ALCANCES DEL SECRETO PROFESIONAL DEL MEDICO Gabriel Adriasola 1.

El secreto mdico, como no poda ser de otra manera, forma parte del secreto profesional y su existencia proviene del mismo Juramento Hipocrtico ("De aquello que vea u oiga en el ejercicio o an fuera del ejercicio de mi profesin, silenciar lo que jams deba divulgarse, observando la discrecin como un deber para semejantes casos"). Y desde aquellos tiempos hasta los nuestros, es obviamente reconocido como un deber tico del mdico y un derecho del paciente, segn lo preceptan los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo de tica Mdica del sindicato Mdico del Uruguay y de la Federacin Mdica del Interior. La importancia de reivindicar el secreto mdico se engloba en la importancia de reivindicar todo secreto profesional, ms an en una poca que, a pretexto del combate de determinada criminalidad, pretende ser minado. A va de ejemplo, y con la finalidad de prevenir el lavado de activos, los pases miembros de la Unin Europea debern adaptar sus respectivas legislaciones a una nueva directiva de la Unin antes del 15 de junio del 2003. Esta nueva directiva, extiende la obligacin de reportar las operaciones sospechosas a los abogados y oficiales de registro, adems de a los auditores, contadores y consultores tributarios. Quiere decir que estos profesionales debern reportar operaciones sospechosas de sus propios clientes a organismos estatales de investigacin financiera. No sabemos si esta nueva tcnica legislativa, maana no podr ser extendida a otras profesiones con el fin de combatir otro tipo de criminalidad. Basta pensar, por ejemplo, en la eventual imposicin a los mdicos de denunciar los hechos delictivos de que tomen conocimiento, o de ciertas enfermedades afrentosas. 2. En segundo lugar, cremos del caso abordar esta temtica pues el secreto mdico resulta frecuentemente vulnerado sobre todo en el manejo de determinados documentos, como es el caso nada ms ni nada menos que de la historia clnica, generndose una praxis que muchas veces contradice a la propia ley. 3. Ahora bien, cul es el alcance material del secreto mdico? Tradicionalmente se estim que se estructuraba sobre tres pilares fundamentales. As, integran el secreto profesional del mdico la naturaleza de la enfermedad, la comunicacin del pronstico, que solo puede hacerse al interesado o a personas inmediatas y justamente interesadas en el paciente, salvo determinadas excepciones que veremos, as como todas las circunstancias de hecho que rodeen a la enfermedad . Los estatutos ticos corporativos coinciden bsicamente con esta definicin tradicional del alcance sustantivo del secreto mdico. As, el art. 20.1 del Cdigo de tica Mdica establece que el paciente tiene derecho a "exigir que se guarde ante terceros el secreto de su consulta", el art. 20.2 le da el derecho a "la confidencialidad de los datos revelados por l a su mdico y asentados en historias clnicas", e incluso el art. 23 consagra el derecho del paciente a "la intimidad de su cuerpo y de sus emociones cuando es interrogado o examinado" por el mdico. A lo relevado, nosotros propugnamos una nocin

an ms amplia en cuanto al alcance del secreto mdico, comprendiendo en el mismo "tambin lo que el mdico conozca, an accidentalmente, en el decurso de la relacin mdico paciente" . Al respecto, se ha sealado en la doctrina nacional que "es evidentsimo que dado que los clientes deben necesariamente dar a conocer al mdico las cosas ms ntimas, o cuando menos, tolerar que los mismos las conozcan, estos deben olvidar cunto han visto u odo; si luego de haber conocido los ms celosos secretos...y los hechos relativos incluso a otras personas de la familia -para conocer por ejemplo los precedentes hereditarios y hacerse una idea exacta sobre la enfermedad del cliente- los mdicos revelaran las confidencias recibidas, o el conocimiento reservado por ellos adquirido, violaran la obligacin de fidelidad..." . En Espaa, por ejemplo, la" Ley Orgnica de Proteccin Civil del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen" (5 mayo de 1982) declara que no se puede facilitar ninguna informacin si no es con el consentimiento del paciente o de su representante legal, y esta informacin hace referencia no slo a lo que el paciente sabe sobre su estado de salud, sino tambin a todos los otros datos que el mdico puede reconocer en funcin de su trabajo y que el enfermo ignora, por ejemplo, los resultados de anlisis y otras pruebas complementarias, quedan tambin bajo el secreto profesional . 4. Pero es del caso sealar que este deber de confidencialidad en materia de prestacin de la medicina no incumbe slo a los mdicos, sino que se trata de un rgimen de secreto compartido. Esto es particularmente importante en casos como el uruguayo donde la medicina se ha corporativizado y no se trata ya de una prestacin de servicios profesionales individual o a pequea escala. El mdico, los auxiliares mdicos y el personal administrativo de las instituciones, los laboratoristas, los empleados, administrativos, auxiliares de servicio incluso, estn obligados a guardar el secreto mdico y si no lo hacen cometen el delito de revelacin de secreto profesional, previsto en el artculo 302 del Cdigo Penal. Asimismo, las instituciones externas a la institucin de la que el paciente es afiliado, pero que por cualquier motivo coparticipen en la atencin (por ejemplo un laboratorio externo, un consultor, etc.) estn tambin obligados al deber de confidencialidad. Es el equipo de salud por lo tanto, en esta acepcin amplia del mismo, el obligado a guardar sigilo. "En el ejercicio de la Medicina en equipo, cada mdico es responsable de la totalidad del secreto. Los directivos de la institucin tienen el deber de facilitar los medios necesarios para que esto sea posible" . El Hospital General de Manresa, a iniciativa de su Comit de tica, ha implantado un documento sobre la Confidencialidad que deben firmar todos los empleados con el contrato, cualquiera que sea el servicio de afectacin . Sera bueno extender esa prctica al Uruguay. 5. La problemtica central que deseamos abordar en cuanto al secreto mdico estriba en las causales justificantes de su revelacin y en los poderes de la autoridad pblica para exigir esa revelacin. Por supuesto que, en ambos casos -decisin del propio mdico o imposicin de la autoridad- la problemtica se plantea cuando no existe autorizacin del paciente, que es, inequvocamente, el titular del secreto.

6. El poder y el secreto. El secreto profesional est estrechamente ligado al derecho constitucional a la privacidad, extremo ste que le impone lmites al legislador. Dentro de las diversas clases de secretos tutelables hay algunos que tienen mayor intensidad que otros, y eso se refleja en la posibilidad de que un organismo estatal releve o levante la obligacin de guardar reserva. As, es pacficamente admitido que el secreto profesional del abogado no puede ser relevado por la autoridad judicial. Segn lo dispone el artculo 220 del Cdigo del Proceso Penal Uruguayo, estableciendo expresamente que el abogado, el procurador y otros profesionales, estn impedidos de brindar testimonio de los hechos secretos llegados a su conocimiento. Hay entonces secretos profesionales que no pueden ser relevados por la Justicia Criminal; empero, existen otros secretos tutelables, como el secreto bancario, el secreto tributario, el secreto de los corredores, que no siguen esta regla, sino que es, en principio, pueden ser rele3vados por la autoridad pblica, especficamente la judicial. El secreto mdico se encuentra entre los primeros, entre aquellos que no pueden ser relevados por mandato alguno de la autoridad judicial, al punto que estn los mdicos expresamente abarcados por el ya citado artculo 220 del Cdigo del Proceso Penal Uruguayo. 6. Esto significa que el mdico, como el abogado, es su propio juez en cuanto a bajo qu circunstancias puede revelar informacin confidencial de su paciente. Desde que la revelacin del secreto mdico configura el delito previsto en el artculo 302 del Cdigo Penal, se infiere de ste que el mdico puede revelar informacin confidencial cuando exista justa causa para ello. Y cuando existe justa causa de revelacin? La doctrina ha establecido que "de ordinario, la justa causa consiste en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelacin para evitar un mal mayor; sirve de ejemplo el caso del profesional que se ve obligado a dar a conocer el secreto para defender su buen nombre profesional de una imputacin injusta o para salvar al tercero del peligro actual, no evitable de otra manera, de un dao grave a su persona. Es la situacin del mdico que pone en conocimiento de los parientes del enfermo, el peligro de contagio que pudiera derivar de su enfermedad..." . Ese estado de necesidad en el sentido de prevenir un mal mayor, es el que informa lo preceptuado por el artculo 22.3 de los Cdigo de Etica Mdica de SMU y FEMI, en cuanto establece el deber de revelar el secreto en caso de "Amenaza a la vida de terceros (posibilidad de homicidio en cualquiera de sus formas", y el numeral 4 de la misma norma "Amenaza a otros bienes fundamentales de la sociedad". Por supuesto que este tan amplio giro debe manejarse muy prudentemente, con las pautas que ms adelante veremos, en especial en lo que refiere a las denominadas enfermedades afrentosas. Tambin la doctrina ha encuadrado como justa causa de revelacin del secreto la defensa propia o ejercicio de un legtimo derecho. "As -dice BAYARDO BENGOA- cuando un mdico fuere penalmente inculpado, a los fines de la defensa, podra serle necesario efectuar alguna revelacin...igualmente un profesional puede verse impelido a revelar el secreto que le fuera confiado, para salvarse de una ofensa injusta o del peligro de un grave dao actual para su persona" . Esta circunstancia est tambin prevista como tal en el artculo 22.5 de

los Cdigos de tica Mdica de SMU y FEMI, al facultar la revelacin del secreto en caso de "defensa legal por acusacin de su propio paciente". 7. A poco que se analicen los prrafos transcriptos, y siendo la revelacin de secreto profesional una conducta delictiva, veremos que la justa causa estar dada por la existencia de normas permisivas que eliminen la antijuridicidad. As, el primer caso, conforma un supuesto de estado de necesidad, justificante recogida por el artculo 27 del Cdigo Penal uruguayo, y el segundo, un supuesto de legtima defensa, justificante establecida en el artculo 26 del mismo cdigo. No obstante, contra la asimilacin en el primer caso de la justa causa al estado de necesidad, se ha criticado esta tesitura en el sentido de que el artculo 27 del Cdigo Penal uruguayo no justifica el estado de necesidad en defensa de terceros, y en los ejemplos propuestos (vgr. el de la enfermedad contagiosa), el mdico no sacrifica la confidencia para evitar un mal propio o de un pariente, sino justamente de un tercero extrao . La crtica nos parece en exceso piedeletrista, y pese a la redaccin del artculo 27 del Cdigo Penal uruguayo, es posible encontrar aqu una colisin de deberes justificante, y recurrir a una ponderacin de bienes y deberes como una manifestacin de un estado de necesidad supralegal, como alguna vez lo ensay la jurisprudencia alemana . Tambin es posible extender en estos casos el estado de necesidad mediante el recurso a la analoga in bonam partem. 8. Se ha discutido si es tambin justa causa de revelacin la persecucin del cobro de honorarios profesionales, bajo el supuesto de defensa o ejercicio de un derecho legtimo. Pese a que ha sido debatido en doctrina, aceptamos que esta hiptesis puede configurar un supuesto de justa causa de revelacin . 9. Enfermedades epidmicas y afrentosas: Especial problemtica presenta la evaluacin de la justa causa de revelacin en el caso de enfermedades epidmicas que son a la vez afrentosas o infamantes. Tradicionalmente se entendi que la denuncia de la enfermedad epidmica en casos particulares se encontraba justificada por el principio de la colisin de intereses . Sin embargo, existen enfermedades que son a la vez epidmicas e infamantes, como en su momento la sfilis y hoy en da el HIV. La divulgacin de este tipo de enfermedades es susceptible de quebrantar el deber de confidencialidad, aunque no es posible hacer al respecto una afirmacin absoluta y tajante. Si en casos en que existe un riesgo cierto y determinado hacia un tercero (por ej. pareja del infectado por HIV), el mdico podra revelar a sta la enfermedad en casos en que no lo hiciera el propio paciente. Se requerir en estos casos la conviccin de que el paciente no divulgar su enfermedad. As lo establece el artculo 22 del Cdigo de tica Mdica de FEMI y SMU, declarando que el mdico deber revelar el secreto en caso de "negativa sistemtica de advertir al inocente acerca de un riesgo grave para la salud de este ltimo (contagio de enfermedades adquiridas, transmisin hereditaria de malformaciones, etc.). En cambio, nos parece que se quebrantara el deber de sigilo si la divulgacin de una enfermedad infamante se hiciera en

razn de un peligro potencial o remoto. Cada caso deber evaluarse conforme al criterio de la colisin de intereses. 10. Es justa causa de divulgacin el presumir que con ella se generar un muy probable bien para el paciente? Es discutible, y ciertamente lindante con un desconocimiento de la voluntad del paciente, la divulgacin del secreto para procurarle un bien cuando con el silencio no se expone a terceros a un peligro. As, quebrantara su deber de sigilo el mdico que, contra la expresa peticin del paciente, revela a sus familiares una enfermedad grave de aqul -aunque no epidmica- para que lo convenzan de realizar un tratamiento que rechaza. En cambio, s deviene en justa causa de revelacin, como lo expresa el artculo 22.1 del Cdigo de tica Mdica SMU-FEMI, el "peligro vital inminente para el paciente (posibilidad de suicidio)". 11. El secreto mdico y la obligacin de denunciar. Hemos visto ya que el secreto mdico no es un secreto relevable, y que ser el profesional mismo el que deber evaluar si existe o no justa causa para su revelacin. "El obligado al secreto -dice BAYARDO BENGOA- debe resolver a conciencia un problema delicado para determinar si existe o no justa causa; y para la procedencia de la excusa basta el juicio laica de buena fe del profesional, acerca de la necesidad de evitar un mal mayor. Y lo que la justicia deber determinar en cada caso es si el profesional emiti o no, un juicio honestamente posible..." . Hemos examinado ya en qu consiste la nocin de justa causa; y corresponde ahora que analicemos en qu supuestos el mdico se encuentra obligado, por imperio legal, a revelar los hechos secretos que conozca en el devenir de la relacin mdico-paciente. 12. En la legislacin uruguaya existen tres hiptesis de obligacin de denuncia por parte del mdico. La primera opera cuando se asiste a un enfermo psiquitrico peligroso, establecida en el artculo 365 numeral 15 del Cdigo Penal. La segunda es la establecida en la Ley no. 9.581 de Asistencia a Psicpatas, cuyo artculo 11 obliga al mdico que asiste a un psicpata en su domicilio, a comunicar el caso a la Inspeccin General de Psicpatas, si por las necesidades del tratamiento o por las reacciones del paciente, resultara necesario llegar a medidas que restrinjan su libertad ambulatoria. La tercera, se encuentra establecida en la Ley No. 9.763, sobre aborto. En esta ley se obliga al mdico que intervenga en las complicaciones de un aborto, denunciar el hecho al Ministerio de Salud Pblica pero "sin revelacin de nombres". Esta disposicin es extremadamente importante, pues al exigir nicamente la denuncia annima, y no a la justicia sino al MSP, refuerza la tesis de que el mdico no est obligado en modo alguno a denunciar los delitos que conozca en su actuacin como profesional. En efecto, vase que el artculo 360 del Cdigo Penal que dice expresamente: "El mdico partero o farmacutico que notando en una persona o en su cadver seales de envenenamiento u otro grave atentado no diere parte a la autoridad esto est castigado- dentro del trmino de 24 horas a partir del descubrimiento, salvo que la reserva se hallare amparada por el secreto profesional". Entre el inters pblico de la persecucin del delito y el secreto profesional prima este ltimo. Tan es as que,

comentando esta disposicin, la doctrina nacional ha sealado que "el imperativo de derecho no es absoluto, sino que hay una salvedad prevista en el texto, referente a un caso en que a pesar de que constata hechos delictuosos, el profesional no tiene por qu cumplir con el preceptum legis (dar cuenta a la autoridad): cuando la reserva se hallare amparada por el secreto profesional" . Pero es del caso agregar que la salvedad contenida en la disposicin es, en verdad, el principio. Y ello porque el secreto mdico es automtico. No requiere solicitud del paciente. Opera de pleno derecho. No se requiere un pedido expreso del paciente al mdico dirigido a evitar la denuncia en virtud del secreto. La nica manifestacin que debe existir es la del paciente para relevar el secreto mdico. O sea, desde el momento que el mdico entra en contacto con el paciente o desde el momento que el paciente ingresa a la institucin ya est abarcado por el secreto. Por lo tanto y de regla, toda actuacin mdica conlleva ya el deber de confidencialidad. 13. La regla entonces es que el mdico debe guardar reserva de los hechos delictivos cometidos por su paciente, y conocidos en el mbito de la relacin profesional, cuando de su revelacin se derive la consecuencia de exponer a su paciente a una acusacin penal. Y el fundamento de esta aseveracin es muy claro. No es posible en un Estado de Derecho poner al enfermo entre la disyuntiva de asistirse y ser acusado penalmente, o no asistirse y poner en riesgo su vida. Deca Franceso CARRARA, uno de los fundadores del derecho penal liberal, que "si el herido narr al cirujano que fue ofendido por Ticio, porque lo sorprendi en el tlamo conyugal o robando en su casa, el cirujano no tiene ninguna obligacin de denunciar el delito que le confesara su cliente" , y tambin que "haba mayor prudencia y mejor corazn en los que castigaban a los divulgadores de las grvidas ilegtimas, que el que hay en ciertos manacos que se obstinan en la ineficaz crueldad de castigar con la muerte a las desventuradas" . 14. Slo en caso de prevencin de un mal mayor conforme a los principios generales puede quebrantarse esta regla (por ej. si Ticio le dice al cirujano que luego de ser curado volver a cobrarse venganza en la persona de su agresor). Pero ese mal a prevenir debe ser concreto y no puede consistir en evitar futuros delitos del paciente, que no se sabe a la postre si sern o no cometidos. De este modo, no es justa causa de revelacin denunciar a Ticio porque el mdico quiere evitar que siga robando, denunciar a la mujer con complicaciones post aborto para evitar que la clnica clandestina en que se oper contine funcionando. En estos casos de peligro difuso o probable, prevalece el deber de confidencialidad, pues el mdico no es un agente de control social y porque de extender los lmites de este razonamiento, se estara en todos los casos exponiendo al paciente entre la ya vista y no querida disyuntiva de asistirse y ser acusado penalmente o no asistirse y eventualmente hasta morir. No es posible colocar en la cabeza del profesional sanitario esa obligacin, y as lo han reclamado los Cdigos de Etica Mdica uruguayos tantas veces citados, en cuyo artculo 22.6 se establece que "los mdicos deben reclamar a la justicia que recurra a los medios propios

para investigar un posible delito, sin coaccionar al mdico a romper su deber de fidelidad para con el paciente". 15. Cabra plantearse el problema acerca de si esta obligacin de guardar reserva cesa en caso de que el mdico sea tambin funcionario pblico, pues el artculo 177 del Cdigo Penal uruguayo sanciona a los funcionarios pblicos que omitan denunciar los delitos "que se cometieren en su reparticin o cuyos efectos la reparticin experimentara particularmente". Estimamos que la disposicin transcripta no abarca los casos que venimos analizando. El herido que luego de un robo ingresa a un hospital pblico no comete un delito en el hospital ni un delito cuyos efectos experimente el hospital, que es a lo que refiere la disposicin. Por lo tanto, lo precedentemente expuesto rige por igual para mdicos de instituciones privadas o pblicas. Este principio, sin embargo, se ve seriamente comprometido por la permisividad de algunos hospitales pblicos en cuanto a la presencia permanente de funcionarios policiales escudriando a los pacientes que ingresan y requirindoles a los mdicos diagnsticos que estos no deberan proporcionarles. 15. Por supuesto que ste principio rige cuando se expone al paciente a una acusacin penal y no cuando se est ante la vctima de un delito, como es el caso de abusos sexuales o fsicos a menores, ancianos, o casos anlogos. 16. Otros problemas vinculados al secreto mdico. La historia clnica. La historia clnica integra obviamente el secreto mdico, desde que ella contiene los datos del paciente, el tratamiento y el diagnstico. Su contenido integra entonces, sin duda alguna el secreto profesional. Esto es indiscutible. Es ms, la historia clnica es un documento confidencial Por lo tanto, el nico que puede autorizar la revelacin o difusin de la historia clnica es el dueo del contenido, que no es otro que el paciente. Sin embargo, es comn que las instituciones procedan con cierta liviandad cuando reciben pedidos judiciales, por oficios, de remisin de una historia clnica. Creo que la primera pregunta que deberan hacerse antes de remitirla es: primero, es a pedido del titular de la historia clnica? Porque si no es as, se requiere que se autorice por ste la remisin al juzgado. Eso con respecto a la justicia civil pero tambin en cuanto a las solicitudes provenientes de la justicia penal. Y ello porque, como ya lo expusiramos, el secreto mdico no es relevable por la justicia penal. 17. Los certificados de defuncin. El nuevo cdigo de la Organizacin Mdica Colegial (OMC) del 10 de septiembre 1999 del Reino de Espaa, establece que "El mdico podr revelar el secreto con discrecin... Cuando certifique una defuncin". Este principio es tambin pacficamente admitido en Uruguay y sin embargo, puede plantear ciertos problemas. La muerte del paciente no desvincula al profesional de su obligacin de guardar secreto . El conflicto entre asentar la verdadera causa de la muerte en el certificado de defuncin y esta supervivencia del secreto a la muerte del paciente, puede darse en casos en que los sucesores requieran al mdico que no asiente la verdadera causa cuando ella provino de una enfermedad infamante (HIV por ej.). En tales casos estimamos que prima el

deber de reserva y el mdico debera asentar como causa de muerte la ltima afeccin o sabemos que es controversial- en ltima instancia el paro cardio respiratorio. 18. Secreto mdico e informatizacin. Indudablemente la informtica y la utilizacin de bancos de datos son hoy en da un importante auxilio tcnico a la actividad mdica, pero tambin configuran -como lo hace todo registro automatizado- un severo riesgo a la confidencialidad. Esto ha llevado a dictar diversas regulaciones al respecto. A saber, y en primer lugar, el contenido de la informacin automatizada hace que el rgimen de secreto compartido se extienda a todos aquellos que tienen acceso a los registros, incluso a los prestadores del servicio de mantenimiento. Estos datos siguen el principio de la especificidad, es decir, solo pueden ser utilizados para la finalidad por la cual han sido recogidos. Un segundo principio es el de la necesidad de registracin. Con ello se quiere significar que slo podrn ingresarse al banco de datos aquellos necesarios para el tratamiento. De aqu se desprende que los datos personales, como por ejemplo, raza, religin, hbitos sexuales, solo podrn ser incluidos cuando estn directamente relacionados al tratamiento o el paciente lo consienta expresamente. Asimismo, es destacable tambin el principio de la independencia, en un doble sentido. En primer lugar, se recomienda que los sistemas de informatizacin utilizados en las instituciones sanitarias mantendrn una estricta separacin entre la documentacin clnica y la documentacin administrativa; y seguidamente los bancos de datos mdicos no pueden ser conectados a una red informtica no mdica. Por otra parte, los estudios de auditoria con fines estadsticos o investigativos, podrn utilizar estos datos de modo que no sea revelada la identidad del paciente. 19. Secreto mdico e investigacin. La confidencialidad mdica no puede verse comprometida en los procedimientos de experimentacin sometidos a protocolos de Comits de tica. Es ilustrativo enumerar en este aspecto las pautas contenidas en la recomendacin NR (97) 5, del 13.02.97 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre Proteccin de Datos Mdicos, la cual marca normas sobre el anonimato y confidencialidad en relacin con la investigacin. -Los datos mdicos deben ser annimos y si la modalidad de investigacin no puede ser annima, se deber proceder con el consentimiento informado para uno o ms fines de investigacin. -Cuando se trate de personas no competentes, el representante legal dara el consentimiento y slo si el proyecto est en relacin con la enfermedad del afectado. -En los proyectos de investigacin mdica de inters pblico importante, la revelacin de los datos puede ser autorizada por los rganos designados por la ley nacional. -Se pueden dar a conocer los datos siempre que el titular no se oponga expresamente a la revelacin, que no se pueda contactar con el titular y que el inters del proyecto de investigacin justifique la autorizacin.

-En aquellos casos de investigacin previstos por la Ley por razones de salud pblica . 19. Secreto mdico y diagnstico gentico. Los avances de la biotecnologa no escapan a la problemtica de la confidencialidad mdica. El conflicto o colisin de deberes va a estar dado en que las alteraciones o enfermedades genticas trascienden al paciente individual y tienen necesariamente repercusiones en el mbito familiar, y especialmente en la descendencia. Debe considerarse justa causa de revelacin la que el mdico hace sobre la anomala gentica de su paciente a otros miembros de su propia familia? Por ejemplo, a la esposa a fin de prevenirla en cuanto a la futura descendencia, o a la descendencia con el fin de informarla que pueden sufrir la misma anomala. Estimamos que esta situacin no puede ser asimilable a la de las enfermedades infecto contagiosas y que el mdico debe requerir el consentimiento del portador de la anomala gentica para revelarla a otros miembros de la familia en riesgo de portar la misma alteracin. Sin ese consentimiento estara violando su deber de sigilo. Y ello por dos razones esenciales. La primera es que existe el derecho a no saber que otros portadores o posibles transmisores de la anomala tienen, y la divulgacin estara quebrantando ese derecho. Incluso, en anomalas que no tienen actualmente cura, el mdico puede ampararse en el privilegio teraputico cuando estime que la comunicacin puede causar ms perjuicios que beneficios. La segunda razn, es que "La mutacin de un gen no es un peligro pblico suficientemente serio que justifique unas medidas coercitivas como en el caso de las enfermedades infectocontagiosas. El mdico no queda liberado para poder revelar la informacin, aunque el derecho al respeto de la confidencialidad de uno, pueda tener implicaciones nefastas para otros miembros de la familia" . 20. Mantenimiento de la confidencialidad an contra el pedido de revelacin del titular del secreto. Puede haber casos en los que el mdico est amparado en el privilegio an cuando la revelacin sea autorizada por el titular del secreto. Un ejemplo de esta situacin puede estar dado por el funcionamiento de los bancos de esperma. El conocimiento del donante es obtenido por el mdico en virtud de su profesin, por lo que su revelacin le hara incurrir en el delito de revelacin de secreto profesional establecido en el artculo 302 del Cdigo Penal uruguayo. En principio, la regla general es que el secreto es esencialmente disponible por el respectivo titular, y por tal razn el consentimiento por l prestado al mdico excluye el delito. Pero en este caso cabe preguntarse quien es el titular del secreto. Si el donante, si los padres o si el nio concebido con semen del donante. Indudablemente aqu el secreto se vincula a mas de un derechohabiente, por lo que para liberar al mdico del mismo debera requerirse el consenso de todos, y si existiera conflicto entre varios co-interesados, debe prevalecer la prohibicin de develarlo. Pero es del caso preguntarse si an cuando todos los derechohabientes consientan en la revelacin puede el mdico negarse a la misma. Ha dicho al respecto BAYARDO BENGOA que "el interesado puede autorizar la revelacin del secreto, legitimando ese acto con su aquiesencia, pero en cambio no se puede obligar al profesional a la revelacin misma. En efecto; el profesional

puede tener un motivo legtimo para no acceder al deseo del cliente de dar a conocer el secreto que le confiara (por ej. para salvaguardar su prestigio profesional, para no prestarse a una divulgacin que juzga daosa o inoportuna, etc.) y la voluntad del particular, no resulta jurdicamente suficiente como para obligar al profesional a la revelacin" . El prestigio del propio banco de esperma, en el ejemplo propuesto, es razn suficiente para ello. La hiptesis de ocurrencia de esta situacin es, por cierto, poco probable. 21. Conclusiones. Quedan por cierto muchos aspectos a tratar en esta somera revista sobre los alcances del secreto mdico. Nuestra intencin al abordar este tema fue resaltar la importancia de la confidencialidad no solo como un pilar de la profesin mdica sino como un pilar del Estado de Derecho. Con firmeza hay que decir que el mdico no es un informante policial, su obligacin es curar y no delatar. Y asimismo, introducirnos y alertar sobre los problemas que las nuevas tecnologas biomdicas e informticas pueden acarrear sobre el manejo de la informacin privilegiada. Notas: 1 Profesor de Derecho Penal de la UCUDAL y del Universitario de Punta del Este. Asesor del Tribunal de Etica Mdica de la Federacin Mdica del Interior. 2 BAYARDO BENGOA, Fernando, La tutela penal del secreto, Montevideo 1961, p. 348. 3 ADRIASOLA, Gabriel, en Jornadas sobre Certificaciones y constancias Mdicas, montevideo, 2002, publicacin del SMU, p. 33. 4 BAYARDO BENGOA, Fernando, op. cit., p. 347. 5 NEZ CURBELO, Mara Pilar, La confidencialidad mdica, Revista Vitral No. 48, Ao VIII, marzo-abril 2002. 6 Ibdem. 7 Ibdem. 8 BAYARDO BENGOA, Fernando, op. cit., p. 336. 9 Ibdem. 10 Esta crtica fue efectuada por los Profesores Pedro Montano y Germn Aller en debate posterior a una conferencia sobre este tema dictada por el autor en la ciudad de Mercedes, Uruguay. Estos prestigiosos penalistas coincidieron en asimilar la justa causa de revelacin ms que al estado de necesidad, a la justificante del cumplimiento de la ley (art. 28 del Cdigo Penal uruguayo). Para nosotros, siguiendo a Zaffaroni, el ejercicio de derechos legales por los profesionales no es una causa de justificacin en s, sino un "enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo" (ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 504). 11 Ver al respecto ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. T. I, Editorial civitas, Madrid, 199, ps. 16 y ss. 12 Concuerda BAYARDO BENGOA, Fernando, op. cit., p. 338. 13 BROUARDEL, cit. por BAYARDO BENGOA, Fernando, op. cit., p. 348.

14 SOLER, Sebastin; cit. por BAYARDO BENGOA, Fernando, op. cit., p. 337. 15 Ibdem, p. 339. 16 CARRARA, Francesco, Programa de Diritto Criminale, parg. 1.640. 17 Ibdem, parg. 1.646. 18 BAYARDO BENGOA, Fernando, op. cit., p. 340. 19 Extrado de NEZ CURBELO, Mara Pilar, op. cit. 20 NEZ CURBELO, Mara Pilar, op. cit. 21 Op. cit., p. 335.