Está en la página 1de 7

Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos Por Daniel Principios Eduardo Rafecas generales

Los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos se encuentran tipificados en los arts. 143 a 144 quinto del Cdigo Penal. Se trata de un conjunto de tipos penales en donde el bien jurdico libertad est, como en el resto del Ttulo V del Cdigo Penal, en el primer orden de consideracin. Sin embargo, y a diferencia del resto (arts. 141 a 142 bis y 145 a 149 ter), estos son delitos especiales, es decir, que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que el sujeto activo debe reunir ciertas cualidades especficas. En tal sentido, slo pueden ser autores de estos delitos los funcionarios pblicos (art. 77, C.P.): se trata de restricciones realizadas por funcionarios que abusan de sus atribuciones para delinquir, en el sentido de que estando autorizados para restringir la libertad de las personas mediando ciertas circunstancias, actan con arbitrariedad, afectando concomitantemente, el adecuado funcionamiento de los rganos del Estado. Necesariamente entonces, se trae a travs de esta exigencia de cualificacin en el sujeto activo, el requerimiento de afectacin de otro bien jurdico distinto: la administracin pblica y sus expectativas en el correcto desempeo del cargo por parte de todos los agentes estatales. De modo tal, que desde el punto de vista del bien jurdico, como concepto que debe liderar una interpretacin restrictiva del alcance de los tipos penales, los arts. 143 a 144 quinto, C.P., exigen de modo preponderante la afectacin de la libertad, acompaado, como condicin excluyente que permita su autora, de la lesin simultneaa la administracin pblica. De aqu se van a desprender varias consecuencias lgicas en comn a todos los delitos del captulo. En primer lugar, en caso de que est ausente el menoscabo al bien jurdico libertad, pero se de igualmente un abuso funcional o un incumplimiento doloso de la Ley, el supuesto de hecho deber encuadrarse en el Ttulo especfico de los delitos contra la administracin pblica, en especial, al tipo penal del art. 248, C.P., que es presupuesto de todo delito funcional contra la libertad. En cambio, si no se afecta la administracin pblica por no intervenir un agente estatal en el hecho, pero s un atentado a la libertad, el caso deber trasladarse a algunos de los tipos comunes de este mismo captulo (privacin simple de la libertad, coaccin, amenazas, etc.), eventualmente en concurso ideal con algn otro delito (lesiones, etc.). Pasando ahora a analizar con un poco ms de detenimiento la estructura de estos tipos penales, vemos que todos ellos ataen a aquellas situaciones en las que un servidor pblico, en el ejercicio de sus funciones, emplea de modo ilegal (abusivo o informal) las facultades de intromisin en el ejercicio de libertades garantizadas constitucionalmente, que el Ordenamiento Jurdico le asigna para el cumplimiento de cometidos esenciales de la administracin de Justicia. Dentro de este universo de actuacin, hay mandatos normativos contenidos en tipos penales que abarcan situaciones en torno al si de la detencin (su adecuacin conforme a la Ley), y otros que ataen al cmo de esa privacin de la libertad (si se cumplen los estndares mnimos de dignidad garantizados por la Constitucin Nacional, las leyes y dems normas, que constrien an ms los espacios de libertad remanentes en el detenido, de modo igualmente ilegal). Incumben al si de la detencin, los siguientes tipos penales: Retencin indebida de detenido o preso (art. 143, inc. 1); Sustraccin de detenido de la disposicin del Juez (art. 143, inc. 2); Colocacin indebida de un condenado en establecimiento carcelario (art. 143, inc. 4); Recepcin ilegal de detenido en establecimiento carcelario (art. 143, inc. 5); Omisin de liberar al detenido ilegalmente (art. 143, inc. 6); Privacin ilegtima de la libertad con abuso de sus funciones (art. 144 bis inc. 1, primer supuesto); Privacin ilegtima de la libertad por ser llevada a cabo sin las formalidades prescriptas por la ley (art. 144 bis inc. 1, segundo supuesto). A su vez, son delitos que hacen al cmo de la detencin: La incomunicacin indebida de un detenido (art. 143, inc. 2); La imposicin de vejmenes o de apremios ilegales en acto de servicio (art. 144 bis, inc. 2); La imposicin de severidades, vejaciones o apremios ilegales a internos de establecimientos carcelarios (art. 144 bis, inc. 3); La imposicin de tortura, por accin (art. 144 tercero), u omisin impropia (art. 144 cuarto, inc. 1), as como los dems incisos del art. 144 cuarto y art. 144 quinto. La clasificacin es importante para despejar algunos problemas interpretativos puntuales de cada tipo penal, que se irn viendo conforme el estudio de cada uno de ellos. Todos los delitos que hacen al si de la detencin, que pueden ser agrupados bajo la denominacindetenciones ilegales, y los que hacen al cmo de la detencin, que pueden denominarseagravaciones ilegales de las condiciones de detencin, son especiales, dolosos (excepto el art. 144 quinto, C.P.), de mera actividad (consumacin formal instantnea), y permanentes. Claro que en todos ellos, como en cualquier otro delito, el resultado (en su sentido jurdicopenal) estar dado por la necesidad de menoscabo efectivo al bien jurdico, indispensable para cumplir con el principio de lesividad. Son en este sentido, delitos de lesin, ya que se requiere para su consumacin, que el objeto de ataque de la conducta

haya sido efectivamente daado. Por otra parte, por tratarse de delitos contra bienes eminentemente personales, la pluralidad de vctimas hacen mltiple cualquiera de estos delitos. II Los delitos en particular

Pasamos ahora a analizar someramente los tipos penales ms importantes que integran este captulo, que son al mismo tiempo los que comnmente son abordados por la Justicia Penal: 1) privacin ilegal de la libertad cometida por funcionario pblico (art. 144 bis inc. 1); 2) imposicin de vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio (dem, inc. 2); 3) imposicin de vejaciones, apremios ilegales o severidades a presos (dem, inc. 3); y 4) imposicin de torturas a detenidos (art. 144 ter, C.P.). 1) Art. 144 bis, inciso 1, C.P. Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo: 1 El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal. 2 El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales. La privacin ilegal de la libertad cometida por funcionario pblico es un delito especial, del cual slo puede ser autor un funcionario pblico. Adems, el tipo penal limita el mbito de actividades en cuyo marco puede darse el delito por parte del funcionario pblico, al ejercicio de sus funciones o desempeando una acto de servicio. Es por ello, que quedan fuera del mbito de proteccin de la norma, todos aquellos comportamientos restrictivos de la libertad, llevados a cabo fuera del mbito funcional, esto es, en la vida privada. En tales casos, en donde la conducta del autor est absolutamente desconectada de cualquier funcin pblica, el hecho privativo de la libertad personal podr recaer en otros tipos penales de acuerdo al caso, especialmente, en los arts. 141 142, C.P. Est estructurado como delito comisivo. No abarca los casos de personas que ya estn detenidas legalmente y cuya ilicitud consiste en su indebido mantenimiento o prolongacin. Sobre este presupuesto, el delito puede cometerse, tambin, por otros coautores que, puestos de acuerdo con el autor de la accin, realicen el tipo en omisin impropia (por ej., cinco policas acuerdan cometer el delito; dos de ellos realizan la accin, los dems se quedan, pasivos, en el puesto de guardia, para no llamar la atencin y aparentando normalidad: estos ltimos tambin son coautores dada su capacidad real-fsica de evitacin y su posicin de garante). Es, como el resto, un delito de instantnea realizacin. Se consuma formalmente en el primer momento de efectiva privacin de la libertad personal, siempre que pueda considerarse que el ofendido vio afectada su libertad de movimientos, o ms precisamente, que se vio impedido de disponer de su libertad de locomocin sino en los lmites queridos por el autor, exigencia sta que viene dada por el principio de lesividad. A partir de dicho momento, entonces, el delito ya se encuentra tcnicamente consumado, dado que a esa altura ya concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, mantenindose el tiempo de comisin y de simultnea produccin del resultado lesivo hasta su terminacin. Es decir, que la privacin ilegtima de la libertad es un delito permanente, de aquellos en donde el injusto se va intensificando al aumentar la medida del ataque a un bien jurdico por medio de un obrar u omitir posterior del autor, supuestos en donde con el delito se crea un estado antijurdico mantenido por el autor y a travs de cuya permanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo penal. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, es del caso sealar que se trata de un delito doloso, que se satisface con la comprobacin de al menos, dolo eventual. En otro orden de cosas, cabe aclarar aqu que, a diferencia de lo que ocurre con relacin al tipo comn del art. 141, C.P., aqu es indiscutible que el consentimiento prestado por la vctima es irrelevante a los efectos de afirmar la imputacin al tipo. Hacer concesiones en este sentido, sera descalificar la calidad de garanta que tiene la frmula constitucional segn la cual nadie puede ser arrestado sino en los casos previstos por la ley. Por lo tanto, ni la detencin, ni el arresto, ni la demora, ni el ser acompaado de modo compulsivo, ni ningn otro eufemismo que encubra una privacin de libertad es susceptible de legitimacin a travs del consentimiento del ofendido. Por otra parte, no cualquier privacin de libertad llevada a cabo por el funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, va a llenar sin ms, el tipo penal en estudio. Se requiere adems, como elemento normativo de recorte del alcance de la tipicidad penal, que la detencin sea ilegtima, ya sea porque consiste en un abuso funcional, o bien porque no se cumple con las formalidades prescriptas por la ley. Por ello, un comportamiento imprudente del funcionario, no colma las exigencias del tipo penal que estudiamos (error de tipo). La Jurisprudencia ha aceptado estas exigencias como elementos normativos del tipo, pero con carcter restringido habida cuenta la condicin de funcionario pblico en el ejercicio de la funcin del autor. As, se ha dicho que la privacin ilegal de la libertad exige el conocimiento de su ilicitud, y es excluyente el error, an cuando el mismo fuera culpable, pero as y todo en ese caso descart tal posibilidad debido a su condicin funcional, que les impeda desconocer que estaban coartando y privando la libertad de movimientos de la vctima de modo manifiestamente ilegal (CCC, Sala I, Saullo, JPBA 44-9375). La norma en anlisis, que conforme veremos infra, tiene una amplitud importante en cuanto a los modos de afectacin del bien jurdico, prev dos modalidades: su comisin mediante el abuso de funciones (primer supuesto) y su realizacin sin las formalidades prescriptas por la ley (segundo supuesto). Debemos hacer mencin aqu, que todos aquellos casos en donde los funcionarios policiales utilicen la facultad de

dudosa constitucionalidad- de detener personas para establecer identidad o averiguar antecedentes, como la que otorga el art. 5 inciso 1 del decreto ley 333/58 (Ley Orgnica de la Polica Federal), a sabiendas de que no medien las razones especficamente establecidas para ello, se tratar de ejercicio abusivo de la funcin y por lo tanto, tpico bajo este supuesto de privacin ilegtima de la libertad. La cuestin aqu no es menor, desde el momento en que, en las ltimas dcadas, dicha norma ha venido dando lugar a las mayores violaciones a la libertad y al derecho a no ser arrestado, a partir de su permanente y masiva utilizacin por parte de la agencia policial, pese a que la ley 23.950 ha recortado su finalidad a la de esclarecer delitos ya cometidos o prevenir delitos a cometerse. Tambin pueden darse todos los elementos objetivos y subjetivos de la privacin ilegal de la libertad por abuso de funciones, en aquellos casos en los que se comprob que funcionarios policiales, procurando mejorar la imagen de la dependencia a la que pertenecan o vaya a saber con qu otro propsito, captan a un sujeto vulnerable al sistema penal (mendigo, inmigrante ilegal, etc.), lo trasladan a un sitio preacordado (generalmente bajo la excusa de una oferta de trabajo) y le arman un procedimiento policial ficticio, a resultas del cual, la vctima termina detenida formalmente en el sistema judicial, a veces varios aos, hasta el desbaratamiento del ardid montado, recin en el juicio oral. Por otra parte, ejemplo tpico del encuadre en el segundo supuesto (detencin sin las formalidades prescriptas por la ley) es el del funcionario policial que, dolosamente, detiene a una persona sealada como sospechosa de haber cometido un ilcito, sin la exigencia de contar con indicios vehementes de culpabilidad, por los cuales el art. 284 inciso 3, C.P.P.N. le atribuye, excepcionalmente, la facultad de detener sin orden judicial, o sin que la persona se encuentre en flagrante comisin de un delito de accin pblica (art. 284 inciso 4, C.P.P.N.). Tambin incurrir en este supuesto, el agente que proceda a cumplir una orden de detencin incompleta en sus elementos esenciales (identificacin fehaciente del imputado, datos de la causa o sumario de prevencin, firma del juez, fecha cierta). En estos supuestos, adquiere importancia superlativa la posible alegacin, por parte del funcionario, de un error acerca del correcto cumplimiento del deber, es decir la invocacin, conforme ya vimos, de un error de tipo. En tal sentido, debemos sealar que las normas procesales que rigen estas situaciones son muy claras en cuando al recelo con que el funcionario debe actuar, teniendo en cuenta, precisamente, la inminente intromisin en uno de los derechos ms preciados por la sociedad. De modo tal, que difcilmente pueda admitirse la invencibilidad de un error de esta naturaleza. Sin perjuicio de ello, la actuacin imprudente, conduce a la impunidad del agente, debido a la inexistencia, en nuestra legislacin penal, de un tipo culposo que los alcance. Las penas establecidas, en lo que respecta a esta modalidad abusiva, estn por debajo de las actuales legislaciones penales europeas. Por ejemplo, Espaa (de cinco a seis aos de prisin e inhabilitacin de ocho a doce aos, art. 167 en funcin del 163 inciso 1, C.P.E.); Francia (siete aos de prisin, que se eleva a treinta aos si la detencin es superior de siete das, art. 432-4 C.P.F.); e Italia (uno a diez aos de prisin, art. 605 C.P.I.). 2) El art. 144 bis inciso 2. Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo: El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales. Tambin aqu, en las condiciones en las que se practica la detencin y durante todo el lapso en el cual el sujeto pasivo permanece privado de su libertad en manos de funcionarios estatales, pueden cometerse ciertos atentados que aumentan el sufrimiento, fsico o moral, de la vctima, que se traduce en una mayor afectacin del bien jurdico (antijuridicidad material), dado que esa privacin de la libertad debe ser llevada a cabo respetando estndares mnimos de dignidad, garantizados por la Constitucin Nacional, que consagra especficamente que toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (arts. 5.2 C.A.D.H. y 10.1 P.I.D.C.P.), y que nadie ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5, D.U.D.H.), adems de lo dispuesto sobre el particular en el art. 18, C.N., en punto a la abolicin de toda especie de tormento y los azotes, y a que las crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. En este sentido, la dignidad, en tanto valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems... (Tribunal Constitucional Espaol), no debe sufrir acotaciones durante la privacin de libertad, sino que constituye un escudo protector para los sujetos pasivos de estas restricciones de libertad, cuya tutela pretenden alcanzar estos tipos penales. Y tanta potencialidad lesiva le concede el legislador al cmo se lleva a cabo la privacin de la libertad de los ciudadanos, conforme a estos parmetros constitucionales, que le asigna penas que resultan superiores a las esperables para muchos de los supuestos que apuntan al si de la detencin ilegal, ya vistos. No obstante ello, estos delitos son una muestra evidente del escaso efecto preventivo general de las conminaciones de pena contenidas en las normas penales, sea cual fuere su gravedad, all donde rige la impunidad de un modo casi absoluto, debido a la nula o escasa posibilidad de control que tienen los organismos judiciales sobre las actividades propias de las agencias ejecutivas, y que le permiten entonces a stos un considerable espacio de ejercicio de poder punitivo no manifiesto (subterrneo), en el cual se producen estos atentados a la dignidad de los ciudadanos, constitutivos de ilcitos penales. Ejemplo de esta situacin, que la realidad obliga a tener en cuenta aqu, es la devastadora cifra de casos (superior al millar) que alcanz en poco ms de un ao, el banco de datos creado en setiembre de 2000 por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires para centralizar la informacin de denuncias de apremios y maltrato fsico o psquico en perjuicio (slo) de menores tutelados en esa Jurisdiccin, hechos que en su mayora habran tenido lugar en Seccionales policiales. Tambin las estadsticas oficiales del Ministerio Pblico Fiscal respecto de la Justicia penal de la Ciudad de Buenos Aires y de los tribunales federales del interior del pas, pusieron en evidencia que en el ao 2000, se verificaron

1.356 denuncias por delitos cometidos por funcionarios contra la libertad, 6 elevaciones a juicio y ninguna condena. Y a ello, sumarle el crtico estado de muchos de los servicios penitenciarios provinciales, en donde las condiciones de hacinamiento han llegado a lmites intolerables, que a su vez llevaron a un degeneramiento an peor de esas condiciones en lugares impropios para tal fin (Comisaras, etc.), que motivaran reiteradas clausuras por parte de la Justicia. Ya vimos que todos estos delitos son especiales. El art. 144 bis inc. 2, que ahora analizamos, no escapa a la regla, slo debe ponerse el acento en que el tipo no exige que ese funcionario tenga la guarda o custodia de la persona, o que sea el funcionario competente para hacerlo; por lo tanto, en principio, cualquier agente estatal en el acto de la detencin y mientras ella persista sea legal o ilegal-, est alcanzado por el mandato contenido en la norma, de abstenerse de realizar las conductas que constituyen el ncleo del tipo. Por otra parte, de la contemplacin del bien jurdico fundamental que agrupa a los delitos de este captulo, forzoso es asignarle la calidad de sujeto pasivo de este delito a aquel que se encuentre sometido a una relacin funcional de poder, restrictiva aunque ms no sea de modo circunstancial, de su libertad personal. Uno de los primeros comentadores del Cdigo Penal, Rodolfo Moreno (h), sealaba en 1923 con toda naturalidad: Los funcionarios encargados de hacer efectiva la limitacin de la libertad individual estn obligados a proceder dentro del cumplimiento de sus deberes y sujetndose a las leyes y reglamentos respectivos. Si en el ejercicio de sus funciones realizaren alguno de los actos a que se refiere el inciso cometen un atentado que la ley reprime con toda justicia. Asimismo, Soler: debe entenderse que se trata de vejaciones o apremios relacionados con la privacin de la libertad. Debemos sealar que este sometimiento de la libertad personal puede ser momentneo (como el caso de las requisas o registros personales en la va pblica, o al ingreso de las visitas en los establecimientos penales), pero lo cierto es que se requiere esta relacin de poder especial. Es all donde nace la posicin de garanta sobre el cuidado de que la libertad del otro, ahora restringida, no se va a ver afectada ms all de lo estrictamente establecido por las leyes y reglamentos. Mientras el ciudadano mantenga inclumne su libre disponibilidad del bien jurdico libertad personal, el hecho, an llevado a cabo por funcionarios policiales, no configura este delito (por ej., un insulto proferido desde un mvil policial en movimiento; el trato verbal denigrante a quienes hacen fila para ingresar a un espectculo deportivo; un empujn efectuado en la corrida por un oficial, etc.); en todo caso, habr que reconducirlo una vez ms, al tipo penal en el que encaje de modo residual (abuso de autoridad, lesiones, etc.). Por otra parte, el tipo penal en cuestin sufre otro significativo recorte de su alcance merced a la figura especfica que viene a continuacin (art. 144 bis, inciso 3, C.P.), que se refiere al ocasionamiento de vejaciones y apremios ilegales a presos: por ende, la especificidad de este otro tipo penal limita los supuestos aqu a todos aquellos casos de personas privadas de la libertad, fuera de aquellos que se encuentran en los establecimientos destinados a tal efecto. Por ltimo, tanto las vejaciones como los apremios tienen un piso y un techo en punto al grado de intensidad del disvalor de accin del comportamiento del sujeto activo que se traduce en el resultado lesivo: Un piso, dado por la efectiva afectacin de la dignidad del sujeto pasivo en el trato que se merece mientras es detenido y permanece en ese estado: aqu se parte de un cartabn bsico igualitario para todas las personas, y un complemento que integra la materia de prohibicin y que depender del caso particular, especialmente en el caso de vejmenes (si es hombre o mujer; si sufre algn tipo de enfermedad o discapacidad; si tiene privilegios de algn tipo o merece un trato diferencial, etc.), pero que deben ser analizados objetivamente. El hecho de que un detenido considere humillante o apremiante alguna situacin contemplada por las leyes vigentes (por ej., la requisa personal conforme al art. 230, C.P.P.N.; la entrega de los efectos personales; el tomarle las huellas digitales), no lo convierte en tpico (falta un riesgo jurdicamente desaprobado). A su vez, un techo, dado que tanto las vejaciones como los apremios, pasado cierto umbral de intensidad o ensaamiento que lo tornan insoportable, se convierten directamente en la figura ms grave de imposicin de torturas, conforme veremos al analizar la figura del art. 144 tercero, C.P. El hecho de que el tipo penal haga referencia a las vejaciones y a los apremios en forma plural no multiplica el delito, que es nico, si todos los actos tienen como destino al mismo sujeto pasivo. En cambio, habr concurso real si las vctimas son mltiples. Finalmente, y dado que el contenido de disvalor de injusto de apremios y vejaciones, no requiere necesariamente la produccin de lesiones en los trminos del art. 89 y subsiguientes, C.P., en caso de que stas tengan lugar, han de concurrir idealmente (art. 54, C.P.). Se trata de un delito doloso. Basta con el dolo eventual, acerca de que el trato dispensado resulta agraviante o apremiante. Recordemos aqu tambin, que en los apremios ilegales se requiere un elemento subjetivo especial distinto del dolo: la ultraintencin de obtener algo del detenido (lo que lo diferencia de las vejaciones). El caso paradigmtico, especialmente de apremios, es el del interrogatorio policial, ya sea que ste tuviese lugar en el mismo momento de la aprehensin o arresto; en el traslado a bordo del mvil policial; o bien en la Comisara u otra dependencia similar. En este sentido, ntese que pese a la existencia de este tipo penal, los abusos llegaron a ser tan generalizados, que en el orden nacional se decidi quitar dicha facultad de las manos de la agencia policial, en lo que se consider un gran avance del Estado de Derecho, al tiempo que se llev a su mnima expresin el lapso en el cual es posible mantener incomunicado a un detenido, por el riesgo cierto de convertirse en marco propicio para la perpetracin de ste y otros delitos. As y todo, como la posibilidad fctica de interrogar sigue intacta en estas situaciones, la comisin de este delito sigue siendo igualmente posible, slo que ahora la agencia judicial cuenta con mayores chances para su descubrimiento, ya que la ilegalidad de los interrogatorios que tradicionalmente han encubierto a los apremios, al

menos

en

el

orden

nacional,

es

casi

absoluta.

3) El artculo 144 bis inciso 3. Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo: 3 El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales. Es evidente que con la progreso del Estado Constitucional de Derecho, plasmado en los avances logrados en materia legislativa (por ej., en el orden nacional, ley 24.660) y reglamentaria (por ej., decreto 1136/97), los umbrales de las condiciones de dignidad a las que tiene derecho un preso van en aumento. Debe sealarse que el presente supuesto es similar al anterior, en especial en cuanto a las particularidades de la afectacin del bien jurdico. El sujeto activo sigue siendo un funcionario, pero ahora mucho ms determinado: ser aquel que ejerza su funcin en un establecimiento carcelario, y de entre ellos, slo el que tenga a su cargo la guarda de los internos all alojados. En este ltimo sentido, tiene la guarda tanto el funcionario penitenciario que tiene trato directo con el interno, como el Jefe o Encargado del establecimiento, que tambin es garante de su integridad en forma mediata. A su vez, sujeto pasivo ser solamente el preso, es decir, todo aquel que est privado de la libertad en una crcel o establecimiento similar, ms all de su denominacin (Penitenciara, Correccional, Centro de Admisin, etc.), pero destinado inequvoca y excluyentemente a alojar detenidos o, como dice el tipo penal, a guardar presos, ya sean procesados o condenados. Es lcito preguntarse aqu si el tipo penal alcanza, en tanto delito especial, a los funcionarios de losInstitutos de Menores. Creemos que s, dado que los jvenes all alojados pueden ser consideradospresos, ms all del empleo de ciertos eufemismos que encubren su verdadera situacin. De hecho, la cuestin no se plantea en la Doctrina, y la jurisprudencia, conforme veremos infra, lo ha aplicado a tales casos sin advertir problemas. Asimismo, no alcanza este supuesto a los detenidos en Comisaras y otras dependencias similares. Extender analgicamente el concepto de preso a aquellas personas en custodia en otros recintos que no sean los destinados a alojar y custodiar presos, ni que estn bajo la guarda de personal entrenado y formado especialmente para tal fin, sera contrario al principio de estricta legalidad. De todos modos, tales casos, en tanto actos de servicio, habr que reconducirlos al inciso anterior, para el caso de que se ocasionen apremios ilegales o vejaciones. Con relacin a las vejaciones y a los apremios ilegales, stos no tienen aqu ninguna particularidad que merezca ampliar el comentario ya efectuado respecto del supuesto precedente, al que nos remitimos. Solamente insistir aqu, en que las dificultades de contralor de la actuacin de los funcionarios ejecutivos por parte de los organismos jurisdiccionales se extienden (y exacerban) al cumplimiento de la legalidad en las crceles, especialmente, durante la etapa de la ejecucin de la pena, ello pese a que el mbito de actuacin de los funcionarios penitenciarios est sujeto a normas y reglamentaciones ms estrictas que las de otras reas de actuacin ejecutiva estatal en donde tiene lugar la privacin de libertad de personas: vase si no, las especificaciones de la ley 24.660 en relacin a las requisas (art. 70), traslado de internos (arts. 71 a 73), medidas de sujecin (arts. 74 a 76), derecho del interno a comunicarse (art. 158 a 167), registro de visitas (art. 163), etc.: de su incumplimiento doloso se desprender con mucha mayor nitidez, la concurrencia de todos los elementos necesarios para afirmar unas acciones tpicas de alguna de las tres modalidades previstas por el legislador en este inciso. En el tipo penal que ahora analizamos, el legislador agrega la imposicin de severidades. La alocucin aqu empleada tiene conexin directa con el art. 18 constitucional, en cuanto consagra que las crceles son para seguridad y no para castigo de los reos all detenidos, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija genera responsabilidad. Se deben considerar severidades, como elemento normativo del tipo, todas aquellas medidas que aumenten la afliccin de la detencin y que no estn previstas en las normas que regulan estrictamente el trato a los internos, ya sea que no estn en absoluto contempladas (colocacin de esposas, o de mecanismos que dificulten la locomocin) o en caso de que existan, que no correspondan en el caso concreto (celda de aislamiento, prohibicin de visitas). En este sentido, la severidad funciona como una suerte de contenedor residual de acciones u omisiones que no llegan a engarzar en los otros dos supuestos, pero que de todos modos alcanzan para afectar el bien jurdico (la preservacin de la dignidad humana en el marco de la privacin de la libertad conforme a los parmetros constitucionales). Sin perjuicio de ese carcter, la pena esperable es la misma que la de las otras dos modalidades antes sealadas. Es importante destacar que el ltimo prrafo del art. 144 bis agrava la pena respecto de los tres incisos que comentamos, llevndola a prisin de 2 a 6 aos, en caso de que concurriesen algunas de las circunstancias de los incisos 1, 2, 3 y 5 del art. 142, C.P. 4) Art. 144 tercero, inciso 1 (y 3). Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos. [] 3 Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. Slo la larga mano del modelo inquisitivo, cuyas nefastas consecuencias sobre Occidente se advierten al menos desde mediados del siglo XIII, y que cal hondo en nuestras instituciones a travs de la influencia cultural

espaola, puede explicar que recin en la segunda mitad del siglo XX, la Argentina contara por fin con un tipo penal que contemplara especficamente la imposicin de tormentos a detenidos por parte de funcionarios pblicos. En efecto, hasta la sancin de la ley 14.616 del 30 de septiembre de 1958, las referencias garantistas contenidas en nuestra Constitucin Nacional, y en sus fuentes formales previas (en especial, el acta emanada de la Asamblea General Constituyente de 1813), con relacin a la abolicin de los tormentos y azotes, no se vieron acompaadas por una decisin polticocriminal que reflejara precisamente el castigo penal frente a la comisin de dichos actos prohibidos por parte de los agentes estatales. As, el art. 144 ter, C.P., vigente a partir de aquella fecha y hasta 1984, prevea penas de tres a diez aos de prisin e inhabilitacin absoluta y perpetua para el funcionario pblico que le impusiere a los presos que guarde, cualquier clase de tormento. Estableca adems, sendos agravamientos de pena en caso de que la vctima sea un perseguido poltico y all cuando resultare la muerte de la persona torturada. Tres dcadas despus, el legislador nacional de la democracia restaurada en 1983, movido no tanto por un meditado estudio de la cuestin sino ms bien por el espanto frente a los recientes horrores cometidos por el terrorismo de estado, sancion la ley 23.097 (B.O. 29/10/84), por la que se aumentaron las penas drsticamente, equiparando el delito de torturas al del homicidio simple, decisin polticocriminal que, en su afn de demostrar una mayor estima en la proteccin de los bienes jurdicos tutelados (dignidad, libertad, integridad fsica y psquica, incolumnidad en el ejercicio de la funcin pblica) le pareci a un sector de la doctrina algo desmedida. Ms all de ello, lo cierto es que en esta decisin puede verse una vez ms, la inveterada ilusin preventivogeneral recurrente en los circuitos de poder estatal y de los mass media-, de que aumentando de modo incesante las penas previstas para un delito, los potenciales autores se abstendrn de cometerlo en algn punto de la escalada, hecho que nunca sucedi y que la historia argentina de las ltimas dos dcadas se ha encargado de demostrar una vez ms con relacin a este ilcito en particular. Se trata de otra demostracin de fe frente a la ilusin de que el sistema penal todo lo puede con el slo acto mgico de crear delitos o aumentar penas, lo cual en rigor de verdad, termina por obstaculizar la visualizacin del camino que conduce a las verdaderas soluciones del problema que se intenta enfrentar. Ms all de esto, el sub captulo relativo al delito de torturas (arts. 144 tercero a 144 quinto, C.P.), a partir de la sancin de la ley 23.097, ha ganado precisin en punto a sus exigencias objetivas, y deja traslucir un singular esfuerzo por parte del legislador en graduar las distintas responsabilidades de los posibles funcionarios intervinientes frente al acaecimiento del delito, ello teniendo en cuenta especialmente, el elevado punto de partida en la escala punitiva prevista para el tipo comisivo doloso bsico. As, se verifican cuatro grados de responsabilidad: imposicin activa de tortura (8 a 25 aos de prisin, con sus agravantes del inciso 2); omisin impropia (3 a 10 aos de prisin); omisin propia (1 a 5 aos); y un tipo imprudente (6 meses a 2 aos). El ncleo del tipo ser en todos los casos el mismo: la imposicin de cualquier clase de tortura. La definicin del concepto nuclear de todos estos tipos penales, la encontramos en la Constitucin Nacional, dado que surge del art. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 75 inc. 22 C.N.), que establece expresamente como concepto de tortura: Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencias nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. No queda ninguna duda entonces, de que en las actuales circunstancias, la imposicin del acto de tortura no exige necesariamente de un fin ulterior, sino que basta para su configuracin la sola realizacin intencional del acto material por el cual se le provoca al sujeto pasivo, un grave sufrimiento fsico o psquico. Lo dicho, habida cuenta de que la anterior redaccin del delito no se refera a la imposicin de tortura sino de tormentos, ncleo tpico que poda tener una denotacin ms restrictiva, ya que una de las acepciones posibles de este ltimo vocablo es el de constituir un dolor corporal que se causaba al reo para obligarle a confesar o declarar, es decir, un acto llevado a cabo como simple medio procesal. Despejado este punto, debemos pasar a analizar la cuestin de quines pueden ser autores de este tipo penal. Al igual que las restantes figuras delictivas del captulo que estudiamos, se trata de un delito especial, ya que en principio slo puede ser cometido por un funcionario pblico. Sin embargo, y seguramente a partir de la experiencia recogida de los hechos de torturas llevados a cabo durante el perodo previo a la ltima restauracin democrtica, el legislador de 1984 ampli el elenco de posibles autores del delito a particulares que ejecutaren los hechos descriptos, dada la constatacin de que en no pocos casos, un sujeto que no revesta cargo funcional era muchas veces el encargado de llevar a cabo el acto material de tortura en los centros clandestinos de detencin, bajo las rdenes de un funcionario que tena el completo dominio de la situacin. De modo tal que, sin dejar de ser un delito especial, el espectro de sujetos activos del delito activo doloso de torturas se extiende a aquel particular (agente no estatal) que acta en el marco de una detencin legal o ilegal y a quien un funcionario pblico le ordena ejecutar el acto de tortura sobre un detenido (as el fallo Fulqun, C.Nac.Casacin Penal, Sala 1, 1996). Ello, habida cuenta de algunos autores y tribunales que creyeron ver en este segundo prrafo del art. 144 tercero, una transformacin de la figura de imposicin de torturas en un delito comn (Donna, Tozzini), al estilo de la legislacin penal francesa. Por otra parte, es menester resaltar aqu que el acto de tortura, adems de ser cometido por un funcionario pblico o por un particular a las rdenes de ste, debe verificarse en el marco de una privacin, legal o ilegal, de la libertad. Para que no pierda sentido esta otra exigencia, debe tenerse presente que, tal como vimos en otros tipos penales

que hacen al como de la detencin, sta debe haber sido llevada a cabo por un agente que cuente con facultades de detencin, de la cual se abuse, y esto responde a una lgica de hierro: as como no habr privacin ilegtima de la libertad cometida por funcionario pblico (art. 144 bis inciso 1, C.P.), sino es llevada a cabo con abuso funcional o sin las formalidades legales, tampoco se configurar el delito de imposicin de torturas si no es sobre la base fctica de una detencin legal, o bien ilegal en los trminos de dicho art. 144 bis inciso 1, C.P. As, actos constitutivos de graves sufrimientos fsicos o psquicos cometidos por sujetos no cualificados, o en el marco de simples privaciones de libertad (art. 141 y 142, C.P.), no encuadrarn en este delito, y debern reenviarse, en su caso, a otras figuras penales bsicas. Ahora bien, una vez colmado el requisito relativo al mbito espacial en el cual debe darse el delito de tortura, el legislador ha dejado enfticamente en claro que es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho, lo cual, sumado a la circunstancia de que autor material puede ser un agente estatal o un particular que acta bajo sus rdenes, le otorga al tipo penal una mxima amplitud en su alcance en este sentido. No se requiere una sujecin formal del detenido al autor: basta con que ste tenga poder de hecho sobre la vctima para cualificar como tal. Por ltimo, el tercer prrafo del art. 144 tercero, termina de zanjar otra cuestin polmica hasta 1984, cual era la de si la sola imposicin de sufrimientos psquicos encajaban o no en el tipo: aqu el legislador ha respondido afirmativamente, y por lo tanto, bastar con la constatacin de este extremo para que se verifique el delito. Y aqu llegamos entonces al que quizs es el punto ms difcil de dilucidar, a saber: cundo la imposicin intencional de sufrimiento fsico o mental revestir la gravedad suficiente como para ser considerado un acto de tortura en los trminos del art. 144 tercero, C.P.?. Debemos aclarar en primer lugar, que ningn organismo ni instrumento de Derecho internacional especifica qu debe entenderse por grave y qu no; por el contrario, la lectura de los precedentes en esta materia en dicho mbito dejan ver vacilaciones bastante marcadas. La cuestin aqu es la misma que ya tratamos al analizar los tipos penales de los arts. 144 bis incisos 2 y 3, C.P., pero vista desde el otro lado: reiteramos aqu, que la lnea que separa un apremio ilegal o una vejacin, de un acto de tortura, es muy delgada y difcil de establecer ex ante, especialmente en el mbito de los padecimientos psquicos, donde se corre el albur de subjetivizar en exceso el concepto de gravedad en atencin a la mayor o menor sensibilidad del sujeto sometido a estos tratos. El problema adquiere una inusitada dimensin entre nosotros, al constatar que el mximo de los apremios ilegales y vejaciones (cinco aos) o de sus formas agravadas (seis aos), dista notoriamente del mnimo de la imposicin de tortura (ocho aos), lo que dificulta esta visin gradual de aumento en el disvalor de injusto que se verifica entre ellos. Slo podemos decir, en homenaje al principio de lex certa (que rige ms all de lo aberrante que sea el hecho punible) que all donde el acto atentatorio de la dignidad haya pasado cierto umbral de intensidad o ensaamiento que lo tornan manifiestamente grave, insoportable a los ojos de la comunidad y de los principios constitucionales que la representan, tal acto encajar sin lugar a dudas en el tipo de torturas del art. 144 tercero, C.P., pero no hay mucho ms para decir, salvo que su dilucidacin, en cada caso en particular, estar en manos del juez, de su criterio y sensibilidad. En definitiva, la denotacin de la gravedad de los sufrimientos o su negacin- se habr de obtener, en muchos casos, apelando a elementos extrajurdicos de naturaleza sustancial, ntegramente confiados al poder discrecional del juez, lo cual no se ajusta ni al principio de taxatividad de los tipos penales ni al de igualdad ante la ley. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, el delito es doloso (incluso eventual), sin exigir ninguna ultraintencin (un propsito o fin determinado, como obtener una declaracin, o por mero placer sdico, etc.). As, constituyen actos de tortura (sufrimientos fsicos) los realizados con implementos tales como el pasaje de corriente elctrica de alto voltaje, el colocar una bolsa en la cabeza para impedir el pasaje de aire hasta el borde de la asfixia, los simulacros de ahogamiento, las quemaduras con cigarrillos, el golpear a un detenido hasta provocarle la prdida del conocimiento, etc., o bien (sufrimientos psquicos) el fusilamiento simulado; el imponer sufrimientos a personas cercanas en el afecto, en presencia de la vctima; etc. Hay que aclarar que el inciso 2 establece que Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos.