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LOS CONSORCIOS Y LAS UNIONES TEMPORALES EN COLOMBIA Y SU INCIDENCIA FISCAL Y CONTABLE

2. PROBLEMA Que en Colombia se ha venido creando en forma indiscriminada una serie de empresas cuya figura tiene que ver con los consorcios y uniones temporales, donde la normatividad actual no establece ninguna formalidad especfica, que no requiere de escritura pblica ni de trmites notariales, necesitndose para que respondan por la mala utilizacin los recursos econmicos, ya que privado en el cual, solamente requieren de un documento sus integrantes de manera clara y expresa,

manifiesten la intencin de constituirlos, para acceder a un proceso licitatorio especfico y la posterior ejecucin del contrato, indicando si la participacin es a ttulo de consorcio o de unin temporal, designando la persona que los va a representar responsabilidad. 2.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA: Hoy y siempre hemos vivido en una evolucin indetenible por sobrevivir en este mundo capitalista que nos rodea, y para ello cada da que pasa estamos diseando estrategias que nos permitan nuestra perfeccin, por ello en la contratacin estatal no se hizo esperar, ni fue la excepcin. El querer la transparencia y la mejor contratacin, fue la que llevo al Estado a legislar los consorcios y uniones temporales que hoy da han funcionado atraves de las dcadas, sin embargo no faltan la dificultades; hay empresarios como los del grupo NULE, quienes crearon varias empresas, consorcios y uniones en relacin con dicho objetivo y sealando las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su

temporales para participar en las contrataciones con el Estado y su capital no fue suficiente para cubrir tal inversin llevndolos a realizar actividades ilcitas como el giro de cheques sin fondos para pagar sus gastos de funcionamiento, cambiar el destino esperado al uso de los anticipos recibidos en los contratos y patrocinando la cada en el llamado carrusel de contratacin, entre otros. Las uniones de fuerza y capital voluntario para contratar nacen con el fin de fortalecer y mejorar la ejecucin de obras y no para el enriquecimiento de unos que luego no son capaces de cumplir lo contratado ni asumir responsabilidades. Este sistema si bien es cierto tiene sus buenos diseos, tambin se presta para la facilidad en la contratacin dado que el gobierno no les exige tanto para realizar contratos con ellos como a las empresas bien constituidas de acuerdo al cdigo civil y la legislacin mercantil. 2.2. FORMULACION DEL PROBLEMA Los consorcios y uniones temporales generan inseguridad jurdica cuando acceden a la contratacin estatal, porque jurdicamente no existe norma alguna que los vincule con la responsabilidad econmica ante el incumplimiento de los contratos? 2.3. SISTEMATIZACION DEL PROBLEMA Son los consorcios y uniones temporales un flagelo en la contratacin estatal? Qu tipo de problemas puede traer el mal uso de los consorcios y uniones temporales?

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Pueden producir caos en la contratacin estatal los consorcios y uniones temporales? Le corresponde al estado la difusin de las normas de control y seguridad de los consorcios y uniones temporales? 2.4. DELIMITACION DEL PROBLEMA Aun que los consorcios y uniones temporales han sido creados a nivel tanto, Europeo como latinoamericano, y en nuestro pas no ha sido la excepcin; tenemos que empezar a promover su modificacin, investigacin y reformas lo necesarias desde Colombia, para que luego, s somos de espritu mundialista, llevarlo a los dems pases del mundo, para que lo tomen como base y adecuen, mejoren y apliquen los avances del sistema que les sea aplicable. El consorcio y la unin temporal tienen una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y ste se celebre, consorcial, pues sus miembros definen la duracin. En la presentacin de la propuesta si bien se asumen obligaciones a cargo del consorcio y unin temporal, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es el seleccionado mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, pliego y la propuesta. llegando a acordarse la vigencia entre las partes dentro del negocio jurdico

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3. OBJETIVOS

3.1. OBJETIVO GENERAL Analizar el desarrollo que se ha venido dando de la figura contractual por medio de la cual se facilita la celebracin de obras mediante la participacin de varios interesados en los procesos de licitacin pblica, principalmente con ocasin de los denominados consorcios y uniones temporales. Evaluaremos la normativa sobre el particular y con ello los factores de riesgo que se podran presentar en la ejecucin de los proyectos y las responsabilidades asignables de quienes toman como opcin hacer uso de esta herramienta. 3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS Conocer la normatividad actual en la cual se involucran las figuras jurdicas de los consorcios y uniones temporales y las responsabilidades que se desprenden tanto penal como econmicamente por el desarrollo de un proyecto

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Recurrir a la jurisprudencia en materia de contratacin estatal necesaria, que permitan mejorar el funcionamiento de los consorcios y uniones temporales Implementar modelos de contratacin con el Estado por parte de los consorcios y uniones temporales. 4. MARCO TEORICO y con empresas

privadas, que aseguren el adecuado cumplimento del objeto contractual

Por la gran importancia que reviste para el desarrollo jurdico integral de nuestro pas, hemos intentado integrar en este documento el desarrollo cronolgico y evolutivo de la noma de los consorcios y uniones temporales. El mundo actual exige que el derecho en sentido amplio comprenda, explique y delinee las reglas a que deben someterse cierto tipo de negociaciones privadas o pblicas, precisamente, con el confesado propsito de ofrecer seguridad jurdica a quienes intervienen en ese trfico de capitales, bienes y servicios, cada vez mayor, ms intrincado y, s se quiere, sofisticado e intercomunicado, as como para favorecer el desarrollo econmico y, claro est, un orden justo inscrito en la apellidada justicia contractual, norte de legisladores, jueces e intrpretes, en general 4.1. ANTECEDENTES El origen reciente de los consorcios y las uniones temporales, surge de un acuerdo de voluntades entre sus integrantes con el propsito de unir esfuerzo para la elaboracin y presentacin de una propuesta, buscando un objetivo en particular como es la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato con el

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Estado, ha tenido un amplio desarrollo legislativo en pases como, entre otros, Espaa, Argentina, Italia, Brasil y Francia, o jurisprudencial y doctrinal, como en los Estados Unidos Esta figura estratgica nace en Buenos Aires en el ao de 1.928 con una agrupacin de taxistas y en nuestra legislacin se trat por primera vez con el Decreto 150 de 1.976 para efectos de la contratacin administrativa, estableciendo la posibilidad que dos o ms personas presentaran conjuntamente una misma propuesta, siempre que de dicha ejecucin se derivaran beneficios para la administracin. No obstante, algunos autores sealan que el origen de los consorcios en Colombia, desde el punto de vista prctico, es anterior a ste decreto, pues en la dcada de los cincuenta, ya se adjudicaban contratos a varias firmas, para que ejecutaran una determinada obra de manera conjunta 4.2. DERECHO COMPARADO ESPAA Mediante la Ley 12 de 29 de abril de 1991, se crearon las Agrupaciones de Inters Econmico, encaminadas a sustituir la figura de las agrupaciones de empresas reguladas por las Leyes 196 de 1963 y 18 de 1982. La Ley 196 de 1963 cre las sociedades de empresas, constituidas como sociedades annimas, por otras sociedades empresariales individuales, que tienen por objeto la expansin, modernizacin y racionalizacin de las instalaciones productivas; la aportacin y adquisicin de maquinarias y otros bienes de equipo para su utilizacin conjunta o particular; la promocin y venta de los productos obtenidos, fabricados o comercializados en los mercados nacionales o extranjeros. ARGENTINA 14

En la Ley 19.550 de 1983 encontramos bajo el ttulo de contratos de colaboracin empresaria a las agrupaciones de colaboracin y a las uniones temporarias de empresas. Estas figuras tienen por finalidad lograr una cooperacin entre empresas con propsitos determinados, relativamente restringidos, y manteniendo la individualidad de los participantes, sin llegar a constituir una sociedad o ente que sea sujeto de derecho. El objeto de los contratos de colaboracin empresarial es dar lugar a beneficios, compartibles de diferentes formas, entre los participantes, sobre los que recaern igualmente las prdidas derivadas del fracaso de la gestin comn. ITALIA El artculo 2602 del Cdigo Civil Italiano, reformado por la Leyes 374 y 377 de 1976, se refiere al consorcio, como aquella organizacin comn que se crea entre varios empresarios para la disciplina y el desarrollo de determinadas fases de las respectivas empresas Mediante las Leyes 374 y 377 de 1976 se establece un rgimen especial para los consorcios, definiendo su utilizacin para empresarios que ejerzan una actividad econmica o actividades conexas. En la legislacin italiana existen varias clases de consorcios, entre los que encontramos el consorcio voluntario y el consorcio obligatorio. El primero surge por el acuerdo de voluntad de las partes, emitido libremente y encaminado a la realizacin de un objetivo comn y, el segundo, es decir, el consorcio obligatorio, constituido en virtud de imposicin de un acto administrativo proveniente de autoridad pblica.

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BRASIL La Ley 6404 de 1976 en los artculos 278 y 279 regula el consorcio, estableciendo que las compaas o cualquier tipo de sociedades pueden constituir un consorcio para ejecutar determinada actividad. El consorcio no tiene personalidad jurdica y las consorciadas solamente se obligan, segn las condiciones previstas en el respectivo contrato, respondiendo cada una por sus obligaciones, sin presuncin de solidaridad. FRANCIA El Cdigo de Comercio francs consagra en su artculo L251-1 las agrupaciones de inters econmico que se caracterizan porque dos o varias personas fsicas o jurdicas puedan unirse por una duracin determinada con el objeto de facilitar o desarrollar la actividad econmica de sus miembros y mejorar o incrementar los resultados de esta actividad, que no ser la consecucin de beneficios en s misma. En todo caso, su actividad deber estar ligada a la actividad econmica de sus miembros y slo podr tener un carcter auxiliar con relacin a sta. El artculo L251-4 establece que la agrupacin de inters econmico gozar de personalidad jurdica y de plena capacidad a partir de la fecha de su inscripcin en el Registro de Comercio y de Sociedades, sin que esta inscripcin conlleve la presuncin del carcter mercantil de la agrupacin. COLOMBIA La ley 80 de 1993, que es el actual estatuto general de contratacin de la administracin pblica, regula el consorcio en su artculo 7, donde la normatividad no establece ninguna formalidad especfica para la constitucin de un consorcio o unin temporal, al igual que no se requiere de una escritura pblica, como 16

tampoco de realizar trmites ante notario, ya que solo se necesita un documento privado en el cual, sus integrantes de manera clara y expresa, manifiesten la intencin de constituir un consorcio o una unin temporal, que le permita licitar ante las entidades estatales y su posterior ejecucin del contrato, indicando el grado de participacin, si es a ttulo de consorcio o de unin temporal, designando un representante legal, quien es la persona encargada de firmar los documentos, presentar propuestas licitatorias y representar a los dems asociados, dejando las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad contractual. La Ley 80 de 1993 crea las figuras de tipo contractual, consorcio y unin temporal como sociedades no jurdicas independientes (en teora) y no un nuevo tipo de sociedad. Por ello cada una tiene su registro nico tributario (RUT), pero el Cdigo del Comercio permite que estas empresas se denominen consorcios o uniones temporales, llamndose as, no porque sea la unin de dos o ms personas, sino por que en principio se cre una empresa con el objetivo de atender una demanda temporal y para ello se da la unin, de carcter temporal, de varios actores, ya sean personas naturales y/o jurdicas, creando una nueva figura con connotaciones especiales frente al tema de personera jurdica y el efecto de sus relaciones con el desarrollo de las labores de participacin en la licitacin o mecanismo de seleccin, presentacin de la propuesta, ejecucin de su objeto para el cual nace. Los llamados "consorcios comerciales" captan y manejan dineros del pblico regulados de manera expresa por la Superintendencia de Sociedades, requiriendo para su funcionamiento de manera previa a la extensin de la escritura de constitucin, resolucin de autorizacin de la mencionada entidad segn lo dispuesto por la orden administrativa 27 de 1994 de la Superintendencia de la labor pactada ( contrato de obra ) y liquidacin de dicha figura temporal al termino

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Notariado y Registro en desarrollo de los Decretos 1970 de 1979 y 1941 de 1986 y Resolucin 2350 de 2002 de la Superintendencia de Sociedades. Los consorcios no comerciales normalmente se utilizan para contratos de construccin y no requieren formalidad distinta del contrato propiamente dicho, sin que den origen a persona jurdica diferente de quienes lo conforman, ya sea personas naturales o jurdicas, quienes conservan su independencia jurdica.

4.3. BASES LEGALES Constitucin Poltica de Colombia, artculos 15 efectos tributarios y 38 de el libre derecho a asociacin Ley 80 de 1993, artculo 7o. De los consorcios y uniones temporales, modificado por la Ley 1150 de 2007, Reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008 y 2473 de 2010 . ARTCULO 7o. De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1o. Consorcio: Cuando dos o ms personas (Natural o Jurdica) en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una

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de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. 2o. Unin Temporal: Cuando dos o ms personas (Natural o Jurdica) en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. PARGRAFO 1o. Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de consorcio o unin temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y extensin de la participacin en la propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la persona que, para todos los efectos, representar al consorcio o unin temporal y sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades de este tipo bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el nico objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, 19

la responsabilidad y sus efectos se regir por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios. Cdigo de Comercio (Decreto ley 410 de 1791), artculos 98, 498, 499 y 500, y 509 Decreto Ley 222 de 1983, tipo de asociacin. Estatuto Tributario Nacional, Decreto 624 DE 1989, Modificado por el Decreto Nacional 3258 de 2002 y las Leyes 383 de 1997, 488 de 1998 y 863 de 2003 y Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales: 422 de 1991; 847 , 1333 y 1960 de 1996; 3050 , 700 y 124 de 1997; 841 , 1514 y 2201 de 1998; 558 , 1345 , 1737 y 2577 de 1999; 531 de 2000; 333 y 406 de 2001; 4400 de 2004 y Ley 1430 de 2010. 4.4. BASES TERICAS Los consorcios y las a uniones temporales, buscan la presentacin conjunta de una propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Sin embargo, en cuanto a las sanciones, stas se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros en la unin temporal. Frente a un eventual incumplimiento, todos y cada uno de los miembros del consorcio responden del mismo y deben subsanarlo y remediarlo a la brevedad posible, es decir responden solidariamente. Objeto; es conveniente describir completamente el objeto de la unin temporal y el consorcio, por ejemplo el nmero de la licitacin, la entidad con la cual se va a contratar, etc.

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Denominacin: Se acostumbra designar la unin temporal o el consorcio con el nombre de las personas jurdicas o naturales que lo conforman seguido de la expresin unin temporal. Las principales caractersticas comunes a los consorcios y las uniones temporales son: Agrupaciones de personas naturales o jurdicas que ejercen una actividad econmica similar, conexa o complementaria, que unen esfuerzos con nimo de colaboracin para la gestin de un inters comn, como puede ser la participacin en contratos, principalmente con el Estado. No tienen personera jurdica propia. Lo que al entender de juristas da lugar al nacimiento de una sociedad de hecho, que definitivamente se debe entender como que de hecho no es una sociedad y el rgimen de responsabilidades aplicables as confirma nuestro comentario. Pueden mantener recursos comunes para sufragar los gastos generados por la alianza. Como deben cumplir algunas obligaciones tributarias requieren tramitar su registro nico tributario y en consecuencia obtener el NIT. 4.4.1. Subcontratacin: La experiencia ha demostrado que es comn que el contrato no sea desarrollado totalmente por el consorcio o unin temporal sino que se realicen subcontrataciones. En estos casos los dineros entregados se deben registrar como un anticipo en la contabilidad del consorcio o unin temporal y se

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debe aplicar el mismo criterio de mtodo de porcentaje de terminacin para la legalizacin de stos. 4.4.2. Liquidacin: Al expirar el objeto por el cual fue creado el consorcio o la unin temporal, se debera proceder a su liquidacin, conforme lo indica el artculo 112 del decreto 2649 de 1993 teniendo en cuenta los siguientes pasos: Elaborar y firmar el acta de liquidacin entre consorciados o miembros de la unin temporal. Solicitar el paz y salvo por todo concepto ante la DIAN Solicitar el paz y salvo por todo concepto relativo a los denominados aportes parafiscales que son la caja de compensacin familiar, el SENA y el ICBF Solicitar el paz y salvo por todo concepto por aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Ley 100 de 1993 Solicitar la cancelacin del NIT y del RUT

4.4.3. Revisora Fiscal: Dado que el consorcio y la unin temporal no son una sociedad comercial, en sentido jurdico, la designacin del Revisor Fiscal es potestativa; de establecerse su nombramiento, se debe incluir en el contrato, sin embargo dada la connotacin de ser una figura de carcter temporal sus responsabilidades en el actuar estarn encaminadas a verificar el compromiso contractual de los consorciados y las responsabilidades del consorcio o Unin Temporal como Agente Retenedor, su funcin estar muy limitada y mas se 22

considera una funcin eminente de Auditaje de procedimientos previamente convenidos que una labor propia de Revisora Fiscal a la luz de las funciones que le establece el artculo 207 del cdigo de Comercio. 4.4.4. Aspectos Complementarios: Para efectos de la contratacin, cada uno de los consorciados debe estar inscrito en el registro de proponentes de la Cmara de Comercio respectiva. Los organismos de inspeccin, vigilancia o control pueden exigir informacin para satisfacer necesidades especficas en relacin con los consorcios o uniones temporales, que constituyan entidades sujetas a su inspeccin, vigilancia o control. Cuando se constituya un consorcio o unin temporal, en el cual participa una sociedad extranjera, es necesario tener en cuenta las disposiciones del Cdigo de Comercio en relacin con actividades permanentes y cul es la obligacin de las sociedades extranjeras para desarrollar dichas actividades permanentes, especialmente las contempladas en los artculos 471 y 474 del Cdigo de Comercio y dems normas que sean aplicables; no hay que olvidar que los miembros deben incorporar en su contabilidad la participacin en el consorcio o unin temporal. No podemos olvidar que la responsabilidades de cada consorciado son individuales y con ocasin de la conformacin del consorcio o Unin temporal NO SON DELEGABLES, por tanto en nuestro sentir el nombramiento del Revisor Fiscal tendr ms un efecto semntico que de implicacin legal y sus funciones estarn muy encaminadas a verificar el cumplimiento de requisitos formales de carcter fiscal en concordancia con las obligaciones que le impone la normatividad vigente a estas novedosas figuras estratgicas.

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4.5. BASES CONCEPTUALES 4.5.1. LA CONTRACION ESTATAL Un contrato termina normalmente o termina anormalmente; teniendo esta ltima opcin una gran importancia en los ltimos aos, ya que cuando se presenta la terminacin anormal del contrato, la liquidacin que debe efectuarse en todos los casos establece cul fue el incumplimiento y permitir calcular el grado de responsabilidad, tenindose en cuenta los aspectos formales individuales en cada una de las clusulas contractuales, donde, por supuesto, tambin se debe tener en cuenta el plazo y la vigencia del mismo (el plazo es el ciclo material dentro del cual se debe ejecutar un contrato y la vigencia se proyecta ms all del plazo; es la vida jurdica del contrato). El trmino para liquidar un contrato es el que convienen entre las partes, ya que si las partes no lo hicieren en el contrato, se entender que consta de cuatro (4) meses y despus de este trmino podr tambin liquidarse hasta el trmino del vencimiento de la caducidad, que para el ejercicio de la accin contenciosa, es hasta los dos (2) aos, por ello es que se debe observar los requisitos con que cuenta el contrato, aplicando los presupuestos preparatorios, en la capacidad que tienen cada una de las partes en el contrato a ejecutar. En lo que se refiere a la capacidad de las personas jurdicas de derecho privado que pueden ser sujetos de las relaciones contractuales, esta circunscrita al objeto para la cual fue creada como persona jurdica en forma exclusiva, llegando a contratar en aquello que el objeto les permita (en el cual se hallen inscritas en el Registro de la Cmara de Comercio) y en cada contrato con un solo objeto, es

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decir que no podr ser contratista constructor o consultor y a la vez proveedor, salvo cuando se trate del contrato de concesin, porque este es sui generis en donde podra suministrar los materiales y realizar la ejecucin de la obra a la vez. En la actualidad existen cuatros (4) formas mediante las cuales las personas de Derecho Privado pueden ser contratistas o contratantes del Estado, encontrando entre ellas la forma directa o simple que no es otra que aquella en la cual el oferente cuenta con recursos logsticos y econmicos suficientes para realizar de manera nica e independiente un contrato; en forma consorcial, que es cuando un nmero de personas naturales o jurdicas se asocian para suplir lo que no se tiene en forma individual parta llegar a realizar un contrato; encontrando tambin la unin temporal que al igual que el consorcial, un grupo de personas se unen para contratar y; en forma acomodada o intencionada siendo esta figura aplicada nicamente para los contratos de concesin. El tema que nos ocupa tiene gran importancia, debido a que en la actualidad se viene realizando un gran nmero de contratacin estatal con consorcios y con las uniones temporales, modalidad esta, que para enfrentar la competencia que imponen grandes empresas que cuentan con poder econmico, lo que en no pocas oportunidades les genera que le sean asignados los contratos o licitaciones, por ello la unin de esfuerzos para acceder a los contratos reviste vital importancia y permite el crecimiento empresarial y el desarrollo de la libre empresa como uno de los postulados de la carta magna. El desarrollo de la contratacin estatal cuenta con cuatros fases, as: a. Formacin del Contrato. b. Celebracin del contrato. c. Ejecucin. 25

d. Terminacin del contrato. 4.5.2. LOS CONSORCIOS Es una forma de participacin heterognea que al decir de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en demandas de responsabilidad civil extracontractual lo tiene como una sociedad de hecho, porque no tiene la estructura de una sociedad comercial; simplemente es una reunin de personas naturales y/o jurdicas, que careciendo de capacidades individuales tcnicas y/o econmicas se renen para suplir lo que individualmente no tienen y se unen en forma temporal para poder acceder y ejecutar el contrato, desapareciendo posteriormente cuando se ha terminado y liquidado la obra. Segn el artculo 7. De la Ley 80 de 1993, por los Consorcios se entiende cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. Es entendido como contrato, que no est regulado por la ley, pero podra enmarcarse dentro de lo que se denomina contrato de colaboracin empresarial. Lo anterior, porque es un acuerdo de voluntades destinado a producir derechos y obligaciones (contrato) por medio del cual sus partes buscan mutua ayuda para obtener un fin comn. La misma definicin doctrinal puede aplicarse a las uniones temporales.

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El consorcio1 no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados (C. Co. artculo 98). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. Co. artculo. 500). Tampoco es una sociedad de hecho en definicin legal, y por esta misma razn, carece de personera jurdica (C. Co. artculos. 98 y 499). Ni la ley lo considera cuenta en participacin, que adems, carece de personera jurdica (C. Co. artculo. 509). Es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurdica. Se tiene de lo anterior que segn la ley, el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 4.5.3. CARACTERSTICAS DEL CONSORCIO: La solidaridad en todas sus manifestaciones (solidaridad en cuanto al cumplimiento y en cuanto al incumplimiento).

Ley 80 de 1993, LEY DE CONTRATCIN ESTATAL

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La confianza entre sus miembros. Que se supone se deriva del conocimiento que tienen cada uno de sus miembros entre s. No requieren de autorizacin previa de la entidad pblica para formarse o constituirse en Consorcio (conforme al Decreto 287 de 1996, que prohbe a las instituciones pblicas restringir la libre participacin ya en forma directa o en forma corporativa, en seguimiento al principio de la transparencia). El segundo procedimiento se refiere a la Cesin. En sentido que un consorciado puede remplazarse, mediante cesin a un tercero que rena las mismas condiciones que el desaparecido, reemplazado o retirado. 4.5.4. LAS UNIONES TEMPORALES Segn la Ley 80 de 1993 numeral segundo, se da cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. Es una forma de formular propuestas contractuales con caractersticas muy peculiares que las diferencian del Consorcio y, en caso de adjudicacin ejecutar el contrato, dentro de las caractersticas donde se destaca el punto central cual es el de la Responsabilidad2.

La Ley 80 de 1993 (LEGIS, Estatuto Tributario 2003)

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En esta materia, hay una distribucin de responsabilidades en cuanto el cumplimiento pero, no tiene la misma formalizacin en cuanto al incumplimiento de los miembros de la Unin Temporal, porque mientras hay una distribucin equitativa en la solidaridad y en cuanto al cumplimiento se refiere, no se puede predicar lo mismo respecto del incumplimiento donde la responsabilidad individualizada de acuerdo al gestor o a la persona que entro en el ejercicio de una funcin comprometida en este concepto empresarial, significa esto que si uno de los miembros de la Unin Temporal fue el causante del incumplimiento, en torno a l se aplicara la sancin y no a los dems. Esta figura ha sido muy criticada porque realmente el tema de la solidaridad no se puede dejar as en todas las situaciones, ya que comparndolo respecto del Consorcio, una de sus diferencias es que no existe la confianza entre sus miembros, razn por la que en la Unin Temporal cada uno de los socios responde por la etapa o parte que le corresponda dentro de la ejecucin y cumplimiento del contrato.

4.5.5. FUNCIN ECONMICA La gran mayora de los consorcios se conforman con el objeto de acceder a la contratacin con el Estado, pero tambin se puede llegar a celebrar contratos con la empresa privada, a travs de licitaciones tanto pblicas como privadas. Uno de los factores que ms influye dentro de los acuerdos que realizan los consorcios y las uniones temporales, tiene que ver con la construccin de mecanismos convenientes para llevar a cabo la gestin administrativa as como para llegar a presentar propuestas dentro de la contratacin con el Estado, viendo 29

como el consorcio y la unin temporal, se rige por el inters hacia lo pblico, tenindose que asumir todo aquello que la ley le impone, siendo responsables en forma solidaridad dentro de la celebracin y ejecucin del contrato, prohibiendo la cesin del contrato entre los consorciados, ya que la norma es clara cuando se trata de acceder a la contratacin con la Administracin Pblica. Los consorcios y las uniones temporales, se conforman principalmente con el objeto de responder a las necesidades de aquellos contratos complejos, que suelen presentarse dentro del mbito de los negocios, en los que se requiere la unin de mltiples factores que tienen que ver con la capacidad tcnica, econmica, logstica y experiencia, etc., que hacen difcil que una sola persona pueda acceder a la consecucin de un contrato por lo oneroso del mismo, pareciendo imposible su realizacin, hacindose necesario la asociacin de varias personas naturales o jurdicas que permitan lograr el fin perseguido dentro de una licitacin pblica para desarrollar el proyecto. Por ello la Ley 80 de 1.993, dentro su de articulado consagro la razn de ser de los consorcios y las uniones temporales, viendo como este fenmeno va creciendo cada da y adquiriendo una muy buena aceptacin dentro de economa y comercio empresarial, ya que se propende por lograr una mayor eficiencia en el desarrollo de un proyecto, por ello es que en la actualidad se hace necesario que se de la unin de dos o ms personas naturales o jurdicas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de una obra, etc., llegando a proporcionar una mejor calidad y eficiencia en razn de cada una las especialidad que se manejen y, evitando as sobrecostos, que produciran unos efectos negativos que se podran derivar de la realizacin por s solo. Esta realidad no puede ser del todo desconocida por el ordenamiento jurdico, siendo precisamente lo que se pretende al otorgarles la capacidad legal para realizar los contratos a las uniones temporales y a los consorcios.

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Dentro de la funcin econmica lo que finalmente se busca, con la unin de personas en torno de las figuras de consocio y unin temporal, es la de compartir los riesgos, ampliar la base de capital, compartir el desarrollo de productos, servicios e investigaciones, as como tener el acceso a la tecnologa y a canales de distribucin, aportando los recursos econmicos para la realizacin de los proyectos y obtener un rendimiento financiero lucrativo. 5. ASPECTOS MS RELEVANTES DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES DENTRO DE LA CONTRATACION ESTATAL. 5.1. RESPONSABILIDAD DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. 5.1.1. Responsabilidad solidaria frente a la entidad pblica

contratante. Los integrantes, participando a ttulo de consorcio o unin temporal, comprometen su responsabilidad solidaria frente al Estado o entidad privada, en lo relacionado con el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del Contrato (segn la tipologa o clase de contrato estatal) que llegare a celebrarse con la entidad contratante, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, se impondrn y asumirn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros del consorcio o de la unin temporal. 5.1.2. Responsabilidad solidaria frente a terceros. En caso de condenas por reclamos iniciados por terceros en contra de cualquiera de los integrantes, en razn y con ocasin de la ejecucin del contrato estatal y/o subcontratos con la Unin Temporal, los dems integrantes reembolsarn al integrante que efectivamente pague tales condenas, las sumas que proporcionalmente le corresponda a cada uno de los

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integrantes de acuerdo con los niveles de participacin previstos en este Acuerdo. 5.1.3. Responsabilidad de los miembros de la Unin Temporal o del Consorcio: Forma en que los miembros del consorcio o de la unin temporal respondern de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y del desarrollo del contrato frente a la entidad contratante y frente a terceros. La responsabilidad es solidaria en ambas figuras, pero en caso de incumplimiento en la unin temporal, la responsabilidad se determinar de acuerdo con la participacin de cada uno de sus miembros. 5.2. NMERO DE INTEGRANTES DE LOS CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES Hace referencia a las partes que suscriben el Acuerdo de Unin Temporal o Consorcial. La norma legal no especifica la calidad de sus integrantes, pueden ser personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras. Las personas jurdicas pueden ser sociedades (civiles o comerciales), entidades sin nimo de lucro (Universidades, Fundaciones, Asociaciones), corporaciones, cooperativas u otra clase de personas jurdicas. Cada una de ellas debe estar plenamente identificada por su nombre o razn social; el nmero de su cdula de ciudadana si se trata de persona natural o de matrcula si se trata de persona jurdica que deba estar matriculada en un registro pblico; su domicilio y su representante legal o apoderado debidamente constituido con la plena identificacin de ste.

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5.3. LOS CONSORCIOS NO PUEDEN EXCLUIRSE DE LOS PROCESOS DE SELECCIN. En la conformacin de un consorcio, si uno de los miembros tiene estados financieros negativos pero la otra empresa tiene estados financieros que son muy slidos, quedara habilitado el consorcio como tal, ya que por el simple hecho de tener una informacin negativa, no puede ser excluido de hacer parte de la contratacin, de igual manera los integrantes de los consorcios o uniones temporales que se habiliten como tal, deben presentar sus balances y estado de resultados establecidos en los trminos de referencia, esto, con el objeto de establecer el patrimonio, el cual ser la sumatoria de los patrimonios de todos los integrantes, teniendo en cuenta en este punto que un operador restringido cumpla las funciones de operador, podr ser adjudicatario de un nico contrato, como resultado de este proceso competitivo. El consorcio o unin temporal participante puede acudir a la experiencia de sus socios controlantes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad jurdica, a travs de la experiencia tcnica de aquellos. Si no cumple con los cinco aos de vigencia, puede habilitarse acreditando la capacidad jurdica a travs de los socios que tengan control sobre el operador y cuenten con experiencia tcnica en actividades inherentes por un trmino no menor de diez (10) aos a la fecha de presentacin de los documentos. Igualmente puede acudirse a la excepcin. En caso que la respuesta sea no, esta puede habilitarse jurdicamente a travs de su matriz o controlante?

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Igualmente, puede habilitarse acreditando la capacidad jurdica a travs de su matriz o controlante que cumpla con dicha capacidad. En caso que la respuesta sea si, si la matriz o controlante es parte del listado de Top 100, debe indicarse de manera precisa la razn social de la compaa que aparece en ese listado de Top 100 probando el vnculo de subordinacin a efectos de la garanta solidaria. Si la compaa es top 100, no se exonera de presentar la documentacin legal para acreditar la capacidad jurdica. Si la informacin para acreditar la capacidad y la responsabilidad social empresarial, se encuentra unificada en un solo informe, es necesario que manifiesten tal circunstancia al momento de presentar la documentacin, esto sera vlido siempre y cuando los dos temas se traten de manera independiente, de manera que se pueda identificar el cumplimiento de los requisitos de habilitacin en los dos aspectos. Se puede determinar que nicamente se acepta la propuesta que se present por parte de los consorcios y no de uniones temporales, por cuanto en los consorcios, sus integrantes responden solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. 5.4. CRITERIOS PARA DEFINIR LA CAPACIDAD MXIMA DE

CONTRATACIN DE LAS UNIONES TEMPORALES Y CONSORCIOS. La capacidad mxima de contratacin, con indicacin de la frmula que se utiliza para llegar al resultado y los puntajes obtenidos por experiencia, capacidad

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tcnica para la actividad de constructor y consultor, y capacidad de organizacin, segn corresponda, se encuentra regulada en el decreto 1464 de 2010. 1. DECRETO 14643 DE 2010. Artculo 25. Capacidad mxima de contratacin de constructores. La suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de Experiencia Probable, Capacidad financiera y Capacidad tcnica (E + Cf + Ct) determinar el monto mximo de contratacin (K) en S.M.M.L.V. al aplicarlos a la Capacidad de organizacin (Co) y al Factor de Paridad Internacional (F.P.I.) segn la siguiente frmula:

El F.P.I equivale a un Factor de Paridad Internacional, determinado a partir de la ltima informacin econmica de indicadores de desarrollo que expide el Banco Mundial, el cual se calcula dividiendo el PNB (Producto Nacional Bruto) per cpita segn la PPA (Paridad de Poder Adquisitivo de la moneda local) y el PNB (Producto Nacional Bruto) per cpita. Este factor ser recalculado y ajustado anualmente por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, puesto a consideracin y aprobacin de la Superintendencia de Industria y Comercio y publicado por las Cmaras de Comercio, con base en los indicadores econmicos de desarrollo publicados por el Banco Mundial.

Decreto 1464 de 2010. Reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 en relacin con la verificacin de las condiciones de los proponentes y su acreditacin para el Registro nico de Proponentes a cargo de las Cmaras de Comercio y se dictan otras disposiciones

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Las cifras numricas de esta informacin se presentarn con los siguientes signos de puntuacin: el punto para determinar miles y la coma para determinar decimales. 2. Capacidad mxima de contratacin de consultores Artculo 30. La suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de Experiencia Probable, Capacidad financiera y Capacidad tcnica (E + Cf + Ct), determinarn el monto mximo de contratacin (K) en smmlv al aplicarlos a la Capacidad de organizacin (Co) y al Factor de Paridad Internacional (F.P.I.) segn la siguiente frmula:

El F.P.I. equivale a un Factor de Paridad Internacional, determinado a partir de la ltima informacin econmica de indicadores de desarrollo que expida el Banco Mundial, el cual se calcula dividiendo el PNB (Producto Nacional Bruto) per cpita segn la PPA (Paridad de Poder Adquisitivo de la moneda local) y el PNB (Producto Nacional Bruto) per cpita. Este factor ser recalculado y ajustado anualmente por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, puesto a consideracin y aprobacin de la Superintendencia de Industria y Comercio y publicado por las Cmaras de Comercio, con base en los indicadores econmicos de desarrollo publicados por el Banco Mundial. 3. Capacidad mxima de contratacin de proveedores Artculo 35. La suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de Experiencia Probable y Capacidad financiera (E + Cf), determinar el monto mximo de

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contratacin (K) en smmlv al aplicarlos a la Capacidad de organizacin (Co) segn la siguiente frmula:

Decreto 92 de 1998 Nivel Nacional: Reglamenta la calificacin y clasificacin en el Registro de Proponentes, sus componentes, actividades en que se pueden inscribir, formulario y certificados. Art. 1 a 8. Calificacin y clasificacin de constructores, consultores y proveedores,

procedimiento, experiencia, capacidad financiera, tcnica, organizacin, capacidad mxima de contratacin, puntajes, disponibilidad de equipos y descripcin de especialidades y grupos. Art. 9 a 26. 5.5. REPRESENTACIN JURIDICA DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Los consorcios y uniones temporales no son personas jurdicas bajo ningn punto de vista y en consecuencia no se puede referir de ellas la figura de la representacin jurdica propiamente dicha. Es as como en el momento en el que las personas jurdicas y/o naturales se unen en una de estas formas de asociacin, no hacen otra cosa que optar por una manera de optimizar recursos, aprovechando las cualidades y calidades tcnicas, administrativas, financieras o de infraestructura de cada uno de sus consorciados o de quienes forman parte de la unin temporal sin perder la representacin jurdica de cada quien. En los casos regulados expresamente por el Cdigo de Comercio como sociedades, la unin de los socios se hace con el fin de obtener ganancias de 37

orden privado. Esta generalidad tambin se aplica a las llamadas sociedades de hecho, pero los consorcios y las uniones temporales, no obstante que persiguen optimizacin de recursos y las ganancias son de orden privado, no estn incluidas dentro de ninguna de estas formas de asociacin, como lo expres el Consejo de Estado mediante fallo de fecha 23 de julio de 1987 en el cual se indica: El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados (C. Co. artculo 98). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. Co. artculo. 500). Tampoco es una sociedad de hecho en definicin legal, y por esta misma razn, carece de personera jurdica (C. Co. artculos. 98 y 499). Ni la ley lo considera cuenta en participacin, que adems, carece de personera jurdica (C. Co. artculo. 509). En concordancia con lo expresado anteriormente no puede existir y de hecho no existe representacin jurdica de los consorcios ni de las uniones temporales, por cuanto no se les reconoce una Personera Jurdica. En consecuencia la responsabilidad contractual recae en cada uno de consorciados o de los participes de la unin temporal y son cada uno de ellos los llamados a ejercer la representacin legal y jurdica de sus intereses en el consorcio o en la unin temporal. Para ello cada uno de los involucrados debern procesar su representacin legal, que se debe realizar en la Cmara de Comercio que tenga jurisdiccin en el domicilio principal del proponente. Cuando una persona natural tenga ms de un domicilio, deber inscribirse ante la Cmara del municipio donde tenga el asiento principal de sus negocios. Las sociedades extranjeras sin sucursal en el pas y personas naturales extranjeras se inscribirn en la Cmara del domicilio principal del apoderado.

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Todos los proponentes que conforman el consorcio o la unin temporal deben presentar el formulario debidamente diligenciado y firmado en original por la persona natural o el representante legal de cada sociedad o entidad privada sin nimo de lucro participe en la licitacin. Si el proponente es una persona jurdica no inscrita en el registro mercantil ni en el de entidades privadas sin nimo de lucro, debe presentar los documentos en los que conste su constitucin, duracin de la sociedad, nombramiento del representante legal y sus facultades. Las personas jurdicas privadas extranjeras sin sucursal en Colombia, que no estn inscritos en el correspondiente registro de su pas, o que estndolo, deseen inscribirse en el Registro de Proponentes, debern acreditar un apoderado domiciliado en Colombia y presentar ante la Cmara de Comercio del domicilio principal del apoderado. Los documentos que deben anexar son aquellos que se acreditan la existencia y representacin legal de la empresa extranjera y el poder otorgado a la persona natural o jurdica que los representar en Colombia, para todos los efectos legales establecidos en el artculo 22.4 de la Ley 80 de 1993. Las personas jurdicas privadas extranjeras con sucursal en Colombia deben inscribirse en el domicilio de la sucursal. En este caso, no es necesario allegar los documentos de existencia y representacin legal que reposan en el Registro Mercantil, en razn de la matrcula de la sucursal, a menos que stos hayan variado, caso en el cual deben actualizar previamente el Registro Mercantil. En todo caso, en el numeral sexto del formulario se debe relacionar la informacin del documento con el cual se acredita la existencia y representacin legal de la persona jurdica. 39

Las personas jurdicas con sucursal en Colombia deben tener en cuenta que todos los datos consignados en el formulario son los de la sociedad extranjera, pues es ella quien se est registrando. Facultades del representante legal4, segn el certificado de existencia y representacin legal, o documento legal idneo. Cuando dicha informacin no conste en el certificado de existencia y representacin legal o en el documento legal idneo, la cmara no certificar informacin en este sentido. Cuando en el documento aportado que acredita la existencia y representacin legal de la persona jurdica extranjera no cuente con la informacin requerida, las Cmaras de Comercio acudirn a los estatutos y/o reformas inscritas en el registro mercantil de su sucursal. En caso de no adjuntar el certificado de existencia y representacin legal o el documento equivalente del pas de origen o en el caso de que el aportado no contenga la totalidad de los requisitos establecidos en el presente decreto las Cmaras de Comercio debern acudir a los documentos archivados en el expediente de la sucursal en el registro mercantil. En el caso que la informacin requerida no est en el certificado de existencia y representacin legal o el documento equivalente del pas de origen o en los estatutos inscritos por regulacin legal del pas respectivo esta situacin deber certificarla el revisor fiscal de la sucursal. Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la persona que, para todos los efectos, representar el consorcio o unin temporal y
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Decreto 1464 de 2010. De la representacin legal

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sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Lo que en modo alguno puede pretender asociarse como representacin legal de la figura elegida para el desarrollo del objeto contractual. 5.6. INHABILIDADES DE LOS CONSORCIADOS Tema muy ligado al referente principio de la transparencia, que se categorizo a norma constitucional, debido a la corrupcin, a la inmoralidad y con el aparente propsito del constituyente al entronizarlo a norma constitucional que se mejorara la moralidad en la contratacin; justificacin de las inhabilidades e incompatibilidades como restriccin al ejercicio de las libertades pblicas, como garanta de pureza en la contratacin, se debe a muchas razones: hay que evitar, alejar del proceso de la contratacin la influencia familiar porque rompera el esquema de la igualdad y de la imparcialidad en materia de contratos, producto de la transparencia. Tiene su justificacin tambin en las presiones polticas, especialmente del compromiso de los funcionarios respecto de sus electores. El establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades tambin se debe a la advertencia de las influencias financieras, etc. Naturaleza: Estas instituciones prohibitivas son de orden pblico porque solamente pueden establecerse por mandamiento legal, estn reservadas siempre al legislador. La diferencia entre la inhabilidad y la incompatibilidad, la da el tiempo en que se configura dicha prohibicin. Si la tacha, restriccin o impedimento se da antes de la celebracin del contrato, se llama inhabilidad. Entonces la Inhabilidad es un hecho prohibitivo antecedente a la celebracin del contrato. En cuanto a la incompatibilidad se refiere, el hecho coyuntural que lo distancia de 41

la inhabilidad, es el ejercicio mismo de la funcin pblica. Habr incompatibilidad respecto a la persona que ejerce una actividad gubernamental, mientras se ejerza una funcin pblica, no podr tener relaciones negociables o contractuales con determinadas personas o con determinadas sociedades; es coexistente o concomitante con una funcin pblica. Es entonces el tiempo lo que distingue la inhabilidad de la incompatibilidad. Las inhabilidades no son solo las previstas en el artculo 8 de la Ley 80/93; sino que tambin tenemos las inhabilidades relativas que prev el marco constitucional, particularmente en el artculo 127 en materia de Contratacin. Ya se ver en los efectos lo que genera la configuracin de una transgresin tanto en el orden material como en el orden intencional a pesar de que la Corte Suprema de Justicia sealo que para que exista el delito de celebracin indebida por la conducta dolosa, prevista en el artculo 144 del Cdigo Penal al caer incurso en una inhabilidad o incompatibilidad estructura una de las tantas conductas de celebracin de contrato indebido. La Corte ha dicho que no se acepta la tentativa de inhabilidad o de incompatibilidad; para que haya delito se necesita la calificacin material, la transgresin real de que hubiese sido favorecido con la Licitacin, a sabiendas de tener el proponente beneficiado parentesco con el representante legal o funcionario de la Administracin pblica. 5.6.1. EVENTOS QUE CONSTITUYEN INHABILIDAD O INCOMPATIBILIDAD. El primer evento, tiene que ver con los servidores pblicos. Por el constituyente del 91, se despejo de una vez por todas las dudas por cuanto que all seal quienes son servidores pblicos (lo son los trabajadores oficiales, los empleados 42

pblicos; miembros del Congreso, de las Corporaciones pblicas, los concejales, los miembros de Juntas Directivas, los auxiliares de la justicia, etc.) hoy da estn impedidos para celebrar contratos con el Estado, quienes independientemente de la vinculacin que se tenga de manera directa o indirecta al Estado, en la realizacin de una funcin pblica, (servidor pblico) podra encontrarse incurso en inhabilidades en el proceso de la formacin del contrato. En el proceso de formacin del contrato podra verse varias inhabilidades as: En la propuesta. En el retiro de pliegos o trminos de referencia: El Decreto Reglamentario 679/94, despejo dudas respecto de las propuestas, en el sentido que los integrantes una misma familia o dentro de los grados de consanguinidad y/o afinidad sealados en la ley y que tienen una misma lnea profesional, slo podrn retirar un solo pliego. Estableci el mismo Decreto 679 de 1994, que todas las instituciones pblicas, deben tener un libro para el registro de venta de los pliegos para las propuestas o licitacin en el que se indicar el nombre de quien lo compre, el da y la hora en que se produzca la venta. Deben tener tambin un libro para la entrega o recibo del pliego en el que se anota el recibo, con la indicacin de anexos, la fecha y hora y con la firma de quien lo presenta. Sirven estos libros, para despejar cualquier duda respecto del parentesco que pudieran tener los proponentes con el funcionario o funcionarios o entre los mismos proponentes. El no registro por parte del funcionario, podra conllevar a la destitucin del funcionario. 5.7. ASPECTOS CONTABLES Y TRIBUTARIOS El Consejo Tcnico de la Contadura Pblica como rgano orientador tcnico cientfico de la Profesin, en cumplimiento de las funciones establecidas en el 43

artculo 33 de la Ley 43 de 1990 y consciente que existen dudas en relacin con el manejo contable y los procedimientos de control en las actividades desarrolladas por los consorcios y uniones temporales, considero necesario orientar (con base en la normatividad vigente) su manejo e indicar los procedimientos que permitan el adecuado reconocimiento, registro, causacin, medicin, valuacin, clasificacin y emisin de informacin contable y financiera y por ello expidi la Orientacin profesional No 04 de 2002. 5.7.1. CONSIDERACIONES CONTABLES No existe actualmente disposicin que obligue a los consorcios y uniones temporales a llevar libros de contabilidad. En el caso de los consorciados o miembros de la unin temporal se debe tener en cuenta la reglamentacin aplicable a cada uno. El Consejo Tcnico de la Contadura Pblica considera conveniente que los consorcios y uniones temporales lleven contabilidad en forma independiente de sus miembros, donde se discriminen los movimientos de cada miembro del consorcio o unin temporal, lo cual les permite a los administradores y a los consorciados o miembros de la unin temporal conocer los resultados de la gestin, los resultados del contrato, la participacin de los miembros en los ingresos costos y gastos y en los derechos, obligaciones, activos, pasivos y/o contingencias. Adicionalmente, es conveniente llevar contabilidad por las siguientes razones: El artculo 15 de la Constitucin Nacional indica: Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del

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Estado podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley. El consorcio o unin temporal es diferente a sus integrantes; por lo tanto, por funcionalidad, organizacin y responsabilidad, deben relacionarse con el artculo 3o del numeral 1o del Decreto No.2649 de 1993, el cual indica que uno de los objetivos de la informacin contable es conocer y demostrar los recursos controlados, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y los resultados obtenidos en el perodo contable respectivo. Permite reportar en forma unificada los costos incurridos, las deducciones que se deriven de los contratos y los ingresos obtenidos. Facilita cumplir con las obligaciones tributarias. Permite obtener informacin oportuna y confiable para la toma de decisiones. Permite contar con antecedentes para otras licitaciones. En los procesos tributarios la prueba contable es un medio idneo y eficaz de comprobacin. Aporta seguridad para cada uno de los miembros en cuanto al conocimiento patrimonial y el control en la distribucin de los ingresos, costos y gastos de las operaciones realizadas por el consorcio o unin temporal. Al momento de constituirse un consorcio o unin temporal se debe tener cuidado en:

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Analizar las clusulas del contrato e identificar las responsabilidades y obligaciones que se adquieren en forma directa, as como las adquiridas por cada uno de sus miembros. Determinar si el consorcio o unin temporal es responsable del IVA con el objeto de crear las cuentas correspondientes. Determinar el porcentaje (%) de participacin que tendrn los miembros en los ingresos, costos y gastos. Diligenciar el Registro nico Tributario y solicitar el NIT correspondiente. Registrar los libros oficiales del consorcio o de la unin temporal ante la DIAN (concepto DIAN No.42416 del 25 de noviembre de 1999). 5.7.2. CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS Teniendo en cuenta la necesidad de cumplir con normas tributarias y la incidencia que en las actuales circunstancias tienen las mismas sobre los registros contables, el Consejo Tcnico de la Contadura Pblica considera conveniente incluir en esta orientacin un resumen de algunas de las principales disposiciones tributarias vigentes en este tipo de contrataciones. En los consorcios la responsabilidad por las obligaciones tributarias es solidaria, en tanto que en la unin temporal los unidos temporalmente responden en el porcentaje y proporcin que indique el texto del documento en que se plasme la unin temporal; la solidaridad que prev la norma es para la obligacin de hacer, ya que para efectos de sanciones el lmite de participacin es el factor determinante.

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A continuacin se incluye un resumen de las principales disposiciones tributarias aplicables a los consorcios y uniones temporales:

IMPUESTO O RESPONSABILIDAD Impuesto de renta complementarios Retencin en la fuente y

RESPONSABLE SI NO X

LEY, DECRETO O CONCEPTO Art. 18 del E.T. modificado Ley 223 de 1995 Articulo 61 Art. 368 modificado artculo 115 del Ley E.T. 488

IVA

Art. 437 del E.T. adicionado con el Articulo 66 Ley 488 de 1998 Concepto DIAN No.2980 de febrero de 2002 Art. 615 del E.T. Y Decreto 3050 de 1997 Articulo 11

Retencin IVA

Expedicin de factura

ICA

Art. 28 Decreto Distrital 400 de 1999; Concepto 794 agosto de 1999 de la Direccin de Impuestos Distritales Secretaria de Hacienda (para Bogot).

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5.7.2.1. Impuesto sobre la renta y complementarios El artculo 18 del Estatuto Tributario modificado por el artculo 61 de la ley 223 de 1995 dispone: Los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unin temporal, debern llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, lo ingresos, costos y deducciones que le correspondan, de acuerdo con su participacin en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unin temporal.. La norma parte de la base que los ingresos generados y los costos y gastos que le son relativos para la realizacin del respectivo contrato pertenecen exclusivamente a cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal, en las proporciones convenidas entre ellos; en consecuencia, deben llevar cuentas independientes, en su propia contabilidad, que permitan reflejar su participacin en los ingresos, costos y gastos del respectivo contrato. 5.7.2.2. Retencin en la fuente a ttulo del impuesto de renta El artculo 115 de la ley 488 de 1998 modific el artculo 368 del Estatuto Tributario incluyendo a los consorcios y a las uniones temporales como agentes retenedores del impuesto sobre la renta por lo cual requieren de la obtencin del NIT para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. 5.7.2.2.1. Sujetos de retencin en la fuente La retencin que se les practica al consorcio o unin temporal (cuando estos facturan) se efecta a nombre de los miembros del consorcio o unin temporal; en consecuencia, los ingresos que los miembros del consorcio o unin temporal reciben a ttulo de anticipo, reintegro de gastos o distribucin de utilidades, no son objeto de retencin en la fuente. 48

Si los miembros prestan servicios al consorcio o unin temporal diferentes a los establecidos en el respectivo contrato, estos deben ser facturados normalmente por el miembro respectivo y lgicamente estarn sujetos a la retencin en la fuente que les corresponda. 5.7.2.3. Responsabilidad del Impuesto sobre las ventas (IVA) y

facturacin. El artculo 66 de la ley 488 de 1998 adiciona al artculo 437 del Estatuto Tributario, estableciendo que se consideran responsables del impuesto sobre las ventas a los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa realicen actividades gravadas; razn por la cual deben expedir factura, efectuar los registros contables que se desprendan de las disposiciones tributarias. 5.7.2.3.1. Obligacin de facturar El artculo 11 del Decreto 3050 de 1997, en relacin con la facturacin, previ la opcin de que las operaciones las hagan a nombre propio y en representacin de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o la unin temporal. Cuando se trate de operaciones no gravadas, indica: Cuando la facturacin la efecte el consorcio o la unin temporal bajo su propio NIT, sta adems de sealar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unin temporal, indicar el nombre o razn social y el NIT de cada uno de ellos. Estas facturas debern cumplir los requisitos sealados en las disposiciones legales y reglamentarias. Lo anterior implica que una vez obtenido el NIT debe tramitarse la resolucin 49

de autorizacin de facturacin. Adicionalmente, se debe indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal son o no contribuyentes.

5.7.2.3.2. Agentes retenedores del impuesto sobre las ventas Segn concepto DIAN No.2980 de 2002 los consorcios y uniones temporales, adems de la obligacin de expedir factura son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas; al respecto el concepto de la DIAN indica: la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas comparte varias consecuencias. Entre ellas la obligacin de expedir facturas por sus operaciones y recaudar el impuesto sobre las ventas correspondiente, as como la de declarar por los periodos bimestrales de tributo. De manera que si el consorcio es responsable de IVA y su cliente es agente de retencin de este impuesto, se debe aplicar la retencin en la fuente de este impuesto en cabeza del responsable, esto es, del consorcio. Como se desprende del articulo 437- 2 del Estatuto Tributario, los consorcios y uniones temporales son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas cuando: 2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA y los que mediante resolucin de la DIAN se designen como agentes de retencin en el impuesto sobre las ventas. 4. Los responsables del rgimen comn, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al rgimen simplificado. 50

Los miembros no deben facturar ni cobrar IVA por los valores que reciben del consorcio o unin temporal en desarrollo del contrato. Segn concepto DIAN No.97596 del 2000 los miembros del consorcio o unin temporal no deben facturar y cobrar el impuesto sobre las ventas por los valores que reciben exclusivamente por su participacin en el contrato; sin embargo, si prestan servicios diferentes deben facturar y cobrar el IVA (si son responsables). Los saldos a favor que se determinen en el consorcio o unin temporal por concepto de IVA no pueden ser trasladados a los miembros De acuerdo con el concepto DIAN No.97606 del 2000 los saldos a favor del consorcio como responsable directo del impuesto sobre las ventas no pueden ser solicitados por los consorciados; segn la DIAN desde el punto de vista fiscal en la medida que el consorcio sea responsable del impuesto a las ventas, los consorciados o asociados son terceros con derechos y obligaciones propias, por lo cual no es posible que los consorciados tomen para s impuestos descontables que le pertenecen al consorcio y esta interpretacin puede hacerse extensiva a las uniones temporales. No se debe elaborar factura para solicitar el anticipo sobre el contrato. El anticipo constituye un mecanismo para financiar el contrato, en

consecuencia es una cuenta por cobrar para quien lo entrega y un pasivo (ingreso recibido por anticipado) para quien lo recibe. Slo se convierte en ingreso en la medida en que se ejecute la obra o se preste el servicio, segn se estipule en el contrato; por lo tanto, el anticipo no requiere de factura, 51

servira para tal propsito cualquier otro documento donde conste el hecho (concepto DIAN No.47555 de 1997). 5.7.2.4 Impuesto de industria y comercio y retencin de ICA. El artculo 32 de la Ley 14 de 1983 seala: El impuesto de industria y comercio recaer, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurdicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Del texto de la norma y teniendo en cuenta que los consorcios y uniones temporales, no son personas jurdicas, ni sociedades de hecho, por lo cual se puede concluir que no son contribuyentes del impuesto de industria y comercio. Agentes retenedores del impuesto de industria y comercio. En relacin con este tema no es posible generalizar. En cada municipio se debe revisar y acoger la legislacin existente para tal fin; en Bogot D.C. por ejemplo, la Secretara de Hacienda Distrital de Bogot D.C. reconoce que los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del ICA, sin perjuicio de la responsabilidad que tiene cada miembro que s lo son de manera individual. Tambin segn lo dispuesto en el Acuerdo 065 de 2002, decreto 271 de junio de 2002 y resoluciones 798 y 012 de la Secretara Hacienda Distrital de Bogot D.C. los consorcios y uniones 52

temporales aunque no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, actan como agentes retenedores de dicho impuesto. 5.7.2.5. Medios magnticos En el artculo 631 del Estatuto Tributario determina que, para estudios y cruces de informacin el Director General de la DIAN podr solicitar a las personas o entidades contribuyentes y no contribuyentes la informacin necesaria para el debido control de los tributos, los cuales pueden ser modificados anualmente. Mediante Resolucin de la DIAN No.9270 del 23 de octubre de 2001 artculo 1o se obliga a los consorcios y uniones temporales a suministrar la informacin a que se refiere el artculo 631 y se sealan las especificaciones tcnicas del medio magntico para la correspondiente presentacin. Dicha informacin deber ser suministrada por quien haya sido escogido, conforme a las opciones establecidas en el artculo 11 del Decreto No.3050 de 1997, teniendo en cuenta los topes de ingresos brutos establecidos en el inciso 1 o de la Resolucin No.9270 de 2001, cualquiera que sea el patrimonio bruto o ingresos brutos de los consorciados o miembros de la unin temporal. 5.7.2.6. Otros aspectos complementarios Cada consorcio es autnomo para definir si lleva o no contabilidad y en caso de llevarla organizarla de acuerdo con la estructura del Plan nico de Cuentas que le sea aplicable en desarrollo de los hechos econmicos realizados como consecuencia de la ejecucin del contrato, de tal forma que le permita el adecuado reconocimiento, medicin, registro, sistematizacin, valuacin, causacin, clasificacin, revelacin e interpretacin de la informacin contable. En concepto del Consejo Tcnico es importante y conveniente llevar su propia contabilidad. 53

El registro de los hechos econmicos se debe realizar teniendo en cuenta los documentos originales que intervienen en la ejecucin del contrato y que pueden ser de orden interno o externo. Estos soportes deben estar debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren. El consorcio o la unin temporal preparar, con base en los soportes, los comprobantes de contabilidad, de acuerdo con los procedimientos y tcnicas contables contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y la clasificacin del catlogo de cuentas establecido por el Decreto 2650 de 1993 y sus decretos modificatorios o el plan de cuentas aplicable dependiendo del sector a que pertenezcan los miembros. En el evento que los asociados pertenezcan a diferentes actividades, debern hacerse las conversiones y equivalencias a que haya lugar. Los registros en libros se deben efectuar en orden cronolgico y de acuerdo con las operaciones realizadas en un periodo no superior a un mes, estableciendo mensualmente el resumen de todas las transacciones por cada cuenta dbito y crdito, de tal forma que permita el conocimiento y entendimiento de todos los movimientos realizados por el consorcio o la unin temporal, segn sea el caso. Los estados financieros deben ser elaborados con fundamento en los libros de contabilidad en los cuales se hubieren asentado los comprobantes y se deben indicar los procedimientos para conformar y diligenciar los libros de forma que garanticen su autenticidad e integridad (Artculo 125 del Decreto No.2649 de 1993). 5.7.2.7. Registros Contables

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En el proceso contable para los consorcios y uniones temporales, de deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: La contabilidad debe reflejar los anticipos y/o giros efectuados a cada uno de los miembros. Cada miembro debe manejar una cuenta deudora y/o acreedora transitoria para registrar temporalmente las transacciones con el consorcio o unin temporal, la cual debe estar adecuadamente conciliada. Constituir las provisiones que garanticen el cumplimiento de las

obligaciones que pueden persistir a la ejecucin del contrato (garantas). Clasificar los costos y gastos del consorcio y los consorciados como deducibles y no deducibles, al ser distribuidos y reportados a cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal. Registrar en cuentas de orden todos los derechos y obligaciones contingentes y las de control que se consideren necesarias. En consideracin a la responsabilidad del IVA, es recomendable que sea el consorcio quien realice las compras de bienes y servicios que den derecho al impuesto descontable (en cuyo caso las facturas de venta y documentos equivalentes deberan ser expedidos a nombre del consorcio o unin temporal). Cada consorciado o asociado debe registrar inicialmente en cuentas de orden su participacin total en el contrato y en la medida que se desarrolle el mismo, realizar los registros contables correspondientes. 55

En la medida que el consorcio o unin temporal adquiera derechos y obligaciones en relacin con el desarrollo del contrato, los consorciados o asociados debern incorporar en su contabilidad dichas cuentas de acuerdo con su participacin. Los contratos de construccin por su naturaleza son los que ms utilizan estas figuras (consorcios y uniones temporales) por lo tanto se toman como ejemplo para destacar algunos aspectos contables que deben tenerse en cuenta, los cuales son validos para otro tipo de contratos as: La fecha en que se inician actividades y la fecha cuando concluye el contrato, generalmente corresponden a periodos contables diferentes; por ello es fundamental la adecuada asignacin de los ingresos, costos y gastos del contrato en los periodos contables en que se realicen. Los costos deben incluir aquellas erogaciones que se relacionen directamente con el contrato especfico y los hechos atribuibles a la actividad del contrato, tales como: costo de mano de obra, costo de materiales, depreciacin de propiedad, planta y equipo, costo de alquiler de planta y equipo, seguros, costo de diseo y asistencia tcnica, etc. Dichos costos debern ser asignados, con base en los principios de la realidad econmica, caractersticas y prcticas de la actividad, prudencia y asociacin, de tal forma que se reflejen los ingresos y gastos en forma sistemtica y racional, basados en el nivel normal de actividad y desarrollo del contrato. Los ingresos, costos y gastos deben ser reconocidos por el mtodo de porcentaje de terminacin. Bajo este mtodo el ingreso del contrato es

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identificado con los costos incurridos para alcanzar el porcentaje de terminacin, resultando as el registro de ingresos, costos y gastos que pueden ser atribuidos a la proporcin del trabajo terminado en cada periodo; es decir, los ingresos, costos y gastos del contrato deben ser reconocidos en el estado de resultados de los periodos contables en que se hayan realizado efectivamente; los ingresos adicionales recibidos, se deben registrar como un ingreso recibido por anticipado. No se considera necesario el cierre de las cuentas de resultados del consorcio o unin temporal en cada periodo, en razn a que el objetivo final es tener el control de los ingresos, costos y gastos totales del contrato y el porcentaje de terminacin del mismo en cada periodo, para propsitos fiscales. En el evento en que se efecte el cierre anual, se debe tener un adecuado control de la ejecucin total de la obra en cuentas de orden. Cualquier sobrecosto debe causarse y ser reconocido contablemente en el momento (periodo) en que se conozca.

5.7.2.8. Subcontratacin La experiencia ha demostrado que es comn que el contrato no sea desarrollado totalmente por el consorcio o unin temporal sino que se realicen subcontrataciones. En estos casos los dineros entregados se deben registrar como un anticipo en la contabilidad del consorcio o unin temporal y se debe aplicar el mismo criterio de mtodo de porcentaje de terminacin para la legalizacin de stos. 5.7.2.9. Certificaciones y Estados Financieros

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Mensualmente el Contador Pblico del consorcio o unin temporal debe expedir una certificacin con destino a cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal en la cual se indiquen los ingresos, costos y gastos totales y los que le corresponden de acuerdo con su porcentaje de participacin. Anualmente se deben emitir, por parte del contador y el representante legal del consorcio, los estados financieros que le son pertinentes, como el balance general, estado de resultados y el estado de flujos de efectivo debidamente certificados (artculo 37 de la Ley 222 de 1995) donde se identifique claramente la participacin correspondiente de cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal, con el fin de incorporar esta informacin a sus respectivos estados financieros.

5.8. JURISPRUDENCIA 5.8.1. DEFINICIN DEL CONSEJO DE ESTADO Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado: El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y

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tecnolgicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurdica. Se tiene de lo anterior [L. 80/93 art. 7] que segn la ley, el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales5. 5.8.2. DEFINICIN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional define consorcio as: El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurdica. La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratacin administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados contratos de colaboracin econmica, que en la hora actual se celebran para la efectiva realizacin de proyectos de contratacin pblica altamente especializados e intensivos en capital

CONSEJO DE ESTADO, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 15 de mayo de 2003. Rad. 22051. Consejero Ponente Alier E. Hernndez Enrquez

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y as mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido6. El artculo 7 de la Ley 80 de 1993 se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es as como la norma determina que el consorcio surge .cuando dos o ms personas presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin del contrato respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Conocido por la doctrina y la legislacin comparada el Consorcio como asociacin de empresarios para la realizacin conjunta de una obra, labor o actividad econmica en un tiempo determinado, y por lo general considerado como carente de personalidad jurdica, puesto que de tenerla ya dejara de ser Consorcio o Joint venture, como se le conoce en el derecho anglosajn, no parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor todava, sin precisar el tipo de sociedad correspondiente7. En torno a la capacidad contractual de los consorcios, la jurisprudencia constitucional ha expresado que el estatuto de contratacin les reconoce este atributo sin exigirles como condicin de su ejercicio la de ser personas morales. Tambin ha dicho que el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado,

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 de septiembre 5 de 2001. Magistrado. Ponente: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. Magistrado. Ponente: Antonio Barrera Carbonell
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sin que ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en cumplimiento de las obligaciones contractuales8 5.8.3. DEFINICIN DE TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO En diversos laudos arbitrales se ha sostenido que el consorcio es una figura propia del derecho tanto privado como pblico, es una asociacin de empresarios por la cual se originan y generan obligaciones solidarias entre las personas que se unen o actan cooperndose unas con otras, o asocindose para asumir una tarea particularmente importante, que les permita distribuirse los riesgos y responsabilidades que pueda implicar la actividad que pretendan acometer o que se acometa; a travs de este acuerdo los consorciados anan recursos financieros, tecnolgicos y profesionales buscando mejorar el experticio, la competitividad, etc., para as poder prestar o atender las obligaciones que surjan segn el contrato celebrado o del caso de que se trate, pero conservando los consorciados su independencia jurdica. Es claro, que los consorcios no encuadran con exactitud en la nocin de persona, pues son un acuerdo que permite identificarlos como un sujeto especial, pues son entes colectivos sin personera jurdica, la identificacin surge para poder identificarlos por razn de los fines de la actividad que van a desarrollar. Ello es as, porque el Consorcio no puede aparecer asimilado ni a las sociedades, ni a las asociaciones con personera jurdica, ni a una persona jurdica como tal, pues son entes atpicos que no hacen surgir una nueva persona jurdica por eso se hace en la ley una ficcin para darle capacidad legal para actuar acorde al hecho o contrato que ha de celebrarse.9
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CORTE CONSTITUCIONAL. Expediente No. D-3277 de septiembre 5 de 2001. Magistrado Ponente: Dra. Clara Ins Vargas Hernndez 9 LAUDO ARBITRAL. Arajo Vlez y Asociados Ltda., y J.E. Bulla e Hijos Asociados Ltda.., vs. Caja de Crdito Agrario Industrial y Minero (en liquidacin). Noviembre 20 de 2001.

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5.8.4. DEFINICIN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Segn la Superintendencia de Sociedades, el consorcio empresarial es una figura en virtud de la cual varias personas, naturales o jurdicas unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y cientfica para la gestin de intereses comunes o recprocos, y aunque parte de una base asociativa no hay socios propiamente dichos, sino un modelo de colaboracin para la ejecucin de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conservando su independencia, y, asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. El consorcio es un grupo econmico utilizado como un instrumento de colaboracin entre las empresas cuando requieren asumir un proyecto econmico de gran envergadura, permitindoles de algn modo distribuirse riesgos, aunar recursos financieros y tecnolgicos, fortalecer sus equipos, y aunque su responsabilidad es solidaria respecto de todas y cada una de las obligaciones, cada una conserva su independencia jurdica10. 5.8.5. DEFINICIN DOCTRINAL DEL DOCTOR JOS IGNACIO NARVEZ Segn el Doctor Jos Ignacio Narvez el consorcio no corresponde en Colombia a ningn contrato tipificado y regulado en la normatividad sobre los acuerdos de voluntades para crear, regular o extinguir entre las partes una relacin jurdica patrimonial. Esta circunstancia ha generado confusiones con ciertas figuras definidas en los textos de economa como instrumentos eficaces de que se valen los empresarios para precautelar o defender conjuntamente sus comunes intereses.
10

DOCTRINAS Y CONCEPTOS JURDICOS. Superintendencia de Sociedades. Bogot. 2000. Pg. 190

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Estos ostentan como principal caracterstica la de que los empresarios que los forman no renuncian ni se despojan de su autonoma, pero ya se trate de comprar materias primas o ya de vender determinado producto, las operaciones se centralizan en una organizacin comn. Es pertinente observar que en el registro mercantil que llevan las cmaras de comercio abundan sociedades annimas y limitadas denominadas (consorcio de inversionistas) o (consorcio industrial) o (consorcio metalrgico) o (consorcio importador) o (consorcio comercial) o (consorcio de exportacin), etc., cuyos estatutos normalmente contienen las menciones exigidas por el artculo 110 del Cdigo para la escritura constitutiva de la sociedad mercantil, pero en los cuales no aparecen los elementos que al trasluz de la nocin tradicional puramente econmica estructuran un consorcio. Precisamente por desconocimiento de la naturaleza econmica y jurdica que a esta forma asociativa se le ha reconocido en las ms recientes legislaciones, se ha llegado al deplorable absurdo de identificar como (consorcios) a entidades cuyo objeto es la captacin de recursos monetarios del pblico con el halago de financiar al suscriptor de un plan de adquisicin de ciertos bienes o servicios, pero que en nada corresponden, ni tiene similitud o analoga alguna con la asociacin de dos o ms empresarios que desarrollan una misma actividad econmica o actividades conexas o complementarias, para explotar un determinado objeto bajo una organizacin comn que no absorbe ni interfiere la de cada uno de los asociados ni su independencia jurdica o econmica11.

11

NARVAEZ, Jos Ignacio, La asociacin por parte de inters en Colombia, Editorial Legis. Bogot 1983. Pg. 186 187 18 CABANELLAS, GUILLERMO Diccionario del Derecho Usual Tomo I Editorial Buenos Aires 1968

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5.8.6. DEFINICIN DEL DOCTOR GUILLERMO CABANELLAS El autor Guillermo Cabanellas define el consorcio como la asociacin en que dos o ms empresas se renen para actuar unidos bajo una misma direccin y reglas comunes, aunque conservando su personalidad12 5.8.7. DEFINICIN DEL DOCTOR GASPAR CABALLERO SIERRA Para el profesor Gaspar Caballero Sierra Los consorcios tanto pblicos como privados, son asociaciones especiales o cualificadas, es decir, que solo se pueden constituir por personas que se encuentren en determinadas condiciones o circunstancias el consorcio, entonces, emerge cuando los interesados o protagonistas de la organizacin se encuentran en la misma situacin objetiva respecto a una actividad de inters comn. Con el consorcio no se crea artificialmente una comunidad de intereses, sino que con l se hace comn un inters que ya es propio de todos sus miembros, puesto que se encuentran en aquella situacin objetiva determinante del inters que los lleva colectivamente a satisfacerla. En el consorcio se evidencia una tcnica de mediacin que les permite a sus miembros organizarse para el logro mancomunado de ciertas actividades que obviamente conllevarn beneficios para cada uno de ellos, valindose para tal fin de un rgano comn a todos que asume por cuenta y a favor de los consorciados las tareas que estos mismos le han atribuido y que antes de la creacin del consorcio ejerca particularmente cada uno de ellos. Las actividades no atribuidas al organismo siguen siendo ejecutadas directamente por los consorciados, que conservan su personera13.
12 13

CABANELLAS, GUILLERMO Diccionario del Derecho Usual Tomo I Editorial Buenos Aires 1968 CABALLERO SIERRA, Gaspar. Los Consorcios pblicos y privados. Editorial Temis. Bogot, 1985. pg. 12, 15 y 16

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5.8.8. DEFINICIN DEL DOCTOR JAIME ARRUBLA PAUCAR En la legislacin colombiana la naturaleza jurdica del consorcio es la de un contrato atpico, es decir, un contrato de colaboracin empresarial. El profesor Jaime Arrubla sostiene El consorcio es un contrato de colaboracin entre dos o ms empresarios con la finalidad de unir esfuerzos para lograr un determinado objetivo, generalmente la construccin de una obra, la prestacin de un servicio o en general la ejecucin de una empresa determinada sin que se establezca una sociedad entre ellos. El consorcio es un concepto indefinido en nuestra legislacin y al que se le ha dado el tratamiento de sociedades de hecho. Sin embargo, el consorcio no es un contrato de sociedad ni de cuentas de participacin, es una figura contractual atpica en el derecho privado colombiano, que puede ubicarse como una especie de los denominados por la doctrina, contratos de colaboracin empresarial14. Siendo el consorcio una modalidad aplicable tanto para la contratacin con personas del orden privado como pblico, en nuestra legislacin ha tenido ms desarrollo en el campo pblico. El consorcio no rene todos los requisitos necesarios para que pueda calificarse como sociedad, esto es: a. La capacidad y el consentimiento exento de vicios por parte de los contratantes, objeto y causa lcitos, b. Concurrencia de un nmero plural de personas, c. Aporte de cada uno de los socios en busca de un beneficio comn,

14

ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit. Pgs. 284-293

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d. Reparto de las utilidades o prdidas que genere el desarrollo de la empresa social y e. La affectio societatis o intencin de asociarse. Este ltimo punto es el que diferencia el consorcio y la sociedad, ya que los consorcios no tienen la intencin de permanecer unidos sino por el tiempo necesario para desarrollar la empresa o proyecto, mientras que la sociedad tiene un objeto social estable, permanente y duradero. Si bien es cierto que en materia de contratacin pblica y privada se le otorga la capacidad a los consorcios para que presenten propuestas y suscriban contratos, tambin lo es que el consorcio como tal no adquiere obligaciones ni derechos, son los consorciados los que tienen que asumir tales responsabilidades y disfrutan de los beneficios que se generen. Hoy en da se ha constituido en un modelo de colaboracin en el campo del derecho pblico para la promocin y ejecucin de obras y servicios de inters general. En este tipo de consorcios no hay socios propiamente dichos, ni bsqueda de utilidades y rendimientos, ni distribucin de ganancias y prdidas sino un propsito de unin entre diversos entes administrativos, con o sin la colaboracin de los particulares, para prestar un servicio o para ejecutar una labor, pero en todo caso movidos por el inters pblico general o colectivo y actuando con una personalidad jurdica propia, distinta de la de los propios consorciados, como un autntico sujeto de derechos y de obligaciones. 5.8.9. DEFINICIN DEL DOCTOR GIUSEPPE STANCANELLI 66

Giuseppe Stancanelli define el consorcio como Un contrato con el cual algunos empresarios, particularmente cualificados por el ejercicio de una determinada actividad econmica, proceden a una autodisciplina de sus actividades en inters recproco en el aspecto organizativo, el consorcio es la organizacin comn a la que estos empresarios dan vida y a la cual confan en concreto dicha disciplina, y ello aunque la organizacin pueda aparecer como una oficina externa, o incluso como una sociedad mercantil, asumiendo, en tal caso, la posicin de intermediario entre los consorciados y los terceros El consorcio es un instrumento que el ordenamiento jurdico ofrece a una pluralidad de sujetos para el desarrollo en comn de cierta actividad, que consistira en la realizacin de obras o en la prestacin de determinados servicios, mediante la asociacin de los sujetos interesados en tales resultados15. Resulta interesante observar que si bien los consorcios o grupos de inters econmico han de estar orientados hacia empresas de grandes dimensiones, implican de suyo una concentracin empresarial dirigida a regular la actividad de cada una de las empresas consorciadas o unidas, en forma que no se origine por la actividad particular de una de ellas el menor perjuicio a las otras; sin embargo, el derecho pblico ha visto la oportunidad de imponerlos obligatoriamente cuando su constitucin y funcionamiento responda a las exigencias de la organizacin racionalizada de la produccin. Es dable entender que antes de la creacin del consorcio, los interesados en l mantienen concretos y comunes intereses que precisamente se van a facilitar, y posiblemente resultar ms efectivos o favorecidos, por medio de este mecanismo
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STANCANELLI, Giuseppe. Los consorcios en el derecho administrativo. Traduccin del italiano, Madrid. 1972. Pg. 35 y 122

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organizado de la concentracin de esfuerzos, por lo cual queda convertido en un ende de gestin de actividades en beneficio de los objetivos o fines propios de los consorciados16. 5.8.10. DEFINICIN DEL DOCTOR LUIS GUILLERMO DVILA VINUEZA El Dr. Luis Guillermo Dvila Vinueza sostiene, en virtud del consorcio y unin temporal dos o ms personas se unen para presentar conjuntamente una propuesta dentro de un proceso de seleccin con el fin de obtener la adjudicacin y, por ende, celebrar y ejecutar un contrato estatal. La propuesta y en caso de darse, la suscripcin del contrato, estn a cargo del consorcio y la unin temporal y no de cada uno de sus integrantes. Pero por este hecho no desaparecen quienes los conforman sino que mantienen su individualidad pero vinculados solidariamente17

16 17

MARTN MATEO, Ramn Los consorcios locales, Madrid, 1970. Pg. 14 y 55 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la contratacin estatal. Editorial Legis. Bogot. 2001. Pg. 68

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6. TERMINACIN DEL CONTRATO A diferencia de la sociedad, los consorcios no tienen vocacin de permanencia ni se constituyen para desarrollar una multiplicidad de gestiones y contratos. En desarrollo de su objeto estas formas contractuales nacen para ejecutar un contrato, y es en razn de ste que se justifican. Por lo anterior, es dable concluir que la duracin del consorcio se extiende hasta la liquidacin del contrato, ya que el contrato muere o se extingue con su liquidacin. Los contratos tienen que terminarse jurdicamente hablando, y esta terminacin jurdica se cumple con su liquidacin, que es diferente a la terminacin fsica y material del objeto contratado, y que viene a constituir la realizacin del objeto material y bsico del contrato. En consulta hecha al honorable Consejo de Estado por el Ministro de Obras Pblicas, cuyo planteamiento y solucin estn publicados en las pginas 10 y ss.,

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de los anales del Consejo de Estado Nos. 445, 446, concepto de fecha 13 de febrero de 1975, este tribunal expres: De una obra pblica puede decirse que est materialmente terminada cuando su ejecucin fsica ha concluido completamente, cuando el objeto de la contratacin, con todas sus modalidades, requisitos y especificaciones, ha sido realizado Concluida materialmente la construccin de una obra pblica sigue una fase denominada liquidacin administrativa del contrato. Solamente cuando esa fase se ha agotado se puede decir, para efectos administrativos, que la obra est terminada. Parece obvio que lo que se liquida no es la obra, sino el contrato. La liquidacin es la operacin administrativa que, a partir de la terminacin material de una obra pblica, se lleva a cabo para declarar cumplida y terminada la relacin contractual. En general, las causas de terminacin del contrato consorcial se podran resumir as: 1) Por el incumplimiento de la obra, servicio o suministro contratado. 2) Por la imposibilidad de lograr su cumplimiento originado en fuerza mayor o caso fortuito. 3) Por la declaracin judicial de nulidad del contrato de consorcio, evento en el cual los consorciados continuarn respondiendo solidariamente frente a quien contrat la ejecucin de la obra, servicio o suministro. 4) Por la nulidad del contrato de obra, suministro o servicio judicialmente declarado.

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En la prctica, en nuestro pas el trmino de duracin del contrato de consorcio es el mismo que dura la realizacin de la obra, servicio o suministro contratado. A pesar de esto, en los casos en que se fija un trmino y ste resulta inferior al de la obra, suministro o servicio contratado, surge la necesidad de ampliarlo. El consorcio no termina por el incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los consorciados, ya que los dems deben cumplir con las obligaciones del que incumple, so pena de la aplicacin de las sanciones legales por incumplimiento. Se podra decir que una forma normal de terminacin del consorcio se origina en el incumplimiento de ste, ya que en este caso la entidad contratante tiene derecho a dar aplicacin a la accin resolutoria tcita consagrada en el artculo 1546 del C.C., segn la cual podr solicitar la resolucin del contrato o exigir su cumplimiento, previo resarcimiento de los perjuicios causados. El procedimiento de liquidacin del contrato es el mismo de los dems contratos tpicos regulados en nuestro ordenamiento. Los consorcios y uniones temporales son figuras contempladas en la ley 80 de 1993, Estatuto de Contratacin Administrativa, la cual en su artculo 6 seala que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. (Subrayas propias).

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Es de anotar que la parte subrayada fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-949 del 2001, con ponencia de la Magistrada Clara Ins Vargas Hernndez. Por su parte el artculo 7 de la misma ley 80 de 1993, indica sobre el tema lo siguiente: Para los efectos de esta ley se entiende por: 1o. Consorcio: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. 2o. Unin Temporal: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. PARGRAFO 1o. Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de consorcio o unin temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y 72

extensin de la participacin en la propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la persona que, para todos los efectos, representar al consorcio o unin temporal y sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. En la sentencia citada, la H. Corte expresa que La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratacin administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados contratos de colaboracin econmica, que en la hora actual se celebran para la efectiva realizacin de proyectos de contratacin pblica altamente especializados e intensivos en capital y as mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Prembulo y artculos 1 y 2 Superiores). En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratacin les reconoce este atributo sin exigirles como condicin de su ejercicio la de ser personas morales. Tambin ha dicho que el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

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Ya anteriormente, en sentencia C-414 de 1994, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, la misma Corte haba abordado el tema de los consorcios y expresado en ese entonces: El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurdica. En la exposicin de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratacin administrativa que present el Gobierno a las Cmaras Legislativas, convertido luego en la ley 80 de 1993, se expres sobre el particular: "Sin duda el fenmeno de la especialidad cada da va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantacin dentro del comercio de la llamada "ventaja comparativa" han provocado la aludida especialidad. En razn de ello, cada vez se hace ms necesaria la unin de dos o ms personas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razn de su especialidad, y evitando as los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realizacin aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el ms apto" Gaceta del Congreso No. 75, Mircoles 23 de septiembre de 1992, El artculo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es as como la norma determina que el consorcio surge " Cuando dos o ms personas presentan una 74

misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato". Se tiene de lo anterior que segn la ley, el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unin temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artculo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razn de ser. La exposicin de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de la siguiente manera: "En cuanto a la unin temporal, definida igualmente en el artculo 7o, puede decirse que se trata de una figura que rene todas las caractersticas genricas del consorcio, siendo su diferencia especfica la posibilidad de que quienes la integran determinen cul ha de ser el alcance y contenido de la participacin de cada uno en la ejecucin del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurri en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participacin conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de

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personas con capacidades econmicas diferentes" Gaceta del Congreso No. 75, 23 de Septiembre de 1992 Como puede verse la clave de los consorcios y uniones temporales, radica en los siguientes aspectos: 1. Estn conformados por varias personas diferentes, las cuales conservan su individualidad jurdica. 2. El Consorcio o la Unin Temporal no conforman una persona jurdica diferente a las personas que lo integran, slo que la ley les otorga capacidad contractual. 3. Esta autorizacin especial de la ley, se hace en atencin a que los consorcios o uniones temporales sean instrumentos que permitan el cumplimiento de los objetivos que el estado persigue con el contrato especfico que les adjudique. En lo que respecta al primer punto, debemos tener en cuenta, tal como lo sostienen diversos tratadistas del tema de la contratacin administrativa, entre ellos el doctor Juan ngel Palacio Hincapi, que tanto el consorcio como la unin temporal podrn estar conformados por personas jurdicas o personas naturales o por personas naturales y jurdicas. El Cdigo Civil en su artculo 73 seala que las personas son naturales o jurdicas. El artculo 74 dem expresa, refirindose a las personas naturales, que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.

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Obviamente, para contratar, la persona natural debe tener la capacidad correspondiente, tal como lo seala el mismo cdigo civil, y en materia de contratacin administrativa lo dispuesto por el ya transcrito artculo 6 de la ley 80 de 1993. En cuanto a la persona jurdica, el artculo 633 del C.C., indica que se llama persona tal, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. En este orden de ideas, no slo en este caso especfico, sino en trminos generales, en todos aquellos que impliquen la participacin de consorcios o uniones temporales, y en atencin a la transparencia que debe inspirar la contratacin pblica, como principio rector de la misma, de acuerdo a la ley 80 de 1993 y a la moralidad de la funcin pblica, ordenada por el artculo 209 de la Constitucin Poltica, deben analizarse los siguientes aspectos: a) Que el representante legal de la sociedad, efectivamente tenga tal calidad, y cuente con las autorizaciones estatutarias pertinentes para la realizacin de los actos requeridos para la conformacin de la unin temporal o consorcio y los contratos que a raz de ello se le adjudiquen. b) Que no se estn violando los regmenes de conflictos de intereses o prohibiciones que las personas jurdicas intervinientes tengan previstos en sus estatutos. c) Que cada uno de los integrantes del consorcio o unin temporal, estn inscritos de manera individual en el registro de proponentes que llevan las cmaras de comercio, y clasificados en el rango respectivo para el

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correspondiente contrato, en los eventos en que as lo exige el artculo 22 de la ley 80 de 1993. d) As mismo, que cada uno de los integrantes tenga, individualmente considerado, la capacidad contractual exigida por la entidad contratante para el respectivo contrato; ya que de lo contrario se convertiran estas figuras, el consorcio y a la unin temporal, en mecanismos de evasin de los requisitos y finalidades perseguidos con la clasificacin y calificacin de proponentes. e) Que efectivamente el consorcio o unin temporal se haya conformado para el cumplimiento de la finalidad que la ley y la Corte Constitucional ha fijado para estas figuras y para los contratistas en general y no para evadir los requisitos y principios de la contratacin. Tal como se expres, la factibilidad de formar consorcios o uniones temporales se ha previsto porque constituyen un factor de alianza o fortaleza de los contratistas que beneficia al Estado dndole mayores garantas de una eficaz y efectiva realizacin del objeto contractual, y reafirma el papel de aquellos como colaboradores en el logro de los fines estatales y el cumplimiento de una funcin social, segn lo establece el artculo 3 de la ley 80 de 1993. Los consorcios o uniones temporales son modalidades de participacin para presentar propuestas en licitaciones, concursos pblicos y para suscribir contratos con el Estado Colombiano, y se encuentran reguladas por el Estatuto de General de Contratacin de la Administracin Pblica, especficamente en el Artculo 7 de la Ley 80 de 1993, as las cosas claramente podemos establecer que los consorcios y las uniones temporales, sin bien cumplen con ciertas obligaciones de formas tales como: Inscripcin en Cmara de Comercio, el Registro Tributario, la

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expedicin del NIT, definitivamente no se consideran personas jurdicas y en este sentido han sido claros y enfticos los pronunciamientos jurisprudenciales.

BIBLIOGRAFIA 1. Constitucin Poltica Colombiana versin de impresin 2010 2. Estatuto Tributario Colombiano 3. Resoluciones de la DIAN 9270 del 2.001 4. Conceptos de la DIAN aos 2.009 al 2.011 5. Wikipedia. Disponible en: 6. http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal 7. Cmara de comercio de Bucaramanga, Estadstica General de Noviembre del 2.010 8. Cdigo de Comercio del 2010 9. Colombia, Congreso de la repblica. Ley 223 de 1995 10. Colombia, Congreso de la repblica. Ley 80 de 1993 11. Decreto No 3050 de 1997 79

12. Decreto 2649 de 1993 13. Decreto 2650 de 1993 14. Pronunciamiento No 04 del 2002 del Consejo tcnico de la Contadura Pblica. 15. Concepto de proceso en derecho procesal. Disponible en: http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/conceptoprocesoderechoprocesal/d efault3.asp 16. Corte Constitucional. SENTENCIA C-949/01 Demanda de inconstitucionalidad. Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo seccin cuarta --consejero ponente: julio e. correa Restrepo. 17. Inciso 1o de la Resolucin No.9270 de 2001 18. Consultorio empresarial de Agosto 08 de 2005 que se encuentra en: mailto: guillermoariza@etb.net.co 19. concepto DIAN No.42416 del 25 de noviembre de 1999). 20. Artculo 15 de la Constitucin Nacional 21. El artculo 66 de la ley 488 de 1998 adiciona al artculo 437 del Estatuto Tributario, 22. Estatuto Tributario 2003, pg. 370) 23. El artculo 115 de la ley 488 de 1998 modific el artculo 368 del Estatuto Tributario 24. El artculo 18 del Estatuto Tributario modificado por el artculo 61 de la ley 223 de 1995 25. El Cdigo de Comercio francs su artculo L251-1, de igual forma El artculo L251-4 26. La Ley 6404 de 1976 en los artculos 278 y 279 del Brasil. 27. El artculo 2602 del Cdigo Civil Italiano, reformado por la Leyes 374 y 377 de 1976, y Leyes 374 y 377 de 1976 28. En la Ley 19.550 de 1983 de Argentina

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29. Mediante la Ley 12 de 29 de abril de 1991, las Leyes 196 de 1963 y 18 de 1982. La Ley 196 de 1963 de Espaa 30. Orientacin profesional no 04 de 2002 @gerencia.com

ANEXO 1 MODELO DE ACUERDO DE CONSORCIO O DE UNIN TEMPORAL Los suscritos, a saber: ____________________, _____________________ y __________________ (nombres, apellidos, vecindad e identificacin), actuando en nombre y representacin de las sociedades (empresas) ____________________, ________________________ y_______________ (Razn social), respectivamente, legalmente constituidas, como consta en los certificados de existencia y representacin legal adjuntos, por medio del presente documento hacemos constar que en integracin empresarial conformamos un (consorcio o unin temporal) con el propsito de participar en el proceso de Contratacin Directa de Menor Cuanta, convocado por la Contralora General de la Repblica, la cual tiene por objeto: ______________________, y para celebrar y ejecutar el respectivo contrato, en caso de ser adjudicado; teniendo en cuenta las siguientes regulaciones: 1. CARACTERSTICAS: Nombre del consorcio o unin temporal: _____________________________ Representante Convencional: ______________________________ Aportes: ____% ______________________________ Duracin: Desde la presentacin de la propuesta, hasta el trmino de ejecucin del contrato y un (1) ao ms. 2. COMPROMISOS: Al conformar el (consorcio o unin temporal) para participar en el proceso de seleccin del contratista de que trata el proceso de Contratacin Directa, sus integrantes se comprometen en forma mancomunada a:

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2.1. A presentar una misma propuesta en nombre del (consorcio o unin temporal), cumpliendo con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, as mismo a suscribir el contrato por intermedio del representante convencional designado. Carrera 10 No. 17-18 P. 26 PBX: 3537700 Bogot, D. C. Colombia www.contraloriagen.gov.co 2.2. Por disposicin imperativa de la ley, responder solidariamente de todas y cada una de las obligaciones surgidas de la propuesta y de la celebracin del contrato. 2.3. No disolver el consorcio por el trmino de duracin del contrato y un (1) ao ms. 2.4. No ceder su participacin en el (consorcio o unin temporal) a otro integrante del mismo, ni a terceros, sin autorizacin previa y escrita de la Contralora General de la Repblica. 2.5. Dirimir las divergencias o diferencias que se presenten por mutuo disenso, aplicando como principio rector los fines de la contratacin estatal. 2.6. Someterse ntegramente a lo convenido y acordado en el presente acto de conformacin, y tomar decisiones por (unanimidad o mayora de votos). 2.7. (...) 3. ORGANIZACIN INTERNA DEL CONSORCIO O UNIN TEMPORAL: Para la organizacin del (consorcio o la unin temporal) el representante convencional designado tendr las siguientes facultades y deberes: 3.1. Firmar la propuesta y suscribir el contrato que se derive de la presentacin de sta. 3.2. Actuar y representar al (consorcio o a la unin temporal) en todas las actuaciones que tengan origen en la presentacin de la propuesta y las etapas precontractual, contractual y post-contractual, con atribuciones de intervenir, formular observaciones u objeciones, notificarse, interponer y sustentar recursos, conferir mandatos legales, si fuere del caso e imprescindible. 3.3. Informar oportunamente a los dems miembros del (consorcio o unin temporal) de sus actuaciones y de los actos que profiera la entidad estatal con motivo u ocasin de la actividad contractual en sus diferentes etapas. 3.4. Elaborar y firmar las declaraciones tributarias del (consorcio o unin temporal) y representarlo en las actuaciones a que hubiere lugar ante la Administracin de Impuestos. 3.5. (...) Carrera 10 No. 17-18 P. 26 PBX: 3537700 Bogot, D. C. Colombia www.contraloriagen.gov.co

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3.6. Las dems que de acuerdo con las disposiciones legales fuere necesario cumplir. Para constancia se firma en ____________ (Ciudad, Departamento), a los __________ (__) das del mes de ______ de ______ (ao). __________________________ ___________________________________ Representante Legal Representante Legal (Sociedad o empresa) (Sociedad o empresa) ______________________________ Representante Legal (Sociedad o empresa)

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