FCJS/UNLP

Derecho Penal 1 Ctedra 2

La palabra Derecho Penal Los Manuales y los Tratados de al especialidad y los Programas de Estudios de las Facultades suelen comenzar con definiciones sobre el derecho penal. Pero esta empresa no es sencilla en absoluto. Diversos factores la complican. En primer lugar que la palabra derecho penal es ambigua. Luego que la empresa de definir una palabra implica acciones diversas, no siempre coincidentes entre s. Es decir que se usa con funciones distintas, de modos diversos, lo que afecta las posibilidades de valorar las definiciones que se provean. Veamos en primer lugar la ambigedad de derecho penal. La expresin derecho penal es una palabra ambigua, vale decir, posee ms de un significado en los modos como habitualmente suele emplersela. Yes muy importante tener presente estos diferentes significados porque las ambiguedades son una prolfica fuente de falacias y razonamientos incorrectos. Por un lado derecho penal suele designar un conjunto de reglas. De este modo se suele decir que el derecho penal es un conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. Entonces del universo cuantioso de las reglas de un pas se selecciona un subconjunto en el que se incluyen slo algunas, aquellas dotadas de sancin retributiva. Este subconjunto ser el estudiado por los penalistas, es decir el objeto que se dediquen a analizar. Lo curioso es que tambin se denomina derecho penal a la actividad de estudio de esta reglas, a la teora penal, que algunos consideran cientfica, de modo entonces que la expresin derecho penal designa por igual a la Ciencia del Derecho Penal, y al objeto de la misma. No es menester ser muy sagaz para advertir que esta palabra se emplea , asimismo, como nombre de una materia codificada de los Planes de Estudio de las Facultades de Abogaca. Profundizaremos ahora estos diversos significados de derecho penal. El derecho penal como un conjunto de reglas La definicin del derecho penal como un conjunto de reglas importa una verdadera eleccin, la eleccin de aquellas reglas que se pretende estudiar. Es una eleccin que realiza en terico, que usualmente milita en un cuerpo de Teora. Y las preferencias varan segn la persona e intereses que las formule. Algunos incluyen las normas de los Cdigos Penales que suelen denominar derecho sustancial- y otros incluyen las reglas de los juicios y los procesos que designan como derecho penal formal, o procesal,En ocasiones se recortan universos ms acotados de reglas como ocurre cuando se estudia el derecho penal militar, o el derecho

penitenciario o el derecho penal contravencional o derecho de ejecucin penal. O ms contemporaneamente, derecho penal de emergencia, el derecho penal del enemigo, o el nuevo derecho penal. Claro que -como toda eleccin- la definicin de derecho penal es de alguna manera convencional y las convenciones pueden ser adecuadas o inadecuadas, afortunadas o infortunadas, agradables o desagradables, pero no verdaderas o falsas. Entonces se puede objetar la definicin que un autor pretenda del derecho penal con diversos tipos de argumentos, pero no decir de ella que es verdadera o que es falsa. Se podr cirticar a un autor por el estrrecho contenido de aquello que pretende estudiar, se le podr decir que no es consecuente ms tarde con la eleccin que ha realizado, pero no se puede contrar su deicisn a partir de valores de verdad o falsedad. No obstante cualquiera sea la eleccin que se formule tropieza con algunos lmites que suelen plantear los conjuntos normativos. A saber que los conjuntos normativos se encuentran muy fuertemente vinculados entre s y de muy diversas maneras, de modo que aunque se estudie un segmento de esos conjuntos invariablemente habr que estudiar otros. Si, por ejemplo, deseo estudiar el hurto, que es el apoderamiento ilegtimo de cosas muebles total o parcialmente ajenas, deber saber qu es una cosa, cundo esa cosa puede apoderase de manera legtima, y cundo es propia o ajena, cuestiones todas tpicas del derecho civil y reguladas por el Cdigo Civil y un conjunto de leyes que lo complementan o modifican.. Por otra parte, en general, los autores centran buena parte de sus estudios en el Cdigo Penal y la legislacin complementaria que estudian primero en su Parte General, y luego en la Parte Especial. Y no todas las reglas del Cdigo Penal estn dotadas de sancin retributiva, ya que se incluyen muchas disposiciones cuyo objeto es resguardar e indemnizar a la vctima, por ejemplo. En muchas ocasiones, sin embargo, suele hablarse de este conjunto de reglas no como si se tratase de una eleccin de un objeto a estudiar, sino como objetos que poseen ciertas propiedades o cualidades, que la definicin enuncia o describe. Como si la definicin de derecho penal no fuese convencional, sino que estuviese dando cuenta de ciertas ontologas, de cierta forma de ser de estas reglas. Ahora bien qu tipos de normas o reglas se seleccionan o estudian? Basicamente se estudian reglas y disposiciones que se encuentran en el Cdigo Penal, y en las leyes nacionales que los modifican o complementan. Las leyes penales complementarias. Son todas leyes de la Nacin. No obstante tambin se estudian muy importantes reglas que se encuentran en la Constitucin Nacional, y en numerosos Tratados Internacionales que poseen jerarqua constitucional Sin embargo en ocasiones se analizan subconjuntos ms especficos de reglas como las que se consignan en el cuadro que se estudia a continuacin Donmbre Reglas que estudia

Derecho Penitenciario Derecho Penal econmico Derecho Penal Militar Derecho Penal contravencional Nuevo Derecho Penal Derecho Penal del enemigo El derecho penal como una actividad terica Tambin la actividad terica que despliegan los penalistas se denomina derecho penal. Los penalistas en nuestra tradicin jurdica romano cannica militan en una o varias escuelas que se denominan dogmtica, dogmticas jurdicas, como las Escuelas Causalista, la Finalistas, o las Post Finalistas, como las funcionalistas, para mencionar algunas de ellas. La dogmtica jurdica considera que lleva adelante una tarea cientfica, que es un Ciencia, la Ciencia Jurdica. El objeto de esa ciencia es el derecho positivo y vigente, y el mtodo, inductivo y deductivo. La dogmtica dice estudiar el derecho positivo, y que en ello consiste su dogma, en estudiar el derecho positivo. Segn esta corriente sus autores primero se sumergen en ese derecho positivo, luego de cada una de sus disposiciones por induccin infieren principios, y de ellos deducen otras conclusiones, en un procedimiento que suele denominarse construccin jurdica. Dicen entonces emplear un mtodo inductivo-deductivo. Sin embargo los penalistas se encuentran fuertemente influenciados por Cuerpos de Teora, muy en especial de Teoras del Delito de procedencia Alemana con cuyos conceptos acceden al derecho positivo. El nfasis en el empleo reiterado de conceptos y definiciones fundantes permiten caracterizar a la Dogmtica Jurdica como conceptualista y abstracta. Es una teora, por otra parte, que forma parte de la Tradicin Jurdica Romano Cannica. De este modo es un producto histrico, no universal La dogmtica, por otra parte, inicialmente, dijo haber estudiado las leyes positivas sin una perspectiva poltico criminal y ms tarde, de la mano de autores como Roxin le reconoci a contenidos polticos. Conviene, sin embargo, discutir si la dogmtica penal es o no una ciencia, una cuestin que no se puede responder bien si no se repasa primero qu es lo que la Dogmtica Penal hace con respecto al derecho positivo. Es la dogmtica una ciencia? La pregunta no admite una respuesta nica, ni es sencillo resolverla por muy variadas razones. En primer lugar porque no hay acuerdo en relacin al concepto de ciencia, sino que por el contrario hay muy distintas maneras de concebir la ciencia, y muy variados tipos de ciencia. No son lo mismo las matemticas o la lgica ciencias formales- que la fsica o la qumica, la zoologa o la botnica, -ciencias naturales- o la antropologa y la sociologa ciencias sociales- Y por cierto ninguna de estas ciencias procede del mismo modo.

En segundo lugar la palabra ciencia, aun tomando una de las diferentes definiciones que se brinden, es una palabra vaga, que posee una significativa zona de penumbra en la que se duda si una actividad es cientfica o no, y tal posiblemente sea el caso de la actividad que despliegan los juristas. Y finalmente los juristas, y en especial los dogmticos, como veremos a continuacin, hacen muchas cosas diversas al mismo tiempo, de manera que algunas de ellas puedan tener caractersticas anlogas a las actividades cientficas, y otras no. Ahora bien Qu hace la dogmtica? Y muy en especial Qu hacen los dogmticos con relacin al derecho positivo? El profesor Nino ha respondido esta pregunta. Dice que los dogmticos por un lado reconstruyen al derecho positivo para lo cual rellenan los vacos legales, resuelven sus contradicciones y reiteraciones, eliminan sus ambigedades, vaguedades, y vaguedades potenciales. Pero tambin ocultan esta tarea de reconstruccin mediante diversas estrategias destinadas todas a crear la ilusin que la ley habla por si misma, y que es casi un artefacto perfecto que todo lo ,prev, todo lo resuelve, y lo hace sin fisuras, redundancias, ni contradicciones. Claro que si la dogmtica reconstruyen las leyes positivas y resuelven sus problemas, pero adems ocultan que lo hacen, una manera adecuada de evaluar las respuestas dogmticas es en primer lugar detectar el problema que resuelven y luego verificar si la resolucin es afortunada o si no lo es. Pero la dogmtica penal puede ser tambin vista como un lenguaje que discurre acerca de otro lenguaje, el lenguaje legal. Es decir se comporta como un metalenguaje, respecto de la ley, el ordenamiento jurdico, que configuran un lenguaje objeto que se estudia. Como metalenguaje a veces la dogmtica describe a la ley e informa acerca de ella. Cumple una muy importante funcin informativa. Y cuando la dogmtica informa sus afirmaciones pueden ser verdaderas o falsas, segn que la informacin que brinde lo sea o no. En otras ocasiones los dogmticos resuelven importantes dificultades que plantean las leyes. Mejor dicho dan criterios de resolucin de esas dificultades. Estos criterios pueden estar mejor o peor fundados, ser tiles o intiles, justos o injustos, pero no verdaderos o falsos. Pero tambin en ocasiones la dogmtica ha suscitado respeto y cuidado por las leyes positivas, cuya perfeccin muchas veces sostiene, y de este modo ha cumplido una funcin emotiva respecto de dicha legislacin. El derecho penal entendido de este modo es una actividad terica que especula, como otras actividades tericas, en torno a ciertos problemas rectores de lo que el Profesor Ouvia ha denominado la Problemtica Penal. Es, en ciertos aspectos, un forma de conocer o producir conocimientos y reflexin en relacin al Delito, la Pena, el Delincuente y la Vctima. Pero de ninguna manera es el nico conocimiento posible en torno a estos tpicos,. Considerar de esa manera a la dogmtica penal sera reducir las posibilidades de conocer, vale decir adoptar una actitud reduccionista, sin que convive con muy importantes estudios y hallazgos de la Antropologa, la Sociologa, la Psicologa en relacin a los problemas del Conflicto penal, las Instituciones Totales, las Teoras de la Conducta Desviada...Cuerpos todos de

Teora que se han agrupado, en muchas ocasiones bajo el rtulo Criminologa. Otros valiossimos aportes cientficos destinados a la investigacin de los crmenes en particular provienen de la medicina legal, la psiquiatra forense, la qumica y bioqumica, la fsica, y un repertorio extenso de disciplinas aplicadas que suelen denominarse Criminalstica. La Dogmtica, no obstante, ha hipertrofiado los estudios sobre el Delito, y pospuesto sus anlisis sobre la Pena, y olvidado casi por completo al Delincuente y la Vctima. Slo recientemente la llamada Victimodogmtica. Basta mirar sus libros y tratados, sus manuales y programas de estudio para verificar estas conclusiones. Otra dificultad importante de los estudios dogmticos ha sido su elevado nivel de abstraccin que elude el anlisis e investigacin de las prcticas y de los casos reales, y tambin el olvido de la investigacin contextual de las normas jurdicas. En pocas ocasiones existe una verdadera preocupacin por el contexto econmico y social en que una norma o ley se crea y se aplica. Inicialmente los dogmticos se aplicaron a estudiar lasleyes que ayudaron a construir en Cdigos sistemticos y ordenados. Estudiaban los problemas de lege lata, sin atender a las modificaciones deseables de las normas, que consideraban problemas de lege ferenda. De este modo discriminaban su actuacin de la que produca la Poltica Criminal. La Ciencias Dogmtica estudiaba los problemas de lege lata, y la Poltica Criminal los problemas de lege ferenda Esta frrea distincin se encuentra ahora en fuerte discusin, y a partir de Roxin se destacaron los componentes politicocriminales de las especulaciones dogmticas, sobre todo cuando stas apuntas a brindar criterios para resolver problemas que plantean las leyes, a dar soluciones a los casos en los que el significado de las palabras de la ley no es claro, o a las contradicciones, redundancias y reiteraciones que las leyes y cdigos presentan. En esta faena el terico, como vimos, no puede informar ms que existe una dificultad, y al resolverla excede la mera informacin y se comporta con contenidos politicocriminales. Veamos con algn detalle los contenidos de la Teora Penal y sus preguntas: Pregunta Ttulo de la respuesta De dnde surgen las reglas penales? Fuentes del Derecho Teora de la Ley Penal Cules son las condiciones para que Teora del Delito una accin se pueda castigar con pena? Cules son y cpomo se ejecutan las Teora de la Pena penas? Qu importancia tiene el sujeto Teora del Sujeto Punible punible? Qu importancia tienen las vctimas? Teora de la Vctima

El lenguaje natural en las leyes y las Teoras Penales Al analizar los problemas que se han presentado se han utilizado ciertos supuestos y ciertas herramientas. Trataremos de explicitarlos y motrarlas. Hemos supuesto que el lenguaje natural y sus carctersticas atraviesan a las reglas que estudia la teora penal, y a la teora misma. Leyes y teoras se construyen con lenguaje natural. Tambin los fallos judiciales se narran con este lenguaje como los casos que deben resolverse. Conocer, por lo tanto, algunas de las carctersticas de los lenguajes naturales posee una gran utilidad para el conocimiento de las leyes penales, de las teoras penales, de las sentencias, y de los casos. Claro que no siempre se ha aceptado esta supuesto. Autores como Sebastin Soler han discutido este punto de partida y propuesto otro. A saber que las leyes y teors tienen otros lenguajes tcnicos, jurdicos, especficos. Pero si las leyes se construyesen con lenguajes exticos, si los jueces hablasen de modo extrao, y los tericos tambin lo hiciesen as, los ciudadanos veran seriamente afectado el concimiento de las leyes que a travs de sus representantes construyen para regimentar la vida social, y de las decisiones que los jueces adoptan a su respecto. Es cierto que muchas leyes prevn significados especiales para los trminos que emplean, como lo hacen los arts. 77 y 78 del C.P., sin embargo esto significados especficos tambin tienen las carctersiticas de los lenguajes naturales. Los lenguajes naturales pueden ser estudiados con herramientas conceptuales que provienen de la semitica y sus diversas ramas, la sintctica, la semntica y la pragmtica. Y los estudios de estas disciplinas son de suma utilidad para mejorar el planteamiento de los problemas jurdicos y por ende de las soluciones que puedan drseles. Los lenguajes naturales se emplean tambin para razonar y mcuhas de sus propiedades pueden ocasionar dificultades en los procesos de razonamiento, muy en especial modos incorrectos de razonar que se denominan falacias. Un grupo de ellas se caracteriza, precisamente, porque se basan en la ambigedad.