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Roj: SAP M 3323/2012 Id Cendoj: 28079370282012100063 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 290/2011 N de Resolucin: 71/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00071/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 Rollo de apelacin n 290/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 1573/2007 SENTENCIA N 71/12 En Madrid, a 2 de marzo de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Enrique Garca Garca, D. Alberto Arribas Hernndez y D Beatriz Patio Alves, ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 290/2011, los autos del procedimiento nmero 1573/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Jose Manuel , CIOTER SL, URBA SEVILLA SL, URBA QUIVIR SL y URBA MARBELLA SL contra IMASATEC SA, D. Amadeo y D. Donato , siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales y otros pedimentos de ndole societaria. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Alberto Hidalgo Martnez y el Letrado D. Enrique Hidalgo Martnez por D. Jose Manuel , CIOTER SL y URBA SEVILLA SL y el Procurador D. Francisco Abajo Abril y el Letrado D. Miguel Garca Vigil por D. Amadeo y la Procuradora D Marta Franch Martnez y el letrado D. Fernando Surez Lozano por D. Donato e IMASATEC S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 5 de noviembre de 2007 por la representacin de D. Jose Manuel , de CIOTER SL, de URBA SEVILLA SL, de URBA QUIVIR SL y de URBA MARBELLA SL contra IMASATEC SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: "1.- Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por el consejo de Administracin de "IMASATEC, S.A." en su sesin celebrada el da 2 de octubre de 2.007, y de todos los que aqullos traigan causa. 2.- Condene en costas a la sociedad demandada". SEGUNDO.- La demanda fue ulteriormente ampliada contra D. Amadeo y D. Donato , adicionando los siguientes pedimentos:

"1.- Declare que mis representados son los nicos socios de la Compaa Mercantil IMASATEC, S.A. que, para ejercer su derecho de adquisicin preferente con motivo del propsito de venta de acciones de D. Amadeo , han dado cumplimiento a cuanto dispone el artculo 11 de los Estatutos Sociales de IMASATEC, S.A. 2.- Declare que, como consecuencia de lo anterior, el socio de IMASATEC, S.A., D. Donato no ha ejercido adecuadamente su derecho de adquisicin preferente con motivo del mismo propsito de venta de acciones de D. Amadeo , por no haber dado cumplimiento exacto al contenido del artculo 11 de los Estatutos Sociales de IMASATEC, S.A. 3.- Declare que, en razn de los pronunciamientos anteriores, la transmisin de las acciones de IMASATEC, S.A., tituladas por el socio D. Amadeo , debe efectuarse a favor de mis mandantes, y no a favor ni de D. Donato , ni de ningn otro socio, como tampoco a favor de tercero alguno ajeno a la sociedad. 4.- Declare que, como consecuencia asimismo de los pronunciamientos anteriores, IMASATEC, S.A., debe disponer lo necesario, adoptando su Consejo de Administracin los acuerdos que resulten oportunos a tal fin, para permitir la efectividad del derecho de adquisicin preferente ejercido por mis representados y la transmisin a su favor, por parte del socio D. Amadeo , de las acciones de IMASATEC, S.A., por ste tituladas. 5.- Condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a disponer todo lo necesario para formalizar la transmisin de las acciones de IMASATEC, S.A. tituladas por D. Amadeo a favor de mis representados, en los trminos contenidos en la comunicacin de fecha 9 de septiembre de 2007 y de la que resulta, de conformidad con la Ley y estatutos sociales en cuanto a la adquisicin de las acciones ofertadas en proporcin al nmero de acciones de la sociedad de la que previamente eran titulares, la siguiente distribucin: . DON Jose Manuel , 24 acciones. . CIONTER, S.L., 82 acciones. . URBA SEVILLA S.L., 25 acciones. . URBA QUIVIR, S.L., 25 acciones. . URBA MARBELLA, S.L., 33 acciones. 6.- Condene a los demandados al pago de las costas causadas por este procedimiento". TERCERO.- Tras seguirse el proceso por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 6 de Madrid dict sentencia, con fecha 23 de abril de 2010 , cuyo fallo era el siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Alberto Hidalgo Martnez, actuando en nombre y representacin D. Jose Manuel , CIOTER, S.L., URBA SEVILLA, S.L., URBA QUIVIR, S.L Y URBAMARSELLA, S.L contra la entidad mercantil IMASATEC, S.A., don Amadeo y don Donato y, en su virtud, DEBO absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. Tolo ello con expresa imposicin de costas a la parte demandante". CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de D. Jose Manuel , de CIOTER SL y de URBA SEVILLA SL se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por D. Amadeo , ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las actuaciones con fecha 17.5.11, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. QUINTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 1 de marzo de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. SEXTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- No se combate por la parte apelante la decisin desestimatoria de su demanda, suscitada en el seno de una polmica societaria relacionada con la proyectada transmisin de determinadas acciones de la entidad IMASATEC SA y con el acuerdo adoptado al respecto por el consejo de administracin de la misma en fecha 2 de octubre de 2007, limitndose el recurso a interesar que se revise por este tribunal la condena en costas que en primera instancia le ha sido impuesta a la parte demandante.

La parte recurrente aduce dos motivos para justificar su recurso: 1) la infraccin del artculo 395 de la LEC porque debi tomarse en consideracin el allanamiento, encubierto en unos casos y explcito en otros, de las partes contrarias; y 2) la vulneracin del n 1 del artculo 394 de la LEC , por la concurrencia de serias dudas de derecho. Debemos descartar, de entrada, que haya podido cometerse la infraccin del artculo 395 de la LEC que se invoca en el recurso, pues dicho precepto legal slo sera aplicable en pronunciamientos de costas dictados en el seno de sentencias que pusiesen fin al proceso como consecuencia de un allanamiento (regulado en el artculo 21 de la LEC ), lo que no es el caso. El fallo del litigio no se ha producido en funcin del allanamiento de las partes demandadas, sino que ha mediado una tramitacin completa del proceso hasta concluir con una sentencia desestimatoria de la demanda. No poda ser de otra forma, porque el allanamiento, como manifestacin de voluntad de la conformidad del demandado con las pretensiones de la parte actora, debera ser expreso para que pudiera poner fin anticipado al proceso. Luego, no habindose llegado a sentencia como consecuencia del previo allanamiento explcito de todos los demandados, para decidir sobre las costas haba de atenderse al rgimen regulado en el artculo 394 de la LEC . SEGUNDO.- Se aduce asimismo en el recurso que el litigio se habra planteado en relacin como un supuesto que debera ser considerado jurdicamente dudoso, lo que convertiran en inadecuada la aplicacin del criterio del vencimiento objetivo. Para la aplicacin de una decisin excepcional a la regla del vencimiento objetivo del n 1 del artculo 394 de la LEC resultara imprescindible que pudiramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsin legal, el que nos apartramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia econmica del proceso relevante para las partes implicadas en l. Hasta el punto de que el xito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo econmico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representacin en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razn a acudir a la va judicial es justo que deba posibilitrsele que repercuta el coste que entraa en el causante de ello. Si se pretende aplicar la excepcin habr que constatar, aprecindolo y razonndolo de modo expreso, pues as lo exige el n 1 del artculo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podan ser interpretados en sentido dispar, bien que jurdicamente la solucin de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recada en casos similares. Por lo que no bastara con la mera alusin a la constatacin de complejidad en el asunto, ni el empleo de frmulas genricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aqul para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entraara el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicacin del principio del vencimiento ser la decisin procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el n 1 del artculo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo slido la excepcin a la regla general. Por serias dudas, que es la frmula empleada por el legislador, debe entenderse aqullas que resulten trascendentes y relevantes; y que lo sean de derecho (pues en el presente caso no se suscita que pudiera haberlas de hecho) ha de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales. Pues bien, consideramos que, en efecto, el presente litigio haca referencia a una situacin que desde el punto de vista jurdico ofreca importantes matices que podan propiciar una justificada polmica en el mbito de la interpretacin de la norma aplicable al caso, que lo era un concreto precepto de los Estatutos sociales de IMASATEC SA (su articulo 11), que es el que regula el procedimiento a seguir para la transmisin de acciones. El tenor de su redaccin literal poda ofrecer dudas sobre la conducta que hubiera de seguirse en el caso de una pluralidad de accionistas interesados en la adquisicin de acciones de otro socio, si mediase conformidad de unos y disconformidad de otros sobre el precio a pagar por ellas, as como resultar susceptible de polmica que en el supuesto objeto de litigio no se siguiese el cauce previsto para la designacin del auditor que hubiese de efectuar, en su caso, la correspondiente valoracin accionarial. Es por ello que entendemos

que estara justificada la apreciacin de la exencin al principio del vencimiento objetivo en lo que respecta a las costas generadas por el proceso. Por lo tanto, este motivo de recurso debe ser acogido, lo que conlleva que debamos revocar en parte la resolucin apelada, en lo referente al pronunciamiento en materia de costas, para decidir que no proceda efectuar expresa imposicin de las derivadas de la primera instancia. TERCERO.- Se produce en el presente caso el denominado efecto expansivo del recurso de apelacin, segn el cual el principio general de que, en segunda instancia, no cabra favorecer la situacin de quien no apela ni se adhiere a la apelacin, ni sera posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra cuando los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y tambin en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma accin frente a varias personas colocadas en idntica situacin procesal ( sentencias de la Sala 1 del TS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998 y 4 de Octubre del 2011 ). Es por ello que el pronunciamiento que estimamos procedente, cual es la no expresa imposicin de las costas derivadas de la primera instancia, ha de beneficiar, lgicamente, a todos los demandantes que actuaron en la demanda de consuno, ejercitaron las mismas acciones y con el mismo fundamento, por lo que desde un punto de vista objetivo merecen un trato de la misma consideracin. CUARTO.- A tenor de lo previsto en el n 2 del artculo 398 de la LEC para las decisiones del tribunal en las que se acoja, ya sea de modo total o siquiera parcial, un recurso de apelacin, tampoco procede efectuar expresa imposicin de las costas derivadas de la segunda instancia. Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
1.- Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D. Jose Manuel , de CIOTER SL y de URBA SEVILLA SL contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid en el juicio n 1573/2007. 2.- Revocamos en parte la referida resolucin, nicamente en lo referente al pronunciamiento en materia de costas, pues decidimos que no proceda efectuar expresa imposicin de las derivadas de la primera instancia. 3.- No efectuamos expresa imposicin de las costas correspondientes a esta segunda instancia. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.