Análisis Del Proyecto de Ley: "Rigurosidad Penal para Agresores Sexuales de La Niñez y La Adolescencia" (2009)

NICOLS CUSICANQUI MORALES
Anlisis del proyecto de ley: Rigurosidad penal para agresores sexuales de la niez y la adolescencia
Anlisis del proyecto de ley: Rigurosidad penal agresores sexuales de la niez y adolescencia
Resumen: A finales del ao 2009, el entonces Diputado Guillermo Mendoza Avils por el Frente de Unidad Nacional (UN), present un proyecto de Ley de Rigurosidad penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia, donde se incluye una serie de medidas penales para la contencin de los delitos sexuales, y dentro de ellas la castracin qumica y la quirrgica. En tal sentido, el presente trabajo, hace un anlisis crtico al mencionado proyecto, recurriendo para ello a la contrastacin doctrinal sobre los delitos que atacan la libertad sexual, as como la dogmtica o interpretacin tcnica de nuestra legislacin. Finalmente, estas lneas, representan la posicin del autor respecto a esta tipo de iniciativas legislativas. Como citar: CUSICANQUI MORALES, Nicols. Anlisis del proyecto de ley de Rigurosidad penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia. Edicin Digital. La Paz-Bolivia, septiembre de 2011(nicolascusicanqui.blogspot.com) Palabras Claves: Reforma Penal Boliviana, Delitos sexuales, Castracin, Violacin sexual, Agresin Sexual. La Paz-Bolivia, septiembre de 2011
Nicols Cusicanqui Morales |
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I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. Anlisis del proyecto de ley: Rigurosidad penal agresores sexuales de la niez y adolescencia
Introduccin y aclaracin necesaria Desarrollo legislativo del delito de violacin Sobre el nomen juris con el que se identifica al proyecto de ley De la exposicin de motivos y la estadstica usada para justificar el proyecto El objetivo del proyecto de rigurosidad penal Las nuevas formas de la violacin establecidas en el proyecto de ley Acerca de la penetracin sexual Penetracin sexual en cavidad anal, vaginal, bucal u otra La introduccin de objetos animados e inanimados Penetracin sexual cometida por sujeto, a quien se obliga a ejecutar el delito en contra de otra persona Sobre la pena agravada que se otorga al delito de violacin Nueva redaccin del delito de violacin de nio, nia, adolescente Nueva redaccin del delito de violacin en estado de inconsciencia Nueva redaccin del delito de estupro Nuevos elementos de agravacin Creacin de penas accesorias, a imponerse luego de cumplirse la pena principal Reposicin de penas corporales mediante la castracin qumica y castracin quirrgica Creacin del delito de abusos sexuales Modificaciones al delito de corrupcin de menores Creacin de nuevas reglas para la ejecucin de la sentencia condenatoria Limitaciones a los beneficios penitenciarios y reglamentacin para su otorgacin Conclusiones Exposicin de motivos del proyecto de ley Rigurosidad penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia
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XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI.
XVII.
XVIII.
XIX. XX. XXI. XXII. XXIII.
Anlisis del proyecto de Ley:
RIGUROSIDAD PENAL PARA AGRESORES SEXUALES DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA

Nicols Cusicanqui Morales1 (I) INTRODUCCIN Y ACLARACIN NECESARIA El presente anlisis del proyecto de Ley: Rigurosidad penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia2 presentado hace un tiempo atrs por el Honorable Diputado Guillermo Mendoza Avils, nace como un aporte necesario al desarrollo de la Reforma Penal Boliviana, respecto a la delincuencia sexual y las victimas que
va sembrando a su paso, y dentro de los cuales, mujeres, nios, nias y adolescentes son las ms vulnerables. De esta manera, los comentarios que se hace al proyecto de ley de Rigurosidad Penal, vienen sustentados por una investigacin de ms de tres aos que se realiz respecto a la Evolucin Histrica del delito de Violacin en la legislacin boliviana entre los periodos de 1834 y 1999, y que como satisfaccin de
El autor, es Abogado titulado de la Universidad Mayor de San Andrs (La Paz, Bolivia), con estudios de Postgrado en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina Simn Bolvar (rgano acadmico de la Comunidad Andina de Naciones), miembro Titular de la Sociedad Boliviana de Ciencias Penales, de la Academia Boliviana de Ciencias Jurdico-Penales, y Miembro Honorario e Integrante del Consejo Consultivo del Instituto de Investigacin y desarrollo de Ciencias Jurdicas y Polticas Carlos Mara Romeo Casabona (Grupo Cromeo - Per).
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Las opiniones vertidas en el presente trabajo, son de responsabilidad nica del autor, y no comprometen a las instituciones que forma parte.
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Este trabajo, fue presentado en diciembre de 2009, a las oficinas del entonces, Honorable Diputado Guillermo Mendoza Avils, de quien no tuvimos ninguna respuesta o nota de cortesa, como lo hizo la oficina de la UNICEF, en La Paz-Bolivia. Este proyecto de Ley, no se constituy en una ley modificatoria del Cdigo Penal Boliviano, posteriormente, el proyectista sera elegido como Concejal del Gobierno Municipal Autnomo de La Paz. Esta reposicin, se justifica en razn de representar la posicin del autor respecto a este tipo de iniciativas legislativas.
quien escribe estas notas, vio la publicacin de dicha investigacin en una segunda edicin aumentada y corregida en el ao 20073. En ese sentido, las lneas que ahora se presentan, se constituyen como una obligacin natural de prolongar la investigacin hacia nuevos proyectos de ley, que se ocupan de los delitos sexuales. Es as, que cuando hace un par de meses atrs, tmidamente se escuchaba la propuesta de incluir la pena de Castracin como castigo a quienes cometan delitos de violacin, el mencionado anuncio solo era considerado como una posicin personal de un funcionario legislativo, pero cuando dicho rumor empez a tener ms cuerpo a travs de su consulta a los llamados movimientos sociales, la propuesta fue adquiriendo mayor legitimidad, pese a la opinin contraria de ciertos intelectuales,
como alguna vez lo declar el proyectista. Coyunturalmente y a travs de la percepcin de inseguridad que los ciudadanos sentimos respecto al delito, los medios de comunicacin nos dieron a conocer hechos graves y desgarradores de menores vctimas del delito de violacin, lo cual provoc que la sociedad se conmoviera y sensibilizara ms sobre estos temas y consecuentemente, exigiendo soluciones al Estado para castigar a la delincuencia y evitar estos lamentables hechos. Recurdese que un momento parecido se dio el ao 1999, cuando en aquel 27 de agosto, desapareca la nia de diez aos Patricia Flores, quien fue encontrada el martes 31 de agosto en el depsito de material deportivo de su Escuela, muerta, golpeada y violada. Esta situacin desencadenara que dos meses despus se promulgara la Ley N 2033 de 29 de octubre de 2009 Ley de proteccin a vctimas de delitos contra la libertad sexual, que modificara en gran parte la redaccin de los delitos sexuales, as como el de agravar sus penas, luego de descartar la Castracin y la Pena de Muerte. Tal vez, hoy en da, estemos viviendo una vez ms ese momento.
En la mencionada publicacin tambin se inclua los comentarios e interpretacin a la Ley N 3325 de 2006 Trata y Tr{fico de personas.
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Es coincidente que hoy como ayer, los operadores de justicia y los acadmicos no estn participando de la Reforma de nuestra Ley Penal, ya sea porque en el primer caso, el derecho se lo vive da a da, sin poder detenerse a razonar sobre la forma del diseo polticocriminal que se est aplicando a los delitos. En el segundo caso, porque los acadmicos limitan su mundo y conocimiento solo hacia sus alumnos, sin posibilidad de prolongar su conocimiento hacia la sociedad, ya por la falta de apoyo a las investigaciones y su publicacin, o porque hoy, su silencio refleja la falta de espacios para la difusin y discusin sobre el desarrollo de las Ciencias Penales en nuestro pas. Sea cual fuere el motivo, las opiniones acadmicas estn siendo reemplazadas por comentarios periodsticos, por visiones polticas, o simplemente por la intuicin de justicia de nuestras autoridades, es en ese sentido, que el presente anlisis pretende cubrir mnimamente esa omisin de las instancias acadmicas.
Cabe advertir que el anlisis que se pone en consideracin lneas abajo, no debe ser entendido como si existiera un desconocimiento y frialdad de la gravedad del creciente problema de la delincuencia sexual, menos debe pensarse, que cuando se hace reparos y crticas al proyecto, se lo realiza con el afn de encubrir, atenuar, defender o apologizar el delito y a sus autores, mas por el contrario, uno de los fines esenciales de las Ciencias Penales, es precisamente la lucha contra la delincuencia desde el mbito de la prevencin y represin de la criminalidad, sin embargo, en esa lucha no podemos desconocer los derechos y garantas constitucionales, tampoco podemos destruir la doctrina sin razonar en las perniciosas consecuencias que pueden presentarse, ni menos an, podramos afirmar que la agravacin artificial de la pena, sea el remedio sagrado para erradicar la delincuencia de nuestras sociedades. En ese mismo sentido, tampoco el presente trabajo debe ser entendido como una afrenta personal o subjetiva al Honorable Diputado que movido por la bsqueda de soluciones en favor de nuestra sociedad present un proyecto que solo refleja con sus luces y sombras la preocupacin de darle solucin a un problema tan lgido como son los delitos contra la Libertad Sexual. Al Honorable Diputado Guillermo Mendoza Avils, nuestro reconocimiento por su constancia y posicin sobre el tema.
En el presente trabajo, se empieza con un resumen de la evolucin histrica del delito de violacin, donde se da cuenta de algunos proyectos y de hitos legislativos que se sucedieron hasta la actual legislacin. Posteriormente, se hace comentarios al proyecto, para lo cual se adjunta textualmente todos los articulados reformados, finalmente en anexos, se incluye la Exposicin de Motivos que justifica al proyecto. Finalmente, se debe expresar una dispensa en los errores que puedan existir en esta versin preliminar, los cuales son producto del trabajo solitario y la urgencia con las que se escribi estos comentarios, mxime, que al momento, el proyecto de Rigurosidad Penal para agresores sexuales contra la niez y adolescencia, est siendo considerado seriamente por instancias gubernamentales, a quienes queremos hacer llegar nuestra humilde opinin y aporte.
(II) DESARROLLO LEGISLATIVO DEL DELITO DE VIOLACIN En la Historia del Derecho Penal Boliviano, el delito de violacin ha sufrido una serie de modificaciones que vale la pena recordar. Es as, por ejemplo que en el Cdigo Penal Santa Cruz de 1834, ya exista este delito, pero no con el nomen juris actual, sino de manera genrica como Abuso deshonesto y diseminado en varios captulos del Cdigo Penal, destacndose que el bien jurdico atacado estaba constituido por las Buenas Costumbres4. Posteriormente, y antes del Cdigo Penal de 1973, se presentaron algunos proyectos de Ley como aquel del Dr. Julio Salmon en 1935 y de donde se vislumbrara en el
futuro, la sistemtica y abordaje de estos delitos, orientados ms a la tendencia Italiana de aquel momento. Luego en 1943, hace su incursin el Proyecto Oficial de Cdigo Penal para Bolivia del Dr. Manuel LpezRey Arrojo, que estribaba su proyecto hacia la tendencia espaola y donde identificaba a este tipo de delincuencia como Delitos contra la Voluntad. Luego de dos dcadas, se formara la Comisin Codificadora del Cdigo Penal de 1964, a la cabeza del Dr. Manuel Duran Padilla, Hugo Cesar Cadima y otros, que disearon los delitos sexuales a la tendencia italiana, a travs de sus cultores argentinos y venezolanos. Por la siempre azarosa vida poltica boliviana, dichos anteproyectos no fueron considerados, hasta que en el Gobierno dictatorial del entonces Cnl. Hugo Banzer Suarez, se desempolvaron los mencionados proyectos de 1972, y se form una Comisin Coordinadora de Cdigos. Esta Comisin, sin mayor esfuerzo aprob la redaccin de los proyectistas originales, salvo por la agravacin de las penas de algunos delitos, entre ellos los delitos de violacin. Ms tarde en 1973, el Cdigo Penal Boliviano, sera aprobado por un DecretoLey. En octubre de 1997, se instaur una modificacin parcial del Cdigo Penal Boliviano, oportunidad en la cual se abandon a Las Buenas Costumbres como bien jurdico
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Ibdem.
atacado y se lo sustituy por el de Delitos contra la Libertad Sexual, que puede conceptualizar como el derecho que le asiste a hombres y mujeres de tener o mantener relaciones sexuales, en la calidad o cantidad que deseen, pero siempre en los lmites de la ley. Esta Libertad Sexual, solamente puede ser ejercida por quienes pueden entender su magnitud, es decir, solo por alguien que mnimamente haya llegado a la mayora de edad, y sea capaz de obrar, ms an cuando conoce la significancia del acto sexual y su consecuencia sociales y biolgicas. En este razonamiento, quedan fuera de este concepto los menores5, ya que ellos todava no pueden ejercer una Libertad Sexual plena. En realidad, cuando los temas sexuales por la va del delito est{n en el rango de la minoridad, debe hablarse de su proteccin o indemnidad y de mejor manera, de su sano desarrollo sexual, elemento que no fue entendido por los
legisladores de 1997, tampoco por el legislador de la Ley N 2033 de octubre de 1999, y tampoco considerado por los proyectistas de la Rigurosidad Penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia. Un poco ms tarde, el ao 1999, adviene un triste episodio, con la violacin y muerte de una menor, la tristemente clebre Patricia Flores. Es en ese nterin, que de manera presurosa se promulg la Ley N 2033 de octubre de 1999 Ley de Proteccin a vctimas de delitos contra la Libertad Sexual y que en los hechos modificaba el captulo referido a los Delitos contra La Libertad Sexual, modificacin que hoy da est vigente. En esta ley, se enriqueci el concepto del delito de violacin, a travs de una mejor redaccin y la inclusin de algunos trminos inequvocos, como aquel que seala que existe violacin con el acceso carnal con personas de uno u otro sexo, ya sea por va anal o vaginal, pero adems sealando que existe violacin con la introduccin de objetos con fines libidinosos. Asimismo y por la va de violencia presunta, se especializ el tipo penal, cuando se sancionaba la violacin de nios, nias y adolescentes, y la violacin en estado de inocencia entre otros delitos; adems en esa
De aqu en adelante se hablar de manera genrica de menores, cuando nos referimos a nios, nias y/o adolescentes.
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oportunidad se agrav las penas por los delitos mencionados, pudiendo alcanzarse una pena de hasta 25 aos, en casos agravados. Cabe destacar que esa mima Ley, tambin contena otro captulo de verdadera proteccin de las vctimas, en donde se reconoca derechos a las mismas. Adems, la ley establece algunos criterios sobre el mbito procesal con vistas de evitar la doble victimizacin de la persona agredida. Cabe mencionar, que tambin se inicia con los primeros atisbos en contra de la Trata y el Trfico de personas. Ya luego el ao 2006, se promulg la Ley N 3325 Ley contra la Trata y el Tr{fico de personas, de los cuales y en la configuracin del delito de Trata de personas, se sancionan los casos de explotacin sexual, por lo tanto, los delitos contra la Libertad Sexual adquieren una nueva dimensin e interpretacin, esencialmente en figuras
como la violacin, el proxenetismo, la pornografas, etc. As de manera resumida, vemos el desarrollo legislativo de los delitos contra la Libertad Sexual, tomndose en cuenta que est en progreso una Reforma Total del Cdigo Penal, y donde inicialmente la propuesta para la modificacin de los Delitos contra la Libertad Sexual, fue encomendada al Dr. Fernando Villamor Lucia, quien incluyo temas como la Violencia Sexual, la consideracin de la fellatio in ore, dentro de la violacin, as como otros cambios necesarios y en apego a la actual doctrina y sin excesos punitivos que degeneren en un Derecho Penal Simblico. El mencionado proyecto y otros temas, fueron sometidos a una Comisin Internacional de alto nivel. Finalmente, a mediados del ao 2009, se conoce de manera ms concreta que el Honorable Diputado Guillermo H. Mendoza Avils, presenta un proyecto bajo el ttulo de Rigurosidad Penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia, que postula una serie de modificaciones conceptuales a los Delitos contra la Libertad Sexual, la agravacin de las penas incluidas la Castracin qumica y quirrgica, as como una serie de penas accesorias que repercuten sobre el condenado en relacin a la vctima de delito sexuales.
(III) SOBRE EL NOMEN JURIS CON EL QUE SE IDENTIFICA AL PROYECTO DE LEY
El proyecto de Ley en anlisis, lleva el severo nombre de Rigurosidad penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia. Partiendo de una interpretacin de lo que se entiende por Riguroso, la mayor parte de los diccionarios comunes, identifica su uso con la idea de severidad, extremadamente duro, estrecho, ajustado, sin embargo, los sinnimos de riguroso, son mucho ms ejemplificativos cuando se tienen trminos como duro, inclemente, cruel, inflexible, implacable, inconmovible, y otros tantos
que pueden darnos cierta idea del nombre identificativo de la Ley. Quiz por ello, el proyecto de Ley no se trata de una sola agravacin de penas privativas de libertad, ya que en su texto se encuentra, la eliminacin de la otorgacin del indulto, el mayor detalle en cuanto a la pena en casos de agravacin del delito, consecuencias y reglas dentro de la ejecucin de la pena, la imposicin de penas accesorias durante diez aos luego del cumplimiento de la pena por delitos sexuales y donde se evita el contacto del condenado con sus vctimas o personas en esa calidad potencial. Asimismo se pasa por la obligacin de contar con un Registro de Agresores Sexuales, e incluso en su extremo ms cuestionable la pena se prolonga hasta el castigo corporal de la Castracin qumica o quirrgica. Asimismo, la eleccin del nomen del proyecto, posiblemente no sea casual, y sea una especie de afiliacin a las Tesis del Enemigo del Derecho de Jakobs, en cuya teora se identifica dos derechos penales, uno para los delitos comunes en el que se respeta los principios y garantas clsicas (liberales), y otro, en el que a determinadas personas o por ciertos delitos que comete, se les impone procesos expeditos, penas graves, medidas de contencin basados en trminos de peligrosidad, estos ltimos son identificados como los Enemigos del Derecho. Cabe recordar lo expresado por el Profesor Zaffaroni al respecto: La propuesta de Jakobs resulta inadmisible porque
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histricamente se verifica que el Derecho Penal autoritario siempre se introduce como excepcin y luego se generaliza y ordinariza6.
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal Parte General. Pg. 268, 269. Buenos Aires Argentina 2007.
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(IV) DE LA EXPOSICIN DE MOTIVOS Y LA ESTADSTICA USADA PARA JUSTIFICAR EL PROYECTO7 La Exposicin de Motivos que presenta el proyecto de Rigurosidad Penal para Agresores Sexuales de la Niez y Adolescencia, que ms que una verdadera Exposicin de las que nace del rgano Legislativo, en realidad se constituye en los justificativos que el proyectista expone para fundamentar su propuesta de ley, empezando por consideraciones generales sobre la situacin actual de la niez y adolescencia donde muestra que la poblacin menor de los 18 aos, constituye actualmente a un 47,24% de la poblacin boliviana, que hoy en da ostenta casi 10 millones de habitantes. Esta cifra, de por s sola, muestra la obligacin por parte del legislador de ocupar sus labores, en favor de la poblacin ms importante de nuestro
medio. Por otra parte, el proyectista en el segundo prrafo de su Exposicin de Motivos, alude a una percepcin generalizada, del tercer informe ante las NN.UU. sobre el Cumplimiento de la Convencin de los Derechos de la Niez en Bolivia8, y donde denuncia una serie de hechos que afectaran a los Derechos de la Niez, adems de negrseles el ejercicios de sus derechos, sin embargo, y entendiendo que el proyecto trata sobre delitos sexuales, el proyecto no abunda en explicaciones si en la negacin de esos derechos, tambin se encuentran derechos sexuales, o derechos de Libertad Sexual. Realmente, es importante que se profundizara sobre este tema, ya que los problemas de la niez, son distintos a los de la adolescencia, ms aun cuando la Ley N 2026 Cdigo Nio, Nia y Adolescente, seala en su Art. 2. que se considera nia o nia desde la concepcin hasta cumplir los 12 aos, y adolescentes desde los 12 a los 14 aos; por otro lado, se entiende que la mayora de edad se alcanza al cumplir los 18 aos, tal como lo reconocen las leyes civiles. Por lo tanto, la denuncia de negacin
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Ver la Exposicin de Motivos en su integridad, en los anexos del presente trabajo.
No existe mayor referencia sobre el ao, la seccin, el programa o mayores datos que del referido Tercer Informe de Naciones Unidas.
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de derechos, se refiere a los nios, a los adolescentes, o se refiere a los menores de 18 aos? Respondida que fuere la pregunta anterior, simultneamente debemos cuestionarnos, a quien se le est negando el Derecho a la Libertad Sexual: a los que son concebidos y hasta sus doce aos, o es que en realidad nos estamos refiriendo, a que al concebido y hasta que cumpla 12 aos, se le estara negando el derecho a que su sexualidad y su sano desarrollo sexual sea garantizado por el Estado. Respecto a los adolescentes y los menores de edad, tambin debemos diferenciare si estamos hablando de la vulneracin de sus derechos en general (salud, educacin, familia, etc.), o si nos estamos refiriendo a la negacin de su Libertad Sexual, o del Derecho de ser protegidos por el Estado. Sin embargo, y por el objeto del proyecto de la Ley, debemos sealar, que el Derecho a la proteccin de su sano desarrollo sexual, est garantizado, por la va de la sancin en nuestro actual Cdigo Penal,
cuando tenemos tipos penales como el de Violacin de Nio, Nia o Adolescente (Art. 308), Estupro (Art. 309) segunda parte del delito de Abuso deshonesto (Art. 312), Corrupcin de Menores (Art. 318), y otros. Asimismo, respecto a la Libertad Sexual9 de los menores, creemos que la misma todava no alcanza a los nios, tampoco lo har a los adolescentes en relacin con los adultos. Lo contrario significara, que cuando un adolescente o menor de los 18 aos, en un supuesto ejercicio pleno de su Libertad Sexual, mantuviera relaciones sexuales con adultos, la misma no sera delictiva, pero como bien se sabe, la Violacin de Nio, Nia o Adolescente y en especial el delito de Estupro, sanciona al autor por aprovecharse de la minoridad e inexperiencia sexual de la vctima. Es por ello que si afirmamos cerradamente la existencia y ejercicio de Libertad Sexual de los menores, deberan desaparecer los delitos anteriormente mencionados. Actualmente, si un menor que no ha llegado a la plenitud de su desarrollo y experiencia vivencial para alcanzar su Libertad Sexual, entra en relacin con un adulto, no podemos afirmar siquiera que es un atisbo de Libertad Sexual. Debe recordarse que el legislador de 1999 y en el entendi que todos hemos sido
Por su importancia, volvemos a sealar que la Libertad Sexual, es el derecho que le asiste a hombres y mujeres de tener o mantener relaciones sexuales en la calidad o cantidad que deseen, pero siempre en los lmites de la ley.
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adolescentes, ha reconocido reglamentadamente que las relaciones sexuales entre adolescentes no son delictivas cuando se trata de mayores de doce aos, y en cuya relacin no exista diferencia de 3 aos entre ambos y no se haya producido violencia ni intimidacin (Art. 308 Bis. ltima parte). Esta disposicin, hace un reconocimiento del ejercicio de Libertad Sexual entre adolescentes, ya que uno de los elementos del ejerci de la Libertad Sexual, es el de manejarse adentro de los lmites de la Ley. Por ltimo, y volviendo al segundo prrafo de la Exposicin de Motivos del proyecto de Rigurosidad Penal para Agresores Sexuales de la Niez y Adolescencia, cabe reflexionar serenamente, cual es el derecho que se estara vulnerando y negando a la minoridad. A esta altura del anlisis del proyecto de ley en cuestin, es necesario reiterar que los comentarios esgrimidos, no deben ser entendidos como una especie de apologa del
delito de violacin o de proteccin a sus autores, menos creer que quien escribe estas lneas es indiferente ante el dolor de las vctimas, o de no reconocer que los delitos sexuales suman cifras altsimas en relacin a otros delitos y que junto a los delitos contra la vida, los delitos de ndole sexual, son los que afectan la vida, el alma y el futuro de las vctimas. Sin embargo, cualquier reforma legal debe ser cuidadosamente revisada para mantenerse firme y legitima ante los embates del tiempo y del casuismo; adems la reforma debe estar en equilibrio con la doctrina, la Historia Jurdica Nacional, y en especial con las expectativas de la sociedad que espera que sus leyes, puedan darle el amparo y la efectividad que buscan. Ahora bien, analizando la estadstica presentada en el proyecto de Rigurosidad Penal para Agresores Sexuales de la Niez y Adolescencia, debemos sealar que en el primer caso y respecto a la estadstica proporcionada por la Brigada de Proteccin a la Familia, la misma no solo contempla a nios, sino que adems se encuentran adultos, seguramente m{s mujeres que hombres pero en una serie de hechos que hablan de violencia en general como casos de extravi de personas y problemas familiares, menos se hace referencia si la estadstica es nacional, departamental o citadina. En puridad, la estadstica usada no responde concretamente a casos de violencia sexual a menores.
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Por otro lado, existe una cifra interesante de reincidentes10, pero no se seala de qu tipo de hechos se trata y en que cifras se encuentran las vctimas, por lo que muy difcilmente podramos sacar conclusiones sobre el grado de violencia a la que estn expuestos las nias, nios y adolescentes en el ncleo bsico de la sociedad, tal vez, y sin magnificar interpretaciones, solo podremos concluir en la existencia de una creciente violencia familiar, que es denunciada a la Brigada de Proteccin a la Familia, tomando en cuenta las cifras de 1995, y en relacin a las que se tiene el ao 2008. Por otra parte, solo de manera textual, sin citar ao de elaboracin, cuadros comparativos, variables, lugar de realizacin y otros, el proyecto menciona datos parciales obtenidos de una organizacin llamada Una Brisa de Esperanza, con las misa calidad, solo se seala estadsticas de las Defensoras de la Niez y Adolescencia de La Paz, El Alto y Cochabamba, de las cuales el proyectista rescata
datos realmente graves y concluye que existe un alto ndice de abuso sexual a menores, y donde el victimador generalmente pertenece al entorna ms cercano de la vctima (padres, hermanos, vecinos, inquilinos, etc.). Quiz en aras de la legitimidad y para justificar la rigurosidad penal en los delitos sexuales, se debi detallar y adjuntar los estudios en los que se justifica el proyecto que ahora se analiza. Dems est decir, que la veracidad de dichas cifras, alejaran cualquier crtica de inflacin artificial de la magnitud del problema y su necesidad de modificar la norma penal y su sancin. Asimismo, el proyecto en su Exposicin de Motivos, presenta cifras estadsticas relativas a casos de Violaciones Sexuales, proporcionadas por el Ministerio de Gobierno y tomadas hasta el 21 de julio de 2009. En tal caso, tres cuadros pertenecen a los registros de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC), y que hacen referencia a casos denunciados de violacin sexual entre el ao 2004 al 2008.
Recurdese que la calificacin de reincidente, solo la da el Poder Judicial, cuando un sujeto ha cometido un nuevo delito en el plazo de 5 aos, luego de haber cumplido su pena, tal como lo seala el Art. 41 del Cdigo Penal Boliviano.
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Asimismo, se citan cifras de violacin por departamentos11 y luego se ensean cifras de violaciones por edad y sexo. Por ltimo, se muestra una estadstica a nivel nacional de personas recluidas por los delitos de violacin con 1247 personas y de 18 personas por el delito de Estupro. Esta ltima cifra tambin es llamativa, ms aun cuando se trata de cifras nacionales y tomadas por el Ministerio de Gobierno al 21 de julio de 2009. Las cifras arriba mencionadas, y su interpretacin deben ser analizadas cuidadosamente, mxime, de haberse omitido otras instancias directamente involucradas con el delito, como es el Poder Judicial, con su Informe de Labores Judiciales y sus cifras nacionales y por distritos judiciales, de donde se puede tomar en cuenta el trabajo de sus diversos jueces instructores, jueces de sentencia, tribunales de sentencia, jueces de ejecucin penal, y salas penales de las cortes de
justicia de la Repblica. Tambin se extraa, que no se haya tomado en cuenta las estadsticas del Ministerio Pblico y de la Polica, que con su sistema I3P, puede saberse a ciencia cierta cuantas denuncias o querellas existen; las que estn en fase de investigacin, cuales estn en Juicio Oral, el tipo de Sentencia e incluso el seguimiento en apelaciones; adems este sistema posee herramientas para combinar cualquier tipo de variables y obtener resultados en cuestin de segundos. De igual forma, se extraa que en las cifras carcelarias no se presente cuadros acerca de ndices de reincidencia legal, o internos que hayan cometido delitos sexuales y que estn o hayan recibido beneficios penitenciarios. Las estadsticas extraadas, no son solicitadas por un mero afn informativo, ya que de un estudio global y por contraste, se podr demostrar de manera tcnica la veracidad de las afirmaciones que de manera comn o por percepcin social generalizada se viene utilizando. Entre estas afirmaciones podramos demostrar por ejemplo que: El delito de violacin (y los otros delitos sexuales), han aumentado a
Es llamativo que en el cuadro de violaciones sexuales por Departamento entre el ao (2004 al 2008), el Departamento de Beni, no presenta ningn caso de violacin. Por otra parte, y en cuatro aos, el Departamento de Pando solo tiene 50 casos, en relacin a las 594 que ostenta el Departamento de La Paz. Este cuadro debe merecer un verdadero inters criminolgico para encontrar los motivos de dicho desequilibrio.
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nivel departamental y nacional, tomando en cuenta la ltima reforma del ao 1999, en el que se promulg la Ley N 2033 Ley de Proteccin a vctimas de delitos contra la libertad sexual; Cuantas denuncias o querellas por delitos sexuales son presentadas al Ministerio Pblico? Si en la fase de investigacin preliminar, o durante la Etapa Preparatoria, las partes en conflicto logran una conciliacin donde el arreglo se mide monetariamente y la accin se paraliza, o mediante alguna otra forma legal se libra del proceso al querellado? Si en los delitos sexuales, existe alto ndice de sobreseimientos y cules son las causas ms comunes para dicho efecto?, Cuntos juicios abreviados se han procesado por delitos de violacin? Cuntos procesos por delitos sexuales logran llegar a Juicio Oral y cul es el resultado de la Sentencia? Cundo existe sentencia absolutoria, la misma responde a falta de pruebas, a una mala investigacin, mal sustento de la acusacin fiscal o particular, o problemas legislativos que tienen que ver con la redaccin del tipo penal?
Respecto al Poder Judicial podramos cuestionarnos Si el tipo penal, su descripcin y su pena, son insuficientes para poder dictar una sentencia penal? Con que frecuencia se otorga detencin preventiva por este delito y si la cesacin de la detencin preventiva en estos casos, es ms expedita en relacin a otros delitos? Cuntos casos de Juicios Abreviados se presentan? Si en algunos juzgados de instruccin se otorg salidas alternativas? Cuantas causas por delitos de sexuales se encuentran demoradas o en fase de apelacin? Cul es el quantum de la pena, que con preferencia los jueces y tribunales de sentencia otorgan en casos de delitos sexuales, tomndose en cuenta el mnimo y mximo de la pena en abstracto sealada en el tipo penal? Si la pena por estos delitos, es entendida como retribucin (castigo), o su otorgacin y calculo responde a criterios de rehabilitacin y enmienda? Asimismo, en el mbito administrativo de la ejecucin de la pena, como en el campo y competencia de los jueces de ejecucin penal, podramos preguntarnos: Cuntos detenidos preventivos existen por delitos sexuales? Qu beneficios penitenciarios se otorgan a los sentenciados por delitos sexuales? Existe tratamiento de rehabilitacin diferenciado para delitos comunes y para delitos sexuales? Cul es el control que se realiza a quienes son beneficiados por Libertad Condicional? Cul es la cifra exacta de la reincidencia legal de sujetos que vuelven a cometer delitos contra la libertad
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sexual? Cul es el control estadstico y de registro que posee la Direccin General de Rgimen Penitenciario del Ministerio de Gobierno, as como del Sistema de Registro Judicial de Antecedentes (REJAP) del Poder Judicial? De esta manera podemos seguir cuestionndonos e interpretando la estadstica de varias instancias como es el caso de la Polica (antecedentes penales, archivos de inteligencias, etc.), o del rea de salud, con sus innumerables centros de emergencia, centros de salud y sus hospitales de distintos grados; lo propio sucede con la valiosa informacin del Instituto Nacional de Estadstica (INE), instancias a las que se puede recurrir para tener una visin ms amplia del problema y consecuentemente ms legitima, no obstante, en el proyecto se renuncia a dichas fuentes y se ensea estadsticas parciales y sin comparacin con otras cifras o fuentes, y donde esas fuentes tan limitadas, son las que fundamentan al proyecto.
Siendo acuciosos al respecto, debemos establecer que las mismas no explican la necesidad de modificar la conceptualizacin de los delitos, el incremento de la pena, o la necesidad de redituar una pena corporal como es el caso de la Castracin qumica o quirrgica. Por ltimo, una cosa es probar la existencia de un aumento de la delincuencia y otra muy diferente ser probar la necesidad de modificar el tipo penal y la sancin.
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(V) EL OBJETIVO DEL PROYECTO DE RIGUROSIDAD PENAL ARTCULO 1. (OBJETO) La presente Ley tiene por objeto proteger la vida, la integridad fsica y psicolgica, la seguridad y la Libertad Sexual de las nias, nios y adolescentes. El objeto del Proyecto de Ley de Rigurosidad Penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia, es el mismo que propondra en su momento la Ley N 2033 de octubre de 1999, con la diferencia que en dicha ley, su ltimo prrafo estableca proteccin a la Libertad Sexual de todo ser humano. En tanto que el proyecto sustituye ese ltimo prrafo, por el de Libertad Sexual de las nias, nios y adolescentes.
Lastimosamente y de manera desatinada el proyecto en anlisis, pretende que los menores arriba citados, sean objeto de proteccin de su Libertad Sexual. Pero se vuele a recalcar que de ese derecho y su ejercicio los menores todava no son conscientes por inexperiencia debido a su edad. Es cierto, que desde la ms temprana edad, los adolescentes puedan mantener relaciones sexuales, pero ello no significa, que ya estn en el ejercicio pleno de su Libertad Sexual, solo se tratara de un inicio de sus experiencias sexuales. Es en ese sentido, que reiteramos que cuando un menor fue vctima de un delito de violacin, no estamos atentando contra su Libertad Sexual, sino contra su sano desarrollo sexual, y consecuentemente violando la indemnidad o proteccin que el Estado le brinda. Si se aceptara que los nios y adolescentes son vctimas en su Libertad Sexual, el delito de Estupro, no tendra cabida y se debera calificar el hecho dentro de la figura genrica de la violacin, por otro lado, debe considerarse en el contexto de nuestras leyes, que la Libertad Sexual empezar desde que el Estado deje de proteger a la minoridad con tipos penales especiales, ya que dicho de otro modo, alguien que sea mayor de 18 aos y de cuya relacin no exista violencia, ni intimidacin, no podr ser sujeto pasivo del delitos de Estupro.
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Asimismo, cuando el Estado Boliviano mantiene y sanciona el delito de Estupro, lo hace en el entendido, que la vctima es un menor entre los 14 y 18 aos, y donde al sujeto activo del delito se le hace ms fcil conseguir un acto sexual con ella. As por ejemplo en el caso de los nios vctimas de delitos sexuales, no se afecta una supuesta Libertad Sexual, sino se vulnera su desarrollo fsico, psquico e incluso su futura vida sexual y en consecuencia, cuando el Estado sanciona esta circunstancia, no lo hace por haber quebrantado la Libertad Sexual de la vctima, sino ms bien porque el autor del delito, de manera prfida se aprovech de la minoridad e inexperiencia de su vctima y as consigui mantener una relacin sexual con ella. Ahora bien, en un anlisis ms global respecto a la pretensin de proteccin a la vida, la integridad fsica y psicolgica la seguridad y la Libertad Sexual, a travs de una ley penal, es necesario aclarar que no se puede cargar de objetivos que el Derecho Penal
como tal no puede materializar. La afirmacin precedente, se asienta sobre un anlisis acerca de la naturaleza del Derecho Penal, la cual es eminentemente sancionadora a hechos ya ocurridos. Dicho de otra forma, el Derecho Penal, solo sanciona a las personas, no puede pensarse que con este derecho se pueda sacar de la pobreza a las naciones, que los muertos revivan o que se restituya el medio ambiente hasta dejarlo en un estado de primitiva naturaleza; y es que el Derecho Penal, tiene otra funcin y otros objetivos, por lo que pretender que la ley penal proteja la vida, la integridad fsica y psicolgica, etc. etc., es simplemente lejano, ya que finalmente el Derecho Penal, solo podr castigar a las personas cuando ya dieron muerte a alguien, cuando ya se demostr la lesin en el cuerpo de las personas y cuando penosamente estamos en presencia de una persona que fue vctima de algn delito sexual. Es cierto que la presencia de la ley penal, su rigurosidad o severidad en sus penas, puede intimidar a la sociedad, para que por va del escarmiento nadie se atreva a cometer delitos, vale decir, el principio bsico de la Prevencin General. Sin embargo, es muy dbil pensar que el solo anuncio de la existencia de la ley penal es suficiente para proteger a las personas para que no sean vctimas del delito.
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Tampoco puede pensarse que la prevencin del delito sea planificado, a travs de la pura agravacin de las penas, ya que de ser cierto, la sola presencia del Cdigo de Hammurabi, el Cdigo Penal Napolenico, o de las drsticas normas penales de la desaparecida Unin Sovitica, haran pensar que en esas sociedad no exista delito, sin embargo, la Historia y la experiencia dicen lo contrario. En realidad la lucha contra la delincuencia y la prevencin del delito no estn encerrados en los tipos penales del Cdigo Penal, sino en ciencias como la Criminologa y la Poltica Criminal. Por otra parte, el proyecto debi buscar formas de complementar la Ley N 2033 de octubre de 1999, en su captulo respecto a los derechos de la vctima y as, buscar formas no penales, de lograr una efectiva proteccin de las vctimas de delitos sexuales.
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(VI) LAS NUEVAS FORMAS DE LA VIOLACIN ESTABLECIDAS EN EL PROYECTO DE LEY ARTCULO 2. Modificase el Artculo 308 del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTCULO 308. (VIOLACIN). Quin mediante el uso de la fuerza, violencia, amenaza o engao, ya sea fsico o psicolgico, penetre sexualmente a otra persona de cualquier sexo, ya sea con el pene, introduciendo uno o varios dedos u objetos animados o inanimados, en cavidad anal, vaginal, bucal u otra, ser sancionado con pena de privacin de libertad de ocho (8) a
quince (15) aos sin derecho a indulto. Comete adems el delito de violacin quien obligue a otra persona, mediante el uso de la fuerza, amenaza o engao, ya sea fsico o psicolgico, a que penetre sexualmente, introduzca uno o varios dedos, su boca u objetos animados o inanimados en la vagina, ano o cavidad bucal de otra persona de uno u otro sexo sin su consentimiento. Este hecho ser sancionado con pena de privacin de libertad de ocho (8) a quince aos sin derecho a indulto.
La modificacin propuesta sigue la tcnica clsica de identificar la violacin sexual mediante el uso de la violencia y de la intimidacin, aunque en palabras del proyectista se seala el uso de la fuerza, violencia, amenaza o engao, ya sea fsico o psicolgico. Ahora bien, y tomando en cuenta el desarrollo y conocimiento de las Ciencias Penales en nuestro medio, es innecesario, recalcar que la fuerza, la violencia o amenaza, debe ser fsica y psicolgica, trminos que estn en el tipo actual, adems de ser terminologa doctrinal normalmente usada para reconocer que la violencia asume las formas de fuerza fisca o de coaccin psicologa. Sin embargo, y fuera de la exquisiteces terminolgicas, el proyectista alude que la violacin tambin puede ser por la va del engao. Esta ltima forma, ya fue
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desterrada de nuestra ley penal el ao 1999, cuando la ley N 2033, derog el artculo 311 Substitucin de personas12, en las que el autor del delito hacia caer en un error a la vctima para mantener con ella una relacin sexual, adems porque ese tipo de era inexistente, ms aun, cuando en ocasin de comprobarse el delito, la pena era atenuadsima en relacin al histrico delito de violacin del artculo 308. Ahora bien, su inclusin en el proyecto puede deberse a la confusin con la figura del estupro, donde el sujeto activo no ejercita violencia, ni intimidacin y se vale del engao y la seduccin para mantener relaciones sexuales con los menores que seala el tipo penal en el actual artculo 309 (Estupro). Por otro lado, debe recordarse que la existencia del estupro se debe esencialmente por un caso de violencia presunta, donde el sujeto activo, de manera prfida se aprovecha de la minoridad, de la inexperiencia y de las pasiones de una vctima que es mayor de 14 aos y menor de
los 18 aos, edades en las cuales el engao, todava es capaz de ser un medio eficaz para conseguir una relacin sexual ilcita. Este ltimo hipottico, ya no ser compatible con personas mayores de edad, y ms cuando la actual ley prev que un adulto ya no caera en ese tipo de engao. Esta inclusin, que en apariencia puede ser beneficiosa, puede traer ms problemas que soluciones, tal el caso de iniciar una demanda o querella por violacin alegando engao, y donde la prueba, aun sera m{s difcil que encontrar por distintas visiones subjetivas sobre la determinacin del engao. Por otro lado, en la redaccin del tipo penal del proyecto, la conjugacin de los verbos no es la ms adecuada, cuando por ejemplo se ensaya una forma delictiva de violacin cuando ha existido engao ya sea fsico o psicolgico.
Artculo 311. (Substitucin de personas) El que tuviere acceso carnal con una mujer por medio de engao o error acerca de la persona, incurrir en privacin de libertad se seis meses a dos aos (Delito derogado por la Ley N 2033 Ley de proteccin de vctimas de delitos contra la Libertad Sexual de 29 de octubre de 1999)
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(VII) ACERCA DE LA PENETRACIN SEXUAL
De manera recurrente, en el resto de los delitos modificados por el proyecto se, utiliza el trmino de penetracin sexual, en sustitucin del trmino doctrinalmente aceptado de acceso carnal, como todava hoy se ostenta en el Cdigo Penal Boliviano. Veamos algunas consecuencias de incluir trminos nuevos en el tipo penal, para sustituir el llamado acceso carnal. La primera cuestinate que amenaza al proyecto, es el pensar, que si hay una penetracin sexual, tambin podra existir una penetracin no sexual o con un fin distinto al sexual. Esta aparente trampa terminolgica, puede ser un elemento de discusin y de defensa cuando el acusado de un delito de violacin
alegue que la penetracin no tuvo una finalidad sexual. Esa posibilidad, aunque remota, puede ser generada por el proyectista cuando inconscientemente ha creado un elemento subjetivo del tipo penal, y donde como condicin del tipo penal, el autor debe buscar una finalidad, o pasar por un momento psicolgico para adecuar su conducta al tipo. Por otro lado, hablar de una penetracin sexual y rematar el concepto sealando que la misma es con el pene, no hace ms que afirmar que la violacin se da solo con la penetracin realizada por un hombre en contra de persona de cualquier sexo, acentuando mucho ms una interpretacin literal del tipo y alejndola de una interpretacin sistemtica, donde el Bien Jurdico protegido la Libertad Sexual, debe servir de gua esencial para la determinacin del delito. As por ejemplo, podramos entender que una mujer viole a una hombre, obviamente donde la mujer no realiza un acto de penetracin, pero mediante intimidacin, la autora del delito logra tener una relacin sexual no consentida ni querida por la vctima, es decir, afectando su Libertad Sexual. Por ltimo, se debe reconsiderar la permanencia del trmino acceso carnal, por tener actualmente, una interpretacin inequvoca, de amplio consenso doctrinal, adems de ser enriquecido por la interpretacin jurisprudencial.
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(VIII) PENETRACIN SEXUAL EN CAVIDAD ANAL, VAGINAL, BUCAL U OTRA El proyecto analizado, va un poco ms all en el concepto de violacin que fincara el legislador de 1999 cuando vio por necesidad definir que la violacin se consuma con el acceso carnal por va vaginal o anal exclusivamente, pero el proyecto seala que la violacin adems puede ser por va bucal (fellatio in ore), adems abriendo el tipo a cualquier otra cavidad (respecto a este punto y su crtica nos ocuparemos un poco ms adelante). Sobre la fellatio in ore, casi todos los cdigos la han tratado, siendo que en su desarrollo inicial, esta figura era contemplada como una especie de abuso
deshonesto o ultraje al pudor, luego asumira la categora de delito unas veces considerado como una forma de violacin y por ello adentro de ese tipo penal y con la misma pena del delito principal. Otras veces se la consideraba como un tipo penal autnomo ya sea como violencia sexual o agresin sexual y donde la pena era atenuada en relacin a la violacin, posicin ltima que cada vez va perdiendo vigencia. El hecho de considerar como violacin la fellatio in ore, viene de la consideracin doctrinal en donde el sujeto activo del delito sexual, realiza un acto anlogo al coito, y donde el autor del hecho busca la misma finalidad de satisfaccin sexual, pero por una va contra natura, tal como lo es la violacin por va anal. En ese sentido, el proyecto acierta en seguir la tendencia generalizada de considerar a la fellatio in ore, como un hecho de violacin. Lo preocupante del proyecto, es la apertura innecesaria del tipo penal, cuando seala que la violacin es la penetracin sexual en cavidad vaginal, anal, bucal u otra. Probablemente este referencia, fue tomada de algunos manuales clsicos del Derecho Penal, en los que por un lenguaje castizo, no poda utilizarse trminos anatmicos explcitos, es as por ejemplo que Fontan Balestra13 al respecto deca Por acceso
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Fontan Balestra, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial. Pg. 207. Buenos Aires Argentina.
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carnal se entiende la penetracin del rgano genital masculino en orificio natural de otra persona, ya por va normal o anormal, ntese que en esa referencia presente incluso en la decimocuarta edicin del mencionada autor, no se menciona trminos explicativos como pene, va vaginal, anal, etc. y elige un trmino poco afortunado cuando dice que la violacin puede ser por orificio natural de la persona14. Tal vez, esta sea la fuente de confusin del proyecto, ya que doctrinalmente la va anal, vaginal y bucal son las aceptadas en conceso, fuera de ellas, no sera posible la configuracin de un tipo penal, ms aun, cuando por una deficiente redaccin presente en la segunda parte, podra interpretarse errneamente que la violacin se dara cuando el sujeto activo introduce objetos animados o inanimados en va bucal a otra persona.
Es cierto que ms adelante el manual citado hace muchos ms consideraciones al respecto, pero muchas veces una sola palabra es ms fcil recordable que muchas otras explicaciones.
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(IX) LA INTRODUCCIN DE OBJETOS ANIMADOS E INANIMADOS El proyecto, siguiendo la orientacin de la Ley N 2033 de octubre de 1999, propone como forma de violacin, cuando el hecho es realizado <introduciendo uno o varios dedos u objetos animados e inanimados, en cavidad anal, vaginal, bucal u otra. Si bien es cierto que la redaccin, omite acertadamente que la introduccin de objetos deba ser con fines libidinosos, la actual redaccin crea otros problemas. As cuando el proyecto hace referencia a que la violacin puede ser mediante la introduccin de uno o varios dedos, es excesivamente limitada, ya que se debi utilizar un concepto ms amplio como la introduccin de partes del cuerpo, referencia que engloba no solo a la introduccin de uno o varios dedos, y se convierte en un recaudo legal frente a la
casustica futura. Por otra parte, es innecesario sealar que los objeto introducidos sea animados o inanimados, trminos que en realidad pertenecen a la doctrina y a la tcnica pedaggica de enseanza de la Parte Especial del Derecho Penal, mxime, que no existe una pena diferencia en calidad de atenuacin o agravacin de pena cuando el objeto introducido haya sido animado o inanimado. Por el otro lado, y en especial por una deficiente redaccin15, puede presentarse en la conjugacin de verbos, una serie de situaciones por dems absurdas, por ejemplo considerar como violacin, la introduccin de objetos animados o inanimados por va bucal, o peor an, cuando la introduccin de objetos pueda ser por cualquier otra cavidad, que no sea la va anal, vagina o bucal. La redaccin del tipo penal de violacin puede ser inspirada en varios cuerpo legales que ya han tratado el tema, como el caso de la legislacin peruana que en 2007, ya contena los elementos que ahora los queremos legislar16.
Parte de la redaccin del delito seala que la violacin puede darse < introduciendo uno o varios dedos u objetos animados o inanimados, en cavidad anal, vaginal, bucal u otra<
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*Art. 170. (Violacin sexual) El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
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(X) PENETRACIN SEXUAL COMETIDA POR SUJETO, A QUIEN SE OBLIGA A EJECUTAR EL DELITO EN CONTRA DE OTRA PERSONA En el proyecto analizado, el delito de violacin propuesto contiene en su segunda parte, una referencia a casos en los que un sujeto es obligado a violar a otra persona, desplazando de esta manera lo legislado histricamente en dicho lugar y donde se haca referencia a la llamada violencia presunta, en los que la vctima estaba imposibilita de resistir o defenderse del ataque sexual. Volviendo al proyecto la segunda parte del tipo de violacin seala lo siguiente: Comete adem{s el delito de violacin quien obligue a otra persona, mediante
el uso de la fuerza, amenaza o engao, ya sea fsico o psicolgico, a que penetre sexualmente, introduzca uno o varios dedos, su boca u objetos animados o inanimados en la vagina, ano o cavidad bucal de otra persona de uno u otro sexo sin su consentimiento. Este hecho ser sancionado con pena de privacin de libertad de ocho (8) a quince aos sin derecho a indulto. La inclusin de esta segunda parte, es impertinente ya que en la casustica, este tipo de delitos no es comn, salvo que el proyectista haya realizado un estudio de la realidad de donde haya encontrado que esta forma delictiva es recurrente y tiene la misma incidencia que el delito principal (primera parte del tipo penal), solo as se podra justificar su inclusin, a pesar de ya estar legislada en la parte general, y conocida en el mbito doctrinal. Como se dijo anteriormente, esa forma de violacin se presentar en hechos escassimos. Ensayando un ejemplo terico, podramos identificar que un sujeto comete el delito de secuestro de varias personas, y mientras dura su privacin de
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayo de 8 aos. (Cdigo Penal Peruano *modificado por el Art. 1 de la Ley N 28963 y publicada el 24 de enero de 2007)
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libertad, el autor del hecho obliga con pistola en mano a que uno de los secuestrados viole a una mujer que tambin esta cautiva, obviamente en esta circunstancia, el sujeto obligado accede a realizar el acceso carnal en contra de la vctima. Ahora bien, en este hipottico, el Cdigo Penal Boliviano y dentro de la Reforma Penal de 1997, ha modificado el artculo 2017, disponiendo una mejor conceptualizacin de la autora y sus formas, as como el de unir en un mismo tipo penal la llamada autora mediata que antes perteneca al artculo 21 y derogado precisamente con la mencionada Reforma de 1997. Es decir, que el caso expuesto en la segunda parte, ya est amparado por el artculo 20 del Cdigo Penal Boliviano, donde apoyados por la doctrina se encuentra la solucin a dicha casustica, mxime, de las actividades jurisprudenciales en referencia al mencionado tipo penal que a la fecha ya tiene ms de diez aos de
vigencia. Si se siguiera el razonamiento del proyectista y su desconocimiento de los alcances del artculo 20, habra necesidad de modificar todos los tipos penales del Cdigo Penal e introducir una formula final en el que el delito es cometido por la existencia de un sujeto que bajo presin, tuvo que realizar la accin delictiva, situacin que razonada por lo absurdo, no puede existir en la Parte Especial del Cdigo, ya que dicho hipottico ya est reglado en la Parte General de la Ley Penal, e incluso librando de penal al sujeto obligado, porque en l no concurre voluntad, ni reprochabilidad sobre su conducta. Por otra parte, la deficiente redaccin del tipo penal crea situaciones desatinadas, cuando se eleva a categora de violacin el hecho de que un sujeto es obligado a que introduzca su boca en la cavidad bucal de la vctima.
Articulo 20. (Autores) Son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente, por medio de otros o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza, sin la cual no habra podido cometerse el hecho antijurdico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realizacin del delito.
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Asimismo, se extraa que de un plumazo, el proyectista haya trasladado de manera incompleta la segunda parte del artculo 308 del Cdigo Penal Boliviano y que estaba en referencia a la violencia presunta para luego fusionarla dentro del artculo 308 ter (Violacin en esta de inconsciencia) del proyecto, olvidando la tradicin jurdica nacional en la sistemtica de esa forma delictiva, ms cuando ya desde el ao 1999, exista una notoria diferencia entre ambas figuras, y donde en la primera, el sujeto se aprovechaba de la indefensin o de la incapacidad de la vctima para poder defenderse por cualquier casusa as no haya uso de la fuerza ni de intimidacin. En el segundo caso, es decir, en la violacin en estado de inconsciencia, el autor del delito acceda carnalmente a su vctima, despus de haberla puesto con este fin en estado de inconsciencia. Lamentablemente, el proyectista en el hibrido que forma, se olvida u omite los elementos diferenciadores de cada una de las figuras, y que lneas arriba esta en negrillas, donde resulta que el
nuevo tipo penal suena cortado e incompleto, tal como puede observarse: ARTICULO 308. Ter (VIOLACIN EN ESTADO DE
INCONSCIENCIA). Quien, habiendo puesto a una persona de uno u otro sexo en estado de inconsciencia, o aprovechndose de la enfermedad mental, grave perturbacin de la consciencia o incapacitada por cualquier otra cosa para resistir o consentir, tuviere una penetracin sexual o indujere a otra persona a penetrar sexualmente a la persona incapaz de consentir. La penetracin sexual puede ser con el pene, o la introduccin de uno o varios dedos, la boca u objetos animados o inanimados, a la vagina, ano o cavidad bucal de otra persona. La persona que incurra en este delito ser sancionada con privacin de libertad de doce (12) a dieciocho (18) aos sin derecho a indulto
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(XI) SOBRE LA PENA AGRAVADA QUE SE OTORGA AL DELITO DE VIOLACIN A lo largo del proyecto, se ha modificado la pena por los delitos sexuales que componen la propuesta, tomndose como elemento en comn que el delito se sanciona adems con la imposibilidad que el autor pueda ser indultado. Volviendo a la propuesta del delito de violacin, el proyectista mantiene el mximo de la pena de 15 aos, tanto para las dos partes que compone el tipo penal. En realidad, la agravacin de la pena en el delito de violacin se presenta en el mnimo legal, tomndose en cuenta que la Reforma de 1999 mediante la Ley N 2033, estableca una pena de 5 a 15 aos, hoy el proyecto propone una pena de 8 a 15 aos.
Esta modificacin en el mnimo legal, tiene por consecuencia que quien sea sancionado por la pena mnima de 8 aos, en ejecucin de sentencia, solo podr alcanzar su libertad condicional despus de los 5 aos de estar privado de su libertad. Ms adelante, se seguir analizando la agravacin de penas establecidas en el proyecto.
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(XII) NUEVA REDACCIN DEL DELITO DE VIOLACIN DE NIO, NIA, ADOLESCENTE Para los delitos que de aqu en adelante refiera el proyecto, podrn ser entendidos por los comentarios arriba expresados, por lo que remitirnos muchos comentarios a lo ya explicado y solamente se har interpretacin a los elementos nuevos da cada tipo penal: ARTCULO 3. Modificase el Artculo 308 Bis del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley n 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto:
ARTCULO
308.
BIS
(VIOLACIN
DE
NIA,
NIO
ADOLESCENTE). Comete el delito de violacin a nia, nio o adolescente quien penetra sexualmente de forma vaginal, anal u oral a otra persona de cualquier sexo menor de catorce aos de edad, ya sea con el pene, introduciendo uno o varios dedos u objetos animados o inanimados. El delito tambin se comete cuando una persona indujere a un tercero a cometer estos mismos actos con una persona menor de catorce aos, u obligare a una nia, nio o adolescente menor de catorce aos a cometer estos actos con ste u otra persona Este delito se comete aun cuando no medie uso de fuerza, amenaza o engao, y aun cuando la vctima d su consentimiento. La pena para este delito ser la siguiente: 1. Cuando la vctima sea menor de ocho (8) aos, la pena de privacin de libertad ser de veinticinco (25) a treinta (30) aos sin derecho a indulto. 2. Cuando la vctima sea mayor de ocho aos y menor de doce (12) aos, la pena de privacin de libertad ser de veinte (20) a veinticinco (25) aos sin derecho a indulto.
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3. Cuando la vctima sea mayor de doce aos y menor de catorce (14) aos, la pene ser de diecisis (16) a veinte (20) aos de privacin de libertad sin derecho a indulto. Si el autor tuviere cualquier posicin de autoridad, cargo o vnculo familiar con relacin a la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser de veinticinco (25) aos sin derecho a indulto para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3. Quedan exentas de esta sancin las relaciones sexuales consensuadas entre adolescentes mayores de doce aos, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) aos entre ambos, y no se haya dado la penetracin sexual por el uso de fuerza, amenaza o engao.
Cuando el proyecto se refiere a la violacin de nio, nio o adolescente, debemos recordar que esa sistemtica de crear un tipo especial, la debemos al legislador de 1999. En tal caso, el delito proyectado mantiene por vctima a un menor de 14 aos que fue violado en las nuevas formas y vas que seala el delito de violacin proyectado, siendo indiferente para la configuracin del delito la circunstancia que no haya existido violencia, intimidacin o engao y aun cuando se alegue consentimiento de la vctima. La diferencia del proyecto con la reforma de 1999, radica en la agravacin de la pena y su gradacin de acuerdo a la edad de la vctima. Recurdese que desde la Reforma de 1999 y la Ley N 2033, este delito es sancionado con una pena entre 15 a 20 aos. En todo caso, el proyecto establece que cuando la vctima sea menor de los 8 aos la pena ser de 25 a 30 aos sin derecho a Indulto, es decir se agrav la pena en el mnimo y en el mximo, y adems como sucede en todas las penas proyectadas, se suma la imposibilidad de acceder al Indulto. En el tope mximo, la pena es la misma que en el delito de asesinato, sin embargo, la actual Constitucin Poltica del Estado18, fija como pena mxima la de 30 aos de privacin de libertad, sin derecho a
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Art. 118. I. Est prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.

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indulto, y donde ya no se hace una referencia legislativa sobre qu tipo de delitos merecen dicha pena. Antes de entrar a referir, la agravacin de las penas que incluye el proyecto, es necesario hacer una reflexin estricta y un debate sobre la utilizacin de las penas agravadas como forma de lucha contra la delincuencia. En este debate que hasta el da de hoy no han participado nuestros acadmicos, debe compatibilizarse la sancin en abstracto y su imposicin, con la actual Constitucin Poltica del Estado, que hace referencia explcita sobre la reinsercin y rehabilitacin como finalidad de la pena (Art. 118.III NCPE), por lo que el Estado Boliviano, desecha expresamente que la pena sirva como forma de retribucin, y en tal sentido, un proyecto de Rigurosidad Penal, queda en flagrante contradiccin con la norma constitucional.
Asimismo, en ese debate se debe imponer criterios de racionalidad y equilibrio entre penas, ya que si la tendencia es la de elevar las penas a los diversos delitos que afligen a la sociedad y a todas las equiparamos a la del Asesinato, tal vez un criminal prefiera dar muerte a su vctima que es el mejor testigo del hecho, a dejarla viva y arriesgarse recibir la misma pena pero con la calificacin de un hecho distinto. Finalmente, se debe sopesar en el debate, la prevencin efectiva del delito, en contra de la simple agravacin de la pena. Volviendo al tema que nos ocupa, cuando la vctima es mayor de 8 aos y menor de 12 aos, la pena proyectada es la de 20 a 25 aos de privacin de libertad sin derecho a Indulto. En una escala menor se encuentra la victima comprendida mayor de 12
II. La mxima sancin penal ser de treinta aos de privacin de libertad, sin derecho a indulto. III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad estn orientadas a la educacin, habilitacin y reinsercin social de los condenados con respeto a sus derechos. Ntese que el Art. 118. de la Nueva Constitucin Poltica del Estado promulgada en febrero de 2009, en el caso concreto, difiere de la antigua redaccin del artculo 17, donde se reservaba la pena mxima de 30 aos, para los delitos de Asesinato, Parricidio y Traicin a la Patria.
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aos y menor de 14 aos, en el que la pena se establece entre 16 a 20 aos. Esta forma de legislar nos garantiza que una vez probada la culpabilidad del autor de un delito, el Juez o Tribunal, por un cuestionable ejercicio de determinacin judicial de la pena, no pueda imponer la pena mnima al sentenciado. En tal sentido, a menor edad de la vctima, mayor la pena por el delito cometido. Por otro lado, el proyecto sustrae de las agravaciones generales19 la circunstancia de violencia presunta, por razones de familiaridad o por autoridad, imponiendo una pena cerrada de 25 aos de presidio. Finalmente, respecto a la exencin de pena a las relaciones consensuadas entre adolescente mayores de doce aos, el proyecto sigue la orientacin de la legislacin actual heredada de la Reforma de 1999, sin embargo, a la condicin de no existir ni violencia ni intimidacin en el acceso carnal entre adolescentes, el proyecto establece que el acto sexual, tampoco sea producto del engao. Respecto a este punto nos
suscribimos a lo ya explicado anteriormente, pero es necesario hace un par de consideraciones, ya que si el sujeto activo del delito est por debajo de los 16 aos es inimputable20, ahora bien, si ya es imputable y la persona con la que logra la relacin sexual por va del engao que seala el proyecto y es mayor de catorce aos, el hecho no debe ser considerado como Violacin, sino como un tpico caso de Estupro. Es por eso, que el proyectista y en su caso el legislador, debe sopesar la introduccin del engao, como forma de alcanzar el acceso carnal y donde esa calidad se la eleva a la categora del delito de Violacin.
Cabe resaltar que no solo sustrae ese elemento de las agravaciones generales, sino que las mantiene en las circunstancias de penas agravadas, pudiendo ocasionar una doble valoracin de la gravedad de los hechos, proscrita por la doctrina.
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No debe descartarse, la imposicin de medidas socioeducativas, por la va de la justicia penal de menores.

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(XIII) NUEVA REDACCIN DEL DELITO DE VIOLACIN EN ESTADO DE INCONSCIENCIA ARTCULO 4. Modificase el Artculo 308 Ter del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTICULO 308. TER (VIOLACIN EN ESTADO DE
INCONSCIENCIA). Quien, habiendo puesto a una persona de uno u otro sexo en estado de inconsciencia, o aprovechndose de la enfermedad mental, grave perturbacin de la consciencia o incapacitada por cualquier otra cosa para resistir o consentir, tuviere una penetracin sexual o indujere a otra
persona a penetrar sexualmente a la persona incapaz de consentir. La penetracin sexual puede ser con el pene, o la introduccin de uno o varios dedos, la boca u objetos animados o inanimados, a la vagina, ano o cavidad bucal de otra persona. La persona que incurra en este delito ser sancionada con privacin de libertad de doce (12) a dieciocho (18) aos sin derecho a indulto Respecto a este delito, nos remitimos a lo ya explicado, cuando se hizo referencia a la supresin de la segunda parte del actual delito de Violacin, y su incompleto traslado al Art. 308. Ter del proyecto, y de cuyo resultado, el proyectista olvida incluir los trminos as no haya uso de la fuerza ni de intimidacin<, en los caso de violencia presunta o cuando la vctima no puede defenderse del ataque sexual. Adems, en la redaccin del delito de violacin en estado de inconsciencia, no se hace referencia que la violacin se da despus de haberla puesto con este fin en estado de inconsciencia tal como el da de hoy muestra el Art. 308 Ter. del Cdigo Penal y elemento esencial para diferencia una figura de la otra. Como se dijo anteriormente, varios elementos introducidos por el proyecto de Rigurosidad Penal contra agresores sexuales de la niez y adolescencia ya fueron, ya fueron comentados en el tipo principal de violacin, como el de las nuevas formas de la violacin, la referencia a la llamada penetracin sexual, la introduccin de uno o
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varios dedos, as como la referencia a objetos animados e inanimados; tambin se hizo referencia a la innecesaria inclusin del caso en que un sujeto es obligado a comentar el delito en contra de otra persona. Por lo que esos comentarios tambin nos sirven para la explicacin de la propuesta de tipo penal en estudio. Por ltimo, nos detenemos en la pena por este delito, la cual ha sido agravada de 12 a 18 aos de privacin de libertad sin derecho a indulto, en referencia de la actual ley que prescribe una pena de 10 a 15 aos. Esta inclusin, que la compartimos y no necesariamente sobre el quantum de la pena] rectifica un error en el equilibrio de las penas de la Reforma Penal de 1999, donde el tope mximo de 15 aos era igual que el tope mximo de 15 aos de la primera parte del delito de violacin, y mucho menor que la pena que prescriba la segunda parte del mismo tipo de 15 a 20 aos, ya que entraa mayor dolo quien viola a su vctima despus de haberla puesto con
este fin en estado de inconsciencia. Por ese motivo .esencialmente por el equilibrio de las penas se justifica que la pena por esta forma delictiva sea un poco mayor en el mnimo y en el mximo en relacin a la formula tipo de la Violacin.
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(XIV) NUEVA REDACCIN DEL DELITO DE ESTUPRO ARTCULO 5. Modificase el Artculo 309 del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTICULO 309. (ESTUPRO). Quien se aproveche de una relacin de poder o de confianza, sin mediar violencia fsica o psicolgica, mediante manipulacin, sugestin o engao, logre inducir a una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos a tener acceso carnal, o le introdujere uno o varios dedos u objetos animados o inanimados, ya sea por va vaginal,
anal o bucal, ser sancionado con prisin de cuatro a seis aos.
La redaccin propuesta por el proyecto en estudio, casi desvirta la esencia de este delito clsico, donde el sujeto activo del delito mediante seduccin o engao logra mantener una relacin sexual con una persona21 mayor de 14 aos y menor de 18 aos. En la redaccin propuesta, la seduccin que es el elemento central de este hecho delictivo, desaparece por completo y solo subsiste la forma del engao, aunque acompaado con otros verbos que peligrosamente acerca el tipo penal a la Violacin, y lo aleja del Estupro. Sobre lo afirmado arriba, debemos que considerar que el engao, establecido en nuestro actual Cdigo Penal, es en realidad, un medio por el cual de manera fcil el sujeto activo puedo conseguir una relacin sexual con un menor, mxime, que por la minoridad e inexperiencia ese engao es efectico al punto de consumarse el delito.
Recurdese que este tipo penal sufri algunas modificaciones, ya que en su versin original del Cdigo Penal de 1973, la vctima era una mujer honesta. Luego en la Reforma Parcial del Cdigo penal de 1997, se suprime el termino honesta, de la redaccin; ms tarde, con la Ley N 2033 de 1999, desaparece como vctima la mujer, para ser un delito en el que victima puede sr de uno u otro sexo.
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Sin embargo, en el proyecto innecesariamente se llena el tipo penal de varios otros trminos que no son los ms adecuados, por ejemplo cuando el sujeto activo del delito se aproveche de una relacin de poder, en esta forma, en realidad habr una calidad de coaccin psicolgica sobre la victima ya que si no tiene opcin de eleccin y debe mantener una relacin sexual, estamos en presencia de un delito de violacin. Asimismo, cuando sin ningn reparo el proyecto seala como Estupro el acto conseguido mediante sugestin, se debe tomar en cuenta la significacin penal de la misma, cuando el sugestionador (hipnotista) priva de consciencia al sugestionado para que haga o deje de hacer algo, de tal suerte, que si alguien quita la consciencia a una persona para accederla carnalmente, en verdad, estamos en presencia de un delito violacin en estado de inconsciencia.
De la misma forma, cuando el proyecto seala como forma del Estupro a la manipulacin, es necesario recurrir a dos tipos de interpretacin, la primera tal vez la que busca el proyectista en donde la manipulacin es una especie de chantaje, o de poner a la persona en una encrucijada respecto a su conducta, sin embargo, cuando se presenta esta forma, existe la llamada intimidacin o coaccin psicolgica, que obviamente califica el hecho como Violacin. Por otra parte, si la interpretacin es textual, el termino manipular, es simplemente operar algo con las manos, en tal caso, si alguien presiona el cuerpo de alguien, ya estamos en presencia de violencia fsica, constitutiva del delito de violacin; a no ser que en el proyecto, se est hablando de un manipulacin en calidad de seduccin fsica, hasta lograr la excitacin de la vctima para luego poder mantener una relacin sexual. A esta altura y sin necesidad de mayor comentario vemos por innecesario y por dem{s problem{tico querer eliminar los trminos clsicos y aceptados por la doctrina: la seduccin y el engao. Respecto a la pena, el proyecto establece una pena agravada en el mnimo de 4 a 6 seis aos no existiendo la prohibicin de la otorgacin del Indulto, tomando en cuenta que el actual tipo penal admite una pena de 2 a 6 aos, en la que es posible la admisin de un perdn judicial y en una pena de 3 aos la otorgacin de una suspensin condicional de la pena.
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(XV) NUEVOS ELEMENTOS DE AGRAVACIN El proyecto como tambin lo hace la Ley N 2033 impone una pena de 5 aos m{s en casos en que se presente situaciones o elementos de agravacin en los delitos respectivos, sin embargo, se debe tomar en cuenta que en esos delitos en los que el proyecto seala una pena mxima de 30 aos, ya no se podr agravar ms aun la pena, por el limite constitucional que seala que la pena mxima de nuestro ordenamiento jurdico es la de 30 aos sin derecho Indulto, mxime, que el Art. 15 de la Nueva Constitucin Poltica seala que no existe la Pena de Muerte22, por lo que ya sea en una interpretacin restrictiva, o sin necesidad de doble valoracin del delito, la pena mxima, siempre ser la de 30 aos.
Los nuevos elementos de agravacin que presenta el proyecto, en realidad estn combinados con los establecidos por la Ley N 2033 de 2009, y en algunos casos realiza complementaciones necesarias a la mencionada Ley, por lo que solo se har comentario de los elementos nuevos que se incluyen en la propuesta: Artculo 6. Modificase el Artculo 310 del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTICULO 310. (AGRAVACIN). Las penas sealadas en los delitos contra la Libertad Sexual se aumentarn en cinco aos, si concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1. Cuando los hechos se cometan por la accin conjunta de dos o ms personas;
Art. 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica, psicolgica y sexual. Nadie ser torturado, ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la Pena de Muerte.
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2. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable por ser persona menor de edad; de la tercera edad; con discapacidad mental o fsica para resistirse o por encontrase privada de razn; 3. Cuando para facilitar la comisin del delito se prive de libertad a la vctima; 4. Cuando se cometa contra personas embarazadas; 5. Cuando se cometa contra personas que presten sus servicios de trabajo en casas particulares y el autor sea el propietario o poseedor de la casa, un descendiente o ascendiente de ste o una persona que comete el delito en la casa donde trabaja la vctima; 6. Si como consecuencia de la violacin, la vctima quedara embarazada; 7. Cuando para la ejecucin del delito, el responsable se valga de una relacin de autoridad, parentesco, filiacin, guarda, custodia, tutela o sea cnyuge, ex
cnyuge, conviviente, ex conviviente del padre o madre de la vctima, o encargado de la educacin de sta; 8. Cuando para la ejecucin del delito, el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de causar lesiones graves, gravsimas o la muerte, sin perjuicio de las penas correspondientes a dichos delitos cuando se produjeren las lesiones indicadas o la muerte; 9. La persona haya sido previamente condenada por un delito contra la Libertad Sexual; 10. Si a sabiendas o como consecuencia del hecho se produjere contagio de cualquier infeccin o enfermedad de transmisin sexual; 11. Si como producto de la violacin se produjera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 270 y 271 de este Cdigo; 12. Si se produjera un profundo trauma o dao psicolgico en la vctima; 13. Si el autor estuviere encargado de la educacin o custodia de la vctima, o si sta se encontrara en situacin de dependencia o autoridad; 14. Si el autor hubiera sometido a la vctima a condiciones vejatorias o degradantes. Si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la vctima, se aplicar{ la pena correspondiente al asesinato.
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El punto 2, es justificable ya que en una calidad de violencia presunta y de alevosa, el sujeto activo se aprovecha de la indefensin y vulnerabilidad de la persona, en especial respecto a la minoridad, o a la discapacidad mental o fsica, elementos que como ya se dijo anteriormente, fueron trasladados tambin a los tipos respectivos, presentndose as, agravaciones especiales y generales, y donde la agravacin especial anula a la agravacin general en aplicacin de los principios de la determinacin judicial de la pena. Sin embargo, lo elogiable esta en referencia a incluir como vctimas de especial proteccin a las personas de la tercera edad, elemento que no estaba contemplado en la Reforma de 1999. El punto 3, es destacable, ya que en algunos casos de violacin la vctima ha sido privada de su libertad, por lo que al vulnerarse dos bienes jurdicos protegidos, se justifica la pena, excepto que en un caso de secuestro, adems se viole a la vctima, lo
que en realidad dara paso a un concurso de delitos. Lo propio sucede en el punto 4, cuando en una situacin por dems maliciosa se viola a una persona embarazada, tal vez sera bueno utilizar la formula <cuando el embarazo sea notorio, o le conste al autor, y que pertenece a las frmulas de nuestro propio Cdigo Penal. Si bien el caso presente en el punto 5, est ms orientado a la violencia sexual en contra de las trabajadoras del hogar, o en contra de menores que son desplazados a prestar ese tipo de trabajos, debe recordarse que la actual ley, prev de manera general esa situacin cuando en el Art. 310 inc. 4), seala como agravacin las situaciones de dependencia o de autoridad. El punto 6, contiene un elemento que no se contempla en nuestra actual ley penal, y es la que se refiere a situaciones en las que la vctima queda embarazada. Esta lamentable consecuencia y fruto del delito, si debe ser considerada como una agravante del delito, pero adems, debe complementarse el tipo penal, previendo que de la agravacin ser mantenida aun cuando el embarazo haya sido interrumpido por causas naturales o por aborto quirrgico mediante la va del aborto impune.
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Respecto al punto 9, se justifica la pena respecto a quien previamente ha sido condenado por un delito contra la libertad sexual, sin embargo, debe tomarse en cuenta que debemos estar en presencia de la reincidencia legal que seala el artculo 41 de nuestro Cdigo Penal23. Por otro lado, tomando en cuenta que Bolivia, doctrinalmente en los casos de reincidencia ha escogido el sistema de imposicin de medidas de seguridad24, la agravacin general es incompatible, sin embargo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa, podr{ fundamentadamente imponer la pena mxima que el tipo penal seale para el delito. De esa manera, dentro de las agravaciones generales, ms bien deber hacerse referencia a que el Juez o Tribunal deba imponer medidas de seguridad e incluso prever que tipo de medidas son las ms adecuadas en caso de delitos contra la libertad sexual. Respecto al punto 9, tambin es justificable que se imponga una pena agravada, ms
aun cuando dolosamente y a sabiendas el autor del delito mediante la violacin produce una enfermedad de transmisin sexual, pero, podra complementarse el tipo penal haciendo referencia al contagio de enfermedades inmunolgicas como es el caso del SIDA. Como dijimos anteriormente, el proyecto contempla circunstancias que ya estn presentes en la actual ley penal, pero, hay elementos que si deben considerarse para la complementacin del artculo 310.
Art. 41. (Reincidencia) Hay reincidencia, siempre que el condenado en Bolivia o el extranjero por sentencia ejecutoriada, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco aos.
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En otros sistemas legales, la reincidencia es tomada como agravante, por que el sujeto a pesar de conocer las consecuencias del delito como es la privacin de libertad, vuelve a enfrentarse a la ley cometiendo un nuevo delito. En otras legislaciones las menos la reincidencia se sanciona con pena atenuada, en el entendido, que si el sujeto ha cometido nuevos delitos, es porque el Estado ha fracasado en su finalidad rehabilitadora del sujeto. Bolivia, no asume ni una, ni la otra posicin, ya que el artculo 21 del Cdigo Penal, seala que en casos de reincidencia se impondr la pena que corresponda por los delitos cometidos, adems de imponer medidas de seguridad.
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(XVI) CREACIN DE PENAS ACCESORIAS, A IMPONERSE LUEGO DE CUMPLIRSE LA PENA PRINCIPAL El proyecto en estudio, crea una pena accesoria de inhabilitacin especial a las personas sentenciadas por delios sexuales y otros. Es cierto que las inhabilitaciones especiales pertenecen al repertorio de nuestro Cdigo Penal, pero las mismas, casi nunca son impuestas por el Juez o Tribunal y en tal circunstancia, tampoco se consignan en las sentencias. Ahora bien, el proyecto que llama prohibiciones a las inhabilitacin especiales que ha creado, establece que se las otorgar por un trmino cerrado de diez aos a contarse
luego del cumplimiento de la pena privativa de libertad que corresponda, a diferencia del artculo 36 del Cdigo Penal Boliviano, que establece un mnimo de 6 meses y un mximo de 10 aos. Por otra parte, estas penas de inhabilitacin especial son impuestas a determinados delitos, como se observa en el tipo penal, no obstante, se ha incluido una figura llamada violacin inducida, que no pertenece a las formas del Cdigo Penal, ni se hace referencia en el proyecto. As tambin, de manera acertada se incluye en ese grupo a los delitos de Trata de Personas, Proxenetismo, y corrupcin de menores, pero es inexplicable la presencia del Delito de Trfico de Migrantes, que no tiene relacin alguna con los delitos contra la Libertad Sexual, tampoco contra la libertad o la vida, ya que ms tiene que ver con vulneraciones a la seguridad interior del Estado, y a la infraccin de las normas migratorias del pas. De la redaccin del tipo penal, no se puede establecer claramente, si el Juez puede imponer algunas de ellas, o por lo contrario se debe imponer todo el repertorio de prohibiciones comprendidas en los 10 puntos de la propuesta. Si ese fuera el caso, se debera ingresar en una discusin sobre su implementacin, mxime, que en nuestro Cdigo de Procedimiento Penal (Art. 24) y en la Ley de Ejecucin Penal (Art. 177), se hace referencia a que la imposicin de condiciones y medidas son apelables, cuando las mismas son ilegitimas, afecten la dignidad o sean excesivas; en otro caso la Ley
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de Ejecucin Penal, respecto a las condiciones de otorgacin de beneficios tambin seala que su imposicin no afecta la dignidad ni desnaturalice el instituto, ni contravenga la finalidad de la pena. Estos parmetros podran ser utilizados, ya que si se impone a un sujeto las diez prohibiciones que seala el proyecto, muy posiblemente la inhabilitacin sea igual o ms grave que la pena principal, o que de manera contraria, se afecte de algn modo un derecho subjetivo de la persona; en todo caso, su implementacin y control todava necesita bastante discusin, especialmente, cuando no tenemos una orientacin dogmtica o jurisprudencial respecto a la finalidad de la inhabilitacin especial. As como fue explicado, en la redaccin de las agravaciones propuestas, algunas de las prohibiciones del proyecto, ya son contempladas en el Cdigo Penal Boliviano en su artculo 36 y siguientes. No obstante, el problema no radica en la mejor redaccin
de la norma, sino en encontrar mecanismos efectivos en los que el Juez o Tribunal, imponga de manera fundamentada las inhabilitaciones que el caso amerite, pero principalmente, buscar formas legales y administrativas de control y de fiel acatamiento de las inhabilitaciones impuestas. Con lo dicho veamos el tipo penal en estudio. ARTICULO 310. Bis (PROHIBICIONES A PERSONAS
CONDENADAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL). Las personas condenadas por los delitos de violacin a nia, nio o adolescente, violacin inducida, abusos sexuales contra una persona menor de dieciocho aos de edad, trata y trfico de personas, proxenetismo o corrupcin de menores, adems de la pena de privacin de libertad, tendrn las siguientes prohibiciones por un trmino de diez aos, a contarse luego de cumplida su condena: 1. La persona estar prohibida de trabajar en una escuela o colegio donde se preste educacin bsica, intermedia o secundaria. 2. La persona no podr trabajar en un jardn o guardera de infantes o lugar de cuidado de nios, ya sea privado o pblico.
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3. La persona no podr trabajar como entrenador de equipos, custodio de parques, canchas o ligas de deporte donde participen nias, nios o adolescentes menores de dieciocho aos de edad. 4. La persona no podr asistir sola a parques infantiles, lugares de esparcimiento infantil, jardines infantiles, o lugares donde se encuentren personas menores de catorce aos. 5. La persona no podr buscar empleo o ser contratado en un lugar de trabajo donde tenga una posicin de autoridad o confianza sobre personas menores de catorce aos. 6. La persona no podr utilizar computadoras para establecer comunicacin con personas menores de catorce aos. 7. La persona no podr vivir o aceptar empleo en una propiedad que est
localizada a menos de 500 metros de una escuela o colegio de educacin bsica o secundaria, lugar de cuidado de nios, jardn infantil, parque, cancha o cualquier lugar donde se renan habitualmente personas menores de catorce (14) aos. 8. La persona no podr vivir en una residencia o apartamento donde vive una nia, nio o adolescente. Sin embargo, esta persona podr vivir con una nia, nio o adolescente si es el padre, madre, to, ta, abuelo, abuela, padrastro o madrastra del menor, a menos que se d una de las siguientes condiciones: a) Los derechos parentales del autor han sido eliminados o estn en proceso de eliminarse y la vctima ha sido un hijo, hija, hijastro o hijastra del condenado. b) El autor ha sido condenado de un delito contra la Libertad Sexual en el cual la vctima fue uno de los hijos menores de edad del adulto, sus sobrinos, nietos o hijastros. c) El adulto autor ha sido condenado por un delito contra la Libertad Sexual en el cual un menor de edad fue la vctima y el menor viva con el agresor al momento de cometerse el delito. 9. La persona no podr acercarse a 500 metros de cualquiera de sus victimes, o hacer un gesto o sonido obsceno o sexualmente sugestivo a una de ellas o a un miembro de su familia inmediata.
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10. La persona no podr ver, tener, poseer o vender ningn material pornogrfico, obsceno o sexualmente estimulante que sea de una naturaleza igual o anloga al delito por el cual fue condenado. El incumplir una de estas condiciones constituir un delito, el cual traer una pena de privacin de libertad de cinco (5) a ocho (8) aos. Respecto del punto 1 al 5 y ms an cuando el delito sexual tenga por victimas a menores, es justificable, por lo que se inhabilita al autor del hecho con la prdida de un mandato o cargo en el cual se relacione con menores, por ejemplo, un mal profesor que aprovecha su condicin de superioridad y confianza en relacin a sus pupilos, ya no podr ejercitar la docencia con menores, luego de haber cumplido una pena por un caso de violacin de nio, nia o adolescente.
Respecto al punto 4 y 6 y 9 si bien su esencia es lgica, en la prctica su control sera casi imposible, salvo que sucedido el hecho, se verificara la presencia o actuacin del sujeto a quien se le impuso inhabilitacin especial. En relacin, a los puntos 7 y 8 y sus complicadas reglas se debe decir, que su imposicin y sus condiciones haran imposible que la personas pueda vivir y encontrar un lugar en el cual no exista menores o no se est cerca de ellos. La severidad de esta norma y su extremosidad puede determinar que virtualmente estemos haciendo revivir la pena de confinamiento, proscrita por el Derecho Penal y nuestra Ley Constitucional, mxime, de producir la clandestinidad de quienes purgan una pena accesoria de inhabilitacin especial. Por ltimo la regla del punto 10, raya en el extremo ms lejano del control y limitacin de la libertad del sujeto, cuando se establece la imposibilidad de ver o poseer material pornogrfico o de ndole obsceno o sexualmente estimulante que sea de una naturaleza igual o anloga al delito por el cual fue condenado, mxime, que la sociedad actual esta intensamente bombardeada por ese tipo de imgenes y donde el control judicial no puede asumir el control de las actividades de las personas en lo ms ntimo de sus ser y de su hogar. Sin embargo, es ms razonable la prohibicin que dichas personas no puedan vender material pornogrfico, por ejemplo a
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menores o que en algn caso estn al frente de negocios o actividades de ndole sexual (dueo o administrador de Discoteca o Night Club, por ejemplo). Respecto a la ltima parte de este tipo penal que a la letra dice <El incumplir una de estas condiciones constituir un delito, el cual traer una pena de privacin de libertad de cinco (5) a ocho (8) aos, solo nos queda identificar que el proyecto solo pretende el cumplimiento por la va de la imposicin de la pena y no finca parmetros administrativos del control y ejecucin de dichas medidas. Tambin, se debe sealar que elevar a categora de delito el incumplimiento de las condiciones de inhabilitacin especial e incluso otorgar una pena de 5 a 8 aos, que en lo mnimo es igual a la pena mnima del Homicidio, y en lo mximo, es igual o ms grave que los siguientes delitos: Peculado, Malversacin, Legitimacin de ganancias ilcitas, Falsificacin de moneda, Celebracin de contratos lesivos al Estado, Homicidio por
emocin violenta, Homicidio culposo, Homicidio y lesiones graves y gravsimas en accidentes de trnsito, Lesiones gravsimas, Trfico de Migrantes, Estupro, Proxenetismo, Robo, Estafa, etc. Con lo cual observamos una evidente desproporcin en la determinacin legal de la pena. Tal vez, la solucin est dentro de nuestro propio Cdigo Penal, dentro de los delitos contra la Administracin de justicia, como podra serlo salvando las diferencias el delito de Quebrantamiento de sancin, que seala el Art. 183 de nuestra ley penal, que impone una pena de un mes a un ao, y en su forma agravada de tres meses a dos aos, sin embargo, y razonando por lo absurdo, seguro no tendr cabida en nuestras mentes el iniciar un proceso penal en el que se pretenda sancionar con una pena de entre 5 a 8 aos, a un sujeto sometido a prohibiciones, cuando el mismo, vio material pornogrfico o de ndole obsceno o sexualmente estimulante que sea de una naturaleza igual o anloga al delito por el cual fue condenado. A ese respecto, la va de la sancin administrativa, podra ser ms factible, ya que en la misma no ser necesario un proceso oral, pblico y contradictorio con el juzgamiento mediante tres jueces ciudadanos y dos jueces tcnicos. Por ello, insistimos, que antes de ingresar a situaciones de absurdo legal, es necesario, realizar un debate serio sobre la finalidad, control, cumplimiento y sancin de las penas accesorias de inhabilitacin especial.
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(XVII) REPOSICIN DE PENAS CORPORALES MEDIANTE LA CASTRACIN QUMICA Y CASTRACIN QUIRRGICA Ahora bien, es momento de ingresar a uno de los artculos ms controversiales del proyecto y es el referido a la Castracin como pena por el delito de violacin. Lastimosamente, muchas personas identifican a la propuesta por el Proyecto de Castracin a los violadores, nombre que adquiri cierto consenso, en total desconocimiento del contenido del resto del proyecto de Rigurosidad Penal para agresores sexuales de la niez y adolescencia. En ese sentido veamos lo que seala el tipo penal en cuestin:
ARTCULO 8. Adase el Artculo 310 Ter en la Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997, Cdigo Penal, en su Ttulo XI Delitos contra la Libertad Sexual de acuerdo al siguiente texto: ARTCULO 310. Ter (CASTRACIN QUMICA O QUIRRGICA). S la persona incurre de forma reiterada en el delito de violacin con todas las agravantes previstas en la Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 (Cdigo Penal) y de la Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999 (Ley de Proteccin a las Vctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual), la pena ser: 1. Castracin qumica: con la aplicacin de medicamentos destinados a reducir la libido y reducir lo actividad sexual. 2. Castracin quirrgica: con la eliminacin de los testculos mediante una incisin en el escroto. El rgano Judicial reglamentar la aplicacin de stas disposiciones en el lapso de 60 das desde la aprobacin de la presente ley.
Es evidente que cuando se habla de reimplantar una pena corporal: como la Pena de Muerte, los castigos fsicos, las mutilaciones, las marcas en rostro o en el cuerpo, la
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Castracin de rganos sexuales, etc., solo podemos identificar esos hechos, con el pasado ms oscuro del Derecho Penal, y donde la pena solo tena la finalidad de la pura retribucin o sufrimiento. Asimismo, cuando algunos delitos son castigados con la mayor seriedad o llegando al extremo, no podr luego imponerse penas ms graves que sirvan a la finalidad de prevenir los mismos, de ah que las palabras de Cesare Beccaria en su obra De los delitos y de las penas de 1764 siguen vigentes cuando deca no es tan f{cil guardar la proporcin esencial entre el delito y la pena, pues por ms que una industriosa crueldad haya variado muchsimo las especies de ellas, tampoco pueden sobrepasar la ltima fuerza a que estn limitados el organismo y la sensibilidad del hombre; una vez que se haya llegado a ese extremo, no se encontrar para los delitos ms daosos y atroces, una pena mayor correspondiente, como habra necesidad, a fin de prevenirlos . Dicho de otro modo, podemos elevar nuestras penas o imponerlas con mayor severidad, pero en el lmite mximo, las mismas no podrn cumplir el fin
con las que fueron impuestas. Por otro lado, y sin necesidad de hablar de la normativa internacional que prohbe las penas corporales, nuestra actual Constitucin Poltica del Estado, hace incompatible cualquier idea de redituar las penas corporales, tal como se establece de los siguientes artculos: Art. 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica, psicolgica y sexual. Nadie ser torturado, ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la Pena de Muerte. Art. 118.I. Est prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento. II. La mxima sancin penal ser de treinta aos de privacin de libertad, sin derecho a indulto. III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad estn orientadas a la educacin, habilitacin e insercin social de los condenados con respeto a sus derechos.
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Es en ese sentido, que nuestro sistema legal no permitira redituar penas corporales que por su crueldad, afectaran la integridad fsica; asimismo, sobrepasaran el lmite mximo de la pena, que en nuestro caso est reflejada tan solo en penas privativas de libertad, con un tope de 30 aos. Finalmente, no cumpliran con el fin de la pena, cual es la educacin y reinsercin social con respeto a sus derechos. Volviendo al anlisis, del tipo legal, podemos observar en su configuracin algunos elementos cuestionables. Cuando el tipo penal seala que se impondr esta pena si la persona incurre de forma reiterada en el delito de violacin con todas las agravantes. Debemos establecer que la reiteracin del delito, no pertenece al lenguaje tcnico de nuestro Cdigo Penal, en el cual solo se admite las reglas de la reincidencia que seala el tipo penal del Art. 41. donde esa categora es reservada a quien comete un
nuevo delito luego de haber cumplido su pena y dentro de un plazo de 5 aos. Ahora si el proyecto se refiere, a la situacin criminolgica en que un sujeto comete varias veces el mismo delito y no es procesado por los mismos, chocamos con el problema que solo podr marcarse pautas y efectos penales, tan solo con el proceso y la imposicin de un sentencia ejecutoriada, por lo que su actividad anterior que no fue sometida a juicio no puede ser constitutiva de efectos sancionatorios, ms cuando ellos solo son de categora policial. Al mismo tiempo, se percibe que la pena de Castracin tan solo sera reservada con exclusividad al delito de violacin y no as a otras formas delictivas de los delitos contra la Libertad Sexual y que por la redaccin del tipo penal, solo se permitira imponer esta pena, cuando el autor haya cometido el hecho con todas las agravantes, es decir, cuando en el hecho se haya cumplido de manera simultnea los 14 incisos que seala el Articulo 310. (Agravacin) presente el proyecto. Esta ltima situacin, es seguramente difcil que suceda, ms fcil sera pensar, que existe una deficiente redaccin en el tipo penal. Respecto a la Castracin qumica, mediante la aplicacin de medicamentos, reservamos los comentarios a los profesionales mdicos, psiclogos y psiquiatras, respecto a su efectividad. Tan solo nosotros desde el mbito jurdico podemos
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sealar que su imposicin afectara en el sentenciado a su derecho a la integridad fsica y psicolgica, ya que el Estado justificado por el delito, rebajara la calidad de persona del sentenciado, adems de afectar otros derechos subsecuentes como el de desarrollarse como personas en una determinada sociedad, su derecho a la libre autodeterminacin, etc. etc. Asimismo, el proyecto no establece si esa pena es irreversible, o si es temporal, ya que en ese sentido, tal vez es mejor imponer ciertas reglas y condiciones como el de sometimiento a control mdico, psicolgico o psiquitrico. Aun as, todava queda presente en el recuerdo del Derecho Penal, las consecuencias inhumanas de penas como el sometimiento a la lobotoma, que tanta bibliografa cientfica ha generado. Tocante a la Castracin quirrgica, podemos identificar a la misma como una forma
tecnificada de la pena clsica de la Castracin, que con procedimientos ms o menos quirrgicos, es en el fondo una pena corporal. Por otra parte, cuando el tipo penal de manera general establece que el tipo de Castracin es la de eliminacin de los testculos, vemos que es una pena definitiva e irreversible. Por otro lado, debe recordarse que la Castracin solo evita la posibilidad de la penetracin, pero los estudios criminolgicos clsicos apuntan que la criminalidad en esas circunstancia puede varias hacia delitos de abuso deshonesto, corrupcin de menores, e incluso ser predisponente para delitos violentos como forma de venganza. Por ltimo, y al igual que en la Pena de Muerte, asaltan las dudas en su ejecucin, respecto al error judicial y su imposibilidad de reparacin. Por otro lado, el tipo penal al establecer que el rgano judicial reglamentara la aplicacin de la sancin, no hace ms que ocasionar, una vulneracin al Principio de Reserva Legal.
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(XVIII) CREACIN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES El proyecto, modifica el artculo 312. (Abuso deshonesto), por el nomen juris de Abusos sexuales, pero en el fondo palabras m{s, palabras menos sigue siendo el delito de origen. ARTCULO 9. Modificase el Artculo 312 del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTICULO 312. (ABUSOS SEXUALES). Quin mediante violencia
fsica o psicolgica, amenaza o engaos realice actos sexuales no constitutivos de una penetracin sexual, en contra de la libertad o integridad sexual de otra persona, ser sancionado con pena de privacin de libertad de cuatro (4) a siete (7) aos. Se comete este delito en toda situacin cuando la vctima fuere menor de catorce aos de edad, persona privada de razn o de sentido, con discapacidad mental o que, por cualquier otra circunstancia se encuentre imposibilitada para resistir, aun cuando no medie violencia o intimidacin o exista consentimiento de la vctima. En estos casos, la pena ser de privacin de libertad de siete (7) a quince (15) aos. Como dijimos anteriormente, el proyecto cambia de nombre al abuso deshonesto, por el de Abusos sexuales, sin que conste alguna justificacin o necesidad de dicho cambio y que est presente en la Exposicin de Motivos. El cambio se da en torno a la pena, en el primer caso se establece una pena de 4 a 7 aos, a diferencia de la actual legislacin que para el mismo delito tiene una pena de 1 a cuatro aos. Esta agravacin en el mnimo, ocasiona la imposibilidad que el autor pueda acogerse al Perdn Judicial, la Suspensin condicional del proceso o de la pena. Tampoco consta cual ha sido la determinacin legal para llegar a la conclusin de elevar el tipo penal o si la misma esta compatibilizada con otros delitos del Cdigo Penal.
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Respecto a la agravacin del hecho, cuando la vctima es un menor de 14 aos, la pena propuesta es de 7 a 15 aos, a diferencia de la actual que en el mnimo tiene 5 aos y en el mximo 20. Tampoco consta explicacin sobre esta situacin en el documento que justifica el proyecto.
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(XIX) MODIFICACIONES AL DELITO DE CORRUPCIN DE MENORES ARTCULO 10. Modificase el Artculo 318 del Cdigo Penal, Texto Ordenado, Ley N 1768 del 11 de marzo de 1997 y Ley N 2033 del 29 de octubre de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTICULO 318. (CORRUPCIN DE MENORES). El que corrompiere, promoviere o facilitare la corrupcin de menores de dieciocho aos, ya sea de forma sexual o de cualquier otro tipo, aunque mediare el consentimiento de la vctima, ser sancionado con pena de privacin de libertad de cuatro (4) a siete (7) aos.
La pena ser de seis (6) a doce (12) aos de privacin de libertad cuando la vctima fuera menor de catorce aos. Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de privacin de libertad de siete (7) a doce (12) aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin, custodia temporal o guarda. El tipo penal propuesto lneas arriba, es muy similar al tipo de penal que hoy est vigente en nuestra normativa penal. No obstante hay una diferencia substancial cuando clsicamente en nuestra legislacin la Corrupcin de menores se la realiza mediante actos libidinosos, en tanto que la propuesta seala que la corrupcin puede realizarse de forma sexual o de cualquier otro tipo. En honor a la verdad, hay que sealar que este tipo penal, an no ha sido desarrollado en la verdadera magnitud del problema, ya que las referencias son demasiadas vagas, sus lmites inciertos y su apreciacin enteramente subjetiva.
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Cuando por ejemplo se dice que la corrupcin pueda ser por cualquier medio, o de cualquier tipo, ser necesaria una verdadera revisin de este tipo penal para lograr configurar una descripcin ms acertada, ms aun, que cuando un menor fue corrompido en su desarrollo sexual normal, el hecho es mejor calificarlo como violacin, antes que por simple corrupcin. Respecto a la pena, la actual legislacin seala como pena para este delito una privacin de libertad de 1 a 5 aos, en tanto que el proyecto y de acuerdo a la edad de la vctima, sanciona con penas diferenciadas entre 4 a 12 aos, y en casos graves por violencia presunta la pena alcanzara tambin una pena mxima de 12 aos.
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(XX) CREACIN DE NUEVAS REGLAS PARA LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA ARTCULO 11. Modificase el Artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley N 1970 del 25 de marzo de 1999, de acuerdo al siguiente texto: ARTICULO 428. (EJECUCIN). La sentencia absolutoria y aquella que conceda el perdn judicial y la suspensin condicional de la pena ser ejecutada por el juez o tribunal que la dict. Cuando haya una sentencia condenatoria, el juez o tribunal ordenar inmediatamente la detencin del condenado, excepto que se den los casos
establecidos en el Artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Penal, en cuyo caso la persona condenada permanecer detenida hasta que se pueda constatar esta excepcin. En caso que el condenado sea detenido, su pena de privacin de libertad comenzar a contarse desde ese momento. En caso que el condenado haya estado bajo detencin preventiva, su pena comenzar a contarse desde el momento que fue arrestado. La sentencia condenatoria ser ejecutada en su totalidad por el juez de ejecucin penal, quin tendr competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecucin.
Este tipo penal es totalmente impertinente, ya que hace referencia a temas que estn legislados en el Cdigo de Procedimiento Penal. Adems en su primer prrafo hay una notable contradiccin con el espritu de rigurosidad penal del proyecto, por cuanto la agravacin de las penas especialmente en el mnimo, hace imposible que exista la figura del Perdn Judicial, ya que este instituto se alcanza cuando el delito es condenado por una pena mxima de dos aos de privacin de libertad. Por otra parte, el segundo y tercer prrafo, hace mencin a elementos que hacen a la actividad procesal cotidiana, as como de los efectos de la actividad recursiva, y
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moduladas por varias sentencias constitucionales, quiz, lo ms rescatable sera la orden de detencin inmediata en casos de sentencia condenatoria, figura que adems debe ser contrastado con la casustica procesal y su regulacin jurisprudencial.
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(XXI) LIMITACIONES A LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y REGLAMENTACIN PARA SU OTORGACIN ARTICULO 439. Bis (MEDIDAS A CUMPLIRSE POR EL CONDENADO DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL) 1. El condenado a pena privativa de libertad por un delito contra la Libertad Sexual no podr acogerse a ningn beneficio penitenciario de libertad condicional, conmutacin de la pena o indulto sin antes haber sido sometido a una evaluacin mdica y psicolgica o psiquitrica que se pronuncie sobre el estado emocional y psquico del condenado y estos exmenes determinen que el condenado puede salir en libertad sin temor a que vuelva a reincidir en
un delito contra la Libertad Sexual. En caso que se determine que el condenado, de salir en libertad, tenga la predisposicin de volver a cometer un delito contra la Libertad Sexual, se le remitir luego de cumplir su condena a un centro de salud mental para que reciba atencin teraputica, y no podr salir del centro hasta que haya un informe mdico, psicolgico o psiquitrico que establezca que esta persona no tiene una tendencia a reincidir en este tipo de delito. 2. Del mismo modo, el condenado a privacin de libertad por un delito contra la Libertad Sexual no podr salir de prisin al momento de cumplir su sentencia a menos que ya haya estado previamente inscrito en el Registro de Agresores Sexuales, el cual ser administrado por la Polica Boliviana, y deber estar reglamentado en el trmino de noventa (90) das posteriores a la aprobacin de esta ley.
El proyecto de rigurosidad penal, termina con un artculo que se divide en dos partes, la primera respecto a las condiciones de otorgarse beneficios penitenciarios, y la segunda tiene que ver con la creacin de un Registro de Agresores Sexuales. En ese mismo orden y respecto al primer prrafo, identificamos una contradiccin en el
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proyecto porque las penas creadas en el proyecto, no permiten el Indulto, lo cual no es necesario repetirlo en el tipo penal. Por otro lado, es criticable que el proyecto en esta parte cuando habla de la modificacin de los institutos del Derecho Penitenciario presentes en la Ley N 2298, remita su modificacin al Cdigo de Procedimiento Penal, luego del artculo que habla de las Medidas de Seguridad. La intencin seguro es buena, pero se detecta en el proyecto un desconocimiento de los fines, principios, reglas y condiciones del Sistema Progresivo, ya que no se puede pretender aplicar evaluaciones mdicas o psicolgicas al interno que est a punto de conseguir su Libertad Condicional, que dicho sea de paso no es un beneficio, sino un derecho constituido por el puro transcurso del tiempo. Su preocupacin debe trasladarse al primer y segundo periodo del Sistema Progresivo, y estar seguros que cuando se ha llegado al periodo
de Libertad Condicional, la personas ya este rehabilitada. Respecto, al Registro de Agresores Sexuales que se pretende implementar, debemos sealar que el mismo tal vez sea un elemento de vulneracin a la dignidad de los internos, sin embargo, no creemos que sea necesario hacer tantos aspavientos y molestar toda la atencin del rgano Legislativo, cuando hoy en da se cuenta con el Registro Judicial de Antecedentes Penales, reglado en el artculo 440 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, sistema que simplemente por la va administrativa del Consejo de la Judicatura podra contar con una herramienta de identificacin de las personas que han cometido delitos sexuales y su situacin, incluso luego de 8 aos despus del cumplimiento de su pena. Lo propio sucedera con la Direccin General de Rgimen Penitenciario y por pertenecer al Ministerio de Gobierno pueden hacer registros sino lo han hecho ya de las personas que cometieron delitos contra la libertad sexual y su situacin posterior al cumplimento de su pena.
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(XXII) CONCLUSIONES Luego de la revisin del proyecto y expuestas las crticas, concretamente podemos concluir lo siguiente: 1. 2. La agravacin de penas por si solas, no sirven como forma eficaz de lucha contra la delincuencia. La lucha contra la delincuencia no est encerrada en los tipos penales del Cdigo penal, por lo que los esfuerzos del legislador, deben estar encaminados a polticas de prevencin. 3.
Se deben perfeccionar los mecanismos de investigacin y de juzgamiento de los delitos sexuales. La reincidencia debe ser combatida, con un efectivo cumplimiento de las medidas de seguridad que establece el Cdigo Penal Boliviano. Se debe fomentar, la normativa de proteccin a la vctima de delitos sexuales, para evitar su doble victimizacin y principalmente para procurar su rehabilitacin.
4. 5.
6.
Sin necesidad de crear mayor burocracia, se debe crear un Consejo Nacional contra la violencia Sexual y que pueda formar parte del Consejo de Lucha contra la Trata y Trfico de personas, donde se centralice estadsticas sobre el tema, se evalu permanentemente la investigacin y juzgamiento de estos delitos, se oriente la poltica criminal respecto a la violencia sexual y cuyas propuestas sean ejecutadas en consenso por los rganos del Estado. Finalmente, convertirse en una instancia de informacin y estudios sobre la Reforma Legal, respecto a los delitos contra la Libertad Sexual
7. 8.
Se debe proscribir, cualquier intento de redituar penas o castigos corporales, como es el caso de la castracin. Es necesario hacer estudios penitenciarios, sobre sentenciados, reincidentes y sujetos puestos en libertad que hayan cometido delitos contra la libertad sexual, y verificar si las medidas legislativas, sirvieron para la reinsercin.
Nicols Cusicanqui Morales

ABOGADO MCA 003141 La Paz, Bolivia- Diciembre de 2009(XXIII)
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EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY RIGUROSIDAD PENAL PARA AGRESORES SEXUALES DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA25 Bolivia es un pas con 9.8 millones de habitantes, de los cuales nias, nios y adolescentes, de 0 a 18 aos de edad, representan el 47,24% de la poblacin total. No obstante la importancia numrica de la poblacin infantil y adolescente, el mejoramiento de sus condiciones de vida no es una prioridad en el pas, ni forma parte de la agenda pblica nacional; por el contrario, las nias, nios y adolescentes son las principales vctimas de los problemas econmicos, sociales y familiares. La percepcin social generalizada, segn el tercer informe ante las NN.UU. sobre el
Cumplimiento de la Convencin de los Derechos de la Niez en Bolivia, es que las nias, nios y adolescentes no son personas y en esa dimensin adquieren la condicin de objetos, unas veces de proteccin y otras de represin y control. Su situacin de desarrollo es vista como inmadurez, que desvaloriza su participacin y niega el ejercicio de sus derechos, en tanto adquieran la mayora de edad. Las consecuencias de esta visin se manifiestan en diversas formas de exclusin, marginacin y maltrato, justificadas con argumentos educativos y culturales y que adems sostienen patrones de crianza y pautas de disciplina familiar y escolar. La violencia, en sus diferentes expresiones, est institucionalizada en los mbitos vitales de los nios: hogar, escuela, comunidad y la sociedad en su conjunto, donde la naturaleza de las relaciones es de dominio y represin. As por ejemplo, la Brigada de Proteccin de la Familia, nos brinda en el siguiente cuadro de casos atendidos en el seno familiar:
Esta Exposicin de Motivos del proyecto de Ley de Rigurosidad Penal para agresores sexuales de la niez, fue transcrita in extenso por el autor del anlisis.
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GESTIN
TIPO DE AGRESIN: FSICA, PSICOLGICA, SEXUAL, EXTRAVI DE PERSONAS, IRRESPONSABILIDAD PATERNA Y MATERNA, ABANDONO DE PERSONAS Y OTROS PROBLEMAS FAMILIARES.
REINCIDENTES
TOTAL CASOS ATENDIDOS.
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2001 2003 2004 2005 2006 2007 2008
3.655 9.053 10.495 8.096 8.243 7.837 6.078 4.836 5.240 5.622 5.892 6.232 5.895 5.895
2.588 6.889 7.852 7.899 6.855 6.521 6.782 4.825 4.856 4.589 4.147 4.090 4.799 4.789
6.243 15.942 18.347 15.995 15.098 4.358 12.860 9.212 10.096 12.211 10.039 10.322 10.694 10.684
Fuente: Elaboracin propia en base a datos de la Brigada de Proteccin a la Familia.
Todos los casos atendidos se originaron a raz de denuncias efectuadas por las vctimas o por allegados o vecinos. Las cifras develan el grado de violencia a la que estn expuestos las nias, nios y adolescentes en el ncleo bsico de la sociedad, destacndose alarmantemente los casos de violencia reincidente: Tambin es necesario considerar que los casos no denunciados en las ciudades pueden triplicar fcilmente dichas cifras, lo mismo que los casos no denunciados en las reas rurales y all donde no existen oficinas de la Brigada de Proteccin a la Familia. En Bolivia la magnitud de la violencia sexual, particularmente a menores de edad, est en constante crecimiento. La violencia sexual no es un problema comn, es una realidad que vive una y otra vez una gran cantidad de vctimas, en diferentes espacios y diversidad de formas, que les obligan a callar y esconder el hecho, por temor al rechazo de la sociedad. De acuerdo a los datos estadsticos de la organizacin Una Brisa de Esperanza, se muestra que de cada tres nias, una es abusada sexualmente y de cada siete nios, uno es abusado sexualmente, antes de cumplir los 17 aos. De todos los casos slo el 10% llega a ser denunciado, de los cuales el 1% llega a concretar una sentencia en contra del autor.
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Segn los datos de las Defensoras de la Niez y Adolescencia de La Paz y El Alto, nueve de cada 10 denuncias de abuso sexual y violacin contra menores son perpetradas por su entorno ms cercano, vale decir, la niera, el padre, el to, el hermano y el padrino, entre una lista interminable de personas que tienen toda la confianza de los nios. En Cochabamba, segn los datos de la Defensora de la Niez y Adolescencia, en el primer semestre del ao en curso, hubo 33 denuncias de abuso sexual, que comprenden violacin, abuso deshonesto, tentativa de violacin y acoso sexual. De este total, ocho fueron perpetrados por un desconocido, siete por el padre y otro tanto igual por el to, cuatro por el vecino, dos por el inquilino y el guardia de seguridad, uno por el profesor, el dueo de casa y el compadre.
De acuerdo a informacin remitida por el Ministro de Gobierno a la Comisin de Poltica Social de la Honorable Cmara de Diputados a fecha 21 de julio de 2009, se tienen las siguientes cifras que justifican la presente iniciativa legislativa:
VIOLACIONES SEXUALES REGISTRADAS EN LA DIRECCIN FELCC
AO 2004 2005 2006 2007 358 2008 339 TOTAL 1672 NUMERO 367 315 893 CASOS FUENTE: Ministerio de Gobierno, al 21 de julio de 2009
VIOLACIONES SEXUALES POR DEPARTAMENTO (20042008)

AO LA PAZ SANTA CRUZ CBBA. ORURO POTOS SUCRE TARIJA BENI PANDO TOTAL
594
306
235
109
76
105
197
50
1672
FUENTE: Ministerio de Gobierno, al 21 de julio de 2009
POR EDAD Y SEXO (20042008)

NATURALEZA DEL HECHO VIOLACIN MENORES 0 A 17 108 MAYORES DE 18 A 59 1556 3ra EDAD 60 ADELANTE 8 86 VARN MUJER TOTAL
1586
1672
FUENTE: Ministerio de Gobierno, al 21 de julio de 2009
PERSONAS RECLUIDAS A NIVEL NACIONAL

NATURALEZA DEL HECHO VIOLACIN ESTUPRO FUENTE: Ministerio de Gobierno, al 21 de julio de 2009 1247 18 PRIVADOS DE LIBERTAD A NIVEL NACIONAL
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Nicols Cusicanqui Morales

nicolascusicanqui@hotmail.com www.nicolascusicanqui.blogspot.com
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Análisis Del Proyecto de Ley: "Rigurosidad Penal para Agresores Sexuales de La Niñez y La Adolescencia" (2009)

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NICOLS CUSICANQUI MORALES

Nicols Cusicanqui Morales |

XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI.

XIX. XX. XXI. XXII. XXIII.

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Anlisis del proyecto de Ley:

RIGUROSIDAD PENAL PARA AGRESORES SEXUALES DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA

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(III) SOBRE EL NOMEN JURIS CON EL QUE SE IDENTIFICA AL PROYECTO DE LEY

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Ver la Exposicin de Motivos en su integridad, en los anexos del presente trabajo.

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(VII) ACERCA DE LA PENETRACIN SEXUAL

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Art. 118. I. Est prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.

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No debe descartarse, la imposicin de medidas socioeducativas, por la va de la justicia penal de menores.

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anal o bucal, ser sancionado con prisin de cuatro a seis aos.

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