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Principios y Valores en la Ponderacin de los Derechos Constitucionales James Fernndez Cardozo Las tcnicas de ponderacin de los derechos, que

de manera singular ha adoptado la Corte Constitucional Colombiana en los ltimos veinte aos de existencia, han permitido dar solucin razonable a numerosas colisiones entre derechos fundamentales y han convertido a esa corporacin judicial en modelo de interpretacin mundial. Estas tcnicas poseen una raz filosfica e histrica concreta que es necesario avizorar, para la debida reflexin y actualizacin frente a nuevas dinmicas de colisin de derechos. La expresin ponderar (del latn, ponderare, de pondus-eris, peso) significa determinar el peso de una cosa1 y la ponderacin se define como la compensacin o equilibrio entre dos pesos.2 Desde el punto de vista jurdico, la ponderacin implica sopesar derechos que tienen la cualidad de haber entrado en conflicto, para alcanzar una solucin razonable. Como tcnica argumentativa, la ponderacin se inscribe en los llamados razonamientos cuasilgicos, que slo se comprenden mediante su aproximacin al pensamiento formal de naturaleza lgica o matemtica3, por lo que pueden ser controvertibles. La ponderacin implica una cercana4 con los sistemas de pesas y medidas, a proporciones que pueden asegurarse matemticamente. En el mbito constitucional la ponderacin es el tipo esencial de razonamiento que sopesa derechos de rango constitucional que han entrado en conflicto, frente a los principios y valores constitucionales,

Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, editorial Espasa -Calpe. Pg. 1055 2 Ibd. Pg. 1055 3 Posada Gmez Pedro, Argumentacin, Teora y Prctica, segunda edicin. Coleccin Artes y Humanidades, Universidad del Valle, Colombia. 2010. P. 48. 4 Esta cercana tiene un efecto persuasivo explicado por Chaim Perelman en El Imperio Retrico.
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con el propsito de alcanzar una consecuencia o solucin razonable. La ponderacin supone un ejercicio racional, cuyas etapas deben fundamentarse en una adecuada argumentacin jurdica, para evitar el subjetivismo o el libre activismo. Quien pondera, tambin debe evitar el rigorismo de la exgesis, puesto que el ejercicio de la ponderacin se realiza con categoras superiores de normas constitucionales y precedentes judiciales constitucionales. La ponderacin es, en cada caso concreto, el trmino medio de lo justo y lo bueno. El ejercicio de ponderar, de sopesar, supone virtud, es decir, un equilibrio o trmino medio en la propia conducta. Por eso podemos afirmar que la persona ponderada debe ser recta y prudente 5. Esta cualidad tica en el sujeto que debe realizar los ejercicios de ponderacin es esencial para el logro de soluciones justas y buenas. En efecto, afirma Aristteles que podemos conseguir la felicidad en el Estado, mediante la salvaguarda de la virtud de la templanza sobre la prudencia6, socorro que hace aparecer tambin a la justicia7, pues sta asegura el delicado equilibrio que la diferencia de intereses o intenciones introduce en toda asociacin humana. Por eso, sentenciaba el estagirita8:
La ciudad mejor es a la vez feliz y prspera; pero es imposible que le salgan bien las cosas a los que no obran bien, y no hay otra obra buena ni del individuo ni de la ciudad sin virtud y prudencia. La belleza, la justicia y la prudencia de la ciudad tienen la misma capacidad y la misma forma que las virtudes por cuya participacin se llama al hombre justo, prudente y moderado.

Al respecto el diccionario de La Lengua Espaola tambin define al ponderado como la persona que procede con tacto y prudencia. 6 Fernndez Cardozo James, Templanza, Prudencia y Felicidad. 2009. Biblioteca Universidad del Valle, pg. 16. 7 Heller Agnes, Ms All de la Justicia, editorial Crtica, Barcelona, 1990: La idea de que los buenos deberan ser felices porque son dignos de la felicidad, y que los malos deberan ser desgraciados porque no son dignos de la felicidad es el fundamento del concepto tico de justicia. Pg. 67. 8 Aristteles, Poltica, Editorial Gredos, 1323 b, 11-12.
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Las personas templadas, aquellas que regulan con moderacin sus deseos, reconocen que el recto deseo es aquel que conduce a lo bueno, a lo mejor para la comunidad, pero tambin a lo justo. Por esta razn la templanza en la ponderacin es una virtud poltica por excelencia; no descuida que el deseo debe entrar en relacin con los principios y valores superiores de la sociedad, y en esta encrucijada, el razonador templado logra armonizar sus deseos con el bien de la comunidad. En su decisin deben concretarse los fines y mandatos constitucionales que inspiran e irrigan el Estado Social de Derecho. La ponderacin en el derecho constitucional se justifica ante la colisin de derechos o deberes, de rango constitucional, que requiere una solucin razonable. Para el logro de tal solucin, los derechos y deberes en conflicto deben ser aprehendidos a la luz de una categora superior de normas: los principios y valores constitucionales. Los ideales que se traza la comunidad, es decir, el horizonte de lo bueno, en la jurisprudencia Al respecto, constitucional en la sentenci la colombiana de Corte ha sido reconocido colombiana:
Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico. Pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el prembulo de la Constitucin. Tambin son valores los consagrados en el inciso primero del artculo 2 de la Constitucin en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar.10

normativamente

categora

valores

constitucionales9.

Constitucional

El prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia y el artculo 2 as lo testifican. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-402 de 1992, magistrado ponente, Ciro Angarita Barn.
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Y la virtud de la prudencia, que se exige de las personas ponderadas, y que consiste en deliberar correctamente sobre los mejores medios para alcanzar los fines enunciados, encuentra que lo contingente11, su terreno natural, est sujeto a los lmites de lo que fij el recto deseo 12, que no puede ser otra cosa que los fines constitucionales. Por ello dicen los antiguos: De acuerdo con ello, si el deliberar rectamente es propio de los prudentes, la buena deliberacin ser una rectitud conforme a lo conveniente, con relacin a un fin13, cuya prudencia es verdadero juicio14. En la ponderacin constitucional el proceso de deliberacin, de razonamiento sobre los mejores medios jurdicos a utilizar, debe estar todo el tiempo en relacin con los valores constitucionales, es decir, con los fines15 o propsitos del Estado Social de Derecho, para que sea recta deliberacin, recta ponderacin. Al respecto ha sealado la jurisprudencia constitucional colombiana:
No obstante el carcter programtico de los valores constitucionales, su enunciacin no debe ser entendida como un agregado simblico, o como la manifestacin de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las Lo que puede ser de una u otra manera. Ross W. D., Aristteles, Charcas, segunda edicin, Buenos Aires, 1981, Ahora bien, la deliberacin se refiere a lo que est en nuestro poder y podemos hacer. Se refiere a los medios, no a los fines; presupone un fin determinado y considera como puede ser alcanzado este fin. Pg. 285. 13 Margot Jean Pal, Aristteles: Deseo y Accin Moral, As, al discurso platnico de la necesidad, de lo que es, se contrapone en el discurso aristotlico la contingencia, la multiplicidad. A la moral del lgos que impone naturalmente un fin universal, el Bien, inmanente al gnero humano, Aristteles contrapone una moral del pthos que ve al hombre libre eleuthros en la eleccin de sus fines, hundido en la contingencia y que se asigna cada vez unos fines particulares que se deben constantemente redefinir. Pg. 201. 14 Aristteles, tica Nicomaquea, 1142 b, 30-35. 15 Aubenque Pierre, La Prudencia en Aristteles: No pasa lo mismo con la Prudencia, cuyos imperativos no son problemticos, sino asertricos, en el sentido de que apuntan a un fin que es el fin real de todos los hombres, a saber, la felicidad: la prudencia es <la habilidad en la eleccin de los medios que nos conducen a nuestra propia felicidad (zum eigenen Wohlsein)>. Pg. 127.
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limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional.16

Esta condicin de la recta deliberacin, en materia de los fines que ha determinado la comunidad jurdica, puede verse afectada por los apetitos o deseos particulares del operador jurdico, pues ellos pueden hacen perder de vista los fines razonables del Estado Social de Derecho, rumbo de la recta deliberacin. De ah la importancia de la aprehensin e interiorizacin de los valores constitucionales por parte del operador jurdico en cada caso concreto de ponderacin, no slo como un ejercicio racional, sino como una conducta tica, ante la potencia de los valores constitucionales en orientar el sentido de la decisin, y la decisin misma. Pero una constitucin poltica no slo se radica en normas que contienen propsitos comunes o valores constitucionales que orbitan en el orden de la posibilidad. Tambin lo hace en normas que prescriben la naturaleza fundante de la organizacin jurdico poltica, de la comunidad. Esas normas son los denominados principios constitucionales, cuya definicin as la estableci en sus albores la Corte Constitucional colombiana:
Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.17

As: Los principios expresan normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del maana18.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-402 de 1992, magistrado ponente, Ciro Angarita Barn.
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Sentencia No. T-406/92 Ibd.

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Estas categoras normativas ejercern su influencia sobre un tercer nivel normativo: el de los derechos fundamentales y los deberes irrigados a lo largo de la constitucin poltica, lo que hace que las colisiones entre derechos fundamentales o entre stos y deberes, deban ser aprehendidas bajo las categoras superiores expuestas, es decir, los principios y los valores constitucionales. Todos los ciudadanos deberan estar en capacidad de ponderar sus derechos en conflicto frente a los principios y valores constitucionales. Esto implica en el Estado el deber pedaggico de promover el conocimiento y la vivencia de los principios y valores constitucionales. Pero como los gobernantes, entre ellos los jueces, son los llamados a dar ejemplo, deben actuar con templanza para desear lo que es debido, los fines constitucionales, y prudencia para elegir los mejores medios, virtudes propias de las personas ponderadas. Adverta Aristteles que el legislador, conductor del Estado, debe poner su mayor cuidado en hacer a los ciudadanos de tal condicin que sean buenos y obradores de buenas acciones. Sin embargo, no slo mediante la expedicin de buenas normas, sino con el buen ejemplo en los hbitos buenos de todos los operadores administrativos y judiciales, como se puede lograr que el ciudadano contraiga buenos hbitos de virtud 19. La tcnica de la ponderacin de los derechos va aparejada al desenvolvimiento histrico de los Estados y a sus instituciones jurdicas. Ha navegado entre las diversas corrientes de interpretacin del derecho, desde el rigorismo de la exgesis hasta el libre activismo judicial, y su reto histrico hoy es ofrecer un modo de razonar que asegure un equilibrio, un trmino medio, entre estos dos extremos. Al

Lled Emilio, Memoria de la tica, La tica, por consiguiente, es una forma de poltica. Sin embargo, conviene precisar el carcter poco exacto de la poltica, al ser un conocimiento que se alcanza con la experiencia y con la vida. Por eso, el joven no es discpulo apropiado para la poltica, ya que no tiene experiencia. Siendo, pues, la poltica fruto de esa experiencia tendr que actuar tambin en ella, puesto que su fin no es el conocimiento, sino la accin, la praxis. Pg. 168.
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respecto ha anotado Alejandro Martnez Caballero, ex magistrado de la Corte Constitucional:20


Es pues necesario superar las limitaciones de los mtodos y criterios clsicos de interpretacin sin caer en el libre activismo de los jueces constitucionales, pues el rol de un tribunal constitucional no es que los jueces interpreten y apliquen la Constitucin, segn sus ntimas convicciones de justicia, pues resultara contrario a cualquier principio democrtico que nueve individuos, que no fueron democrticamente elegidos, pudieran imponer sus dictados de justicia a toda una sociedad.

La Corte Constitucional colombiana se ha inscrito en el campo de las discusiones comunes en pases que han vivido procesos de creacin de nuevas constituciones, como Espaa, Alemania o Italia. Fruto de estos debates han surgido nuevas tendencias de la interpretacin constitucional en la dimensin de la lgica de lo razonable.21 Esto ha sido consecuencia de la insuficiencia de los mtodos tradicionales de interpretacin, pero tambin de la incertidumbre que generaba el libre activismo judicial, desde mediados de los aos cincuenta. A partir de las obras de Perelman sobre la argumentacin y la retrica, de Viehweg sobre la tpica, de Recasens Siches sobre la lgica de lo razonable, y de todo el movimiento hermenutico derivado de los trabajos de Betti y Gadamer, han cursado en la historia de la ponderacin esfuerzos por elaborar de manera cientfica una actividad judicial razonable y responsable en una sociedad democrtica. Consecuencia de esta tendencia, el razonamiento constitucional pretende persuadir al auditorio jurdico para que se adhiera a una posicin a travs de un discurso argumentativo y no demostrativo. As, advierte el ex magistrado Alejandro Martnez Caballero:
El derecho no es entonces una axiomtica que procede deductivamente y formula soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que es una tpica, una tcnica del pensamiento Alejandro Martnez Caballero, Mtodos Y Criterios De Interpretacin De La Constitucin Poltica 21 Como Chaim Perelman o Recasens Siches.
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problemtico que para resolver problemas especficos parte, no de principios lgicos inmutables, sino de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito.22

la Corte Constitucional colombiana ha suscitado desarrollos de esa interpretacin razonable, acudiendo a las teoras y tcnicas de interpretacin de autores y otros tribunales constitucionales, como los de la Corte Suprema de los Estados Unidos, los tribunales constitucionales espaol, alemn e italiano, y las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos23. En materia de derechos fundamentales este esfuerzo de la Corte Constitucional se inscribe en la llamada teora combinada de los derechos fundamentales, que, como ocurre con el Tribunal Constitucional Alemn, recurre a concepciones liberales, institucionales, axiolgicas, democrticas, de Estado social, de procedimiento 24, y es sostenida por numerosos autores que predican la existencia de varios aspectos, funciones o fines de los derechos fundamentales.25 As lo ha reconocido la Corte Constitucional:
"En materia de la: interpretacin de la Carta con fines judiciales, concurre una multiplicidad de mtodos y de argumentaciones de carcter lgico que se endereza a garantizar en favor de los distintos operadores del derecho y de los ciudadanos en particular, una ms adecuada y jurdica lectura de los enunciados de aquella y que comprende adems, el examen de los principios, fines, objetivos y valores de rango constitucional,

Vase Alejandro Martnez Caballero, Mtodos y Criterios De Interpretacin De La Constitucin Poltica, Biblioteca Instituto Colombiano de Derecho Pblico-Incodep. 23 Ibd., As, ha recogido la idea de los juicios de proporcionalidad y razonabilidad (tribunales alemn y espaol, .y tribunales de derechos humanos), la diversa intensidad de los tests constitucionales (Estados Unidos), las nociones de bloque de constitucionalidad y contenido esencial de un derecho fundamental (Espaa, Francia y Alemania), los diferentes tipos de sentencias en el control de las leyes (Italia y Alemania), etc. 24Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido. Editorial Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 2008. pg. 21. 25 Ibd., pg. 21.
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con .propsitos de la integracin, la sistematizacin y la coherencia jurdica de aquel cuerpo normativo superior."26

Las decisiones judiciales no son una cuestin de puro arbitrio personal del juez, sino que existe un razonamiento jurdico -y por extensin ticoespecfico. El trnsito del Estado liberal al social y democrtico, constituye la ruta en que ha avanzado la dimensin de lo razonable en perspectiva tico poltica. En la anterior perspectiva, la irrupcin de los principios y valores constitucionales, sostenida en las races tico filosficas e histricas expuestas, debe inspirar toda la interpretacin de la colisin de derechos de rango constitucional, con la acentuada prdida de la importancia sacramental del texto legal, en beneficio de la justicia material27.

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Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 1993. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992.