosas" (cfr. pauta de apreciacin art. 901 Cdigo Civil), aparece inobjetable el argumento -esbozado tambin en el dictamen fiscal- de que ningn cliente alcanzado por el dbito compulsivo se aventurara a iniciar una accin, ya judicial, ya meramente administrativa, con el propsito de reivindicar tan nimia suma. Desde esta perspectiva, reputar contraria a derecho la legitimacin de la actora alegando que cada perjudicado debi deducir personalmente el reclamo por afectar la rbita de su derecho subjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de proteccin establecido expresamente en la Constitucin Nacional a partir de su reforma en el ao 1994, el cual no gira en derredor de una estricta nocin de indivisibilidad, en el sentido de que slo deben considerarse comprendidas bajo su rbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible (puede citarse como ejemplo de esta hermenutica restrictiva la defensa del medio ambiente", autos "Unin de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarsimo", CNCOM, Sala C, 04/10/2005, Citar: (elDial.com - AA2E8D), Publicado el 21/10/2005. [4] El artculo 60 de la ley 24.240 consagra el derecho a la educacin de los usuarios. El mismo es de raigambre constitucional, conforme artculo 42 de la CN. [5] El artculo 42 de la constitucin nacional resume para el caso de elos consumidores, un conjunto de derechos que reconoce en general para todos los administrados, como derechos esenciales, como ser: a) Derecho a la vida, b) Derecho a la salud, c) Derecho a la dignidad, d) Derecho a la propiedad (los llama proteccin de los intereses econmicos), e) Derecho a la informacin y a la educacin. [6] "La norma del artculo 42 de la Constitucin nacional pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin necesidad que se dicte una ley que los instrumente", CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 05/11/1998, "Ciancio, Jos M. C/Enargas", Rev. La Ley, 1999-D, 349 y Rep. LIX, pgs. 929/930, pargrafo 12.[7] El control es una funcin primaria de la administracin, y debe ser desarrollada en ejercicio de funcin de polica [8] La de carcter correctivo, que tiene por finalidad que los sujetos que estn en el externo de la administracin o actan fuera de su mbito, corrijan conductas contrarias al orden legal. Marienhoff desarrolla con claridad y sntesis el tema en el Capitulo Potestades Administrativas de su "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, Editorial Abeledo Perrot. [9] Artculo 42 de la Constitucin nacional. [10] Ley 24.240, artculos 60 a 62. [11] Destacamos que son solo las autoridades pblicas las que pueden dictar normas que tengan carcter de cumplimiento compulsivo. Las personas del derecho privado no tienen "potestas" para dictar. [12] Estimamos que es trascendente que se dicte una reglamentacin que cree a un denominado "instrumento cartular de consumo", es decir a una carta documento o telegrama que pueda remitir su cargo el consumidor, tal ocurre con el telegrama laboral que los trabajadores

pueden remitirle sin costo a sus patrones o empleadores. De este modo se convierte en real el derecho del usuario a reclamar y hacer valer su derecho, ya que muchas veces no lo hacen en orden a que el costo de la reclamacin por medio fehaciente es significativo y no tienen el dinero para ello, o no o pueden gastar en ello, o directamente es mas costoso que el valor del reclamo, razn por la que el derecho del consumidor se convierte en una mera abstraccin. Y no olvido en este ultimo sentido, que la justicia en un seero caso en que admiti la legitimacin colectiva de una asociacin de consumidores, utiliz entre uno de sus argumentos que el bajo valor econmico comprometido impeda que cada uno de los usuarios afectados pueda acudir por si a hacer valer su derecho a sede judicial y que por ello resultaba procedente la accin iniciada en ejercicio de legitimacin colectiva (es decir en representacin difusa del total de los afectados) iniciada por una asociacin de consumidores. En ese caso al que nos referimos, "Unin de Usuarios y Consumidores C/Banco de la Provincia de Buenos Aires S/Sumarsimo", el demandado le empez a cobrar compulsivamente a los usuarios una suma de dinero en concepto de seguro por extraccin forzada en cajero automtico. En concreto, el 4 de octubre de 2005, la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que: "Si se repara en que el seguro de referencia se volvi operativo en el mes de abril de 2001 y el cese cautelar del dbito tuvo lugar en el mes de mayo de 2003 (v. fs. 135/39 y 147), fcilmente se advierte que -a razn de $1 mensual- a ninguno de los sujetos cuya representacin se arroga la entidad actora se le habra ocasionado un perjuicio patrimonial superior a los $25. Luego, desde el punto de vista del sentido comn y las mximas de experiencia, atendiendo lo que acostumbra suceder "segn el curso natural y ordinario de las cosas" (cfr. pauta de apreciacin art. 901 Cdigo Civil), aparece inobjetable el argumento -esbozado tambin en el dictamen fiscal- de que ningn cliente alcanzado por el dbito compulsivo se aventurara a iniciar una accin, ya judicial, ya meramente administrativa, con el propsito de reivindicar tan nimia suma". [13] Es una funcin de carcter administrativo, cuya finalidad es la de verificar el cumplimiento de las normas reglamentarias. [14] Artculo 47 de la Ley Nro. 24.2140. Tambin, por ejemplo, artculos 73, 77 y 81 de a Ley de la provincia de Buenos Airees Nro. 13.133. [15] En los antecedentes parlamentarios a la sancin de la ley 24.240; Natale dijo que "...las asociaciones de consumidores podrn actuar en situaciones generales e individuales..." (La Ley, Antecedentes Parlamentarios, ao 1994, Nro. 1, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, pg 119, pto. 86). Por su parte, Folloni, indic que "...podrn ser titulares activos de la accin correspondiente... tanto los consumidores individualmente considerados como... las asociaciones representativas de ellos o el ministerio pblico" (op. cit. pg. 98). [16] Se ha sostenido que "Los usuarios del servicio pueden reclamar a travs de una asociacin que propende a la defensa de los derechos de incidencia colectiva y cuya legitimacin le ha sido conferida por el art. 43 de la C.N., la proteccin jurisdiccional de los derechos expresamente reconocidos por el art. 42, en el caso concreto sus intereses econmicos en la relacin de consumo, frente a actos que importan lesin, restriccin, alteracin o amenaza de aqullos. (Consid. 4)." ("ADECUA -Telefnica de Argentina S.A. s/ amparo proc. sumarsimo (art. 321 inc. 2 C.P.C.C.)" Causa: 29.913/98, CNACAF, SALA II, 14/09/99, Nro Ficha: 11053, ver www.eldial.com.ar, cita Citar:(elDial.com - AH2AF3), motivo por el cual, es evidente que, una asociacin de defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, se encuentra facultada para accionar en pos de la defensa de los derechos e intereses de estos. [17] Sostiene, al respecto, Tinti que "estas asociaciones (son) entidades intermedias defensoras de los intereses colectivos, con facultades asignadas por el derecho positivo que les permiten actuar efectivamente para la consecucin de sus fines. Tienen, por cierto, la naturaleza de personas de existencia ideal de carcter privado (arts. 31 y 33 CC)" (Tinti, Guillermo Pedro; "Derecho del Consumidor", Editorial Alveroni, Crdoba, 2da. Edicin, pgina 112). Agrega, el citado autor que: "En muchos casos era ciertamente difcil que el consumidor perjudicado ejerciese por s mismo los actos tendientes a su defensa, habitualmente temeroso de las oficinas pblicas, los tribunales, los costos, etc. En el derecho comparado haban surgido dos soluciones principales a este problema: una de carcter publicista, que confiaba a un rgano estatal especializado como el ombusdman- la proteccin de intereses difusos, incluyendo en ellos los eventuales perjuicios a los consumidores, y otra que prefera conferir esa proteccin a las asociaciones representativas de los intereses de los

consumidores, quienes advertidos de la "insuficiencia de los rganos gubernamentales para efectivizar la tutela jurisdiccional () se han visto obligados a esbozar soluciones mixtas, articuladas y flexibles, consistentes en general en la complementacin de la accin y del control de los rganos pblicos con la iniciativa de los individuos y grupos interesados". Esta ltima propuesta es la que ha tomado" la ley 24.240, "cuyo antecedente es la regulacin francesa conocida como Ley Royer, del 27 de diciembre de 1973, que otorg legitimacin activa a las organizaciones de consumidores debidamente autorizadas para actuar ante los rganos jurisdiccionales en defensa de los intereses de los mismos"; Tinti, Guillermo Pedro; "Derecho del Consumidor", Editorial Alveroni, Crdoba, 2da. Edicin, pgina 112. [18] Tienen raigambre constitucional, conforme artculo 42 de la CN, pero tambin son contempladas por la Ley, artculo 55 al 58 de la Ley Nro. 24.240 Ley de Defensa del Consumidor. [19] La justicia ha admitido que es hasta funcin judicial arbitrar medidas en pos de la tutela y proteccin de los consumidores. Se ha sostenido, al respecto, que la actuacin positiva de las autoridades, destinada a proveer la"...proteccin a los derechos de usuarios y consumidores para proteger la calidad y eficiencia de los servicios pblicos...", lo cual "...alcanza a los jueces, que tambin son autoridades en cuanto rganos del Poder Judicial."(CNFed. Civil y Com., Sala I, 16/03/2000, autos "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires C/Edesur", Rev. La Ley del 08/06/2000, pag. 2), como asimismo al rgano Legislativo y al Ejecutivo. [20] Usamos indistintamente y como sinnimos, al solo efecto didctico en este artculo, los conceptos usuarios y consumidores, sin perjuicio que reconocemos que hay diferencias conceptuales entre ambos.

Citar: elDial.com Publicado el

DC181A 13/04/2012

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