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PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY N18.695 DE MUNICIPALIDADES EN MATERIA DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS DE LICITACIN DE CONCESIN DE BIENES MUNICIPALES I.

Antecedentes La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.575, busca garantizar el imperio de la tica pblica en la Administracin del Estado, adems de consagrar el carcter pblico de los actos administrativos de sus rganos y de los documentos que los sustentan o complementan. De esta manera, la probidad funcionaria, no slo significa el desempeo honesto, leal y de entrega, sino que exige eliminar toda negligencia y omisin. Adems, en virtud de lo contemplado en los artculos 13, 52 y 53 de dicha ley, las autoridades y funcionarios de la administracin estatal, y de gobiernos regionales, incluyendo a los de las municipalidades, les es exigible un comportamiento que salvaguarde la moralidad pblica, que realicen su actividad en forma transparente, que se propicien igualdad de condiciones y se eviten indebidas ingerencias en proyectos o acciones, y principalmente se respeten los principios inspiradores del Estado Social de Derecho, como la probidad, la igualdad, la imparcialidad, la eficacia y la honradez en el cumplimiento de sus funciones. No podemos desconocer que se ha avanzado mucho en materia de consagracin de los principios de probidad y transparencia a nivel constitucional y legal. Sin embargo, nos parece que es de suma importancia una regulacin que asegure la transparencia de todos los procesos de licitacin de concesiones de bienes municipales. II. Regulacin actual y objetivos del proyecto. El ordenamiento jurdico nacional le otorga a las municipalidades la administracin de una comuna o agrupacin de comunas. Dicha administracin no se ejerce arbitrariamente, sino que debe enmarcarse dentro del marco jurdico que las regula, y a pesar de la autonoma que la Constitucin le entrega a estas entidades no debe interpretarse en el sentido de que estaran investidas de alguna especie de soberana dado que es principio y exigencia que las municipalidades acten coordinadamente, en unidad de accin y excluyendo cualquier duplicidad con otros rganos de aquella administracin. En lo relativo a las licitaciones efectuadas por las Municipalidades, la legislacin nacional es amplia y variada. No obstante, la ley fundamental en esta materia, es la L.O.C. N18.695 de Municipalidades. Esta es la ley que establece las funciones y atribuciones que le corresponden a las municipalidades, la que norma su patrimonio, financiamiento y rgimen de bienes, la que dispone la organizacin interna de ellas, las disposiciones generales aplicables a su personal y la fiscalizacin a la que estn sujetas. Tambin regula lo relacionado con el alcalde y el concejo: sus atribuciones, incompatibilidades e inhabilidades y todo lo atingente a los procesos eleccionarios de las autoridades municipales. Asimismo establece las instancias de participacin ciudadana, las audiencias pblicas y las oficinas de reclamos y los plebiscitos comunales.

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Adems, segn lo dispuesto en el artculo 1 de la ley 18.695 las municipalidades tienen como finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de las respectivas comunas. En lo que se refiere a las licitaciones de concesiones, la Ley Orgnica de Municipalidades dispone que estas deban ser reguladas por un Reglamento de Contrataciones de los Municipios, que cambia de municipio a municipio. As, las licitaciones municipales adolecen de un grave vaco legal, entregadas a un mero reglamento, sin un rgimen nico, y sin establecer los contenidos mnimos de dicho Reglamento. Asimismo, como estas licitaciones no estn en sistema de compras pblicas consideramos que debe modificarse el artculo 8 de la Ley Orgnica de Municipalidades, agregando un inciso que establezca claramente que las licitaciones de bienes de propiedad municipal deben ser regulados por normas que aborden especficamente las causales de inhabilidad, implicancia o recusacin del sancionador, los plazos, lo que en la norma actual no queda del todo despejado. La preocupacin no slo debe centrarse en la posible inhabilidad del alcalde, sino en la licitacin en su conjunto, puesto que ahora adems contempla una variante que es la subdivisin de las reas de licitacin, y que existen otros puntos de eventual cuestionamiento como el breve plazo de la venta de las bases, considerando la importancia de la concesin y los montos de inversin esperados, as como la adecuada difusin que se haya hecho de este proceso que tienen carcter internacional. Se debe especificar que procesos de licitaciones se ajustan o no a los principios de legalidad y probidad, que en el Reglamento de Adquisiciones y licitaciones de la Municipalidad, debido a que no existe un mecanismo de inhabilidad autodeclarada del juzgador o inhabilidades reclamadas por los ponentes, tal como las implicancias jurisdiccionales. De esta manera, es necesario evitar las distorsiones derivadas de la participacin de parientes de los funcionarios de la administracin del estado en contratos directos con el Estado y en licitaciones pblicas, donde se disponen de importantes recursos financieros y que puedan generar aun la sospecha de la intervencin de elementos subjetivos a la hora de adjudicar las licitaciones. Por otro lado, tambin se evita as, la posible entrega de informacin privilegiada respecto de proyectos o incluso de parmetros de medicin de las propuestas, que vayan en desmedro de aquellos proponentes que se interesan en participar, en igualdad de condiciones, en una licitacin o propuesta pblica. Finalmente, no podemos olvidar que la licitacin es un mecanismo de adquisicin que se caracteriza por ser un proceso participativo y formal que busca obtener mejores condiciones de compra y la mxima transparencia al permitir la participacin de todos los posibles proponentes, la eficacia al aumentar las posibilidades de alcanzar exactamente lo que se requiere y la eficiencia al disminuir los costos de adquisicin. Por lo anteriormente sealado, es indispensable que los Reglamentos que regulen los procesos de licitacin de bienes municipales presenten ciertos contenidos mnimos obligatorios. As por ejemplo, se deben definir los plazos para la presentacin de ofertas en funcin de las caractersticas de los productos o servicios y de la naturaleza de los procesos, ya que stos en ocasiones pueden ser ms complejos y requerir ms tiempo para realizar una oferta satisfactoria; se debe considerar toda la documentacin y
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antecedentes que se estimen necesarios de los proponentes, tales como documentacin que respalde la existencia jurdica/legal, informes comerciales, pago de impuestos y cotizaciones, certificaciones, permisos municipales, etc.; y se deben establecer claramente los criterios de evaluacin, as como el mtodo que se usar para comparar las alternativas, lo que implica establecer indicadores para los aspectos claves que se desea evaluar y el modo en que se piensan calcular. Es necesario un control de este tema en la ley para que no existan desviaciones entre los objetivos planteados y los resultados obtenidos, asegurando una entrega satisfactoria y eficaz. II. DICTMENES DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA. Como una forma de fundamentar lo sealado anteriormente se recurri a la Contralora, para solicitarle que en virtud de lo contemplado en la ley 18.575, especialmente en sus artculos 13, 52 y 53 se pueda determinar si existe alguna falta a la probidad, entendiendo sta como el uso transparente y eficiente de las funciones publicas. En el dictamen 47.692 de la Contralora, del 20 de noviembre de 2002, seal que los funcionarios municipales no podrn intervenir en la resolucin o estudio de materias en las que puedan producirse conflictos de inters. De la misma manera, en el dictamen 20555 de La Contralora General de la Repblica de fecha 08 de junio de 2006 dirigido a la Cmara de Diputados seal lo siguiente: Licitaciones pblicas relativas a concesiones de establecimientos municipales, se rigen por los articulos 6 inc 3, 18 inc 2, 58, 58 inc 2 y 69 de ley 18695, sin desmedro del reglamento de contrataciones que dictaran las municipalidades conforme art 58 bis de aquel texto. Dicho proceso constituye un trmite complejo que comienza con la decisin de llamar a propuesta, elaborando bases administrativas y especificaciones tcnicas y concluye con la adjudicacin y suscripcin del contrato. En la elaboracin de las bases intervienen: alcalde, secretaria comunal de planificacin y la unidad competente segn sea la materia y otras comisiones tcnicas que determine el edil, acorde los criterios e instrucciones establecidos en el reglamento municipal sobre contrataciones y adquisiciones que apruebe el concejo a propuesta del alcalde. Asimismo, la decisin de entregar un establecimiento municipal en concesin compete al edil como mxima autoridad comunal, de modo que en el y en las unidades tcnicas recae la responsabilidad por errores o irregularidades cometidas en las etapas de licitacin, previas a la adjudicacin, no obstante que la autoridad informara al concejo sobre las licitaciones publicas, en la primera sesin ordinaria, por escrito. las comisiones receptoras de ofertas la conforman funcionarios tcnicos, independientes de otra autoridad y apegados a las bases que velan por el cumplimiento de los principios de estricta sujecin a las bases e igualdad de los proponentes, evaluando las ofertas objetivamente, de modo que los rganos resolutivos del municipio adopten decisiones informadas, considerando el inters municipal Por ltimo, en el dictamen N 47692 de La Contralora General de la Repblica de fecha 20 de noviembre de 2006 dirigido al Alcalde de la Municipalidad de San Miguel, sealo lo siguiente: Conforme principio de probidad administrativa consagrado en los articulos 13 inc1, 52 y siguientes de ley 18575 y 58 letra g) y 82 letra b) de ley 18883, los funcionarios
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municipales no podrn intervenir en la resolucin o estudio de materias o asuntos en que puedan producirse conflictos de intereses, como seria el caso de funcionario cuyo cnyuge participa en una licitacin en el municipio. No obstante lo anterior, excepcionalmente no cabe objetar el procedimiento de adjudicacin a cnyuge de funcionario municipal, dado que no han existido reclamos de terceros, considerando que la empresa adjudicataria fue la nica en presentarse a la apertura de la propuesta; que el funcionario esta desvinculado del municipio y que la entidad edilicia tampoco sufri perjuicios, sin desmedro que en lo sucesivo la municipalidad arbitrara las medidas tendientes a que en situaciones como estas se resguarden y respeten cabalmente los principios rectores que rigen esos certmenes y las normas sobre probidad exigibles a todo actuar de esa corporacin. Creemos que se requieren medidas preventivas para atacar las vulneraciones al principio de probidad. Los dictmenes de Contralora no tienen la suficiente difusin, ni son obligatorios, sino que ms bien, constituyen dictmenes administrativos, no decisiones judiciales. Justamente es la ley la llamada a realizar esta labor preventiva, estableciendo medidas para PROYECTO DE LEY Artculo nico: Agrguese el siguiente artculo 8 Bis a la Ley Orgnica Constitucional N18.695, de Municipalidades: "Las licitaciones de concesiones a que se refiere el artculo anterior debern ser reguladas por un reglamento dictado por la autoridad competente que deber contener normas mnimas que aseguren la transparencia, probidad y efectividad de dichas licitaciones. El reglamento deber contener y regular los siguientes aspectos: a) Requisitos y condiciones mnimas del ponente, entre los cuales se contemplar la acreditacin de la existencia de la persona natural o jurdica que participe de la licitacin, informes comerciales, pago de impuestos y certificacin de bienes; b) Los plazos para la presentacin de ofertas en funcin a la naturaleza y las caractersticas de los bienes, productos o servicios licitados; c) los criterios de evaluacin, as como el mtodo que se usar para comparar las alternativas, lo que implica establecer indicadores para los aspectos que se evaluaran y el modo en que se piensan calcular. d) un sistema para la resolucin de conflictos de inters entre evaluadores y ponentes, generados a lo largo de todo el proceso de licitacin; y e) un mecanismo de inhabilidad, sea autodeclarada del evaluador o reclamadas por los ponentes. Adems, deber sealarse expresamente en el Reglamento las causales de inhabilidad, implicancia o recusacin del o los evaluadores de los proyectos.

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ALEJANDRO NAVARRO BRAIN SENADOR

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